08001-23-33-000-2019-00236-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Publico Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SIGCMA-SGC SC5780-4-2 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA A Barranquilla, veintiocho (28) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado 08001233300020190023600 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante Juan Carlos Castañeda Escorcia Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Atlántico.

Tema Régimen retroactivo cesantías docente Magistrada Ponente Dra. Carmen Rosa Lorduy González. I.- PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala la demanda presentada por señor Juan Carlos Castañeda Escorcia, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el Art. 138 de la Ley 1437 de 2011, contra el oficio No. 901-2018 que negó el cambio de régimen de cesantías del actor.

II.- ANTECEDENTES 2.1. DEMANDA Por escrito presentado ante la Oficina de Administración y Apoyo Judicial para los juzgados administrativos de esta ciudad el día 9 de abril de 2019, el señor Juan Carlos Castañeda Escorcia a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el Art. 138 de la Ley 1437 del año 2011, instauró demanda en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Atlántico, tendiente a obtener de esta jurisdicción la declaratoria de nulidad del Oficio No. 901-2018, que negó la corrección y cambio de régimen de liquidación de cesantías; a título de restablecimiento, solicitó se ordene a los demandados para que se le reliquide las cesantías al señor Juan Carlos Castañeda Escorcia con el régimen de cesantías de retroactividad y no por el de anualidad, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, Ley 6ª de 1945 y Decreto 196 de 1995. 2.2.

FUNDAMENTOS DE HECHO. Fueron narrados de la siguiente manera: Primero: Mi poderdante fue nombrada como decente del orden territorial con recursos propios al servicio del municipio de Palmar de Varela. Segundo: Mi representada ha venido recibiendo el pago de intereses de cesantías anualmente, pese a que ingreso al servicio público con anterioridad al 30 de diciembre de 19961, y la fuente de financiación de su cargo fueron recursos propios del Municipio de Palmar.

El régimen 1 Revista jurisprudencial y Doctrina, mayo 2009. Editorial LEGIS página 725. Radicado: 08001233300020190023600 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Castañeda Escorcia Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Atlántico.

(…) Quinto: El 31 de agosto de 2018, mi defendido a través del suscrito elevo una petición ante la secretaria de Educación Departamental, esta vez con el propósito de solicitar la corrección del régimen de liquidación de cesantías que se le viene aplicando y la reliquidación de dicha prestación. Sexto: El mencionado escrito fue radicado con el numero 2018PQR16130.

Séptimo: Mediante acto administrativo Oficio 901-2018, referenciado como “Respuesta a requerimiento No. 2017PQR16130” el Secretario de Educación Departamental negó las peticiones planteadas en la reclamación administrativa argumentando que, a los docentes vinculados a partir del 01 de enero de 1990, están sujetos al régimen de anualidades.

(…) 2.3. NORMAS VIOLADAS: La parte actora estima como normas violadas, las siguientes:  Constitucionales: Artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 90, 209  Legales: 6 de 1945, 65 de 1946, 91 de 1989, 4 de 1992, 60 de 1993, 115 de 1994, 344 de 1996.  Decretos: 2767 de 1945, 1160 de 1947, 2755 de 1966, 3118 de 1968, 2563 de 1990.

2.4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN: En este acápite se precisó únicamente, que el régimen de liquidación cesantías de los docentes nacionales y nacionalizados dejo de ser de retroactividad y paso al de liquidación anualizado pero que dichas normas anteriormente señaladas en ninguno de sus apartes hacen alusión alguna respecto a la modificación de régimen de cesantías aplicables a los docentes territoriales financiados con recursos propios de las entidades territoriales.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 2.4.1. Departamento del Atlántico Con la contestación se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al considerar que carecen de todo sustento factico y jurídico para su prosperidad. Presentó excepciones excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, excepción de inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido y excepción genérica o innominada. 2.4.2.

Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Con la contestación se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Radicado: 08001233300020190023600 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Castañeda Escorcia Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Atlántico.

Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 3 SC5780-4-2 Formuló como excepciones la de falta de legitimación en la causa por pasiva, Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, excepción de Ineptitud de la demanda, prescripción, Caducidad, sostenibilidad financiera, y excepción genérica o innominada. 2.5.

ACTUACION PROCESAL. La demanda fue presentada el día 9 de abril de 2019| y repartida en la misma fecha a este despacho, surtiéndose las siguientes etapas: i) Por auto de fecha 28 de mayo de 2019, el Magistrado que fungía como ponente en este asunto se declaró impedido bajo la causal descrita en el numeral 4° del artículo 130 de la ley 1437 de 2011, impedimento que fue declarado infundado quedando el proceso en conocimiento de este despacho.

Ii) por auto 9 de marzo de 2020 se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones de rigor, iii) las demandadas contestaron la demanda en oportunidad y propusieron excepciones previas y de mérito. Iv) a través de auto de 27 de octubre de 2022, se fijó el día de 24 de noviembre de 2022, a las 11:00 am, como fecha para llevar a cabo la audiencia inicial, misma que se adelantó hasta la etapa de alegaciones.

2.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: La parte demandada, presento en oportunidad los alegatos de conclusión, reiterando, en síntesis, los fundamentos de hecho y de derecho expresados con la contestación de la demanda.

2.7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 15 Judicial II Delegado ante este Tribunal no emitió concepto en el asunto de la referencia. III.- CONTROL DE LEGALIDAD Hasta este momento procesal no se observa por la Sala de Decisión alguna causal de nulidad que invalide la actuación. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia: Este tribunal es competente para conocer del presente asunto en primera instancia, al tenor del núm. 2 del Art. 152 de la Ley 1437 del año 2011, vigente para la fecha de presentación de la demanda, que le asignaba el conocimiento de los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, situación que se evidencia en el asunto sub examine. 4.2.

Problema Jurídico: En los términos indicados en audiencia inicial el día 3 de noviembre de 2022, el problema jurídico consiste en determinar la legalidad del Oficio No. 901 del año 2018, mediante el cual el la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico negó la solicitud formulada por el actor Juan Carlos Castañeda Escorcia el día 31 de agosto del año 2022, tendiente a la corrección de su régimen de liquidación de las cesantías, del anualizado al de retroactividad, y el correspondiente pago de los valores que se hayan dejado de cancelar Radicado: 08001233300020190023600 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Castañeda Escorcia Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Atlántico.

Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 4 SC5780-4-2 4.3 Tesis de la Sala. La Sala denegara las pretensiones de la demanda, por cuanto las cesantías del Señor Juan Carlos Castañeda Escorcia, se encuentran sometidas al sistema de liquidación anualizado implementado por la Ley 91 de 1989, como quiera que fue vinculado como docente del Municipio de Palmar de Varela Atlántico, con posterioridad al primero (1) de enero de 1990, circunstancia que obliga a que se denieguen las pretensiones de la demanda. 4.4.

Hechos probados: Se encuentran debidamente probados en el expediente, y trascienden por su relevancia para resolver el fondo del asunto, los siguientes hechos: - El demandante fue nombrado en propiedad en la planta del personal docente del Municipio de Palmar de Varela (Atlántico), mediante Decreto No. 006 de 1990, tomando posesión el día 22 de marzo de 19902. - Mediante escrito de fecha 31 de agosto de 2018, el señor Juan Carlos Castañeda Escorcia, solicitó a la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, la corrección del régimen de Cesantías. - La Secretaria de Educación Departamental del Atlántico, con Oficio No. 901-2018 contesto la solicitud del actor negando el cambio de régimen de cesantías. 4.5.

Marco jurídico: 4.5.1. De las cesantías. Como es bien sabido, las cesantías son una prestación social3 a la que tienen derecho todos los empleados públicos, entre ellos los del orden territorial y en general tienen el siguiente marco normativo: - La Ley 6ª de 1945 que en su artículo 17 estableció el auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios; - El artículo 1° de la ley 65 de 1946, dispuso que todos los asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación o en cualquiera de las ramas del poder público tiene derecho a partir del 1 de enero de 1942 al auxilio de la cesantía por todo el tiempo trabajado, sin importar la causa del retiro; - El artículo 6o. del Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947, por el cual se modificaron disposiciones sobre la base para liquidar el monto de las cesantías de los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, municipales y particulares; 2 001 DemandasyAnexos Expediente digital 3 Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 73001-23-31-000-2000-01910-01(4656- 03), Actor: JOSE ROLANDO ALVAREZ, Radicado: 08001233300020190023600 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Castañeda Escorcia Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Atlántico.

Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 5 SC5780-4-2 - El Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27 estableció las liquidaciones anuales y con carácter definitivo a partir del 1 de enero de 1969 para los trabajadores de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado; - En el artículo 33 de la referida norma, se establecieron intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que al 31 de diciembre figuraban a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975; - Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual, y previo el pago de intereses de la misma con cargo al Fondo Nacional del Ahorro; - La Ley 41 de 1975 dispuso el abono anual de los intereses a las cesantías en las cuentas del FNA, sobre las cantidades que le figuren al empleado al 31 de diciembre de cada año inclusive sobre la parte de cesantías que se encuentren en poder de establecimientos públicos o empresas industriales o comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47 del Decreto 3118 de 1968; - El Decreto 1045 de 1978, fijó reglas generales para la administración pública del orden nacional sobre prestaciones sociales y señaló los factores sobre los cuales debe liquidarse el auxilio de cesantía; - La ley 91 de 28 de diciembre de 1989 creó el Fondo Nacional del Magisterio, y en su artículo 5° dispuso que las prestaciones sociales de personal nacional causadas hasta la fecha deben pagarse según los Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978; - El artículo 99 de la Ley 50 de 1990, creó un nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, con las siguientes características: “1.- El 31 de diciembre de cada año se hará liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.- El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.- El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. 4.- Si al término de la relación laboral existen saldos de cesantías a favor del trabajador que no hayan sido entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5.- Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza.

El gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto…” Radicado: 08001233300020190023600 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Castañeda Escorcia Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Atlántico.

Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 6 SC5780-4-2 Ahora bien, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, dispuso que a partir de la publicación de dicha norma (31 de diciembre de 1996), todos servidores públicos que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel, tendrían el régimen de liquidación anual de las cesantías, con corte a 31 de diciembre de cada año; norma reglamentada por el decreto 1528 del 5 de agosto de 1998 (vigente desde el 10 de agosto de 1998).

Según el artículo 3° del decreto 1919 de 20024, los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000. En consecuencia, existen dos regímenes de cesantías: i) Pago de cesantías con liquidación anual, que se caracteriza por el reconocimiento y pago de intereses sobre el valor anual, y ii) Régimen de cesantías con liquidación retroactiva, que se realiza al final de la relación laboral con el último sueldo devengado y no contempla el pago sobre intereses a las cesantías. 4.6.

Del régimen de cesantías de los docentes. La Ley 91 de 29 de diciembre de 19895 distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en la siguiente forma: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”.

Y en el parágrafo del artículo 2 ibídem se advirtió cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley: “Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975”. 4 Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial. 5 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Radicado: 08001233300020190023600 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Castañeda Escorcia Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Atlántico. Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 7 SC5780-4-2 En similar sentido, acerca del régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, el artículo 15 dispuso: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.

En lo que respecta a las cesantías, el numeral 3 de este mismo artículo señaló: “3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. A su vez, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, dispuso: Artículo 6º.- Administración del personal.

Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el Radicado: 08001233300020190023600 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Castañeda Escorcia Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Atlántico.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.

El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deban trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.

Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. Las funciones de dirección del sistema de salud, se realizarán a través de las direcciones locales, distritales y seccionales según las competencias definidas en la presente ley. Las entidades prestadoras de servicios de salud, estarán dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, en concordancia con el parágrafo 1o. del artículo 19 de la Ley 10 de 1990, y se les aplicará el régimen de personal previsto en el artículo 26 de dicha ley.

En virtud de las autorizaciones de la Ley 4a. de 1992 el CONPES social establecerá los reajustes salariales máximos que podrán decretar o convenir las entidades territoriales. Igualmente establecerá los parámetros de eficiencia técnica y administrativa que podrán considerarse para la expansión de las plantas de personal y los sistemas de control de gestión por parte de las entidades territoriales, sin perjuicio de su autonomía que al respecto consagra la Constitución Política.

El Gobierno Nacional establecerá un programa de estímulos a la eficiencia técnica y administrativa de los sectores de salud y educación y se abstendrá de participar en programas de cofinanciación cuando las entidades territoriales de que trata la presente ley, no demuestren eficiencia o no efectúen la expansión racional de sus plantas de personal.

(…)” Por su parte el Decreto 196 de 1995, “por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, al referirse a la afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, preceptúa: Régimen de afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Artículo 3º.- Docentes nacionales y nacionalizados.

Los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere el artículo 6o. de la Ley 60 de 1993 que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, seguirán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos de la Ley 91 de 1989 y los Decretos Reglamentarios 1775 y 2563 de 1990, 2129 de 1991 y las disposiciones que los modifiquen o sustituyan.

Colombia 9 SC5780-4-2 Artículo 4º.- Docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional. Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de las disposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos y formales establecidos para el efecto.

Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio. Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su cancelación se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo.- Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagaran con cargo al situado fiscal. Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios. Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen adicionen o sustituyan.

(Negrilla y subraya la Sala)” Conforme lo anterior, se concluye que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Se precisa entonces que, la Ley 60 de 1993, ordenó la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de todos los docentes territoriales, departamentales, distritales y municipales respetando el régimen prestacional vigente en la respectiva entidad territorial. Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fomag surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.º determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme Radicado: 08001233300020190023600 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Castañeda Escorcia Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Atlántico.

Sobre este tema el Consejo de Estado, se pronunció6. “(…) Así las cosas, como lo ha señalado esta subsección en asuntos similares7, no obstante, la demandante fue nombrada por el secretario de educación del departamento de Norte de Santander, como docente del municipio de Villa del Rosario en el año de 1990, este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1.º de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9.º de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del ministerio de Educación Nacional.

De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto, que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público.

Por último, no le asiste razón a la demandante cuando alega que por ser una docente vinculada con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente, habida cuenta que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, esto es, a partir del 1.º de enero de 1990.

(…)” Resulta oportuno aclarar, que en una ocasión, este Tribunal consideró en un caso de iguales premisas fácticas y jurídicas, que era viable pretender el reconocimiento de las cesantías retroactivas, teniendo en cuenta lo reglado en el artículo 5 del Decreto 195 de 1995; no obstante, esta decisión fue objeto de revisión por vía de tutela, y el Consejo de Estado dejó sin efectos la decisión, argumentando que el Tribunal Administrativo del 6 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: William Hernández Gómez- sentencia de 12 de abril de 2018-Radicación: 54001-23-33-000-2015-00413-01 No. Interno. 0592-2017.

Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Tema. Cesantías Retroactivas. 7 Sentencias de la sección segunda, subsección A: ((i) de 22 de febrero de 2018 (número interno 5085-2016), 30 de noviembre de 2017 (número interno 4992-2015), 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016) y 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015), consejero ponente: William Hernández Gómez; y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620- 2009), consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren.

Colombia 11 SC5780-4-2 Atlántico incurrió en defecto sustantivo, por interpretación indebida del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y del artículo 5 del Decreto 196 de 19958. Ahora bien, a efectos de resolver la presente controversia, la Sala acatará lo considerado por el Consejo de Estado, frente a este tema. Es así, como ha sostenido la Alta Corporación sobe el particular9: (…) De lo anterior se colige, que en el caso de la vinculación de la demandante es al régimen anualizado de cesantías al que alude el Artículo 5º del Decreto 196 de 1995, cuando señala que a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios, se les respetará el régimen prestacional que tuvieran al momento de la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, y no el que pretende le sea aplicado, determinado en las normas anteriores a la expedición de la Ley 91 de 1989, que consagraban la retroactividad de igual manera, tal como lo señala el a quo no es posible equiparar la condiciones salariales y prestacionales de los docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su carácter.

Así mismo, porque el Artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluye de su aplicación, a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1º de enero de 1990. En ese entendido, se tiene que, sin necesidad alguna, la interpretación que sobre su situacion y las normas aplicables efectúa la actora, no obedecen a la realidad jurídica, en la medida en que las disposiciones son claras en prever que basta con revisar la fecha de vinculación como docente para establecer cuál es el régimen de cesantías del que se es beneficiario, siendo, en este caso, el anualizado, como acertadamente se determina en el acto administrativo acusado.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se desvirtúa la presunción de legalidad del acto acusado.

Así las cosas, considera la Sala que la finalidad del legislador fue deshacer el sistema de retroactividad de la liquidación de las cesantías de los trabajadores, proceso que inició con la expedición del Decreto 3118 de 1968, que suprimió este beneficio del régimen de retroactividad de las cesantías de la Rama Ejecutiva del poder público, norma que posteriormente fue adoptada por la Ley 33 de 1985, a fin de suprimir este régimen de liquidación de los servidores de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República y la Registraduría Nacional del Estado Civil, posteriormente fue expedida la Ley 50 de 1990 y finalmente la Ley 344 de 1996, que suprimió el aludido régimen de retroactividad en las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas. 8 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA- CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ- sentencia de siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018) - Referencia: ACCIÓN DE TUTELA- Radicación:11001-03-15-000-2017-02326-01- Demandante: MUNICIPIO DE SOLEDAD, ATLÁNTICO- Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO. 9 Consejo de estado-Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B-Consejero Ponente Carmelo Perdomo Sentencia 2016-00235 DE 2020 Radicado: 08001233300020190023600 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan Carlos Castañeda Escorcia Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Atlántico.

Costas: A la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (numeral 8) del CGP se estima que no se amerita condenar en costas a la parte vencida porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. 5.- DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Atlántico, en Sala de Decisión Oral, “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NIEGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: Notifíquese esta sentencia, en los términos del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO: Ejecutoriada la presente decisión, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta sentencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. CARMEN ROSA LORDUY GONZÁLEZ Magistrada JUDITH ROMERO IBARRA Magistrada LILIA YANETH ALVAREZ QUIRÓZ Magistrada Firmado Por: Carmen Rosa Lorduy Gonzalez Magistrada 005 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Judith Inmaculada Romero Ibarra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 1 Sección Primera Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Lilia Yaneth Alvarez Quiroz Magistrada 004 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e7e7363e6c21af7f0036195f4e5270491083484e3c3953d2a1e5e8a1154cd3b0 Documento generado en 05/07/2024 08:24:42 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica