Rama Judicial del Poder Publico Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Vía 40 No. 73 – 50 Buzón de Correspondencia: ventanillad03@cendoj.ramajudicial.gov.co Correo del Despacho: des03taatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla – Atlántico. Colombia SIGCMA-SGC SC5780-4-2 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO DESPACHO 003 - SALA DE DECISIÓN ORAL - SECCIÓN B Barranquilla, veintiséis (26) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Radicado 08-001-23-33-000-2015-00884-00-W Medio de control o Acción Nulidad y Restablecimiento del Derecho (conciliación judicial) Demandante Antonio Quintero Ortiz Demandado Departamento del Atlántico.
Magistrado(a) Ponente Oscar Wilches Donado I. Asunto. Procede la Sala a dictar sentencia dentro de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesta por el señor Antonio Quintero Ortiz contra Departamento del Atlántico, de conformidad con los artículos 182-A y 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: II.
Petitúm. En síntesis, el señor Antonio Quintero Ortiz, a través de apoderado judicial, ejerció el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra Departamento del Atlántico, con el fin de que se declare la nulidad del oficio sin número de fecha 5 de febrero de 2015 mediante el cual se negó el reconocimiento de la existencia de un vínculo laboral y consecuentemente, la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos a que tiene derecho el actor por el servicio personal y subordinado prestado a la Gobernación del Atlántico.
Como consecuencia de tal declaratoria, a título de restablecimiento del derecho suplica se condene a la parte demandada al reconocimiento de la relación laboral y proceda a pagarle la remuneración mensual dejada de cancelar y el pago de todas las prestaciones sociales comunes, cesantías, sanción moratoria, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, bonificaciones, y todos los demás emolumentos a que tiene derecho durante el período de prestación de sus servicios.
III. Causa Petendi. 3.1.- Fundamentos de hecho. El Tribunal se permite resumir los hechos narrados por la parte actora que fundamentan Página No. 2 REF. EXP. No. 08-001-23-33-000-2015-00884-00-W Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (conciliación judicial) Demandante: Antonio Quintero Ortiz Demandado: Departamento del Atlántico DECISIÓN: Se niegan las pretensiones del presente medio de control. las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Manifestó que la Gobernación del Atlántico contrató sus servicios, vinculándolo mediante sucesivos contratos de prestación de servicios desde el 9 de enero de 1990 hasta el 30 de diciembre de 2011, para desempeñar la labor de técnico y/o auxiliar administrativo en las oficinas de Empotlan en Liquidación. Adujo haber desarrollado la actividad de manera personal y subordinada, recibiendo la correspondiente remuneración mensual por los servicios prestados, cumpliendo ordinariamente horarios de trabajo.
Alegó que los mencionados contratos de prestación de servicios celebrados con la entidad demandada encubrieron la existencia de una verdadera relación laboral, puesto que, en la prestación personal del servicio fue objeto de subordinación por parte de los representantes de la entidad contratante, toda vez que, en dichos contratos se estableció que el actor debía cumplir y acatar órdenes por parte de personal de la entidad, lo cual, se deduce de la redacción del acápite de las obligaciones contractuales.
Sostuvo que, el 29 de diciembre de 2014 radicó escrito dirigido a la Gobernación del Atlántico en el cual solicitó el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho, las cuales fueron resueltas a través de oficio de fecha 5 de febrero de 2015 de manera negativa. 3.2.- Fundamentos de derecho. La demanda plantea como normas violadas, las siguientes: artículos 1, 2,13,25, 53, 93, 94, 122, 123, 125 y 306 de la Constitución Política, así como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derecho Económico, Sociales y Culturales de 1996 y los Convenios 87, 98, 100 y 11 de la O. I. T. Artículos 82, 84, 85 del Código Contencioso Administrativo, artículos 1, 2, 3, 4 de la Ley 244 de 1995, artículo 32 de la Ley 80 de 1993, artículos 29, 72, 93 y siguientes de la Ley 30 de 1992, artículos 15, 17,18,.20, 22,23,128, 157, 161, 204 de la Ley 100 de 1993.
IV. Actuación procesal. Mediante auto de 21 de octubre de 2016 se avocó el conocimiento del proceso de la referencia, proveniente del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, el cual, mediante auto de 13 de agosto de 2015 lo remitió a esta Corporación por falta de competencia. A la demanda de la referencia se le dio el trámite del proceso ordinario: se admitió mediante auto de 21 de octubre de 2016 (fl. 307), en auto de 19 de enero de 2018 se fijó el día 14 de febrero de 2018 como fecha para llevar a cabo la audiencia inicial de Página No. 3 REF.
EXP. No. 08-001-23-33-000-2015-00884-00-W Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (conciliación judicial) Demandante: Antonio Quintero Ortiz Demandado: Departamento del Atlántico DECISIÓN: Se niegan las pretensiones del presente medio de control. que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011; llegado el día y la hora señalada en la providencia, el Despacho del magistrado sustanciador ante la solicitud de la parte accionada y coadyuvada por el Ministerio Público, consideró pertinente vincular al proceso en calidad de demandada a la sociedad EMPOTLAN en Liquidación por tener un interés directo en lo resuelto en el proceso.
Mediante auto de 26 de abril de 2019 se dispuso como fecha para continuar con la audiencia inicial el 6 de junio de 2019, llegado el día y la hora señalada en la providencia, el Despacho abrió el periodo probatorio. El 11 de julio de 2019 se llevó a cabo la audiencia de que trata el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011. Mediante memorial radicado en la secretaria de esta corporación el 18 de diciembre de 2019 (fls. 470-492), la Gobernación del Atlántico allegó al plenario certificación emitida por el Comité de Conciliación del Departamento del Atlántico de fecha 13 de diciembre de 2019, en el cual decide conciliar ante solicitud efectuada por la parte actora el 15 de noviembre de 2019; así mismo allegaron la ficha técnica de la solicitud de conciliación y la aceptación de la parte accionante a la propuesta conciliatoria; lo anterior, con el fin de que fuesen incorporadas al plenario para su valoración y aprobación. La apoderada de la parte demandante mediante memorial de igual fecha (fls. 469) manifestó de forma expresa su aceptación a la formula conciliatoria propuesta por el Comité de Conciliación del Departamento del Atlántico, así como su coadyuvancia al memorial referenciado en el párrafo anterior.
Mediante auto de 21 de junio de 2023, esta Corporación decidió improbar el acuerdo celebrado entre la parte actora y el departamento del Atlántico, conforme formula de conciliación contenida en el Acta No. 12 del Comité de Conciliación del Departamento del Atlántico de 13 de diciembre de 2019 aceptada por la parte actora; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del referido proveído.
Posteriormente, y ante solicitud de la parte actora, se procedió a reconocer a las señoras Liliana Patricia Quintero Castro y Lorena Patricia Quintero Castro como sucesores procesales de la parte actora, señor Antonio Quintero Ortiz (Q.E.P.D). lo anterior, en auto de 5 de abril de 2024. Mediante auto de 29 de febrero de la cursante anualidad, y en vista de que en el asunto que se debate resultaba innecesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 181 de la ley 1437 de 2011, se corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que aleguen de conclusión, y en la misma oportunidad al Agente del Ministerio Público para que emitiera concepto si a bien lo tenía. Los extremos procesales alegaron de conclusión, el Ministerio Público no emitió concepto.
V. Posición del extremo pasivo. Página No. 4 REF. EXP. No. 08-001-23-33-000-2015-00884-00-W Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (conciliación judicial) Demandante: Antonio Quintero Ortiz Demandado: Departamento del Atlántico DECISIÓN: Se niegan las pretensiones del presente medio de control. 5.1.- Gobernación del Atlántico.
Se opuso enfáticamente a la pretensión de declaratoria de nulidad del acto administrativo, Oficio sin número del 05 de febrero de 2015, proferido por la Secretaría General del Departamento del Atlántico toda vez que el mismo se encuentra Legal y Constitucionalmente ajustado a derecho, ya que en su expedición no se incurrió en ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que el mismo goza de presunción de legalidad la cual no ha sido desvirtuada por el Accionante.
Afirma que en presente asunto se encuentra plenamente demostrado que, entre el accionante y el ente territorial demandado, nunca existió tal contrato de trabajo, ya que lo que realmente existió fue una relación civil, de prestación de servicios profesionales, enmarcada dentro de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015 entre otras normatividades que regulan la materia, adicionalmente no puede hablarse de subordinación cuando el servicio prestado no guarda relación alguna con el objeto del ente demandado y por lo tanto el servicio prestado se hizo en forma independiente, bajo su propia experiencia y conocimiento en la prestación del servicio requerido.
Resalta que no basta con citar los tres elementos de una relación laboral para que la misma nazca a la vida jurídica, debe el demandante demostrar que dichos elementos existieron lo cual no se ve evidenciado ni en la demanda ni en las pruebas solicitadas. Que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido prolija y uniforme en el sentido de establecer que la posibilidad de haber prestado un servicio a un ente territorial, no desemboca de manera inexorable en entregarle la calidad de servidor público (empleado público o trabajador oficial) al ejecutante del mismo, ni equivale a que su vinculación semeje la naturaleza jurídica de aquella legal y reglamentaria de los empleados públicos, o contractual de los trabajadores oficiales, tal como pretende el demandante de conformidad con los privilegios reclamados judicialmente.
Lo anterior conforme a lo expresado en la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, del 18 de noviembre de 2003, en el expediente con radicación No. 1J-0039. Propuso las excepciones de: i) inexistencia de la relación laboral, ii) inexistencia de la obligación, iii) inexistencia del derecho a favor del demandante, iv) pago, v) prescripción, y vi) genérica e innominada. 5.2.- Empresa de Obras Sanitarias del Atlántico “EMPOTLAN” - en liquidación. Se opone a las pretensiones de la demanda en lo que concierne a EMPOTLAN EN LIQUIDACIÓN, toda vez que esta, ni es ordenadora del gasto, ni mucho menos suscribió Página No. 5 REF.
EXP. No. 08-001-23-33-000-2015-00884-00-W Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (conciliación judicial) Demandante: Antonio Quintero Ortiz Demandado: Departamento del Atlántico DECISIÓN: Se niegan las pretensiones del presente medio de control. Contratos de Prestación de Servicios con el señor ANTONIO QUINTERO ORTIZ.
Igualmente, las pruebas documentales indican que entre la GOBERNACIÓN DEL ATLÁNTICO y el accionante lo que hubo fue una sucesión de varios Contratos de Prestación de Servicios, muchos de ellos con intervalos de tiempos entre uno y otro, y en todo Caso, no se configuran los tres (3) elementos del Contrato Realidad de que trata el Código Sustantivo del Trabajo.
Que, tal como consta en la Resolución No. 022 de mayo 30 de 2012, al señor ANTONIO QUINTERO ORTIZ le fue reconocida una pensión de jubilación compartida con el ISS hoy COLPENSIONES, a partir del 29 de junio de 1989, ello en razón a la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Empresa de Obras Sanitarias del Atlántico y el Sindicato Nacional de Trabajadores de Acueducto y Alcantarillado y Empresas de Obras Sanitarias “SINTRACUAEMPONAL” Subdirectiva Atlántico.
Ahora, el demandante solicita la nulidad de un Acto Administrativo que no fue promulgado por EMPOTLAN EN LIQUIDACIÓN, sino por la Secretaría General de la GOBERNACIÓN DEL ATLÁNTICO, aunado a que no es ordenadora del gasto, y mucho menos posee facultades jurídicas que le permitan tener capacidad de contratación, dependiendo directamente del ente territorial.
Que a través de Resolución No. 000021 de diciembre de 1993, la Empresa de Obras Sanitarias del Departamento del Atlántico, -EMPOTLAN- reconoció al señor ANTONIO QUINTERO ORTIZ pensión de jubilación compartida con el ISS hoy COLPENSIONES, “( ) a partir del día 25 de Julio de 1989 hasta la fecha en la cual cumpla la edad estipulada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (55 años si es mujer o 60 años si es hombre) y comience a tramitar ante el I.S.S. — Seccional Atlántico su Pensión de Vejez ( )”.
Que, en esa misma resolución, en el artículo segundo de su parte resolutiva se plasma lo siguiente: “Reconózcase y Páguese igualmente la Pensión Diferencia o Compartida, conforme a lo establecido en el art. 60 del Acuerdo 224 del I.S.S., el cual fue aprobado por el Decreto 341 del mismo año, al Sr(a). QUINTERO ORTIZ ANTONIO, una vez cumpla 60 años de edad y el I.S.S. asuma el cubrimiento de la Pensión de Vejez, suma que será igual a la diferencia entre lo que la Empresa pague como pensión básica de jubilación y lo que le corresponda cancelar al I.S.S., siempre y cuando esta sea menor que aquella” Propuso las excepciones de: i) prescripción y caducidad, ii) improcedencia de la condena en costas y agencias en derecho, iii) inexistencia de la obligación, iv) inexistencia de causa para pedir, v) cobro de lo no debido, vi) compensación, y vii) buena fe.
VI. Control de legalidad. Examinado el expediente, y no hallando ninguna irregularidad que deba ser subsanada o que impida dictar sentencia, se declararán saneadas todas las actuaciones surtidas hasta este momento procesal, de conformidad con el artículo 207 de la Ley 1437 de Página No. 6 REF. EXP. No. 08-001-23-33-000-2015-00884-00-W Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (conciliación judicial) Demandante: Antonio Quintero Ortiz Demandado: Departamento del Atlántico DECISIÓN: Se niegan las pretensiones del presente medio de control. 2011.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1.- La competencia. De conformidad con lo dispuesto en el Núm. 6º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de la presentación de la demanda esta Sala es competente para conocer en primera instancia del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesta por el señor Antonio Quintero Ortiz contra Departamento del Atlántico, teniéndose como vinculada a la Empresa de Obras Sanitarias del Atlántico “EMPOTLAN” - en liquidación por tener un interés directo en lo resuelto en el proceso, conforme el trámite establecido en los artículos 182A y 187 ibídem. 6.2.- Problema jurídico.
En cuanto a los cargos planteados con el libelo introductorio, y la defensa técnica ejercida por el extremo pasivo del presente medio de control, el problema jurídico a resolver en esta instancia, tal como se expuso en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, llevada a cabo el 6 de junio de 2019, se circunscribe a: “…determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad de los actos acusados y consecuencialmente declarar la existencia de una relación laboral entre el actor y las entidades accionadas; como consecuencia de la nulidad y declaración anterior y a título de restablecimiento se ordene reconocerle a la actora el pago de las acreencias laborales por concepto del contrato laboral que tuvo con las entidades demandadas, las prestaciones sociales proporcionales por el tiempo de prestación de sus servicios, subsidios, primas de productividad, prima técnica, prima semestral, cesantías, intereses de las mismas, vacaciones, aportes por seguridad social en pensiones y salud y los demás emolumentos legales y especiales a que tienen derecho quienes ejercían cargos equivalentes al del demandante; o si, por el contrario, el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de los derechos reclamados…” No obstante la delimitación efectuada en la etapa procesal pertinente, observa la Sala que la vinculada Empresa de Obras Sanitarias del Atlántico “EMPOTLAN” - en liquidación al descorrer el traslado del presente medio de control puso de presente que a través de la Resolución No. 000021 de diciembre de 1993, le reconoció al señor ANTONIO QUINTERO ORTIZ pensión de jubilación compartida con el Instituto de Seguros Sociales – ISS hoy COLPENSIONES, efectiva a partir del día 25 de Julio de 1989, y hasta la fecha en la cual cumpla la edad estipulada por el referido instituto de previsión, comenzando su trámite ante la respectiva seccional a efectos de obtener su Pensión de Vejez.
Página No. 7 REF. EXP. No. 08-001-23-33-000-2015-00884-00-W Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (conciliación judicial) Demandante: Antonio Quintero Ortiz Demandado: Departamento del Atlántico DECISIÓN: Se niegan las pretensiones del presente medio de control. Ante este hecho, es menester establecer prima facie, la incidencia del reconocimiento de una pensión de jubilación de carácter convencional por parte de EMPOTLAN, compartida con la de vejez que deberá otorgarle el Instituto de Seguros Sociales – ISS hoy COLPENSIONES, previo cumplimiento de los requisitos legales establecidos para tal fin, de conformidad con lo reglado por el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, y de su compatibilidad con el posible reconocimiento de una relación laboral ante la desconfiguración del contrato de prestación de servicios celebrado por el aquí accionante con el Departamento del Atlántico; de ser asertiva la conclusión, pasara la Sala a analizar si en el sub examine se puede dar aplicación al principio de «primacía de la realidad sobre formalidades» ante la configuración de un contrato realidad en el desarrollo de la vinculación existente entre los extremos procesales de la presente Litis; o sí por el contrario, de los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
Sobre el particular, la Sala sostendrá la siguiente tesis: Ante la incompatibilidad de la pensión de jubilación de carácter convencional reconocida al actor por parte de EMPOTLAN mediante la Resolución No. 000021 de diciembre de 1993, con la posible existencia de una relación de carácter laboral entre los extremos procesales ante la desnaturalización del contrato de prestación de servicios suscrito en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades», releva a esta Corporación del análisis necesario para establecer la existencia de un contrato realidad, ante la prohibición de doble asignación proveniente del erario público.
Lo anterior, conforme pasa a explicarse. 6.3.- Marco normativo y jurisprudencial. 6.3.1.- De la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. El artículo 128 de la Constitución Política señala la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, en los siguientes términos: «[…]
ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]».
De acuerdo con lo anterior, es claro que la prohibición constitucional de percibir doble Página No. 8 REF. EXP. No. 08-001-23-33-000-2015-00884-00-W Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (conciliación judicial) Demandante: Antonio Quintero Ortiz Demandado: Departamento del Atlántico DECISIÓN: Se niegan las pretensiones del presente medio de control. asignación proveniente del tesoro público impide que dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos, en este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público.
Por otro lado el artículo 128 Constitucional fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª de 19921, así: «[…] Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-133 del 1.° de abril de 19932, al estudiar la exequibilidad del citado artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, consideró: «[…] Este mandato constitucional (el contenido en el artículo 128 de la Constitución Política) consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: [ ] 1 «Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» 2 Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
Referencia: Expediente D-153. Página No. 9 REF. EXP. No. 08-001-23-33-000-2015-00884-00-W Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (conciliación judicial) Demandante: Antonio Quintero Ortiz Demandado: Departamento del Atlántico DECISIÓN: Se niegan las pretensiones del presente medio de control. Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: «Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes» (art. 64).
Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar mas (sic) de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas. […]» Bajo dicho entendido, se encuentra la prohibición de percibir más de dos asignaciones por cualquier concepto que provengan del erario, (dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación –proveniente de entidades de previsión del Estado- y sueldo), cuyo pago o remuneración provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Ello, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. Ahora bien, al efectuarse el análisis del vocablo «asignación», se observa que el Diccionario de la Real Academia Española3, lo define como: «1. f. Acción y efecto de asignar. 2. f. Cantidad señalada por sueldo o por otro concepto. 3. f. Der. En el supuesto de pluralidad de deudas, imputación de pago a una de ellas. 4. f.P. Rico. deber (‖ ejercicio que se encarga al alumno).» (Subrayas fuera de texto).
De esta forma, en el sub lite el citado término debe entenderse como el monto percibido por concepto de sueldo o por otro concepto. A su turno, la Corte Constitucional en la citada sentencia C-133 del 1° de abril de 1993, definió el alcance de dicha expresión como: «[…] El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.
Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el 3 http://dle.rae.es/?id=3zj6xzB Página No. 10 REF. EXP. No. 08-001-23-33-000-2015-00884-00-W Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (conciliación judicial) Demandante: Antonio Quintero Ortiz Demandado: Departamento del Atlántico DECISIÓN: Se niegan las pretensiones del presente medio de control. remoto caso de que se hubiere concluído que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. […]» (Resalta la Sala).
Consecuencia de lo anterior, dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones. En ese mismo sentido, se pronunció el H. Consejo de Estado4 en los siguientes términos: «[…] Como se indicó anteriormente, la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico. […]» Aunado a ello, la Máxima Corporación de lo Contencioso5 explicó que «[…] cuando el pago de la pensión de vejez involucra tiempos públicos, se consagra la incompatibilidad prevista por el artículo 128 de la Constitución y que, por el contrario, esta no se presenta cuando se está solicitando una pensión de vejez por haber laborado con empleadores particulares […].» (Subraya la Sala).
Bajo dicho entendido, es dable concluir que uno de los eventos que configuran la prohibición prevista en el 128 Superior se vulnera cuando se percibe salarios y prestaciones provenientes de entidades públicas y a la vez se es beneficiario de una pensión que involucra tiempos públicos. En cuanto a esta prohibición y la concomitancia en percibir honorarios en virtud de la celebración de un contrato de prestación de servicios, y ser beneficiario a su vez de una pensión que involucra tiempos públicos, el Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación No 1344 de mayo 10 de 2001, Consejero Ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, relativo al artículo 128 de la C.P, expresó: “(…) 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de mayo de 2018.
Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00016-01(0727-16). 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 1° de marzo de 2012. Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente 0375-11. Página No. 11 REF. EXP. No. 08-001-23-33-000-2015-00884-00-W Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (conciliación judicial) Demandante: Antonio Quintero Ortiz Demandado: Departamento del Atlántico DECISIÓN: Se niegan las pretensiones del presente medio de control.
Sin perjuicio de aceptar que la pensión de jubilación es una asignación6 en los términos señalados, la incompatibilidad no cobija al beneficiario de la misma, en cuanto la prohibición persigue evitar acumulación de cargos remunerados en un mismo servidor público –el pensionado no tiene esta connotación, no tiene relación laboral con el Estado-, con el consiguiente menoscabo de la moralidad administrativa, el acaparamiento de las posiciones públicas7, de los empleos y de su retribución pecunaria.8 ( )la persona pensionada en el sector público, no ostenta la calidad de servidor público y, por ende, las previsiones contenidas en los artículos que regulan la doble asignación no es posible aplicarlas de forma aislada, sino en conexión con las limitaciones impuestas a quienes están sometidos a las reglas de la función pública y a las excepciones establecidas por el legislador9, de lo cual se sigue que los pensionados del sector oficial no están impedidos para celebrar contratos con entidades estatales, ni para percibir simultáneamente la asignación de un empleo, en caso de ser reincorporado al servicio, todo conforme a la ley.” La misma Corporación10 señaló: “…1.
Para efectos de lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4a de 1992, el vocablo "asignación" es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos -sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador. 2. y 3.
La prohibición contenida en las disposiciones aludidas se predica de toda persona que se llegue a encontrar ubicada en el contexto de la función pública, como servidor público. El particular no está sujeto a la prohibición y por tanto no le resulta incompatible celebrar más de un contrato estatal, salvo que ejerza temporalmente funciones públicas o administrativas. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia del 11 de diciembre de 1961. 7 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de mayo de 1991. 8 Informe de la Comisión Especial de Reformas Constitucionales de la Cámara de Representantes para el segundo debate del proyecto de Acto Legislativo Reformatorio de la Constitución de 1936, tomado de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 21 de mayo de 1991. 9 Así por ejemplo el parágrafo del artículo 66 de la ley 136 de 1994 determina que "Los honorarios (de los concejales) son incompatibles con cualquier asignación proveniente del Tesoro Público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales". 10 Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación No 1344 de mayo 10 de 2001, Consejero Ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce.
Página No. 12 REF. EXP. No. 08-001-23-33-000-2015-00884-00-W Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (conciliación judicial) Demandante: Antonio Quintero Ortiz Demandado: Departamento del Atlántico DECISIÓN: Se niegan las pretensiones del presente medio de control. 4. Los beneficiarios de pensiones públicas pueden celebrar contratos de prestación de servicios pagados con recursos provenientes del tesoro público…” (Subrayas de la Sala) De conformidad con lo anterior, los pensionados del sector público pueden celebrar contratos u órdenes de prestación de servicios con el Estado y por consiguiente percibir, además de su asignación pensional, remuneraciones del tesoro público denominadas honorarios, pago o contraprestación económica por servicios prestados en cumplimiento de un contrato legalmente celebrado, estando imposibilitados para el ejercicio de una relación legal o reglamentaria con el estado remunerada con recursos provenientes del tesoro público. 6.4.- Del material probatorio allegado al plenario.
Acorde con el anterior marco normativo y jurisprudencial, la Sala encuentra probado lo siguiente en el sub lite: 1.- Escrito de reclamación administrativa de fecha 29 de diciembre de 2014. 2.- Oficio sin número de fecha 5 de febrero de 2015 mediante el cual se negó el reconocimiento de la existencia de un vínculo laboral y consecuentemente, la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos a que tiene derecho el actor por el servicio personal y subordinado prestado a la Gobernación del Atlántico. 3.- Guía No. 1110521072 de la empresa de mensajería Servientrega S.A., por medio de la cual se notificó la decisión anterior. 4.- Copia de los contratos y/o documentos relacionados con la vinculación del señor Antonio Quintero Ortiz con la Gobernación del Atlántico, desde el 4 de febrero de 1999, Hasta el 30 de diciembre de 2010, relacionados en el Ítem (i). 5.- Memorandos por medio de los cuales se impartieron instrucciones acerca de las labores desempeñadas, convocatorias a reuniones, entre otras. 6.- Acta de diligencia de conciliación surtida ante la Procuraduría 118 Judicial II, como requisito de procedibilidad, la cual resultó fallida de fecha 16 de junio de 2015, conforme certificación de 30 de junio del mismo mes y año. 7.- Resolución No. 000021 de 15 de diciembre de 1993, por medio de la cual la Empresa de Obras Sanitarias del Atlántico “EMPOTLAN” - en liquidación le reconoció al señor ANTONIO QUINTERO ORTIZ una pensión de jubilación compartida con el Instituto de Seguros Sociales – ISS hoy COLPENSIONES, efectiva a partir del día 25 de Julio de 1989, y hasta la fecha en la cual cumpla la edad estipulada por el referido instituto de previsión, Página No. 13 REF.
EXP. No. 08-001-23-33-000-2015-00884-00-W Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (conciliación judicial) Demandante: Antonio Quintero Ortiz Demandado: Departamento del Atlántico DECISIÓN: Se niegan las pretensiones del presente medio de control. comenzando su trámite ante la respectiva seccional a efectos de obtener su Pensión de Vejez. 8.- Resolución No. 022 de 30 de mayo de 2012, por medio de la cual la Empresa de Obras Sanitarias del Atlántico “EMPOTLAN” - en liquidación, le niega al señor ANTONIO QUINTERO ORTIZ su pretensión consistente en que se le reconozca y pague una diferencia pensional por error de liquidación, así como reajuste porcentual conforme a la ley 6ta de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992 solicitado. 6.5.- Solución del Caso.
Expuesto lo anterior precisa la Sala que, del análisis tanto del libelo incoatorio como de la contestación de la demanda por parte de la entidad accionada al descorrer el traslado respectivo, se destaca que en el caso sub examine se plantea un problema jurídico consistente en determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del Departamento del Atlántico el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista con dicho ente territorial, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades», ordenándose en consecuencia el reconocimiento y pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir, sin solución de continuidad por ostentar dicha condición; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicho ente se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
No obstante, como se anunció ab initio, de reconocerse en el sub examine la existencia de una relación de carácter laboral entre los extremos procesales ante la desnaturalización del contrato de prestación de servicios suscrito en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades», existiría una incompatibilidad entre lo devengado, o lo que se reconozca a título indemnizatorio por dicha relación, y lo percibido por concepto de la pensión de jubilación de carácter convencional reconocida al actor por parte de EMPOTLAN mediante la Resolución No. 000021 de diciembre de 1993, por provenir dichas asignaciones del tesoro público, lo que imposibilita ordenar pago alguno. En virtud de lo anterior, la Sala relevara del análisis necesario para establecer la existencia de un contrato realidad, ante la prohibición de doble asignación proveniente del erario, conforme los argumentos expuestos en precedencia, denegándose en consecuencia las pretensiones de la demanda. 6.6.- Costas y Agencias en derecho.
Página No. 14 REF. EXP. No. 08-001-23-33-000-2015-00884-00-W Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (conciliación judicial) Demandante: Antonio Quintero Ortiz Demandado: Departamento del Atlántico DECISIÓN: Se niegan las pretensiones del presente medio de control. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, estableció que “Salvo en los procesos que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
El Código de procedimiento Civil, fue derogado por la ley 1564 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso” y era entonces la regulación establecida en la SECCIÓN SÉPTIMA, TÍTULO I de este Código, la que debía tenerse en cuenta para la liquidación de las costas. Con la expedición de la ley 2080 de 25 de enero de 2.021, se adicionó el artículo 188 de la ley 1437 de 2.011, en los siguientes términos: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” (Negrilla para resaltar).
A pesar de que la Ley 2080 de 2.021, introduce cambios en materia de costas, el H. Consejo de Estado, ya ha venido aplicando la tesis subjetiva, analizando para ello, la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, interpretación que a su vez es más acorde a lo contemplado en la reforma citada. Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normatividad vigente, así: De la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal o actuación temeraria que cause la condena en costas.
Contrario a ello, ambas partes en sus escritos indicaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tan razón al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo no se condenará en costas en esta instancia. VI. DECISION. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. – NIÉGUENSE las pretensiones formuladas por el señor Antonio Quintero Ortiz contra Departamento del Atlántico, a través del presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, conforme las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente proveído.
Página No. 15 REF. EXP. No. 08-001-23-33-000-2015-00884-00-W Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (conciliación judicial) Demandante: Antonio Quintero Ortiz Demandado: Departamento del Atlántico DECISIÓN: Se niegan las pretensiones del presente medio de control. Segundo. – No se condena en costas en esta instancia. Tercero. – Notifíquese esta sentencia a los extremos procesales y al procurador judicial delegado para ante este Tribunal, de conformidad con el artículo 203 del C.P.A.C.A. Cuarto. – Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se hace constar que la presente sentencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión de la fecha. Los Magistrados, OSCAR WILCHES DONADO LUIS EDUARDO CERRA JIMÉNEZ ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO IMPEDIDO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sala de Decisión Oral – Sección “B” del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.