08001-33-33-006-2022-00321-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL “A” Barranquilla D.E.I.P, tres (03) de julio de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES E INTERVINIENTES Radicado 08-001-33-33-006-2022-00321-01 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Amelia Rosa Pertuz Mejía Demandado Nación – Ministerio de Educación nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – DEIP Barranquilla – Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla Tema Reliquidación pensión de invalidez docente.

Magistrada ponente CARMEN ROSA LORDUY GONZÁLEZ II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante – Amelia Rosa Pertuz Mejía contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Barranquilla adiada 25 de septiembre de 2023 mediante la cual se declaró la falta de legitimación por pasiva del Distrito de Barranquilla y negó las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES 3.1 Demanda1 La señora Amelia Rosa Pertuz Mejía por conducto de apoderado judicial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla pretendiendo la nulidad parcial del acto administrativo Resolución No. 00777 de 07 de febrero de 2020 por medio del cual se le reconoció una pensión de invalidez, en lo que tiene que ver con la determinación de la cuantía de la mesada pensional en la que no se incluyó los factores de bonificación pedagógica, prima de servicios y prima de vacaciones percibidos en el último año de servicios anterior al cumplimiento del status de pensionada A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a las demandadas a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de invalidez a partir del 23 de enero de 2020 equivalente al 75% promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante el año anterior a adquirir el status de pensionada. 1 Archivo “02DemandaYAnexos” de la carpeta de primera instancia del expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Amelia Rosa Pertuz Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Educación nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – DEIP Barranquilla – Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-006-2022-00321-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 2 SC5780-4-2 Solicitó que la condena sea reajustada, el pago de las mesadas atrasadas y el incremento en las futuras, el reconocimiento y pago de intereses moratorios y la condena en costas. 3.2 Hechos Se indicó en el introductorio que la señora Amelia Pertuz Mejía laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió los requisitos para que le fuera reconocida la pensión de invalidez.

Que la base de liquidación pensional en la Resolución No. 00777 de 07 de febrero de 2020 incluyó solo el sueldo, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos por la actividad docente percibido en el año anterior a adquirir el status de pensionada. Que las demandadas se encuentran legitimadas por pasivas para restablecer el derecho pretendido. 3.3 Contestación 3.3.1Distrito de Barranquilla2: el ente distrital por conducto de apoderado judicial contestó la demanda de la referencia oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por considerar que las mismas carecen de sustento fáctico y jurídico alegando que en el presente se actuó conforme al marco de la ley y que es el FOMAG el legitimado por pasiva frente a las pretensiones, más cuando es quien tiene a cargo la pensión reconocida a la demandante.

Frente a los hechos sostuvo que el Distrito tiene únicamente la función de elaborar el proyecto de resolución que reconozca o niegue una prestación, la cual debe ser aprobada por la fiduciaria encargada de administrar los recursos del FOMAG. Propuso como excepciones la de falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida pretensión de pago de reliquidación de la pensión, prescripción, caducidad, compensación, nulidad relativa y la genérica o innominada. 3.4 Sentencia primera instancia3 El Juzgado Sexto Administrativo de Barranquilla mediante sentencia de calenda de 25 de septiembre de 2023, resolvió declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito de Barranquilla y negar las pretensiones de la demanda.

Del marco normativo y jurisprudencial concluyó, que cuando se discute la reliquidación de la pensión de invalidez de un docente no resulta aplicable la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, puesto que el régimen aplicable al asunto no es el de la Ley 33 y 62 de 1985 sino las disposiciones especiales previstas a las que alude la Ley 91 de 1989, es decir los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 2 Archivo “06ContestacionDistrito” ibid. 3 Archivo “12Sentencia-Deniega” ibid.

Colombia 3 SC5780-4-2 Encontró probado que los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta en la Resolución No. 00777 de 07 de febrero de 2020 fueron la prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docentes, y únicamente se tomó la asignación básica, la bonificación mensual docentes y la bonificación pedagógica.

Dispuso que aún cuando la parte actora acreditó haber devengado los factores salariales que solicita sean incluidos en la base de liquidación de su prestación y que se encuentran enlistados en el Decreto 1045 de 1975, también debe probarse que sobre tales factores se hubiesen realizado los correspondientes aportes al sistema, lo cual echó de menos en el plenario. 3.5 Recurso de apelación4 La demandante a través de su representante judicial interpuso y sustentó recurso de apelación contra la anterior decisión solicitando que la misma sea revocada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Sustentó su inconformidad en el régimen pensional previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y jurisprudencia del Consejo de Estado para concluir que en el presente asunto se discute la reliquidación de la pensión de invalidez y no la de jubilación, y por lo tanto no se ha de aplicar las sentencias de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019.

Adujo que en el presente asunto se omitió el reconocimiento de los factores salariales que se encuentran enlistados en el Decreto 1045 de 1978 aplicable a la prestación reconocida y que fueron devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio. IV.- ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Efectuado el reparto en rigor el conocimiento del presente asunto le correspondió a este Despacho, el cual mediante auto de 22 de abril de 2024 procedió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 4.1 Alegatos de conclusión Las partes no presentaron alegatos en esta instancia. V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Delegado ante este Despacho no presentó concepto jurídico de fondo en el subjudice.

VI.- CONTROL DE LEGALIDAD Agotado el trámite legal dentro del presente asunto y encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia, se advierte que no se evidencian vicios que acarreen nulidades 4 Archivo “14RecursoApelaciónParteActora” ibid.

Colombia 4 SC5780-4-2 y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial. VII.- CONSIDERACIONES 7.1 COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los jueces administrativos en virtud de lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7.2 PROBLEMA JURÍDICO Le corresponde a la Sala determinar si conforme a los cargos de apelación formulados hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia con fundamento en si le asiste derecho a la señora Amelia Rosa Pertuz Mejía a que le sea reliquidada la pensión de invalidez con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a adquirir su status de pensionada, especialmente la bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. 7.3 TESIS La Sala se adelante en señalar que revocará la decisión primigenia por cuanto se encuentra acreditado que en virtud al régimen aplicable a la pensión de invalidez, resulta procedente la reliquidación del IBL, con fundamento en lo previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, independientemente de la acreditación de los aportes correspondientes, excepción hecho del emolumento denominado prima de servicios, cuya creación en el campo docente surgió a partir del decreto 1545 de 2013. 7.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 7.4.1 De la pensión de invalidez en el régimen oficial docente La Ley 812 de 20035 se encargó de regular el régimen prestacional de los docentes oficiales atendiendo a su fecha de vinculación, quedando estipulado en su artículo 81 que los se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la norma - 27 de junio de 2003 - serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003; mientras que aquellos docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio educativo oficial con anterioridad a dicha norma se les continuarían aplicando el régimen anterior a la entrada en vigencia de esta norma, es decir el previsto en la Ley 91 de 1989, criterio ratificado por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 20056. 5 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. 6 Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política.

“[…] Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Amelia Rosa Pertuz Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Educación nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – DEIP Barranquilla – Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-006-2022-00321-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 5 SC5780-4-2 En palabras del órgano de cierre de esta jurisdicción, en lo que concierne a la pensión de invalidez de un docente oficial se deberá verificar el momento de su vinculación al servicio público para efectos de determinar el régimen pensional aplicable según la Ley 812 de 2003, para establecer si la liquidación se debe efectuar conforme al régimen del Decreto 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o por la Ley 100 de 19937.

Esta misma Corporación ha expuesto8, respecto a docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, en síntesis, que de acuerdo al artículo 15 de la Ley 91 de 19899 el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados en cuanto a la pensión de invalidez es el previsto para los empleados públicos del orden nacional, tal y como se indica en el Decreto Ley 3135 de 196810 y los Decretos 1848 de 196911 y 1045 de 197812.

Pues bien, el Decreto 3135 de 1968 en su artículo 23 regula la pensión de invalidez indicando que la invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado mientras la invalidez subsista. La cuantía de la pensión de invalidez regulada por este Decreto se estableció así: a) el 50% cuando la perdida de la capacidad laboral sea del 75%; b) del 75% cuando la perdida laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) el 100% cuando la perdida de capacidad laboral sea superior al 95%.

Adviértase en primera medida que esta norma es clara al indicar que será invalidez cuando la pérdida de capacidad laboral no sea inferior al 75%, y a partir de allí la cuantía de la pensión dependerá del porcentaje de pérdida de capacidad laboral y se calculará sobre el último sueldo devengado mientras la invalidez subsista, siendo este último supuesto relevante por cuanto va en consonancia con lo reglado en el Decreto 1848 de 1969 respecto a la misma prestación. Por su parte, el artículo 60 del Decreto 1848 de 1969 prevé que el derecho a la pensión surge a todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, y el artículo 61 define que se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente; el artículo 62 se refiere al procedimiento a seguir para la calificación de la incapacidad laboral. prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 7 Ibidem. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, rad: 15001-23-33- 000-2012-00170-01(3008-13), C.P: Gerardo Arenas Monsalve, 13 de noviembre de 2014. 9 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social en el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. 11 Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968. 12 Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Amelia Rosa Pertuz Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Educación nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – DEIP Barranquilla – Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-006-2022-00321-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 6 SC5780-4-2 Y el artículo 63 del Decreto en cita respecto a la cuantía de la pensión dispone que se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los siguientes porcentajes: a) cuando la incapacidad sea superior al 95%, el valor de la pensión será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual si fuere variable; b) si la incapacidad excede de 75% sin pasar de 95% la pensión será equivalente al 75% del último salario devengado por el empleado o del último promedio mensual; c) si la incapacidad es del 75% la pensión será igual al 50% del último salario devengado por el empleado o del último promedio mensual si fuere variable.

Nótese que se reproduce en cuanto a porcentajes del monto de la pensión en contraste con la pérdida de capacidad laboral que habían sido previstos en el Decreto 3135 de 1968, añadiéndose el criterio de que el monto de la pensión se liquida con base en el último salario y equivalente al grado de incapacidad laboral. Así las cosas, se observa que cuando la pérdida de capacidad laboral es superior al 95% la pensión será igual al último salario devengado por el empleado oficial.

Ahora bien, en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 se enlistan los factores salariales para la liquidación de las pensiones, el cual reza: “ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” En lo relacionado con los factores salariales, y como sustento de la tesis de esta Colegiatura, resulta pertinente precisar que el Consejo de Estado al estudiar asuntos en los que se solicita la reliquidación de la pensión de invalidez docente con base en el régimen antes dicho, ha dispuesto que la noción salarial para esta prestación es más amplia que la sola asignación básica mensual e incluye todas las sumas que de forma habitual y periódica recibe el trabajador como contraprestación directa de la labor desarrollada, sosteniendo la tesis morigerada de que la liquidación de la prestación pensional por invalidez reconocida a un docente oficial debe tener en cuenta, en su ingreso base de liquidación, la totalidad de los factores salariales devengados por este durante el último año en que prestó Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Amelia Rosa Pertuz Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Educación nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – DEIP Barranquilla – Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-006-2022-00321-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 7 SC5780-4-2 efectivamente sus servicios13. Y en cuanto a los descuentos por aportes respecto a los factores salariales, la misma Corporación ha mantenido la tesis de que la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, y que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión efectúe los descuentos pertinentes14. 7.5 CASO CONCRETO Con fundamento en el marco normativo y jurisprudencial expuesto, procede la Sala a resolver recurso de apelación contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. 7.5.1 Hechos probados En el plenario se encuentra acreditado:.- Que mediante Resolución No. 00777 de 07 de febrero de 2020 el Distrito de Barranquilla actuando en nombre y representación del FOMAG reconoció a la docente Amelia Rosa Pertuz Mejía una pensión de invalidez equivalente al 100% de la mesada pensional, tomando como base de liquidación los siguientes factores salariales15:.- Que a la pensión reconocida a la docente Amelia Pertuz Mejía mediante la Resolución No. 00777 de 07 de febrero de 2020 se le aplicó la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019 respecto a los factores salariales16..- Que según la Resolución No. 00777 de 07 de febrero de 2020 la señora Amelia Pertuz Mejía adquirió el status de pensionada el 12 de julio de 2019, fecha en la que se dictaminó la perdida de capacidad laboral y fue retirada del servicio mediante Resolución No. 10380 de 23 de diciembre de 201917..- Que según la Resolución No. 00777 de 07 de febrero de 2020 son disposiciones aplicables a la prestación reconocida a la señora Pertuz Mejía los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, Ley 91 de 1969, Ley 812 de 2003 y Decreto 1655 de 201518..- Que según la Resolución No. 0777 de 07 de febrero de 2020 la docente Amelia Pertuz Mejía 13 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, rad: 15001- 23-33-000-2012-00170-01(3008-13), C.P: Gerardo Arenas Monsalve, 13 de noviembre de 2014;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, rad: 20001-23-39-000-2017- 00449-01 (1993-2022), C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, 16 de noviembre de 2023; 14 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, rad: 15001- 23-33-000-2012-00170-01(3008-13), C.P: Gerardo Arenas Monsalve, 13 de noviembre de 2014. 15 Fls. 13 y 14 del archivo “02DemandaYAnexos” de la carpeta de primera instancia del expediente digital. 16 Ibid. 17 Ibid. 18 Ibid.

Colombia 8 SC5780-4-2 se vinculó a la docencia oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 200319..- Que según la Resolución No. 00777 de 07 de febrero de 2020, el certificado médico expedido por Unión Temporal del Norte de 12 de julio de 2019 certificó que la señora Amelia Pertuz Mejía obtuvo un 100% de pérdida de capacidad laboral20..- Que según Formato Único para la Expedición de Certificados de Salarios consecutivo No. 19355 expedido por el Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio la docente Amelia Rosa Pertuz Mejía devengó entre 12 de julio de 2018 y 12 de julio de 2019 los siguientes factores salariales21: 7.5.2 Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Para el apelante se debe revocar la decisión primigenia por considerar, que a la actora le asiste derecho a que le sea reliquidada la pensión de invalidez con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al que adquirió el status, esto es, además de los reconocidos en la Resolución No. 00777 de febrero de 2020, los de bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.

Por su parte el a quo resolvió negar las pretensiones de la demanda al concluir que no se encontró probado que sobre los factores salariales que solicita sean incluidos en su base de liquidación se hayan efectuado los correspondientes aportes. Conforme a lo acreditado en el plenario, encuentra la Sala que la señora Amelia Pertuz Mejía se vinculó a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tal y como se extrae de la Resolución que reconoció la prestación y que ahora se demanda, y como fue reconocido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en su escrito de alegatos, por lo que, el régimen aplicable a la pensión de invalidez reconocida a la docente es sin dubitación alguna el previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, supuesto que no es objeto de controversia en la presente instancia judicial.

Se encontró probado que el Distrito de Barranquilla actuando en nombre y representación del FOMAG al reconocer la pensión de invalidez a la actora mediante la Resolución No. 00777 19 Ibid. 20 Ibid. 21 Fls. 15 y 26 ibid. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Amelia Rosa Pertuz Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Educación nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – DEIP Barranquilla – Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-006-2022-00321-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 9 SC5780-4-2 de 07 de febrero de 2020 tuvo en cuenta en la base de liquidación de la prestación el sueldo y la bonificación devengada para el año 2019, mientras que, se constató, que el FOMAG certificó que entre el año 2018 y 2019 – período a tener en cuenta atendiendo a que adquirió el status de pensionada el 12 de julio de 2019, devengó como factores salariales la asignación básica, la bonificación mensual docente, la bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docentes.

Pues bien, no comprende la Sala como el a quo en la parte considerativa de la sentencia primigenia, específicamente en el marco normativo jurisprudencial desechó acertadamente la aplicación de las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019 en cuanto a que los factores salariales a tomar en cuenta son solo sobre los cuales se hayan efectuado los aportes, pero en el análisis del caso concreto negó las pretensiones de la demanda concluyendo que aún cuando los factores salariales solicitados para la reliquidación de la prestación se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 no se demostró que sobre los mismos se hubieren efectuado los aportes.

No debe pasarse por alto que el Consejo de Estado en sede de tutela ha dicho que cuando se trata de la pensión de invalidez del docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, los factores salariales a observar son los previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sin que las reglas de unificación de la sentencia de 25 de abril de 2019 sean aplicables a esta prestación, por cuanto estas rigen únicamente a la pensión de jubilación del docente22, por cuanto, además es el plurimencionado régimen aplicado a la docente en que expresamente establece que para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez se deben incluir la totalidad de las sumas devengadas por el docente.

Por tanto, le asiste razón al apelante cuando afirmó que en asuntos en que se discute la reliquidación de la pensión de invalidez de un docente oficial no le resulta aplicable el criterio fijado por la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019 por cuanto, atendiendo al régimen normativo pensional del docente por su fecha de vinculación al servicio oficial, la regla legal que si ha sido avalada por el Consejo de Estado en asuntos similares es que los factores salariales a tener en cuenta son los devengados por el docente en el último año de servicios inmediatamente anterior a adquirir el status, tal y como quedó dispuesto en el marco normativo y jurisprudencial.

Así, en síntesis, es dable sostener que la normativa prevista en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, y demás aplicables a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, exige sin lugar a dudas que la pensión debe ser calculada con base en el último salario devengado, se itera, bajo el entendido de que deben incluirse la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios.

De manera que la Sala se aparta de las consideraciones esgrimidas por el a quo, y revocará parcialmente la sentencia apelada, manteniendo incólume la decisión respecto a la falta de legitimación por pasiva del Distrito de Barranquilla al no haber sido objeto de la apelación, y en su lugar se declarará la nulidad parcial de los actos acusados y se ordenará el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de invalidez de la señora Amelia 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, rad: 11001-03-15- 000-2020-05040-01(AC), C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, 08 de marzo de 2021.

Colombia 10 SC5780-4-2 Pertuz Mejía, bajo el régimen y cuantía reconocida, tomando como base de liquidación el salario que percibió al año inmediatamente anterior a su retiro del servicio por invalidez, lo cual ocurrió el 12 de julio de 2019, la cual comprende la asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, prima de navidad, y prima de vacaciones docentes, a excepción de la prima de servicios, la cual fue creada para los docentes a partir del Decreto 1545 de 201323 y fue expresamente excluida como factor salarial para liquidar la pensión de invalidez del docente24, de ahí que no es posible incluirla como factor válido para la reliquidación pretendida.

En este punto conviene resaltar, que si bien el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, contempla la prima de servicios como factor salarial para la liquidación de las pensiones a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales, pero no para el personal docente y directivo docente oficial, habida consideración que a aquéllos se les reconoció la prima de servicios con el Decreto 1042 de 197825, mientras que a los docentes lo fue mediante el Decreto 1545 de 2013, normativa que, se insiste, no la contempló como factor salarial para liquidar pensiones 7.5.1.1 De la prescripción de las mesadas pensionales El artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 prevé que las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y este prescriben en 3 años contados a partir de la fecha en que se haya hecho exigible la obligación; y que la simple reclamación escrita del empleado ante la entidad o empresa obligada interrumpe el término por un lapso igual.

En el caso que nos ocupa se acredita que la señora Pertuz Mejía no formuló petición ante la autoridad reclamada con el fin de reclamar la reliquidación de su derecho prestacional, sino que solo radicó la demanda hasta el 14 de octubre de 202226, es decir dentro del término de los 3 años con los que contaba para acudir a esta jurisdicción, atendiendo la fecha de expedición del acto administrativo cuestionado, esto es, la Resolución No. 00777 de 07 de febrero de 2020, lo que quiere decir que en el presente asunto no operó la prescripción de las mesadas pensionales.

Las sumas de dinero cuyo reconocimiento se ordena en esta sentencia, deberán ajustarse con fundamento en las preceptivas del artículo 187 del CPACA, para lo cual se tendrá en cuenta la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial 23 Por la cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de prescolar, básica y media. 24 Decreto 1545 de 2013.

“Artículo 5. Liquidación de otras prestaciones económicas. La prima de servicios que se establece en el artículo 1 de este Decreto, constituye factor salarial desde el momento de su causación, para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas: 1. Vacaciones. 2. Prima de vacaciones. 3. Cesantías. 4. Prima de navidad.” 25 “ARTÍCULO 58.

La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual (…).” 26 Acta de reparto, archivo “03ActaReparto” de la carpeta de primera instancia del expediente digital. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Amelia Rosa Pertuz Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Educación nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – DEIP Barranquilla – Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-006-2022-00321-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 11 SC5780-4-2 En donde el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor por las acreencias laborales que se indican en la parte resolutiva, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

VIII.- Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, habida cuenta que no aparece de que se hubiesen causado en esta instancia, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral “A”, IX.- FALLA PRIMERO.- REVÓQUESE PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Barranquilla de calenda 25 de septiembre de 2023 mediante la cual declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito de Barranquilla y negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en precedencia, y en su lugar: SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 00777 de 07 de febrero de 2020 proferida por el Distrito de Barranquilla en nombre y representación del FOMAG mediante las cuales se reconoció a favor del demandante una pensión de invalidez con fundamento en el Decreto 3135 de 1968 y Decreto 1848 de 1969.

TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de la señora Amelia Rosa Pertuz Mejía incluyendo dentro del salario base de liquidación el salario percibido por el demandante en el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio por invalidez, el cual está comprendido por la asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, prima de navidad, y prima de vacaciones docentes, a excepción de la prima de servicios, la cual fue expresamente excluida como factor salarial para liquidar la pensión de invalidez del docente, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. La condena deberá ser indexada conforme a la parte motiva de esta providencia, y será procedente el pago de intereses moratorios de que trata la norma en el evento de causarse.

En todo caso la entidad deberá calcular y descontar los aportes a seguridad social, sobre las diferencias causadas. CUARTO.- DENEGAR las demás súplicas de la demanda. QUINTO.- DECLARAR que no ha operado el fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Amelia Rosa Pertuz Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Educación nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – DEIP Barranquilla – Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-006-2022-00321-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 12 SC5780-4-2 SEXTO.- Manténgase incólume la sentencia primigenia que no haya sido objeto de pronunciamiento en la presente instancia. SÉPTIMA.- Sin condena en costas en la instancia OCTAVO.- Ejecutoriada esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado Sexto Administrativo de Barranquilla para proveer lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión ha sido discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha CARMEN ROSA LORDUY GONZALEZ Magistrada sustanciadora LILIA YANETH ALVAREZ QUIROZ JUDITH INMACULADA ROMERO IBARRA Magistrada Magistrada Firmado Por: Carmen Rosa Lorduy Gonzalez Magistrada 005 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Judith Inmaculada Romero Ibarra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 1 Sección Primera Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b8282028091e4ea5a83c33a923103f0dc7d6e92e7f16b52d7afe6a8ffc2c3351 Documento generado en 05/08/2024 12:31:02 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica