Rama Judicial del Poder Publico Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 No. 73 – 50 Buzón de Correspondencia: ventanillad03tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Correo del Despacho: des03taatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla – Atlántico.
Colombia SIGCMA-SGC SC5780-4-2 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO DESPACHO 003 - SALA DE DECISIÓN ORAL - SECCIÓN B Barranquilla, veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) RADICADO 08-001-23-33-000-2018-01083-00 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA DEMANDADO MUNICIPIO DE TUBARÁ MAGISTRADO SUSTANCIADOR OSCAR WILCHES DONADO I. PROCEDIMIENTO Procede la sala a dictar sentencia dentro de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesta por la señor CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA, contra el MUNICIPIO DE TUBARÁ, de conformidad con los artículos 181 y 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: II.- ANTECEDENTES 2.1.
DEMANDA 2.1.1. Pretensiones: El petitum se expresó, en síntesis, de la siguiente manera: 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo sobre pago de sanción moratoria por no pago de las cesantías definitivas, solicitado por la señora CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA a través de oficios de fecha 10 de julio de 2017 y 23 de abril de 2018. 2.
Que se declare la nulidad del oficio sin número de fecha 25 de mayo de 2018, a través del cual la alcaldía Municipal de Tubará dice responder la petición presentada por la señora CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA sobre pago de sanción moratoria de sus cesantías definitivas. 3. Que como consecuencia de la nulidad anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene al MUNICIPIO DE TUBARÁ a lo siguiente: - Reconocer y pagar a favor de mi mandante la sanción moratoria establecida en la ley 244 de 1995 consistente en un día de salario por cada día de mora en el PAGO TOTAL del auxilio de cesantías definitiva por retiro del servicio, Página No. 2 REF.
EXP. No 08-001-23-33-000-2018-01083-00-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA DEMANDADO: MUNCIPIO DE TUBARÁ PROVIDENCIA: SE CONCEDEN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA. desde el día en que debió efectuarse legalmente el pago y hasta el día en que se haga el page total del auxilio de cesantías definitivas. - Reconocer y pagar a mi mandante, a título de daño emergente, el valor de los honorarios profesionales del abogado que está representándolo en este asunto, que según contrato de prestación de servicios es equivalente al 30% de la suma total bruta de fodos los emolumentos que le sean reconociaos (Cuota litis). - Que las convocadas reconozcan y paguen a mi mandante la indexación o corrección monetaria sobre todas y cada una de las sumas que deba pagar desde el momento, en que se debió cancelar ei dinero hasta cuando su pago se verifique totalmente. - Que las convocadas reconozcan, liquiden y pague a mi mandante los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el CPACA. 4.
Que las demandadas den cumplimiento a una eventual sentencia dentro del termino establecido en el OPACA. 5. Que las demandadas paguen las costas causadas del proceso. 2.1.2. Hechos: El Tribunal se permite transcribir los hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda visibles a folios 3 y 4, así: 1. La señora CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA laboró en la AlcaldíaMunicipal de Tubará ocupando el cargo de Contadora, entre el 11 de febrero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015, su última asignación básica fue de $1.104.23300. 2.
La señora CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA solicito el pago de salarios debidos, prestaciones sociales y cesantías definitivas a través de oficio recibido en la Alcaldía Municipal de Tubará el día 23 de mayo de 2016. 3. En cumplimiento de una orden de tutela el señor alcalde municipal expedido la resolución No. 161 de 29 de julio de 2016 "POR MEDIO DE LA CUAL SE RECONOCE UNAS ACREENCIAS LABORALES" y la resolución No. 162 "POR MEDIO DE LA CUAL SE RECONOCE Y SE ORDENA EL PAGO DE UNAS CESANTIAS. 4.
El día 10 de julio de 2017 la señora CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS Página No. 3 REF. EXP. No 08-001-23-33-000-2018-01083-00-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA DEMANDADO: MUNCIPIO DE TUBARÁ PROVIDENCIA: SE CONCEDEN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA. MENDOZA presentó petición ante el despacho de la Alcalde Municipal de Tubará en la cual solicita el pago de las prestaciones sociales así como la sancion moratoria por el pago extemporaneo de las cesantias definitivas.
Dicha petición no fue respondida. 5. Ante la falta de respuesta, mi mandante presentó una nueva petición el día 23 de abril de 2018 en la ventanilla única de la Aicaldia Municioal de Tubará una nueva petición solicitando el pago de cesantias ordenadas y la sanción moratoria por pago extemporáneo. Fue necesaria acudir a la acción de tutela para que se diera respuesta. 6.
La Alcaldía Municipal de Tubará dio respuesta a la petición por intermedio del secretario de gobierno, quien emitió el oficio sin número de fecha 25 de mayo de 2018, recibido el día 8 de junio del mismo año, en dicho oficio no responde fondo la petición solo se limita a citar la ley 244 de 1995 y decir que no es necesario expedir acto alguno y que se acerque a las oficinas a fin de llegar a una conciliación o acuerdo de pago. 7.
Mi mandante presentó un ofició el día 10 de agosto de 2018, radicado 1978, en el cual informa cual es el monto de la sanción moratoria reclamada, a la fecha la Alcaldía Municipal de Tubará no se ha pronunciado de fondo frente a la petición inicial. • A la fecha la Alcaldía Municipal de Tubará no ha procedido a materializar las órdenes dadas en los actos mencionados, ya que no ha pagado las acreencias laborales ni pagado las cesantias, constituyéndose en mora de hacerlo, además de lo cual no ha dado respuesta a la petición de pago de la sanción moratoria. 8.
Hasta la fecha la convocada ha guardado silencio, no se han manifestado de fondo para negar o conceder el derecho reciamado, razón la cual, habiendo transcurrido un tiempo más que suficiente para ello, se considera que la decisión es ficta o presunta negativa. 2.1.3. Fundamentos de Derecho: La demanda plantea como normas violadas, las siguientes: » Constitución Política de Colombia: El preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 90, 95, 209, 230, 315 » Ley 6 de 1945: Artículo 17 » ley 4 de 1992: Artículos 4 Página No. 4 REF.
EXP. No 08-001-23-33-000-2018-01083-00-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA DEMANDADO: MUNCIPIO DE TUBARÁ PROVIDENCIA: SE CONCEDEN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA. » ley 244 de 1995: Artículos 2 » ley 734 de 2002: Articulo 33 núm. 9 » ley 1071 de 2006: Artículos 4 y 5 » ley 1437 de 2011: Artículo 10. » Las demás normas concordantes y complementarias.
1.1.4. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Sostiene la parte actora se encuentra cobijado por las normas invocadas, por lo tanto su empleador el municipio de TUBARÁ - ATLÁNTICO, al no pagar las cesantías adefinitivas de la actora, se encuentra incurso en violación flagrante de estas normas invocadas; asimismo, la entidad demandada trasgredieron de manera directa la ley 1071 de 2006 que subrogó la ley 244 de 1995 al no efectuar las consignaciones de las cesantías de mi poderdante, en un fondo de cesantías, y en el término señalado y concedido por dicha norma, estando obligada a cumplirlas y a observarlas estrictamente, existiendo de parte de esta entidad territorial, una conducta comisiva y violatoria, que es causante de NULIDAD del Acto Administrativo( silencio administrativo) producido por el Municipio de REPELON- ATLÁNTICO, el cual va en detrimento de los derechos del trabajador y servidor público titular de estos, que en este proceso es el actor y demandante.”
2. CONTESTACIONES DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS. 2.1. DEMANDADA – MUNICIPIO DE TUBARÁ. – No contestó la demanda. III. ACTUACION PROCESAL La demanda fue presentada el 28 de noviembre de 2018 y se le dio el trámite del proceso ordinario, es decir, mediante auto de 30 de enero de 2019 se admitió la demanda ordenando la notificación personal de las entidades accionadas; en cumplimiento de lo anterior, el 23 de mayo de 2019 se notificó personalmente a la entidad accionada, sin que contestara la demanda.
Mediante auto de 23 de junio de 2021 se ordenó requerir por secretaría a la entidad accionada para que allegara los antecedentes administrativos del presente asunto, sin obtener respuesta alguna. En auto de 10 de julio de 2023 se fijó el litigio y se ordenó requerir por ultima vez al Municipio demandado a fin de que allegara los antecedentes admiistrativos, asimismo se dispuso que recaudados los documentos solicitados se incorporaran al expediente y se corriera traslado para alegar de conclusión de conformidad con el artículo 181 de la ley 1437 de 2011.
Página No. 5 REF. EXP. No 08-001-23-33-000-2018-01083-00-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA DEMANDADO: MUNCIPIO DE TUBARÁ PROVIDENCIA: SE CONCEDEN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Examinado el expediente, y no hallando ninguna irregularidad que deba ser subsanada o que impida dictar sentencia, se declararán saneadas todas las actuaciones surtidas hasta este momento procesal, de conformidad con el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo producido por la falta de respuesta de la entidad accionada respecto de la petición radicada el 10 de julio de 2017 y el 23 de abril de 2018 mediante las cuales se solicita el pago de sanción moratoria por no pago de las cesantías definitivas y como consecuencia de lo anterior se ordene al Municipio de Tubará reconocer y pagar a la señora CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas reconocidas mediante Resolución No. 162 de 29 de julio de 2016, consistente en un día de salario por cada día de retardo.
Como restablecimiento del derecho pide se ordene a la entidad accionada reconocer y pagar las cesantías definitivas causadas a la terminación del vinculo laboral y la correspondiente sanción moratoria causada por el no pago oportuno de las mas mismas, equivalente a un dia de salario por cada dia de retardo. A efecto de resolver lo anterior, deberá recordarse de manera preliminar que en atención a la importancia del auxilio de cesantías el legislador estableció por medio de la Ley 244 de 19951, la obligación de la entidad empleadora de liquidación y reconocimiento de la prestación social en el evento en que el servidor público llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda.
Es por ello que la Ley 244 de 1995, “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” en su artículo 1º, subrogado por el artículo 4° la Ley 1071 de 2006, señala el término para dar respuesta a la solicitud de liquidación de cesantías, preceptuando lo siguiente: “Artículo 4º.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella 1 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” Página No. 6 REF.
EXP. No 08-001-23-33-000-2018-01083-00-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA DEMANDADO: MUNCIPIO DE TUBARÁ PROVIDENCIA: SE CONCEDEN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA. tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solitud, señalándole expresamente los documentos Y/o requisitos pendientes”. Por su parte, el artículo 2° de la misma Ley 244 de 1995, que fue subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, señaló el plazo máximo con que cuenta la entidad para cancelar las cesantías de la siguiente manera: “Artículo 5º.
Mora en el Pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir del cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro”.
Por su parte, la Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales2 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. 2 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.
El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». Página No. 7 REF. EXP. No 08-001-23-33-000-2018-01083-00-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA DEMANDADO: MUNCIPIO DE TUBARÁ PROVIDENCIA: SE CONCEDEN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Asimismo, segun lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). De la normativa transcrita se observa que el legislador le dio un término a la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, por ende, debe estudiarse cada caso en concreto, pues si el acto administrativo se expide dentro del término legal conferido, los 45 días para el pago comienzan a contabilizarse desde la firmeza del mismo.
No obstante, si la entidad sobrepasa el término para emitir el acto de reconocimiento, por culpa de la entidad y no del solicitante, no es procedente inferir que el término de la sanción moratoria empieza a contarse desde la firmeza del acto administrativo expedido tardíamente, toda vez que ello atentaría contra el espíritu de la norma, que es darle un tiempo prudencial a la entidad para que realice el procedimiento interno de reconocimiento y pago de una prestación social que le pertenece al servidor público por el solo hecho de laborar en la entidad.
Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado3, determinó la forma como se debe contabilizar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1955 por el pago tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis: 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Rad. 76001-23-31-0002000-02513-01.
Consejero Ponente: doctor Jesús María Lemus Bustamante, N.° Interno 2777-2004, demandante José Bolívar Caicedo Ruíz. Página No. 8 REF. EXP. No 08-001-23-33-000-2018-01083-00-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA DEMANDADO: MUNCIPIO DE TUBARÁ PROVIDENCIA: SE CONCEDEN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA. «[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. […] En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.[…]» (Subrayado fuera del texto original) Se aclara que adicionalmente a los 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, se debe sumar el tiempo de ejecutoria del acto, esto es: i) 5 días si la solicitud ante la administración se radicó en vigencia del CCA4 o, ii) 10 días si se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011.5 Con base en la providencia citada, se esquematiza la forma de contabilizar el origen de la sanción moratoria: i. 15 días hábiles a partir de la solicitud, para expedir el acto de reconocimiento. ii. 5 o 10 días hábiles de ejecutoria del acto de reconocimiento, según el caso iii. 45 días hábiles para efectuar el pago de las cesantías. iv.
En total son 65 o 70 días, según el caso v. A PARTIR DEL DÍA 66 o 71, SEGÚN EL CASO, SE CAUSA LA SANCIÓN MORATORIA En aplicación de lo anterior, en el sub lite, debe recordarse que la actora, señora CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA se vinculó a la Alcaldía del Municipio de 4 Artículo 51 Decreto 01 de 1984. 5 Artículo 75 Ley 1437 de 2011 Página No. 9 REF.
EXP. No 08-001-23-33-000-2018-01083-00-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA DEMANDADO: MUNCIPIO DE TUBARÁ PROVIDENCIA: SE CONCEDEN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA. Tubará mediante decreto No. 016 de 11 de febrero de 2013, en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CÓDIGO 219 GRADO 11 de la secretaría de Hacienda de la Alcaldía Municipal de Tubará entre el 11 de febrero de 2013 y el 30 de diciembre de 2015.
Con ocasión al rompimiento del vinculo laboral el día 23 de mayo de 2016 la actora solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, tales como: sueldo de diciembre de 2015, cesantias 2015, vacaciones y prima de vacaciones como ex empleado del ente territorial, por el periodo comprendido entre 11 de febrero de 2013 y el 13 de diciembre de 2015.
En atención a lo anterior el 29 de julio de 2016 el Municipio de Tubará expidió las Resoluciones No. 161 por medio de la cual se reconocen unas acreencias laborales y la No. 162 por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de unas cesantías definitivas. Sin que se procediera a su pago efectivo. Por lo anterior, el 10 de julio de 2017 la señora CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA elevó petición al Municipio de Tubará solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el NO pago de sus cesantías definitivas; petición que fue reiterada 28 de abril de 2018.
El 25 de mayo de 2018 el Municipio de Tubará en respuesta al derecho de petición radicado sostuvo: Página No. 10 REF. EXP. No 08-001-23-33-000-2018-01083-00-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA DEMANDADO: MUNCIPIO DE TUBARÁ PROVIDENCIA: SE CONCEDEN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.
Atendiendo lo anterior, el apoderado de la parte actora el 10 de agosto de 2018 remitió al ente territorial la liquidación de la sanción moratoria causada por el no pago de las cesantías. Conforme se señaló en la Sentencia del Consejo de Estado previamente citada, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o éste no se profiere, la sanción moratoria corre setenta (70) días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) quince (15) días para expedir la resolución; ii) diez (10) días de ejecutoria del acto; y, iii) cuarenta y cinco (45) días para efectuar el pago.
Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que alega la demandante: Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías definitivas 23/05/2016 Fecha de reconocimiento: 29 de julio de 2016 Fecha de pago: No hay pago a la fecha Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006) 15/06/2016 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 29/06/2016 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 05/09/2016 Tal como se evidencia, se causó la mora en el pago de cesantías definitivas de la actora a partir del 05 de septiembre de 2016, por lo que hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía, teniendo en cuenta para ello, el salario básico devengado por el demandante al momento del retiro del servicio y hasta el día en que sean efectivamente canceladas las cesantías definitivas a la señora CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA.
Ahora bien, respecto a la asignación a tener en cuenta para efecto de liquidar la sanción es del caso precisar que obra en el expediente certificación en visible en el pdf 001 a folio 26 suscrita por el Secretario de Gobierno del Municipio de Tubará en la que consta: Página No. 11 REF. EXP. No 08-001-23-33-000-2018-01083-00-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA DEMANDADO: MUNCIPIO DE TUBARÁ PROVIDENCIA: SE CONCEDEN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.
De manera que ese es el salario que debe servir de base para la liquidación de la sanción, al ser el salario devengado al momento de la constitución en mora de la entidad accionada. Por último, corresponde a la Sala estudiar de manera oficiosa si en el caso bajo estudio se configuró la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria reclamada; para lo cual, deberá recordar la Sala que con fundamento en la sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 20166 referida líneas atrás, la sanción moratoria se debe reclamar desde que esta se hace exigible, so pena de que opere la prescripción, al respecto: « […] Prescripción de los salarios moratorios Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios7 a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador8 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento 6 Ibídem. 7 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013- 00166-01(0593-14). 8 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” Página No. 12 REF.
EXP. No 08-001-23-33-000-2018-01083-00-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA DEMANDADO: MUNCIPIO DE TUBARÁ PROVIDENCIA: SE CONCEDEN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA. jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 19699, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […]» (Negrilla de la Sala).
Ahora bien, pese a que en la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos, lo cierto es que, tal como lo dispuso la Sección Segunda en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad. 9 Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11).
Página No. 13 REF. EXP. No 08-001-23-33-000-2018-01083-00-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA DEMANDADO: MUNCIPIO DE TUBARÁ PROVIDENCIA: SE CONCEDEN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA. En el caso bajo estudio, considerando que la mora alegada se hizo exigible a partir del 05 de septiembre de 2016, siendo solicitada a la entidad el 10 de julio de 2017 y reiterada la solicitud el 28 de abril de 2018, y finalmente presentando la demanda el 28 de noviembre de 2018, es claro que la accionante obró dentro de la oportunidad legal.
En orden a lo anterior, fuerza conceder las súplicas de la demanda en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada a partir del 05 de septiembre de 2016 por el no pago oportuna de las cesantías definitivas de la actora y hasta la fecha en la cual se acredite el pago efectivo de la citada prestación. 6.1.
Costas. Al respecto, la Sala indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, se acude al de causación conforme los lineamientos del H. Consejo de Estado, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.
En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no se encuentran elementos que justifiquen razonablemente la imposición de una condena; en tal sentido, que no procede su imposición a la parte vencida, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral Sección “B”, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral Sección “B”, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRESE LA NULIDAD del Acto Administrativo Ficto o Presunto negativo, configurado por la falta de respuesta de fondo a la petición radicada el 10 de julio de 2017 y el 23 de abril de 2018, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Página No. 14 REF.
EXP. No 08-001-23-33-000-2018-01083-00-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA BALLESTAS MENDOZA DEMANDADO: MUNCIPIO DE TUBARÁ PROVIDENCIA: SE CONCEDEN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE al municipio de Luruaco (Atlántico), la sanción moratoria por por el no pago de sus cesantías definitivas, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía, a partir del 05 de septiembre de 2016, teniendo en cuenta para ello, el salario básico devengado por el demandante al momento del retiro del servicio y hasta el día en que sean efectivamente canceladas las cesantías definitivas a la actora.
TERCERO: Declarar no probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho.
CUARTO: Sin costas en esta instancia.
QUINTO: Désele cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Notifíquese la presente providencia al procurador judicial delegado para ante este Tribunal.
SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, archivase el expediente. NOTIFÍQUES Y CÚMPLASE. Se hace constar que la presente sentencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, OSCAR WILCHES DONADO LUIS EDUARDO CERRA JIMENEZ ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente, mediante el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.