08001-33-33-003-2017-00328-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico SIGCMA-SGC TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISION ORAL “A” Barranquilla, siete (7) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 08-001-33-33-003-2017-00328-01 Accionante Jovany Abdenago Cabrales Diaz Accionado Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema Reajuste pensión de invalidez Magistrado Ponente Lilia Yaneth Álvarez Quiroz II.– PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala de Decisión Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico decide la apelación presentada por la parte demandada, en contra de la sentencia de 10 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1.

Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4. Apelación y trámite de segunda instancia; y 3.5. Control de legalidad. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El señor Jovany Abdenago Cabrales Díaz presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de las entidades antes enunciadas. 3.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “1. Que se declare la nulidad del oficio N° OFI17- 11958 del 20 de febrero de 2017, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, por el cual se decide trasladar por competencia al Ejercito Nacional, lo relacionado al reconocimiento de la liquidación de la pensión de invalidez tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículo primero del decreto 1794 de septiembre de 2000.

Y negó el reconocimiento de la prima de antigüedad. Que se declare la nulidad del oficio N° 20173170286751 del 22 de febrero de 2017, firmado por el oficial de sección de Nomina, en el cual se niegan todas las peticiones contempladas en el derecho de petición que fue allegado a esa oficina por del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional.

Que como restablecimiento del derecho se ordene la reliquidación de la pensión de invalidez incluyendo: - El incremento del 20%, por indebida aplicación del inciso segundo del Art. 1 del Decreto 1794 de 2000 (incremento del 40% al 60% del sueldo básico), Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 08-001-33-33-003-2017-00328-01 Demandante Jovany Abdenago Cabrales Diaz Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Magistrado Ponente Lilia Yaneth Álvarez Quiroz 2 - Que se vuelva a establecer el monto de la prima de antigüedad con base en lo anterior. - Ordenar el pago de intereses conforme al Art. 192 y 195 del CPACA”. 4.

El demandante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes1: 5. Que ingresó al ejército en condición de soldado regular. 6. Que a partir del 1° de noviembre de 2003, la vinculación del demandante estuvo regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004. 7. Sufrió una disminución de la capacidad laboral al encontrarse en combate directo con el enemigo, la cual le trajo como consecuencia el retiro de la institución. 8.

Que el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la Resolución N° 3816 del 31 de octubre de 2005, le reconoció pensión de invalidez, la cual fue liquidada con base en un SMLMV más el 40%. 9. Que, mediante memorial del 02 de febrero de 2017, se radicó derecho de petición ante el Ministerio de Defensa Nacional, solicitando la reliquidación del s.m.m.l.v., más el 60% en pensión de invalidez. 10.

Que mediante Oficio N° OFI17-11958 del 20 de febrero de 2017, el Ministerio de Defensa Nacional decide trasladar por competencia al Ejército nacional, lo relacionado al reconocimiento de la liquidación de la pensión de invalidez tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso segundo del Art. 1° del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, que establece (salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario) y negó la correcta liquidación de la prima de antigüedad. 11.

Que mediante Oficio No.20173170286751 del 22 de febrero de 2017, el Comando General del Ejército Nacional, niega el reconocimiento de la pensión con base en el reajuste del 20% adicional. 3.2. Posición de la demandada 12. La Nación – Ministerio de Defensa –Ejercito Nacional contestó la demanda2, manifestando que el acto administrativo acusado que le niega al accionante el reajuste salarial del 20%, se encuentra ajustado a derecho, ya que el actor ostentó la calidad de soldado voluntario hasta el 31 de octubre de 2003, fecha hasta la cual estuvo regulado por la Ley 131 de 1995, que disponía en su artículo 4° que los soldados voluntarios devengaban una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%; en relación a la segunda pretensión, manifestó que esta fue liquidada conforme a lo establecido en el Art. 18 del Decreto 4433 de 2004. 3.3.

Fallo de primera instancia 13. Mediante Sentencia de 10 de marzo de 2021, el Juzgado Tercero (3°) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla accedió a las pretensiones de la demanda, como fundamento de ello, señaló que: el porcentaje de incremento aplicado al señor Yovany Abdenago, durante los años de servicio activo como soldado profesional, fue el 40% y no del 60% y ello se reflejó en el IBL por medio del cual se estableció su pensión de invalidez.

Indicó que ello no es de recibo por la calidad de soldado voluntario con la que principió la militancia en el Ejército Nacional, con respecto a la prima de antigüedad, sostuvo que, la 1 Archivo digital “01.Demanda-Anexos” Folios 3-4 2 Archivo digital “CONTESTACIÓN DEMANDA”. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 14. La parte demandada Policía Nacional, presentó recurso de apelación3 en contra de la sentencia de primera instancia, donde solicitó se revocara parcialmente con base en los siguientes planteamientos: i) precisó que, el régimen pensional aplicable al demandante es el Decreto 1794 de 2000 y 4433 de 2004, que en virtud de dichas normas, la liquidación de la pensión de invalidez se encontraba ajustada a derecho. 15.

El proceso fue repartido en segunda instancia el 16 de noviembre de 2021, luego el 25 de enero de 2022 esta Corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandante. Las partes no presentaron escrito de alegaciones y el agente del Ministerio Público delegado ante este despacho tampoco emitió concepto de fondo en esta instancia. IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 16.

Agotadas las etapas procesales propias de esta instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Síntesis de la controversia y problema jurídico de instancia; 5.3.

Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. Costas. 5.1. Competencia 17. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de apelaciones de Sentencias dictadas por jueces administrativos. 5.2.

Problema jurídico de instancia 18. De conformidad con lo previsto en el primer inciso del artículo 328 del Código General del Proceso, el superior deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por la entidad apelante, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si el demandante, Yovani Abdenado Cabrales, tiene derecho a que su asignación de invalidez, sea liquidada con el salario mínimo incrementado en un 60%, y la prima de antigüedad acorde con el salario correctamente ajustado. 5.3.

Tesis de la Sala 19. La Sala Confirmará la sentencia apelada, toda vez que, la liquidación de la asignación de invalidez del actor no se ajustó a las condiciones del régimen salarial especial que le resultan aplicables. 3 Archivo digital “16Apelación”. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 08-001-33-33-003-2017-00328-01 Demandante Jovany Abdenago Cabrales Diaz Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Magistrado Ponente Lilia Yaneth Álvarez Quiroz 4 5.4. Metodología y estructura de la decisión. 20. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5) y, posteriormente, a partir de pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.). 5.5.

Marco normativo y jurisprudencial. 5.5.1. Régimen salarial y prestacional del personal de la fuerza pública. 21. En virtud de la Ley 131 de 1985, se estatuyó la figura del servicio militar voluntario, como una opción para aquellas personas que habiendo terminado el servicio militar obligatorio opten por ingresar a la carrera militar, en el mencionado cuerpo normativo se estableció como contraprestación económica a los vinculados bajo esa denominación (soldado voluntarios), una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, así: “ARTICULO 4º.

El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” 22. En ese orden, constituyeron el cuerpo de soldados voluntarios, el grupo de personas que decidieron continuar vinculados al ejército nacional una vez culminaron el servicio militar obligatorio, diferenciándose de los solados profesionales, quienes fueron instruidos y capacitados para pertenecer a las unidades independientemente de haber prestado o no el servicio militar obligatorio4. 23.

Seguidamente, mediante el Decreto 1793 de 2000 se estableció el nivel profesional en las fuerzas militares, como parte de la estructura de dicha institución, en el mencionado Decreto “por el cual se expide el régimen de Carrera y Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militare” se estatuyó la figura del soldado profesional y se asimiló los regímenes prestacionales de los soldados profesionales y voluntarios, así: “ARTÍCULO

42. AMBITO DE APLICACION. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” 24. La citada norma en su artículo 5 previó la posibilidad de que los miembros del cuerpo de soldados voluntarios pudiesen incorporarse a la división profesional del Ejército Nacional, lo cual debía estar precedido de su manifestación libre y espontánea, y haber estado vinculado a la institución con antelación al 31 de diciembre de 2000, soldados que una vez hubiesen obtenido la aprobación del Comandante de Fuerza, se les aplicaría en su integridad lo signado en el Decreto 1793 de 2000: “(…)

ARTÍCULO 5. SELECCION. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. 4 Sobre la diferencia de soldados voluntarios y profesionales, ver Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 11 de junio de 2009. Expediente 2311-08. C.P Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 08-001-33-33-003-2017-00328-01 Demandante Jovany Abdenago Cabrales Diaz Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Magistrado Ponente Lilia Yaneth Álvarez Quiroz 5 En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.

PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.(…)”(negritas del Tribunal) 25. De las normas trascritas, se desprende el claro interés del Gobierno Nacional de enmarcar en un mismo régimen salarial y prestacional a los miembros de las fuerzas militares, aspecto que se lograría incorporando a los soldados voluntarios al cuerpo de soldados profesionales, y extinguiendo a la primera de dichas caracterizaciones, para que así, todo el personal que se vinculase con posterioridad, lo hiciera bajo el rótulo de soldado profesional. 26.

Al margen de dicho propósito, para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los soldados tanto asimilados, como incorporados por primera vez a la institución, se debía observar los principios y parámetros establecidos en la Ley 4 de 1992, esto es, blindando los derechos adquiridos, y sin transgredir el principio de progresividad de los derechos de naturaleza laborar. 27.

Así se estipulo en el artículo 38 del citado Decreto: “(…)

ARTÍCULO

38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.(…) 28. En lo que tiene que ver con la asignación básica de los inicialmente llamados soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados al cuerpo profesional y los soldados profesionales que se vinculasen por primera vez,el Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000, en su artículo 1º realizó la siguiente diferenciación: “ARTICULO

1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” (Negrilla fuera de texto) 29.

De acuerdo con el inciso 1º de la norma trascrita, los soldados profesionales que se vinculen por primera vez a las Fuerzas Militares a partir de su vigencia, devengarán un sueldo equivalente al mínimo legal vigente incrementado en un 40%, mientras que de conformidad con su inciso 2º, quienes a 31 de diciembre de 2000 se encontraban como soldados voluntarios y que posteriormente fueron asimilados a solados profesionales, continuarían percibiendo un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, es decir, tal como se encontraba estipulado en la norma en virtud de la cual fueron vinculados (Ley Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 08-001-33-33-003-2017-00328-01 Demandante Jovany Abdenago Cabrales Diaz Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Magistrado Ponente Lilia Yaneth Álvarez Quiroz 6 131 de 1985), a efectos proteger los derechos adquiridos del personal que mutó de soldado voluntario a soldado profesional, y no trasgredir el principio de progresividad en materia laboral. 30.

Por otra parte, resulta pertinente destacar, que en los Decretos 17935 y 17946 de 2000, no se consigna en ninguno de sus apartes disposición que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, percibirían la misma asignación básica que la que la que recibiría el personal que se vinculase por primera vez bajo el rótulo de soldado profesional, por lo que no cabe duda que la asignación básica de este grupo de personas corresponde un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. 31.

El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 estableció que la asignación de retiro para los soldados profesionales que se retiraran con 20 años de servicios y una vez transcurridos los 3 meses de alta, será liquidada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en suma equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», sin que pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 32.

Sobre las partidas computables de la asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobreviviencia, la mentada disposición en el artículo 13, precisó lo siguiente “ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas as (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.(…)” 33. El Consejo de Estado en sentencia de Unificación jurisprudencial7, partiendo de la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, precisó la forma de liquidar la asignación de retiro de soldados profesionales y el cómputo de la prima de antigüedad, de la siguiente manera: “(…)232.

Como se expuso en precedencia, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 estableció que la asignación de retiro para los soldados profesionales que se retiraran con 20 años de servicios y una vez transcurridos los 3 meses de alta, será liquidada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en suma equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», sin que pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigente. 5 Ib. 6 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2-015-19 Actor: JULIO CESAR BENAVIDES BORJA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARE Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 08-001-33-33-003-2017-00328-01 Demandante Jovany Abdenago Cabrales Diaz Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Magistrado Ponente Lilia Yaneth Álvarez Quiroz 7 (…) 235.

Para la Sala, tal interpretación no corresponde a lo previsto por la aludida disposición, toda vez que al obtener el porcentaje del 70% sobre la sumatoria del salario mensual adicionado con el 38.5%, se estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro. 236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro.

(…) 239.También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. 240.

Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 34. Así las cosas, para la Sala es claro que, para efectos de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales retirados del servicio, debe realizarse a partir de un 70% del salario mensual cuyo resultado se adiciona con el 38.5% de la prima de antigüedad, porcentaje éste último que, en todo caso, se obtiene a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual, pues una interpretación en contrario implicaría, un doble descuento, sobre las partidas computables, que no cuenta con sustento en la Ley. 5.6.

Caso concreto 5.6.1. Pruebas recaudadas 35. De las pruebas recaudadas la sala encuentra acreditado lo siguiente: 36. (1) Que el demandante se vinculó al Ejército Nacional en calidad de soldado voluntario y que posteriormente fue incorporado como soldado profesional. 37. (2) Mediante Resolución N° 3816 del 31 de octubre de 2005, por la cual se le reconoció pensión de invalidez al actor, la cual fue liquidada con base en un SMLMV más el 40%, asimismo, en lo que respecta a la prima de antigüedad, se liquidó con base en porcentaje del 49.3% del 58.5% del salario básico devengado en actividad.

Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 08-001-33-33-003-2017-00328-01 Demandante Jovany Abdenago Cabrales Diaz Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Magistrado Ponente Lilia Yaneth Álvarez Quiroz 8 5.6.2.

Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 38. En el caso particular el actor pide que se ordene la liquidación de su asignación de retiro con el 95% del IBL, es decir, de la asignación básica consistente en un salario mínimo legal incrementado en un 60%, y la adición del 49,3% por concepto de prima de antigüedad. 39.

Tal como viene de verse, el actor se vinculó al Ejército Nacional, prestando el servicio militar obligatorio en el tiempo comprendido entre el 1 de agosto de 1995 y el 10 de diciembre de 1995, posteriormente mutó a soldado voluntario, desempeñando sus funciones entre el 31 de enero de 1996 y el 31 de octubre de 2003, para finalmente ser incorporado como soldado profesional a partir del 1 de noviembre del 2003. 40.

En ese orden de ideas, al ser la asignación la pensión de invalidez, una prestación que debe reconocerse con base en la asignación básica que perciben los servidores o la que por Ley les corresponda percibir, para el Tribunal no existe duda en cuanto a que la asignación de retiro del actor debe reconocerse en cuantía del 70% del salario mensual, el cual se encuentra contenido en el inciso segundo del artículo 1 del decreto 1794 de 2000, y que equivale a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, amén de su vinculación como soldado voluntario con antelación al 31 de diciembre del año 2000 y posterior incorporación como soldado profesional. 41.

En la medida que de esta manera se garantiza los derechos adquiridos del personal que se vinculó inicialmente como soldado voluntario y se salvaguarda el mandato de no regresividad en materia de derechos laborales, razón por la cual, se debe inaplicar parcialmente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en lo que indica que la asignación de retiro deberá liquidarse con el 70% del salario contenido en el numeral 13.2.1 del artículo 13 ibídem, toda vez que este último solo hace alusión al salario contenido en el inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 del 2000, excluyendo así la asignación contenida en el inciso segundo, que es la que por Ley corresponde percibir a los soldados voluntarios que fueron asimilados a soldados profesionales, equivalente al salario mínimo legal incrementado en un 60%. 42.

Así las cosas, hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado – oficio N° 20173170286751 del 22 de febrero de 2017; teniendo en cuenta que la asignación de retiro del actor se liquidó con base en el salario mínimo incrementado en un 40% y no en un 60% como legalmente correspondía. 43. En razón a lo precedentemente expuesto, en lo que atiende a este extremo de la controversia, la sentencia de primer grado será confirmada. 44.

Ahora bien, acerca de la prima de antigüedad, el accionante considera, que, para efectos de liquidar la asignación de retiro, la misma debe adicionarse al 95% de la asignación básica, en porcentaje equivalente al 49,3%. 45. Sobre el particular el actor agregó que la entidad accionada, al aplicar la fórmula del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se apartó de lo dispuesto en el mismo, en consideración a que afectó doblemente el porcentaje de la prima de antigüedad.

Ello, por cuanto, mientras la norma establece que la liquidación de la citada prestación incluye: el 95% del salario mensual, adicionado al 49.3% de la prima de antigüedad, la mencionada entidad liquidó de manera diferente, pues sumó el sueldo o asignación básica con el 49.3% de la prima de antigüedad y del total sacó el 95%, lo cual no se ajusta al mandato legal e implica una reducción en la asignación de retiro.

De acuerdo con la situación planteada, resulta pertinente recordar que el artículo 16 del Decreto 4433 de 20048, el cual establece la fórmula para el cálculo del mencionado derecho pensional, dicho artículo contiene las partidas que se deben tener en cuenta a efectos de liquidar la asignación de retiro, el porcentaje de las mismas, y la formula a aplicar en orden de obtener el monto de la mesada pensional del personal de soldados profesionales adscritos a la fuerzas militares. 47.

Resulta evidente entonces que la partida susceptible de aplicarle el 95% es la asignación básica, y no la prima de antigüedad, pues de lo contario se estaría realizando un doble descuento respecto de la citada prima, descuento que no se encuentra ordenado por la Ley. 48. Teniendo en cuenta que la prima de antigüedad es una acreencia salarial que se liquida con base en lo percibido por el miembro de la fuerza pública por concepto de asignación básica, y toda vez que quedó demostrado que el accionante no la percibió en el porcentaje establecido en la Ley, huelga concluir que para liquidar la pensión de invalidez CREMIL no aplicó el régimen salarial y prestacional que gobierna la situación particular y concreta del demandante. 49.

En ese entendido, analizados los cargos expuestos en los recursos de apelación, el Tribunal habrá de confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, de fecha 10 de marzo de 2021, pero por las razones y argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. 5.7.

Costas 50. El artículo 188 del CPACA impone al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 51.

En consecuencia, no se dispondrá de condena en costas en esta instancia, máxime porque no se encontró que las partes hubieren incurrido en conducta que les hiciera merecedor de ellas. VI.– DECISIÓN 52. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la Sentencia de 10 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, por la cual se accedió a las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta 8 “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Destaca el Tribunal) Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 08-001-33-33-003-2017-00328-01 Demandante Jovany Abdenago Cabrales Diaz Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Magistrado Ponente Lilia Yaneth Álvarez Quiroz 10 providencia.

SEGUNDO: Sin CONDENA en costas procesales en segunda instancia, de conformidad con las razones expuestas.

TERCERO: Notifíquese a las partes y al correspondiente Procurador Delegado del Ministerio Público de conformidad con el artículo 203 de Ley 1437 de 2011.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría enviar el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión Oral en sesión de la fecha. Las Magistradas Lilia Yaneth Álvarez Quiroz Carmen Rosa Lorduy González Judith Romero Ibarra Firmado Por: Lilia Yaneth Alvarez Quiroz Magistrada 004 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Judith Inmaculada Romero Ibarra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 1 Sección Primera Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Carmen Rosa Lorduy Gonzalez Magistrada 005 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 253cd267c4300e6912c31728b5a3217e9896066b54889517bc50a75e76f66169 Documento generado en 04/07/2024 06:53:38 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica