08001-33-33-001-2021-00256-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL “A” Barranquilla D.E.I.P, once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES E INTERVINIENTES Radicado 08-001-33-33-001-2021-00256-01 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Hernando Rafael Vega Eusse Demandado DEIP Barranquilla Tema Declaratoria de insubsistencia. Prepensionable Magistrada ponente Carmen Rosa Lorduy González II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante – Hernando Rafael Vega Eusse, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla de 13 de octubre de 2022 mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES 3.1 Demanda1 El señor Hernando Vega Eusse actuando por conducto de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el Distrito de Barranquilla, pretendiendo la nulidad parcial del acto administrativo Resolución No. 2944 de 09 de julio de 2021 expedido por la Secretaría Distrital de Gestión Humana del Distrito de Barranquilla con la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad para el cargo que ocupaba el aquí demandante.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro sin solución de continuidad a un cargo igual o superior al que desempeñaba y se le reconozca el pago de salarios, prestaciones y demás acreencias laborales desde la fecha en que fue declarado insubsistente hasta, 10 de agosto de 2021, hasta la fecha en que sea reincorporado o hasta cuando le sea reconocida la pensión de jubilación por parte de Colpensiones y se encuentre incluido en nómina.

Solicitó la indexación de la condena e intereses, conforme a los artículos 192 a 195 del CPACA. Que se condene en costas a la parte demandada. 3.2 Hechos 1 Archivo “01. DemandaAnexos” de la carpeta de primera instancia del expediente digital. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hernando Rafael Vega Eusse Demandado: Distrito de Barranquilla Tema: Declaratoria de insubsistencia. Prepensionable.

Radicación: 08-001-33-33-001-2021-00256-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 2 SC5780-4-2 Se relata en la demanda que el 01 de marzo de 2012 el actor fue nombrado mediante Decreto 0278 de 06 de febrero de 2012 en el cargo de Profesional Universitario, Código y Grado 219- 1 en la planta global de la Alcaldía Distrital de Barranquilla.

Que la Alcaldía de Barranquilla inició el proceso de selección No. 758 de 2018, correspondiente a la convocatoria territorial Norte, a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil con opec No. 75983 y en el que fue ofertado el cargo que venía desempeñando el demandante, quien alega, tenía la condición de prepensionable, la cual era de conocimiento de la entidad.

Que la condición de prepensionable fue reiterada mediante comunicación dirigida a la Secretaría de Gestión Humana el 25 de octubre de 2019, toda vez que los requisitos para acceder a la pensión los cumplía el 03 de noviembre de 2020. Que con la Resolución No. 10573 del 04 de noviembre de 2020 se conformó la lista de elegibles para el cargo antes referido, y con la Resolución No. 2944 de 09 de julio de 2021 se declaró la insubsistencia del actor en el cargo desempeñado, vulnerando su derecho a la estabilidad laboral reforzada.

Se relata que el demandante con antelación al inicio del concurso de méritos antes referido, presentó demanda laboral que le correspondió al Juzgado 14 Laboral del Circuito de Barranquilla contra Colfondos y Colpensiones con radicado 2019-00266 en el que se profirió sentencia de primera instancia el 14 de julio de 2020 y confirmada por el Tribunal Superior de Barranquilla el 25 de marzo de 2021, en las que se dispuso ordenar el traslado del demandante del RAIS que administra COLFONDO (…) al RPMD que administra la Administradora Colombiana Colpensiones.

Agrega que el actor tiene un hijo menor de edad quien depende de aquel, tanto en su manutención como en su alimentación, es su responsable financiero y es beneficiario del sistema de seguridad social de su padre. 3.3 Contestación 3.3.1 Distrito de Barranquilla2: el ente territorial por conducto de apoderado judicial contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, alegando que carecen de fundamento fáctico, legal y jurídico en razón a que el acto administrativo demandado se profirió con observancia del artículo 125 de la Constitución, Ley 909 de 2004, Decreto 1083 de 2015 y demás normas aplicables, sin que se materializara ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA.

Se refirió a que la Resolución No. 2944 de 2021 que declaró la insubsistencia del actor surgió como consecuencia del nombramiento en período de prueba de quien superó el concurso de mérito, el cual no transgredió los derechos del actor ni lo señalado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, normativa que alega, no es aplicable a estos casos sino a los procesos de restructuración o liquidación de entidades públicas en virtud del proceso de modernización de la administración pública. 2 Archivo “10.ContestacionDemandaDistrito” en la carpeta de primera instancia del expediente digital ibid.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hernando Rafael Vega Eusse Demandado: Distrito de Barranquilla Tema: Declaratoria de insubsistencia. Prepensionable. Radicación: 08-001-33-33-001-2021-00256-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 3 SC5780-4-2 Que el cargo que ocupada el aquí demandante era en provisionalidad, y la declaratoria de insubsistencia procedía por acto administrativo motivado, como lo es la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos conforme al artículo 125 de la Constitución Política y Ley 909 de 2004 y Decreto 1083 de 2015, por lo que la entidad se encontraba legitimada para declarar la insubsistencia del actor, quien no participó ni ocupó un puesto que le permitiera su nombramiento.

Que para el momento en que se ofertó el cargo del aquí actor al concurso de méritos, este no acreditó una condición especial que impidiera llevar a cabo el proceso de selección con inclusión del cargo que desempeñaba. Adujo que el actor no acreditó el cumplimiento de los requisitos para ser considerado prepensionable, lo cual se ratifica al consolidar su status pensional, habiendo interpuesto una acción ordinaria laboral con la cual es imposible tenerlo como prepensionado.

Que la demandada reportó el cargo que ocupada el accionante como servidor público dentro del concurso de méritos que fue convocado mediante el Acuerdo No. 2018000006346 de 16 de octubre de 2018, sin que se haya transgredido norma alguna que dispusiera lo contrario, ya que fue solo hasta la Ley 1955 de 2015 en la que previó la protección de aquellos servidores públicos nombrados en provisionalidad que le faltaren tres años o menos para pensionarse, lo cual no aplica en este caso.

Que lo dicho por el accionante en cuanto a que cumplía los requisitos para pensionarse el 03 de noviembre de 2020, sucedió mucho antes de que fuera expedido y comunicado el acto administrativo demandado No. 2944 de 9 de julio de 2021. Que la condición de padre cabeza de familia alegada por la parte demandante no es de recibo, puesto que nunca fue advertida tal situación a la entidad territorial.

Propuso como excepciones la de inexistencia de la obligación, compensación, prescripción y la genérica o innominada. 3.4 Sentencia de primera instancia3 El Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla mediante sentencia de 13 de octubre de 2022 resolvió negar las pretensiones de la demanda. Frente al primer, cuarto y quinto cargo de violación, el juzgado consideró que los artículos 2.2.12.1.2.1 y 2.2.12.1.2.2 del Decreto 1083 de 2015 y el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 no regulan de manera puntual la protección especial para las personas próximas a pensionarse dentro de los procesos de provisión de empleos mediante concurso de méritos.

Dispuso que aún si se admite la protección prevista en los artículos referidos del Decreto 1083 de 2015, esta es únicamente para los casos de modificación o renovación de plantas de personal y cesa cuando se constate que ya no hace parte del grupo de personas beneficiarias de la protección especial. 3 Archivo “37. Sentencia” ibid.

Colombia 4 SC5780-4-2 Que las normas del Decreto 1083 de 2015 que si regulan la provisión de cargos mediante concurso de méritos, fueron adicionadas por el Decreto 1415 de 2021 que no es aplicable al presente asunto, en razón a que la declaratoria de insubsistencia del demandante se produjo el 09 de julio de 2021. Consideró que para el momento en que fue declarada la insubsistencia del demandante si se encontraba vigente la Ley 2040 de 2020 y que le era aplicable, la cual fue proferida para impulsar el trabajo de adultos mayores y que el artículo 8º contiene una protección especial para los casos de reestructuración administrativa o provisión definitiva de cargos, y que la protección a los prepensionados separados del cargo por provisión definitiva del empleo discurre hasta que adquieran los requisitos mínimos para el acceso al beneficio pensional.

Conforme a tales consideraciones concluyó que para la fecha en que fue declarado insubsistente y se nombró en período de prueba al que superó el concurso de méritos, ya se había cumplido con el presupuesto para que cesara la protección especial prevista para los prepensionables, por haber afirmado que alcanzó los requisitos para acceder a la pensión de edad y tiempo de servicios el 03 de noviembre de 2020.

No acogió el argumento de la parte actora en cuanto a que no había cesado su protección por no encontrarse incluido en nómina de pensionados, ni porque se le haya dado cumplimiento al traslado del régimen pensional conforme a lo ordenado en sentencia ordinaria laboral de 14 de julio de 2020 y confirmada en segunda instancia el 25 de marzo de 2021 por el Tribunal Superior de Barranquilla, dado que este no es un presupuesto o requisito impuesto como condición o límite temporal para la protección invocada.

Desestimó el segundo cargo de violación relacionado a la estabilidad laboral relativa del nombrado en provisionalidad frente a la provisión de empleos por concurso de méritos, para concluir que el demandante no demostró que el Distrito de Barranquilla contara con posibilidad de maniobra conforme a las reglas dispuestas por la Corte Constitucional para mantener al demandante en su planta de carga, carga probatoria que le asiste conforme al artículo 167 del CGP.

Respecto al tercer cargo frente a la solución de continuidad, concluyó que para la fecha en que se ofertaron los cargos en la Convocatoria 758 no había sido expedida la Ley 1955 de 2019, y por lo tanto el Distrito de tenía la obligación de abstenerse de ofertar los cargos ocupados en provisionalidad por los prepensionables. 3.5 Recurso de apelación4 El demandante a través de su apoderada judicial interpuso y sustentó dentro del término legal recurso de apelación contra la anterior decisión, solicitando que la misma sea revocada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda bajo la tesis de que se encuentra probado que el demandante si es sujeto de especial protección. Reiteró que el actor si comunicó al Distrito su condición de prepensionable mediante escrito de 25 de octubre de 2019; que el proceso ordinario laboral se inició con antelación al inicio del concurso de méritos y a que cumpliera con la edad de pensión, la cual resultó con sentencia favorable ordenándose el traslado del RAIS al RPMPD. 4 Archivo “36.RecursoApelacion” ibid.

Colombia 5 SC5780-4-2 Sostuvo que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad por infracción en las normas en que debía fundarse puesto que se expidió con violación de lo dispuesto en la Ley 790 de 2002 y Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 1415 de 2021. Adujo que no es cierto que al momento en que fue declarado insubsistente el demandante, ya no gozara de la protección especial que consagran las anteriores normas por haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión el 03 de noviembre de 2020, por cuanto se encuentra demostrado que el actor no goza de la pensión por estar pendiente el cumplimiento de la sentencia laboral mencionada en la demanda, razón por la cual no había cesado su condición especial de protección. Adicionalmente, que tiene un hijo menor de edad.

Que conforme a lo previsto en el artículo 8º de la Ley 2040 de 2020 la demandada desconoció el deber que tenía de asignarle al aquí demandante un cargo con la misma asignación salarial hasta que tuviera reconocida la pensión de vejez, y vulneró así su status de protección, teniendo en cuenta que el demandante ya contaba con los requisitos para acceder a la pensión de vejez y que por motivos no atribuibles a su responsabilidad no ha podido acceder al derecho pensional.

IV.- ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Efectuado el reparto en rigor, el conocimiento del presente asunto le correspondió a este Despacho, el cual mediante auto de 14 de abril de 2023 admitió el recurso de apelación. 4.1 Alegatos de conclusión: las partes no presentaron alegatos en esta instancia procesal. V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado ante este Despacho no presentó concepto jurídico de fondo en el subjudice.

VI.- CONTROL DE LEGALIDAD Agotado el trámite legal dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia, se advierte que no se evidencian vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial.

VII.- CONSIDERACIONES 7.1 Competencia Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los jueces administrativos en virtud de lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7.2 Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si conforme a los cargos formulados en el recurso de apelación, la sentencia de primera instancia debe ser revocada debiendo establecerse si el Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hernando Rafael Vega Eusse Demandado: Distrito de Barranquilla Tema: Declaratoria de insubsistencia. Prepensionable.

Radicación: 08-001-33-33-001-2021-00256-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 6 SC5780-4-2 señor Hernando Vega Eusse ostenta la calidad de prepensionado, y como consecuencia de ello le asiste derecho a que le sean reconocidas los salarios y emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue declarado insubsistente hasta el momento en que se acredite haber alcanzado los presupuestos para acceder a su pensión de vejez y sea incluido en nómina de pensionados. 7.3 Tesis La Sala se adelanta en señalar que confirmará la decisión primigenia, por comprobarse que el señor Hernando Vega Eusse no ostenta la calidad de prepensionado, por encontrarse que tanto a la fecha en que se convocó al concurso de méritos en el que se ofertó el cargo que desempeñaba en provisionalidad, como a la fecha en que fue declarado insubsistente, ya se habían satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 100 de 1993 para el régimen de prima media con prestación definida para acceder a la pensión de vejez. 7.4 Marco normativo y jurisprudencial 7.4.1 Retén social y estabilidad laboral para los servidores próximos a pensionarse – prepensionados.

El artículo 12 de la Ley 790 de 2002, por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, estableció: “Artículo 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” La Ley 790 fue reglamentada por el Decreto 190 de 2003, que en su artículo 12 reprodujo lo establecido, a su vez, en el artículo 12 de la mencionada ley respecto de la protección especial para, entre otros, los prepensionados; en su artículo 13 determinó cuál sería el procedimiento que cada entidad seguiría para el reconocimiento de la estabilidad reforzada; y en el artículo 165 determinó el plazo a partir del cual se debería contabilizar la protección brindada por la ley a las personas próximas a pensionarse, estableciendo que la misma se contaría desde el 1 de septiembre de 2002 hasta la terminación del Programa de Renovación de la Administración Pública, el cual en todo caso no podría exceder de 31 de enero de 2004.

Posteriormente fue expedido el Plan Nacional de Desarrollo, Ley 812 de 2003, en el que su artículo 8, literal D, contiene una norma que modificó parcialmente lo establecido en el artículo 16 del Decreto 190 de 2003 respecto del término de protección de los prepensionados. La mencionada norma dispuso: “ […] Conforme con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, el reconocimiento económico previsto en el artículo 8 de la Ley 790 de 2002, se pagará durante un plazo no mayor de 12 meses; los programas de mejoramiento de competencias laborales de que trata el artículo 12 de 5 Decreto 190 de 2003.

“Artículo 16. Aplicación en el tiempo. Salvo lo dispuesto en el artículo anterior sobre la supresión de cargos vacantes y en el capítulo II sobre el reconocimiento económico para la rehabilitación profesional y técnica, las disposiciones contenidas en el presente decreto se aplican a partir del 1° de septiembre de 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública del orden nacional, y hasta su culminación, la cual no podrá exceder, en todo caso, el 31 de enero de 2004.” Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hernando Rafael Vega Eusse Demandado: Distrito de Barranquilla Tema: Declaratoria de insubsistencia. Prepensionable.

Radicación: 08-001-33-33-001-2021-00256-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 7 SC5780-4-2 la ley, así como la protección especial establecida en el artículo 12 de la misma, aplicarán hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez […]” (Subrayado de la Sala) En virtud de este aparte de la mencionada Ley 812 de 2003, la Corte Constitucional concluyó6 que el límite temporal establecido en el artículo 16 del Decreto 190 de 2003 fue derogado tácitamente por la disposición transcrita.

La consecuencia directa es que la extensión de la duración de la protección a este grupo de trabajadores no será de naturaleza temporal o cronológica, sino que tendrá naturaleza fáctica en cuanto se convierte en una condición: el cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión de jubilación, de acuerdo con el régimen que cada uno cuente.

De esta forma, la primera conclusión que se deriva del análisis normativo y que resulta coherente con la protección progresiva derivada del derecho a la seguridad social, es que la protección reforzada para las personas que laboren en entidades que están en proceso de modernización o renovación y se encuentren próximas a pensionarse, será aplicable hasta que se presente el reconocimiento de la pensión de jubilación al trabajador.

Ahora bien, respecto al segundo eje temático, a saber, la estabilidad laboral de los servidores públicos próximos a obtener el derecho a la pensión, la Corte Constitucional en sentencia T- 460 de 2017 lo ha definido como: “[…]La estabilidad laboral de los prepensionados es una garantía constitucional de los trabajadores del sector público o privado, de no ser desvinculados de sus cargos cuando se encuentren ad portas de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez […]” En Sentencia T-326 de 2014, con el propósito de diferenciar la figura de prepensionado y retén social, la Corte Constitucional indicó “El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral de los prepensionados no se circunscribe al retén social, sino que deriva de mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y del principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables.

Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, no debe confundirse la estabilidad laboral de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública.

En este sentido, se pronunció la Corte en la sentencia C-795 de 2009: “23. Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho (sic) fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado.” Como bien se indica en la sentencia T-186 de 2013, el retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales implicados en la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse.

“En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los 6 Sentencias T-009, T-254, T-338, T-1239 de 2008; y T-189, T-112, T-128 y T-178 de 2009; T-034 y T-194 de 2010. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hernando Rafael Vega Eusse Demandado: Distrito de Barranquilla Tema: Declaratoria de insubsistencia. Prepensionable.

Radicación: 08-001-33-33-001-2021-00256-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 8 SC5780-4-2 escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y a la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos”, […]” (Subrayado y negrilla de la Sala) Asimismo, la Alta Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU-897 de 2012 abordó de manera detallada la protección de los prepensionados como sujetos de especial protección constitucional, sosteniendo que el derecho a la pensión de vejez garantiza el goce efectivo del derecho a la seguridad social de aquellas personas que no pueden proveerse por sí mismos los medios de subsistencia. En palabras de la Corte: “[…] La protección que se deriva del contenido del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y de la regulación legal existente no puede ser otra que lograr el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y vejez por parte de los servidores públicos próximos a pensionarse.

En este sentido las órdenes que proferirá la Sala consistirán en que, cuando se compruebe la pertenencia a la categoría de prepensionados, se garantice el pago de aportes a los sistemas pensionales hasta que se alcance el tiempo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación. El sustento para esta decisión se encuentra en el contenido derecho fundamental a la seguridad social, cuyo fundamento es el artículo 48 de la Constitución y, adicionalmente, se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social.

De la lectura de las normas mencionadas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo, de una enfermedad o incapacidad laboral o, en general, de cualquier otra causa que tenga el mismo efecto.

En este sentido, el derecho a la pensión de jubilación o vejez, como manifestación del derecho fundamental a la seguridad social, busca garantizar que se reciba un auxilio económico en aquella etapa de la vida en la edad de las personas les dificulta acceder a un sustento derivado de una relación laboral. Así, cuando el legislador crea una protección para aquellas personas que están próximas a pensionarse, el sentido que tributa en mejor forma el contenido del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones es que dicha garantía logre efectivizar el acceso a la pensión de todas las personas que sean beneficiarias de dicha protección. […]” Conforme a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional, la figura de la “prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, en la que esta última, resulta ser una figura de origen legal que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas, mientras que la “prepensión”, por su parte, se ha entendido como la protección a los servidores que están próximos a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez.

La Sala Plena de la Corte Constitucional en Sentencia SU-691 de 2017, fijó las siguientes reglas: en primer lugar, como regla general las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan, regla que es en principio aplicable a las personas nombradas en provisionalidad.

No obstante, en situaciones excepcionales cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido, puede llegar a reconocérsele la garantía de la estabilidad laboral, pero relativa, y en segundo lugar, a los cargos desempeñados en provisionalidad o de libre nombramiento y remoción excepcionalmente le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, gozando, de una estabilidad relativa, se reitera.

Por su parte, en la Sentencia SU-003 de 2018 la Corte Constitucional complementó las reglas anteriores en el sentido de señalar que “cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hernando Rafael Vega Eusse Demandado: Distrito de Barranquilla Tema: Declaratoria de insubsistencia. Prepensionable.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.” Aun cuando la figura del retén social y la protección a los prepensionados son disímiles en cuanto a la forma como fueron concebidos, los mismos representan unas garantías que además cuentan con respaldo convencional, y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como se encuentran reconocidos en el artículo 16 de los Derechos y Deberes del Hombre que consagra la necesidad de proteger a las personas de las consecuencias de la vejez; derecho que también se encuentra consagrado en el artículo 9 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – observación que reconoce que la seguridad social cubre varios riesgos, entre otros, la falta de ingresos por enfermedad, invalidez, vejez. 7.4.2 De la estabilidad laboral de servidores públicos nombramos en provisionalidad frente a nombramiento de cargos de carrera próximos a pensionarse En principio, la estabilidad laboral ha sido definida por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, como una garantía de orden constitucional y legal por la cual se logra la integración social de los empleados, se cumple con las exigencias emanadas del principio de solidaridad social de los empleados susceptibles de ser discriminados en la relación laboral y que se concreta en la seguridad de permanecer en el empleo, a menos que exista una justificación relacionada con su condición7.

Respecto a la estabilidad laboral de un empleado que se encuentre nombrado en provisionalidad en la Sentencia SU-917 de 2010 ampliamente referida, se estudió en sede constitucional el deber de motivación de los actos administrativos de retiro de aquellos nombrados en provisionalidad, en el que recogió la postura uniforme e inalterada que se ha mantenido, y en la que se ha concluido el inexcusable deber de motivación de estos actos administrativos, y se ha dicho que quienes ejercen cargos en provisionalidad no pueden ser asimilados a un empleado de carrera ni pretender que le sean aplicables los derechos que de ella emanan, por no haberse sometido a las reglas del concurso, y tampoco se podrán asimilar a los empleos de libre nombramiento y remoción partiendo de su origen legal que implica la confianza para ejercer funciones, mientras que el de aquellos es la necesidad inmediata de suplir vacantes y evitar la paralización de la función pública mientras se surten los procedimientos ordinarios para proveerlo con absoluto rigor.

A partir de tales premisas es dable concluir, que un empleado nombrado en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral de la que goza un empleado de carrera, ni la relativa propia de los empleos de libre nombramiento y remoción, y así lo ha dicho el Consejo de Estado8 cuando concluyó, que la estabilidad de aquellos será únicamente bajo el supuesto previsto en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el cual regula las causales del retiro del servicio y al respecto reza: “ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, rad: 25000-23-42- 000-2013-06824-01 (4281-2019), C.P: Juan Enrique Bedoya Escobar, 05 de octubre de 2023. 8 Ibid.

Colombia 10 SC5780-4-2 Parágrafo 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la Ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” Nótese que el artículo en cita, a pesar de que se refiere al retiro del servicio de quienes desempeñen empleos de carrera y de libre nombramiento y remoción, sin que se prevea el nombramiento en provisionalidad, el parágrafo segundo puntualizó en los empleos de carrera, que ha quedado ampliamente expuesto que si bien son ejercidos por regla general por aquellos que hayan ganado el concurso de méritos y adquieran derechos de carrera, de manera excepcional podrán ser provistos a través de nombramientos en provisionalidad atendiendo la necesidad del servicio, siendo posible concluir que la estabilidad de la que gozan aquellos nombrados en provisionalidad será relativa en razón a que podrán ser removidos del cargo mediante acto administrativo motivado que atienda a causas legales y constitucionales, que implicará inclusive que se surta el respectivo concurso de mérito y se provea el cargo,y su retiro deberá ser inexorablemente mediante acto administrativo motivado.

Tal postura encuentra respaldo en la tesis de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la que determinó, que la estabilidad laboral relativa de aquellos vinculados en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso9. Ahora bien, un elemento determinante al observar la estabilidad laboral de los vinculados en provisionalidad, son los matices que se sufren cuando estos cargos son ocupados por sujetos de especial protección constitucional que para estos efectos han sido clasificados por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, a saber, i) los prepensionados, ii) las madres y padres cabeza de familia y iii) las personas con discapacidad.

Al respecto, la postura del órgano de cierre ha sido morigerada en el sentido de que se ha dispuesto que las entidades deberán emplear acciones afirmativas para salvaguardar los derechos de quienes sean considerados como sujetos de especial protección constitucional que se encuentren nombrados en provisionalidad y el cargo sea provisto a través del mérito, verbigracia, el traslado del empleado a otro despacho con vacancia definitiva, o ser de los últimos en ser removidos, entre otros.

La Corte Constitucional en casos similares10 ha expuesto lo siguiente: “6. La estabilidad laboral relativa en el marco de un concurso público de méritos: aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 6.1. Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos.

La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso. En ese contexto entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, rad: 50001-23-31- 000-2010-00447-01 (1805-2019), C.P: César Palomino Cortés, 16 de febrero de 2023. 10 Sentencia T-326-14.

Colombia 11 SC5780-4-2 público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica [80].

En la sentencia T-186 de 2013[81] se consideró que este asunto no puede resolverse simplemente a través de la opción a favor de alguno de los derechos en conflicto. Al contrario, se planteó la necesidad de que en el caso concreto se efectúe un ejercicio de ponderación entre esos derechos, que no afecte el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión. Para ello enfatizó en dos tipos de argumentos centrales: (i) la necesidad de que las autoridades del Estado interpreten las normas de forma razonable, proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de los afectados, y (ii) la obligación de que estas mismas autoridades hagan una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante. 6.2.

En cuanto a lo primero, la Corte ha insistido en que la interpretación mecánica y aislada de las normas de carrera administrativa no es acertada, porque puede llegar a afectar derechos constitucionales que a su vez tienen la misma fundamentación superior que el mérito como mecanismo para el acceso a los empleos del Estado. Esta interpretación razonable implica, necesariamente, que la autoridad debe incluir entre su análisis de la regla legal de la carrera administrativa, todas aquellas variables relacionadas con la vigencia de los derechos fundamentales del aspirante y de quien ejerce el cargo en condición de provisionalidad.

Esto con el fin de evitar que una maximización de alguno de estos derechos permita llegar a resultados manifiestamente injustos, entre ellos los que significan la grave afectación de las posiciones jurídicas que la Constitución garantiza a los sujetos de especial protección. Al respecto, la sala Primera de Revisión consideró en la sentencia T-017 de 2012[82], para el caso particular de los prepensionados, las siguientes premisas útiles para resolver la tensión expuesta: “Al dar cumplimiento a sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios, los servidores públicos siempre deben tener presentes los principios, valores, finalidades estatales y derechos humanos consagrados en la Carta Política, procurando adoptar decisiones y cumplir sus funciones de manera tal que se maximice en cada situación concreta el imperio y la vigencia de la Constitución, y se minimicen los impactos negativos sobre los derechos fundamentales.

En este preciso sentido, en la sentencia T-715/99[83] la Corte explicó que en el cumplimiento de sus funciones, los servidores públicos deben siempre tener presentes las finalidades constitucionales de promover la vigencia de un orden justo, la primacía de los derechos fundamentales de la persona y el servicio a la comunidad, sin obrar en forma mecánica sino de manera razonable, ponderada, creativa y proactiva […] “A este respecto cobra particular relevancia el principio de igualdad que rige el ejercicio de la función administrativa de conformidad con el artículo 209 de la Constitución. En cumplimiento de este principio, los servidores públicos llamados a ejercer funciones administrativas –por ejemplo, proveer los cargos de carrera en sus respectivas instituciones– deben prestar cuidadosa atención a las características específicas y particulares de cada caso individual, en forma tal que cuando se hayan de adoptar decisiones susceptibles de afectar los derechos fundamentales se evite incurrir en discriminación, y se garantice la provisión de un trato diferenciado a quien por sus circunstancias particulares y sus derechos individuales así lo amerita legítimamente.

“También son de relevancia directa, en aplicación de esta pauta de comportamiento de los servidores públicos, las disposiciones constitucionales consagradas en los artículos 2 – asegurar la vigencia de un orden justo como uno de los fines esenciales del Estado–, 4 – prevalencia absoluta de la Constitución Política en tanto norma de normas– y 5 – primacía de los derechos inalienables de la persona – de la Constitución; son estos mandatos del constituyente los que deben guiar el cumplimiento de las funciones de los servidores públicos en cada decisión y cada actuación que adopten, para efectos de procurar, constantemente, el evitar resultados manifiestamente injustos, violar lo dispuesto en la letra o el espíritu de la Constitución Política, o desconocer la prevalencia imperativa de los derechos fundamentales.

“Lo anterior implica, en lo que resulta relevante para el caso bajo examen, que cuando una autoridad administrativa tiene a su disposición diversas alternativas para dar cumplimiento a sus deberes y obligaciones, debe optar por aquella que mejor materialice los derechos, valores y principios constitucionales, y que en menor grado afecte los derechos fundamentales, especialmente si afecta a sujetos de especial protección constitucional.

Más concretamente, al tomar decisiones relativas a la provisión de cargos de carrera administrativa, las autoridades nominadoras deben obrar en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales en forma razonable, ponderada, y habiendo procurado no desconocer los derechos fundamentales de quienes se habrán de ver afectados por sus actos, para así no desencadenar resultados injustos que pueden ser Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hernando Rafael Vega Eusse Demandado: Distrito de Barranquilla Tema: Declaratoria de insubsistencia. Prepensionable.

Radicación: 08-001-33-33-001-2021-00256-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 12 SC5780-4-2 evitados” (negrillas del texto)” (Negrilla de la Sala) En ese sentido, más adelante concluyó: “6.4. A partir de las posiciones fijadas por diferentes salas de revisión de tutelas, se puede concluir que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preeminente de esa modalidad de provisión de cargos;

(ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la lista de elegibles correspondiente[85], y (iii) una decisión en este sentido se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección.” 7.4.3 Requisitos para acceder a la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida previsto en la Ley 100 de 1993 Sea lo primero señalar que la Ley 100 de 1993 creó un nuevo sistema de pensiones que transformó la seguridad social en el país y otorgó a los servidores públicos alternativas, concretadas en dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, previstos en su artículo 12, a saber: régimen solidario de prima media con prestación definida y régimen de ahorro individual con solidaridad.

En su artículo 10 se estableció el objeto de este sistema, en el sentido de garantizar el amparo a las contingencias de vejez, invalidez y muerte y la ampliación progresiva de cobertura; por su parte las características del sistema se encuentran definidas en el artículo 13 ejusdem de las que se destacan: la afiliación obligatoria, salvo lo previsto para trabajadores independientes, selección libre y voluntaria de regímenes, derecho al reconocimiento y pago de prestaciones y de pensiones, posibilidad de escoger el régimen, garantía de una pensión mínima, entre otros.

Ahora bien, respecto a los requisitos para acceder a la pensión el artículo 33 de la referida norma dispuso: “ARTÍCULO

33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hernando Rafael Vega Eusse Demandado: Distrito de Barranquilla Tema: Declaratoria de insubsistencia. Prepensionable.

Radicación: 08-001-33-33-001-2021-00256-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 13 SC5780-4-2 b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.” Conforme a la norma transcrita para acceder a una pensión de vejez se deben acreditar dos requisitos: edad y tiempo de servicio, si es mujer haber alcanzado la edad de 57 años y 62 si es hombre, y un tiempo de servicio de 1300 semanas cotizadas con sus respectivas precisiones. 7.5 Caso concreto Con fundamento en el marco normativo y jurisprudencial expuesto, procede la Sala a resolver recurso de apelación contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. 7.5.1 Hechos probados Dentro del plenario se encuentra acreditado que:.- Que según registro civil de nacimiento de indicativo serial 43850654 el señor Hernando Vega Eusse nació el 03 de noviembre de 195811..- Que a través del Decreto 0278 de 2012 se nombró con carácter ordinario al señor Hernando Vega Eusse en el cargo profesional universitario, código y grado 219 – 01 de la planta global de cargos de la Alcaldía Distrital de Barranquilla12 y tomó posesión del cargo el 01 de marzo de 201213..- Que el señor Hernando Vega Eusse mediante comunicación radicada el 25 de octubre de 2019 remitida a la Alcaldía Distrital de Barranquilla, informó su calidad de prepensionado y solicitó el total de los aportes pendientes por traslado14. 11 Fl. 29 del archivo “03.Anexos-dda” de la carpeta de primera instancia del expediente digital. 12 Fl. 70 del archivo “10.

ContestacionDistrito” ibid. 13 Fl. 1 del archivo “03.Anexos-dda” de la carpeta de primera instancia del expediente digital. 14 Fl. 2 ibid. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hernando Rafael Vega Eusse Demandado: Distrito de Barranquilla Tema: Declaratoria de insubsistencia. Prepensionable. Radicación: 08-001-33-33-001-2021-00256-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 14 SC5780-4-2.- Que mediante la Resolución No. 10573 de 04 de noviembre de 2020 proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer una vacante definitiva del cargo profesional universitario, código 219 y grado 01, con el código OPEC No. 75983 de la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla en el proceso de selección No. 758 de 201815..- Que según la Resolución No. 10573 de 04 de noviembre de 2020 la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo No. CNSC-20181000006346 de 16 de octubre de 2018 convocó a concurso público de méritos para proveer unos cargos en la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, proceso de selección No. 758 de 2018 – Convocatoria Territorial Norte16..- Que mediante Resolución No. 2944 de 09 de julio de 2021 proferida por la Alcaldía Distrital de Barranquilla se realizó un nombramiento en período de prueba en el cargo profesional universitario, código 219 y grado 01, y se declaró insubsistente de nombramiento provisional al señor Hernando Rafael Vega Eusse quien ejercía en provisionalidad el cargo17..- Que la Resolución No. 2944 de 09 de julio de 2021 fue comunicada al señor Hernando Vega Eusse mediante oficio de 09 de agosto de 202118..- Que el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla dentro del proceso radicado 08001310501420190026600, demandante Hernando Rafael Vega Eusse, demandados Colfondos y Colpensiones, profirió sentido de fallo favorable al demandante, declarando la ineficacia de la afiliación al RAIS y se ordenó el traslado al RPMD19..- Que según auto de 19 de mayo de 2021 proferido por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla, el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Laboral confirmó la sentencia que ordenó el traslado de régimen mediante proveído de 25 de marzo de 2021, en el radicado 0800131050142019002660020..- Que según registro civil de nacimiento con consecutivo serial 50510620 el menor Gabriel Alejandro Vega Merlano nació el 28 de abril de 2011 y cuyo padre es el señor Hernando Rafael Vega Eusse21..- Que mediante escritos de 10 y 15 de septiembre de 202122 el señor Hernando Vega Eusse a través de apoderada judicial, solicitó ante Colfondos y Colpensiones el cumplimiento de las sentencias proferidas por el Juzgado 14 Laboral del Circuito de Barranquilla y confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla en la que se ordenó el traslado del actor del RAIS a Colpensiones..- Que según certificación suscrita por la Secretaria de Gestión Humana del DEIP, el señor Hernando Vega Eusse laboró en la Alcaldía Distrital de Barranquilla en el cargo de profesional 15 Fls. 3 a 5 ibid. 16 Ibid. 17 Fls. 11 a 14 ibid. 18 Fl. 9 ibid. 19 Fls. 17 y 18 ibid. 20 Fl. 20 ibid. 21 Fl. 21 ibid. 22 Fls. 26 y 27 ibid.

Colombia 15 SC5780-4-2 universitario, código y grado 219 – 01 en la Secretaría Jurídica del Distrito desde el 01 de marzo de 2012 hasta el 10 de agosto de 202123..- Certificación de la nómina pagada al señor Hernando Vega Eusse suscrita por el jefe de oficina de nómina y prestaciones sociales de la Alcaldía Distrital de Barranquilla desde el año 2012 a 202124..- Que según el Formato único de Hoja de Vida del Señor Hernando Vega Eusse suscrita el 17 de febrero de 2012, contaba con 18 años de servicio como servidor público25. 7.5.2 Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico En el presente asunto, el señor Hernando Vega Eusse, alega que le ha sido conculcado su derecho a la seguridad social, al haber sido desvinculado de la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla cuando no ha sido incluido en nómina para acceder a su pensión de vejez, y que según su dicho, se trata de un sujeto de especial protección constitucional.

El a quo resolvió negar las pretensiones de la demanda por encontrar probado que la fecha en que fue declarado insubsistente, ya había cesado la protección especial prevista para los prepensionables, por haber alcanzado los requisitos para acceder a la pensión de vejez el 03 de noviembre de 2020. Pues bien, del acervo probatorio se acredita que el señor Hernando Vega Eusse nació el 03 de noviembre de 1958.

Asimismo, se probó que el actor fue nombrado con carácter ordinario en el cargo de profesional universitario código 219 grado 01 – cargo que ocupó en provisionalidad por encontrarse vacante por encargo del titular – mediante el Decreto 0278 de 06 de febrero de 2012 y fue declarado insubsistente mediante la Resolución No. 2944 de 09 de julio de 2021 por nombramiento en período de prueba de quien superó el concurso de méritos.

Según certificación expedida por la Secretaría de Gestión Humana de la Alcaldía Distrital de Barranquilla el tiempo total de servicios transcurrió desde 01 de marzo de 2012 hasta el 10 de agosto de 2021, es decir para un total de 9 años, 5 meses y 09 días. Al plenario también se arribó el formato único de hoja de vida del señor Hernando Vega Eusse suscrita por este el 17 de febrero de 2012 – previo a su nombramiento en la Alcaldía de Barranquilla – en el que consta que hasta la fecha había laborado 18 años como servidor público, y así se comprueba con las certificaciones laborales también aportadas al expediente.

De cara a la resolución del problema jurídico planteado, la Sala debe indicar que la protección especial de que gozan las personas próximas a pensionarse, o denominado prepensionables, constituye una garantía de origen supralegal que encuentra su fundamento en los artículos 42 a 44 y 48 de la Constitución Política, como ha sido pacíficamente avalado por la Corte Constitucional en las Salas de Revisión y Sala Plena. 23 Fl. 28 del archivo “10.

ContestacionDistrito” ibid. 24 Archivo “21. DemandadaRemitePruebaDecretada”de la carpeta de primera instancia del expediente digital. 25 Fls. 78 a 81 del archivo “10. ContestacionDistrito” ibid. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hernando Rafael Vega Eusse Demandado: Distrito de Barranquilla Tema: Declaratoria de insubsistencia. Prepensionable.

Radicación: 08-001-33-33-001-2021-00256-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 16 SC5780-4-2 Además, conforme a los lineamientos constitucionales jurisprudenciales expuestos en el marco normativo y jurisprudencial, se recuerda que la estabilidad laboral de los prepensionados o de las personas próximas a pensionarse se activa cuando al servidor público le faltaren 3 años o menos para disfrutar su pensión de jubilación o de vejez, que en palabras de la Corte Constitucional tal estabilidad tiene como finalidad garantizar la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social y así consolidar los requisitos que le falten para acceder a su pensión de vejez26.

Del análisis del acervo probatorio se comprueba que el señor Hernando Vega Eusse a la fecha en que se expidió el Acuerdo No. CNSC-20181000006346 de 16 de octubre de 2018 que convocó a concurso de méritos para proveer, entre otros, el cargo que desempeñaba en provisionalidad, contaba con 60 años de edad y 24 años de servicios, y que a la fecha en que fue declarado insubsistente – 09 de julio de 2021 – tenía 63 años de edad y 27 años de servicios, lo que conlleva a concluir con meridiana claridad que para la fecha en que fue retirado del servicio ya había cumplido los requisitos contemplados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez.

Lo anterior permite deducir que el actor no tiene la calidad de prepensionado ni es beneficiario de la estabilidad laboral reforzada por tal condición, por encontrarse acreditados o satisfechos los presupuestos de edad y tiempo de servicios previstos para el régimen de prima media con prestación definida para obtener su pensión de vejez, tal y como fue dispuesto en el mismo sentido por el a quo, por lo que no es de recibo para esta Sala que el apelante insista en la comunicación realizada por el actor a la Alcaldía de Barranquilla de su condición de prepensionado, cuando tal calidad no se adquiere por la mera comunicación que hiciere el interesado, sino que se comprueba con el cumplimiento o no de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, puntualmente, se itera, cuando le falten 3 años o menos de tiempo de servicio para obtener la prestación, aspecto que no se comprueba que en el presente asunto.

Asimismo, esta Sala ha sido enfática en concluir que cuando se trata la estabilidad laboral del prepensionado, se trata de una garantía de raigambre constitucional por encontrarse íntimamente relacionado con el derecho a la seguridad social, y que se sustenta en los artículos 13,42,43, 44 y 48 Superiores, quedando descartado para el presente asunto la aplicación de la Ley 790 de 2002 puesto que esta regula el denominado “retén social” y opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas, figuras que resultan ser disímiles, tanto por su naturaleza como por la procedencia de cada una de ellas.

Así las cosas, estima la Sala que la Alcaldía Distrital de Barranquilla frente a la situación del señor Hernando Vega Eusse, no se encontraba obligada a realizar o ejercer acciones afirmativas para salvaguardar sus derechos, puesto que se verificó que por encontrarse satisfechos los requisitos para acceder a la prestación, inclusive desde la convocatoria al concurso de méritos, no había razón para que fuera considerado como sujeto de especial protección constitucional, o que hubiere lugar a elevar su estabilidad laboral relativa como nombrado en provisionalidad, al verificarse además, que su retiro del servicio ocurrió por razones objetivas y mediante acto motivado, como lo es la provisión definitiva del empleo público, tal y como lo exige el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y que ha sido avalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado. 26 Sentencia SU-003 de 2018.

Colombia 17 SC5780-4-2 No obstante, la parte actora insiste en que aun cuando el actor cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez desde el 03 de noviembre de 2020, no ha sido incluido en nómina de pensionados porque no se ha dado cumplimiento a las sentencias ordinarias proferidas en la jurisdicción laboral en las que se ordenó el traslado del RAIS al RMPD administrado por Colpensiones.

En efecto, en el expediente se encuentra acreditado que efectivamente el Juzgado 14 Laboral del Circuito de Barranquilla en audiencia de trámite y juzgamiento de 14 de julio de 2020 emitió sentido de fallo dentro del proceso radicado 08001310501420190026600, demandante Hernando Rafael Vega Eusse, demandados Colfondos y Colpensiones, en el que declaró la ineficacia de la afiliación al RAIS del señor Vega Eusse y ordenó su traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que administra Colpensiones, que esta administradora aceptara su traslado y a Colfondos a enviar las sumas de dinero, entre otras.

Y consta que la decisión fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla mediante sentencia de 25 de marzo de 2021 Bajo ese entendido, aparece probado con suficiencia que el supuesto de la no inclusión en nómina de pensionados del señor Hernando Vega Eusse es atribuible únicamente al presunto incumplimiento de las órdenes judiciales por parte de las entidades accionadas en el proceso ordinario previamente referido, y así lo afirmó el apelante y también fue expuesto en el líbelo introductorio, es decir que, el impedimento para el acceso a su pensión de vejez no es porque le falte alcanzar la edad o tiempo de servicios requeridos para ello, sino porque no se ha efectuado su traslado del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, situación que no se desprende de la vulneración o transgresión a la protección del prepensionado, sino a la ejecución de las sentencias judiciales antes anotadas.

En esa medida, a fin de garantizar un ingreso permanente que permita la manutención del actor, es a continuación del proceso ordinario laboral en el que se pueden ejercer las acciones o medidas inequívocas para lograr la ejecución de las órdenes judiciales impartidas, resultando en un trámite que parece depender únicamente del actor, puesto que para acceder a su pensión de vejez se debe dar cumplimiento a las sentencias judiciales a las que se ha hecho referencia y se efectúe el trámite administrativo a que haya lugar por cada una de las administradoras de pensiones accionadas en el proceso ordinario, concluyéndose que el no disfrute de la pensión o inclusión en nómina ocurra por una causa atribuible a la Alcaldía Distrital de Barranquilla.

Colofón, al no prosperar los cargos formulados en el recurso de apelación, la Sala confirmará la decisión primigenia por encontrarse acreditado que el señor Hernando Vega Eusse no goza de estabilidad laboral reforzada ni ostenta la calidad de prepensionado, al comprobarse que a la fecha en que fue convocado el concurso de méritos para proveer el cargo que desempeñaba en provisionalidad y a la fecha en que fue declarado insubsistente se encontraban satisfechos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993.

VIII.- Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, habida cuenta que no aparece de que se hubiesen causado en esta instancia, tal como lo exige el numeral 8º del artículo Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hernando Rafael Vega Eusse Demandado: Distrito de Barranquilla Tema: Declaratoria de insubsistencia. Prepensionable.

Radicación: 08-001-33-33-001-2021-00256-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 18 SC5780-4-2 365 del CGP, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral “A”, VIII.- FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 13 de octubre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en la instancia TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla para proveer lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión ha sido discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha CARMEN ROSA LORDUY GONZALEZ Magistrada sustanciadora LILIA YANETH ALVAREZ QUIROZ JUDITH INMACULADA ROMERO IBARRA Magistrada Magistrada Firmado Por: Carmen Rosa Lorduy Gonzalez Magistrada 005 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Judith Inmaculada Romero Ibarra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 1 Sección Primera Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Lilia Yaneth Alvarez Quiroz Magistrada 004 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: eb85836e90c5186aacc20fefd8a3d4cd2e57b9b68e2416ea810deb7308715886 Documento generado en 05/08/2024 12:34:48 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica