08001-33-33-004-2022-00389-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico SIGCMA-SGC TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISION ORAL “A” Barranquilla, cuatro (4) de junio de dos mil veinticuatro (2024) I. – IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 08-001-33-33-004-2022-00389-01 Accionante Arely María Álvarez Redondo Accionado Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Municipio de Soledad Tema Sanción moratoria Docentes Ley 50 de 1990 Magistrado Ponente Lilia Yaneth Álvarez Quiroz II. – PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala de Decisión Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico decide la apelación presentada por la parte demandante, en contra de la sentencia de nueve (09) de agosto de dos mil veintitrés 2023, por medio de la cual el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla denegó las súplicas de la demanda. III. – ANTECEDENTES Contenido: 3.1.

Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4. Apelación y trámite de segunda instancia; y 3.5. Control de legalidad. 3.1. Posición de la parte demandante 2. La señora Arely María Álvarez Redondo, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Soledad.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones1: «1. Declarar la existencia de un acto ficto configurado, producto de la reclamación administrativa presentada el día 3 de agosto de 2021, por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020 al fondo y por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 2. Declarar la nulidad del acto ficto configurado frente a la petición presentada el día 3 de agosto de 2021 donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecidas en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 1 Folios 1 –2, Archivo digital “01DemandayAnexos” Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 08-001-33-33-004-2022-00389-01 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Arely María Álvarez Redondo. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Municipio de Soledad 2 3. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 2.

Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021. 3.

Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial de DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 4.

Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial de DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A. 5.

Que se le ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial de DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A). 6.

Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.

Indica la actora que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021. 4.

Señaló que, la entidad territorial y el MEN, no procedieron dentro de la oportunidad, a hacer efectiva la consignación de los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –y por tanto, se generó de manera independiente, las sanciones moratorias, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley. 5.

El tres (3) de agosto solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías y sus intereses a la entidad nominadora, siendo resuelto negativamente. 3.2. Posición de las demandadas: 3.2.1 El Departamento del Atlántico, contestó la demanda3, oponiéndose a las pretensiones, con fundamento en que el ente no ha amenazado y mucho menos violado derechos laborales de rango legal o constitucional de la accionante, especialmente por falta de legitimidad en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación, debido a que no le corresponde a esa entidad restituir un derecho que no ha vulnerado. 3.2.2 El Ministerio de Educación, contestó la demanda4, oponiéndose a las pretensiones, argumentando que, i) los docentes se encuentran amparados en un régimen especial de prestaciones sociales Ley 91/89, por lo que resulta improcedente la aplicación de qué trata la Ley 50/90, ii) Precisó que las cesantías de docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la Nación a las entidades territoriales, se garantizan con giro anual que hace el Ministerio de Hacienda que están en el FONPET perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG, en consecuencia, las entidades territoriales no hacen depósito de recursos como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 05 de febrero de la vigencia siguiente, la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías”, debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo. 3.3.

Fallo de primera instancia 6. Mediante Sentencia de nueve (09) de agosto de 20235, el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla denegó las súplicas de la demanda, argumentado que, no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción por mora, en razón a la inaplicabilidad de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a los docentes por encontrarse inmersos en un régimen especial, que en materia de cesantías se diferencia sustancialmente, toda vez que el sistema anualizado obliga al empleador a la 2 Folios 2 – 4, Archivo digital “01DemandayAnexos” 3 Archivo digital “09.2022-00389 CONTESTACIÓN DEMANDA DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO”. 4 Archivo digital “08.2022-00389 CONTESTACIÓN DEMANDA FIDUPREVISORA”. 5 Archivo Digital “16. 2022-00389 SENTENCIA N Y R LABORAL” Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 7. La apoderada de la parte demandante manifiesta su inconformidad por lo resuelto en la sentencia de primera instancia, señalando que, se desconoció los precedentes jurisprudenciales emitidos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que señalan que los docentes son empleados públicos, y en tal virtud no existe razón para desconocer que son destinatarios de la Ley 50 de 1990 y por ende de la sanción que esta contempla.

IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 8. Agotadas las etapas procesales propias de esta instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Síntesis de la controversia y problema jurídico de instancia; 5.3.

Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. Costas 5.1. Competencia 9. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de apelaciones de Sentencias dictadas por jueces administrativos. 5.2.

Problema jurídico de instancia 10. De conformidad con lo previsto en el primer inciso del artículo 328 del Código General del Proceso, el superior deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por la parte apelante, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar si la parte demandante, en su calidad de docente del sector oficial, tiene derecho o no a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantía y sus correspondientes intereses. 5.3.

Tesis de la Sala 11. La Sala CONFIRMARÁ la sentencia apelada, dado que en lo que respecta la sanción moratoria de que trata las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, dicha penalidad no es aplicable para el cuerpo docente del sector oficial, tal como lo concluyó el a quo. 5.4. Metodología y estructura de la decisión. 12.

Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5) y, posteriormente, a partir de pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.) Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Régimen de cesantías aplicable a los docentes oficiales. 13. La Ley 91 de 29 de diciembre de 19896 distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en la siguiente forma. “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975” 14.

En el parágrafo del artículo 2 ibídem se advirtió cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley: “Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975”. 15. En similar sentido, acerca del régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, el artículo 15 dispuso: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. 16.

En lo que respecta a las cesantías, el numeral 3 de este mismo artículo señaló: “3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido 6 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 08-001-33-33-004-2022-00389-01 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Arely María Álvarez Redondo. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Municipio de Soledad 6 modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. 17. A su vez, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, dispuso: “Artículo 6º.- Administración del personal.

Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.

El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deban trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.

Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. Las funciones de dirección del sistema de salud, se realizarán a través de las direcciones locales, distritales y seccionales según las competencias definidas en la presente ley. Las entidades prestadoras de servicios de salud, estarán dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, en concordancia con el parágrafo 1o. del artículo 19 de la Ley 10 de 1990, y se les aplicará el régimen de personal previsto en el artículo 26 de dicha ley.

En virtud de las autorizaciones de la Ley 4a. de 1992 el CONPES social establecerá los reajustes salariales máximos que podrán decretar o convenir las entidades territoriales. Igualmente establecerá los parámetros de eficiencia técnica y administrativa que podrán considerarse para la expansión de las plantas de personal y los sistemas de control de gestión por parte de las entidades Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

El Gobierno Nacional establecerá un programa de estímulos a la eficiencia técnica y administrativa de los sectores de salud y educación y se abstendrá de participar en programas de cofinanciación cuando las entidades territoriales de que trata la presente ley, no demuestren eficiencia o no efectúen la expansión racional de sus plantas de personal.

(…)” 18. En el ordenamiento jurídico colombiano existen dos sistemas para la liquidación y pago de las cesantías, a saber: a) el retroactivo y b) el anualizado. 19. Conforme lo anterior, se concluye que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 20.

Se precisa entonces que, la Ley 60 de 1993, ordenó la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de todos los docentes territoriales, departamentales, distritales y municipales respetando el régimen de prestaciones vigente en la respectiva entidad territorial. 21. Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.º determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibídem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado. 22.

De lo expuesto hasta aquí, para la Sala es evidente que el régimen de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, es el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. 5.5.2. Unificación jurisprudencial respecto al tema de la aplicabilidad a los docentes al servicio del Estado de la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías anualizadas prevista en el artículo 99- Numeral 3 de la Ley 50 de 1990, así como con relación a los intereses a las cesantías. 23.

En reciente sentencia7, el Consejo de Estado unificó aspectos relativos a si los docentes al servicio del Estado son destinatarios de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, concerniente a la consignación tardía del auxilio de las cesantías. Para ello, abordó la temática a partir de precisiones sobre la conceptualización del auxilio de cesantías, trayendo a colación la regulación expedida por la Organización Internacional del Trabajo sobre la materia, específicamente el convenio 44; precisando que, a grandes rasgos existen dos regímenes de cesantías, los cuales encuentran su principal diferenciación en la forma de liquidación del auxilio (retroactivo y anualizado), pero que, no obstante, dentro del régimen anualizado coexisten subsistemas, como lo son, entre otros, el contemplado en la Ley 50 de 1990, Ley 432 de 1998 para servidores públicos de la Rama Ejecutiva, Ley 91 de 1989, los cuales, pese a contar con elementos que los asemejan, también cuentan con otros que los singularizan. 24.

En dicha providencia, sobre el sistema de liquidación de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989, indicó que, se encuentra administrado por el FOMAG, cuya fuente principal de financiación las constituyen, i) La Nación a través del SGP; ii) Los docentes, en porcentaje del 5% de su sueldo básico mensual y/o mesada pensional, iii) El IVA de las entidades 7 CONSEJO DE ESTADO Sección Segunda Sentencia de unificación por importancia jurídica - 11 de octubre de 2023 Medio de control: NYR Rad: 66001- 33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) –SUJ-032-CE-S2-2023.

Remarcando que dicha norma fue expedida para unificar el régimen salarial y prestacional del personal docente al servicio del Estado, así como la marcada brecha salarial que existía entre los docentes nacionales y los territoriales, de allí la obligación de afiliar a dicho fondo, a los docentes departamentales, distritales y municipales.

Identificó los elementos que diferencian los sistemas anualizados contemplados en la Ley 50 de 1990 y el de los docentes oficiales previsto en la Ley 91 de 1989, así: i) el fondo que los administra, ii) liquidación y manejo, indicando que en el de la Ley 50 la liquidación se efectúa con corte a 31 de diciembre y la consignación del auxilio se realiza el 15 de febrero del año siguiente, mientras que, para el FOMAG, se financian con recursos del SGP con destinación específica para educación, hacen uso del principio de unidad de caja, y por ende, no existen cuentas individuales para la consignación del auxilio de cada docente, concluyendo la incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para los docentes, en los siguientes términos. “…147.

Según las anteriores precisiones, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».

Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.

Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado. 149.

Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.

En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías. 150. Ciertamente, en relación con la oportunidad en la cual los docentes oficiales pueden solicitar retiros parciales, es oportuno señalar que el Consejo Directivo del FOMAG expidió el Acuerdo 34 de 1998 en el que reglamentó el límite temporal de retiro de cesantías parciales a tres (3) años (inciso 1, artículo 5).

Esta disposición fue anulada por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 08-001-33-33-004-2022-00389-01 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Arely María Álvarez Redondo.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Municipio de Soledad 9 Consejo de Estado, por medio de la sentencia del 24 de octubre de 20198, al encontrar probado que se expidió con falta de competencia. Tal decisión conllevó a que los docentes pudieran disponer de sus cesantías en los casos previstos en la ley, esto es para la adquisición o liberación de gravámenes de vivienda y educación145, así como para brindar protección ante la eventualidad de desempleo1. 151.

Pues bien, frente al pago de las cesantías parciales y definitivas, ambos regímenes sí están amparados por la misma garantía que representa la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Esta penalidad aplica tanto para los destinatarios de la Ley 50 de 1990 como para el personal afiliado al FOMAG, tal y como se constata con la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SU CE-SUJ2-012-18 proferida por esta Corporación. 152.

En esta última providencia, el Consejo de Estado también sentó jurisprudencia en cuanto al cómputo de los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y definitivas147, en consecuencia, inaplicó por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e instó a los entes territoriales y al FOMAG a que las solicitudes de reconocimiento de cesantías promovidas por los docentes fueran tramitadas en atención a esas disposiciones legales.” (…) 155.

En este punto, se destaca que la sanción moratoria hace parte del sistema de administración de cesantías y no del régimen anualizado. Se trata de un instrumento dentro de uno de sus componentes que tiene el propósito de asegurar que se trasladen los recursos necesarios para garantizar la disponibilidad el pago del auxilio de cesantías, en los eventos que la ley lo autoriza.

(…) 2.7.2. El derecho a la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías. 179. De acuerdo con lo expuesto, el término para el pago oportuno de los intereses a las cesantías es en el mes de marzo del año siguiente a su liquidación, en la cuenta de nómina reportada por la secretaría de educación a la cual se encuentre adscrito el docente y en caso de que no se haya registrado ninguna, se programa su entrega por ventanilla161.

De igual forma, el parágrafo 2 del artículo 4 ibidem, prevé que es responsabilidad del ente territorial reportar oportunamente la información requerida para el pago de los intereses a las cesantías. Con todo, pese a que la Ley 91 de 1989 no prevé una sanción moratoria por el pago tardío de intereses, el fondo de cesantías no puede evadir las fechas dispuestas en la norma que regulan el respectivo sistema de administración. 180.

Por otra parte, es necesario señalar que para 1975, se encontraba vigente el Código Sustantivo del Trabajo adoptado por medio del Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950, que preveía en el artículo 249 la liquidación de la prestación con destino a los trabajadores particulares y oficiales, gobernados por el Código Sustantivo del Trabajo162.

(…) 186. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-393 del 2011 declaró exequible la expresión demandada, al considerar que la Ley 52 de 1975 tenía 8 Dentro del proceso con radicación: 11001-03-25-000-2016-00992-00. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Por otra parte, la Ley 91 de 1989 pretendió corregir el desorden que el magisterio padecía en materia salarial y prestacional, replantearos mecanismos financieros y administrativos vigentes para el pago de las obligaciones existentes y futuras, así como distribuir claramente las responsabilidades entre el sector central y el descentralizado. 187.

En definitiva, concluyó que no es posible comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial que comprende asuntos prestacionales y de seguridad social, basado en sus propias reglas, principios e instituciones. 188. En esas condiciones, es razonable concluir que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 25.

Como regla de unificación determinó el citado fallo: Regla Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 26.

Se puede concluir, que conforme la Ley 91 de 1989 en su artículo 2 numeral 5 las prestaciones sociales como las cesantías son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto significa que dicho Fondo es el pagador y no es un conjunto de cuentas individualizadas de cada docente (artículo 5 numeral 1).

Los recursos del Fomag provienen de aportes patronales, aportes de los docentes y aportes adicionales del Gobierno Nacional, y se rigen por los principios presupuestales del Estatuto Orgánico del Presupuesto, entre ellos el principio de unidad de caja, por lo que la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías contemplada en la Ley 50 de 1990, no resulta predicable de los docentes al servicio del Estado, así como al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, salvo para el excepcionalísimo caso en el que el docente no hubiere sido o no se encontrare afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5.6.

Caso concreto 5.6.1. Pruebas documentales relevantes. Se aportaron al proceso las siguientes: Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 08-001-33-33-004-2022-00389-01 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Arely María Álvarez Redondo.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Municipio de Soledad 11 27. (1) Solicitud de pago de la sanción moratoria a las demandadas9. 28. (2) Reporte de extracto de intereses sobre las cesantías, en que se informa el valor pagado a la fecha de intereses, la tasa DTF reconocida, el valor de las cesantías existentes de cada año y la fecha de pago de los intereses sobre las cesantías10. 5.6.2.

Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo aplicable 29. La señora Arely María Álvarez Redondo, en su calidad de docente, pretende le sea reconocida la sanción moratoria de que trata la ley 50 de 1990 con ocasión según la demanda, a la no consignación oportuna de los auxilios de cesantías generados en el año 2020, teniendo en cuenta que a su juicio le asiste el derecho a que sus auxilios de cesantías sean consignados a más tardar el 15 de febrero del año siguiente al que se generaron. 30.

Como se viene indicando en líneas considerativas previas, dado el panorama específico de la estructuración de la forma como se realiza presupuestalmente el manejo del reconocimiento de los auxilios de cesantías causados a los docentes oficiales, y no existiendo una consignación específica, más allá de la manifestación del reconocimiento del monto, que no significa otra cosa que la disponibilidad, dentro del mismo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debidamente depurado por la información que indicara la entidad territorial que funge como empleadora del docente; no puede ocurrir una sanción pecuniaria, pues esto no se asemeja al supuesto consignado en la norma. 31.

Dentro del plenario, se puede avizorar que, existe un extracto de los intereses sobre las cesantías, en la que se indica la fecha en que se realizó el pago de dicha prestación, pero en el mismo, no se muestra una fecha de consignación de las cesantías de la anualidad 2020, por lo que, sin perjuicio de lo acotado, no se lograría desvirtuar la presunción de legalidad del acto, ostentando dicha carga la parte actora; pero como se dijo, esto no podría si quiera entrar a abordarse, pues no existe una consignación por parte del fondo a una cuenta individual del actor, solo existiendo la posibilidad de la indicación de la disponibilidad del auxilio, dentro del mismo Fondo, bajo el principio de la unidad de caja, en la que estaría todo el dinero manejado por el representante del Fondo. 32.

Por lo acotado, no es de recibo para esta Colegiatura lo afirmado por la recurrente, según el cual las fuentes de financiación del predicado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales sean los aportes descontados a los docentes, pues dichos aportes no se traducen en el reconocimiento específico de los auxilios de cesantías, ya que dicho auxilio proviene de la disposición normativa que la contiene, como es el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, siendo improcedente advertir que si había una consignación de recursos distintos, con los cuales se materializan los auxilios de cesantías, recordando específicamente el Acuerdo 34 de 1998, cuyas reglamentaciones junto al marco general fijado por la Ley 91 de 1989, resulta incompatible con lo previsto en la Ley 50 de 1990, en sus formas y finalidad, siendo por consiguiente por virtud del principio de inescindibilidad de la norma inaplicable para el cuerpo docente. 33.

Y es que si en gracia de discusión, se aceptara que, los auxilios de cesantías provinieran de los aportes realizados por las distintas fuentes de financiación que posee el FOMAG, esto no se traduce necesariamente en la consignación de una subcuenta a nombre del docente oficial, que hiciera que su situación se asemejara a la de los demás servidores del Estado, cuyos empleadores deben consignar los auxilios de cesantías en un Fondo privado, como el que predica la Ley 50 de 1990. 9 Folios 39 – 41.

Archivo “01DemandayAnexos” 10 Folios 47 – 48. Archivo “01DemandayAnexos” Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 08-001-33-33-004-2022-00389-01 Medio de Control: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Arely María Álvarez Redondo.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Municipio de Soledad 12 34. Bajo el anterior contexto, se puede concluir que, no podría predicarse respecto del régimen de consignación de las cesantías previsto en la Ley 50 de 1990, que rige el sistema anualizado de cesantías para trabajadores privados, obligación alguna para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en los término de la mencionada ley, teniendo en cuenta que el régimen especial que en materia de cesantías, es aplicable al personal docente, contempla la existencia de una cuenta especial -y por ende la inexistencia de cuentas individuales-, y que ésta cuenta especial se rige por el principio de unidad de caja, con disponibilidad permanente de recursos para el pago de las prestaciones sociales a su cargo, situación que hace incompatible la sanción por mora de que trata el régimen de cesantías contenido en la ley 50 de 1990, teniendo como única excepción a esa regla, constituyéndose también como el único escenario en que procedería la sanción moratoria reclamada por el demandante, la demostración de que el docente no hubiese sido afiliado en debida forma al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal, situación que no se encuentra acreditada ni alegada en el presente asunto. 35.

Finalmente, tampoco se dispondrá la aplicación de la moratoria de que trata el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, acerca de los intereses sobre las cesantías igualmente reclamado, pues el cuerpo docente no es beneficiario de dicha legislación, contando con normativas reglamentarias que si desarrollarían, en especificidad las condiciones de la disposición de la mora en la consignación de los intereses de las cesantías a los educadores, como en líneas considerativas previas fue ilustrado, por lo que no podría ser extensivo un régimen general que contradiga las disposiciones del régimen especial. 5.7.

Costas 36. Se aplicará el artículo 188 del CPACA que remite al artículo 365 del CGP, de acuerdo con el cual se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, pues en autos no aparece prueba de que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso11, aplicable en materia contencioso – administrativa, por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

VI.– DECISIÓN 37. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Confirmase la sentencia de fecha de nueve (09) de agosto de dos mil veintitrés 2023, proferida por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, por las razones aquí dispuestas, en tanto, se deniegan las súplicas de la demanda. Segundo: Sin condena en costas procesales en segunda instancia a la parte demandante, de conformidad con las razones expuestas.

Tercero: Notifíquese a las partes y al correspondiente Procurador Delegado del Ministerio Público de conformidad con el artículo 203 de Ley 1437 de 2011. 11 “Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que la anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión Oral en sesión de la fecha. Las Magistradas, LILIA YANETH ÁLVAREZ QUIROZ CARMEN ROSA LORDUY GONZÁLEZ JUDITH ROMERO IBARRA Firmado Por: Lilia Yaneth Alvarez Quiroz Magistrada 004 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Judith Inmaculada Romero Ibarra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 1 Sección Primera Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Carmen Rosa Lorduy Gonzalez Magistrada 005 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 39c70fe62ba74ee2f693981dddc7a7775045c91e1054bd1f22cff96fb138ce9b Documento generado en 08/07/2024 03:57:23 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica