Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Publico Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SIGCMA-SGC SC5780-4-2 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA A Barranquilla, quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado 08001333300120180011502 Medio de control Reparación Directa Demandante Rodolfo González Vargas y Otros.

Demandado Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte. Magistrada Ponente Dra. Carmen Rosa Lorduy González. Tema Responsabilidad médica – oblito quirúrgico I.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la demandada Organización Clínica General del Norte, contra la sentencia proferida el día 7 de julio de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES 2.1. DEMANDA Mediante escrito presentado ante la Oficina de Administración y Apoyo Judicial para los juzgados administrativos de esta ciudad el 10 de abril de 2018, el señor Rodolfo González Vargas y Otros, actuando a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, consagrado en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, instauraron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte, del galeno Bey Brochero Ravelo y de la Instrumentadora Quirúrgica, Greys Dayan Navarro Robles, tendiente a obtener de esta jurisdicción la declaratoria de responsabilidad de esas entidades, y del citado galeno e instrumentadora, a título de falla en la prestación del servicio médico, por las lesiones ocasionadas al demandante Rodolfo González Vargas, ocurridas el día 2 de junio del año 2015. 2.2.

FUNDAMENTOS DE HECHO. Se pueden resumir de la siguiente manera: 2.2.1. Que, a comienzos del año 2015, el señor Rodolfo González Vargas comenzó a tener quebrantos de salud, debido a cálculos urinarios y una obstrucción de su uréter izquierdo, lo cual le generaba una complicación al momento de orinar. 2.2.2. Que debido a la citada complicación, fue llevado de urgencia a la Clínica General del Norte, en la cual, para la fecha, no había especialista en urología, lo que dilató su atención, agravándose su estado de salud. 2.2.3.

Que luego de la valoración por el médico especialista, el día 31 de marzo de 2015 se le practicó una cirugía denominada “URETEROLITOTOMÍA POR VIDEO LAPAROSCOPIA Y UNA URETROPLASTICA MÁS URETEROLISIS IZQUIERDA”, las cuales consistían en la extracción de los cálculos urinarios localizados en el uréter y la liberación del uréter del Radicado: 08001333300120180011502 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Rodolfo González Vargas - Otros Demandado: Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González Decisión: Se confirma, con adición, la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 2 SC5780 tejido que genera presión y, como consecuencia de ello, la obstrucción, procedimiento que buscaba mejorar su calidad de vida. 2.2.4. Que el procedimiento anterior no tuvo éxito, debido a que, según adujo, no fue el más apropiado para desintegrar los cálculos que estaban obstruyendo sus conductos urinarios, motivo por el cual las complicaciones de su salud siguieron latentes. 2.2.5.

Que en razón de lo anterior, el día 2 de junio de 2015, el paciente fue sometido a una nueva intervención quirúrgica, en la cual procedieron a realizarle una abertura abdominal para extraer los cálculos que estaban obstruyendo su conducto uretral. 2.2.6. Que a partir de la citada cirugía, el señor Rodolfo González Vargas no volvió a ser el mismo, pues su salud empeoraba cada día, teniendo que quedarse en cama, sin poder trabajar, ocasionándole no sólo deterioro en su salud, sino también en su vida familiar, económica, psicológica y emocional. 2.2.7.

Que transcurrido 8 meses de su cirugía, el 24 de febrero de 2016, notó una pequeña abertura en la cicatriz de su abdomen que no sanaba, del cual empezó a expulsar un cuerpo extraño que es conocido en términos médicos como “HILADILLO DE LA COMPRESA” y “que por negligencia y falta de cuidado médico le habían dejado dentro”, aseverando que una compresa o parte de la misma abandonada en la cavidad abdominal, puede producir hasta la muerte del paciente, debido a que puede provocar una peritonitis. 2.2.8.

Que por tal motivo fue ingresado nuevamente a la urgencia de la Clínica del Norte el día 25 de febrero de 2016, donde le realizan un nuevo procedimiento quirúrgico y es allí donde notan que había permanecido 8 meses con dos objetos extraños en su cuerpo; por un lado, el hiladillo de una compresa que se encontraba rodeando el uréter izquierdo y el cual fue expulsado parcialmente y, por otra parte, un Catéter Doble J que únicamente podía permanecer en el organismo por mínimo 1 mes y lo tuvo allí 8 meses, lo que generó que se calcificara en el organismo y fuera muy difícil su expulsión. 2.2.9.

Que todas esas complicaciones ocasionadas por la negligencia y falta de cuidado de los médicos cirujanos que lo atendieron le generaron una hernia de la pared abdominal, lo que le impedía que el propio organismo mantuviera sus órganos en su lugar, ocasionándole una eventración gigante de su abdomen, generándole un peso enorme y la imposibilidad de poder realizar sus actividades diarias que eran la fuente generadora de ingresos de él y su familia.

2.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, en sentencia de fecha 7 de julio del año 2022, i) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa material por activa de los demandantes Miguel Avendaño Bermejo y Joel Juliao Avendaño y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda respecto de estos, ii) declaró probada la falta de legitimación en la causa material por pasiva frente al Ministerio de Salud y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda respecto de ese ente, iii) declaró responsable patrimonialmente a la demandada Organización Clínica General del Norte S.A. por “OBLITO QUIRÚRGICO”, vi) declaró la inexistencia de cobertura de la póliza aportada con la demanda de llamamiento en garantía por el asegurador MAPFRE SEGUROS DE COLOMBIA S.A., y, v) negó las demás pretensiones solicitadas en la demanda respecto de Radicado: 08001333300120180011502 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Rodolfo González Vargas - Otros Demandado: Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González Decisión: Se confirma, con adición, la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 3 SC5780 los demás entes y particulares demandados y de los llamados en garantía, de conformidad con las siguiente consideraciones: 2.3.1. Que los señores Miguel Avendaño Bermejo y Joel Jesús Juliao Avendaño, si bien contaban con la potestad de acudir a la administración de justicia para ejercer el derecho de acción como hijos de crianza, la pretensión declarativa no les asiste, en razón a que no probaron el interés que tenían en relación a la calidad que invocaron, incumpliéndose el onus probando respecto de cada uno de ellos. 2.3.2.

Que de igual forma declaró probada la excepción por pasiva respecto del Ministerio de Salud y Protección Social, por cuanto su competencia funcional no es médico-asistencial y no se demostró en el proceso su intervención fáctica en los hechos que causaron el daño a los demandantes, por lo que había lugar a declarar probada la excepción y negar cada una de las pretensiones respecto de ellos. 2.3.3.

Que, respecto a la Nueva EPS, no se probó la imputación, tampoco se demostró que se hubiera desplegado acciones u omisiones que hubieran podido coadyuvar la concreción del daño, razón por la cual negó las pretensiones de la demanda respecto de esa entidad prestadora de los servicios de salud. 2.3.4. Que había lugar a declarar responsable patrimonialmente a la Organización Clínica General del Norte con motivo de haberse dejado en el organismo del causante, la cinta radio opaca o hiladillo de la compresa, a partir de la cirugía del 31 de marzo de 2016, la que fue extraída en cirugía del 25 de febrero de 2016. 2.3.5.

Que la historia Clínica del paciente demuestra que antes de la cirugía ya venía con padecimientos severos que dieron origen a su hospitalización. Que de igual forma, no se encontró, de la declaración de la Señora Aura Esther González de Altamira, la prueba de los daños en el deterioro de la salud del paciente y que, por el contrario, lo único que se comprueba con esa declaración, es el asomo en la herida del demandante, de una cintilla de color azul. 2.3.6.

Que en general, los testimonios fueron desfavorables a la parte demandante, debido a que reconocieron al despacho que, el paciente supuraba de la herida un líquido mal oliente, pero que, sin embargo, no acudió a la urgencia, siendo ese su deber como paciente, de atender las recomendaciones médicas que quedaron establecidas en la historia clínica desde que le dieron de alta. 2.3.6.

Que la declaración del Dr. Alfredo Navas, Especialista en Urología fue creíble por ser imparcial, ya que no estuvo comprometido en las dos cirugías anteriores y menos, en el tratamiento del paciente, distintos al retiro del hallazgo de la cintilla, la que describió como un cuerpo extraño que, al quedar en el organismo, genera un proceso inflamatorio agudo que se puede volver crónico y la primera respuesta del organismo es, crear un proceso inflamatorio alrededor de ese cuerpo extraño y tratar de disolverlo y en algunos casos de eliminarlo del cuerpo como ocurrió en este caso. 2.3.7.

Que la historia mejor contada fue la del protagonista, en este caso, el experto que practicó las cirugías al demandante y, además, estuvo al frente de su estado de salud, de conformidad con todos los medios de prueba allegados al proceso, permiten inferir con toda Radicado: 08001333300120180011502 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Rodolfo González Vargas - Otros Demandado: Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González Decisión: Se confirma, con adición, la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 4 SC5780 certeza, coincidiendo con la historia clínica, que los procedimientos médicos fueron ajustados a la práctica médica y no fueron desvirtuados. 2.3.8. Que, en ese orden por el procedimiento médico, no se le causaron daños asociados o a consecuencia de los tratamientos suministrados al demandante y que, la declaración bajo juramento de la señora Eufemia del Carmen Avendaño Armenta, no logra desvirtuar la trazabilidad de la historia clínica. 2.3.9.

Que de las declaraciones de la Dra. Greys Dayan Navarro Robles y de los dos (2) peritos que dieron explicaciones de sus dictámenes periciales, no se lograron probar daños o deterioros a la salud del paciente, con motivo de las cirugías y el tratamiento sugerido y los procedimientos practicados al paciente, concluyendo que de la valoración de cada uno de los medios de prueba y en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, no se pudo establecer que el actor producto de las cirugías se le causaron los daños eventración ni los relacionados por los actores en su escrito de demanda y de alegatos. 2.3.10.

Que en cuanto al catéter doble J, indicó el A quo que, era evidente la negligencia del actor en volver a la clínica para su control y retiro, máxime las recomendaciones que le fueron asignadas en las que el paciente tiene una responsabilidad que cumplir y en este caso quedó probado, que no las cumplió. 2.3.10.1. Que no obstante lo anterior, a quo declaró la existencia del oblito quirúrgico ante el hecho concreto e indiscutible, a partir del hallazgo en el organismo del paciente, de una cintilla o tirilla radioscópica a la que se refirieron todos los testigos en unanimidad, las propias partes y los peritos.

Ello, aunque el médico que realizó la extracción del material extraño dejado en el cuerpo del paciente haya indicado que podría causar abultamientos, pero no quedó probado otro daño distinto o alteración, como se indicó en la demanda, menos, que desencadenara en una hernia. 2.3.10.2. Que, de la valoración de todos los medios de prueba, válidamente decretados y recaudados, surge sin ambages, la existencia en el cuerpo del paciente la mencionada tirilla.

Que, así las cosas, era evidente que la situación descrita se enmarca entre los casos de oblito quirúrgico, los cuales han sido considerados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, como una mala ejecución de los cuidados médicos o quirúrgicos que constituyen una culpa o falla probada, toda vez que los hechos hablan por sí solos.

2.4. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 2.4.1. Parte demandante: Solicita modificar la sentencia recurrida, mediante la cual el a quo accedió de forma parcial a las pretensiones, así: 2.4.1.1. Que debe reconocerse los perjuicios inmateriales a los señores Joel y Miguel Juliao Avendaño, como hijos de crianza del demandante Rodolfo González Vargas (QEPD), dado el grado de afectividad emocional que sentían mutualmente, lo cual quedó acreditado con las pruebas aportadas en la actuación, entre ellos los registros clínicos. 2.4.1.2.

Que la sentencia recurrida le está vulnerando ese derecho a los hijos de crianza, al declarar la falta de legitimación en la causa material por activa, y negarles el derecho de Radicado: 08001333300120180011502 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Rodolfo González Vargas - Otros Demandado: Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González Decisión: Se confirma, con adición, la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 5 SC5780 recibir una indemnización digna por todos los daños morales que tuvieron que vivir por la negligencia de los demandados. 2.4.1.3. Que en cuanto al fondo del asunto, cuestiona la falta de una buena práctica médica por el hecho de tener el paciente un cuerpo extraño en su interior como consecuencia de la cirugía que le fue practicada.

Que no puede hablarse de olvido cuando lo que hubo fue negligencia. Que el descuido de dejar oblitos quirúrgicos le dieron la connotación de algo simple o cero riesgos y eso no es cierto. 2.4.1.4. Que en ese sentido, se minimizó tanto el hecho de la negligencia médica de los demandados, que se asignó como indemnización 16 SMLMV, el cual considera injusto, en razón al daño ocasionado al señor Rodolfo González Vargas, y además a su compañera permanente y a sus hijos naturales y de crianza.

Que en ese sentido, la tasación de los perjuicios fue desproporcionada. 2.4.1.5. Que también hubo una omisión del a quo sobre el daño a la vida en relación y al daño a la salud, aduciendo que son perjuicios especiales y autónomos, independientemente de los perjuicios morales. 2.4.1.6. Que en tal virtud, solicita conceder una mayor indemnización por los perjuicios causados a los demandantes, que se le reconozca la legitimidad por activa por ser hijos de crianza al señor Joel Jesús Juliao Avendaño y al Menor Miguel Avendaño Bermejo y recibir la indemnización que por ley les corresponde, así como también se reconozcan a los demandantes los perjuicios con relación al daño a la vida en relación y la salud. 2.4.2.

Parte demandada Organización Clínica General del Norte. Solicita al tribunal revocar la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en su lugar que las mismas sean desestimadas, acorde con las razones: 2.4.2.1. Que debe declararse probada la excepción de causa extraña o fuerza mayor “como NEXO CAUSAL UNICO del hiladillo de una compresa que quedó al interior del organismo del paciente y como efecto directo de tenerse como probada tal excepción o en su defecto, la denominada No haber incurrido ningún miembro del equipo de salud, en culpa médica, se nieguen en un todo las pretensiones de los demandantes…”. 2.4.2.2.

Que “En la parte final del párrafo tercero, del punto 3. OBLITO QUIRURGICO. Página 23, se dice: “.., toda vez que los hechos hablan por sí solos” y en la parte que antecede, se dice que la Jurisprudencia de la HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, consideran el oblito quirúrgico, como una mala ejecución de los cuidados médicos o quirúrgicos que constituyen una culpa o falla probada y bajo esta equivocada premisa, finalmente concluye que oblito quirúrgico es igual a una culpa probada y que por lo tanto, se impone condenar si o si y bajo esta errada premisa, condena a mi poderdante.” 2.4.2.3.

Que “En la parte final de la página 24, se hace referencia a una sentencia del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO y en concreto, la fecha 16 de marzo del 2.000. Exp. 11.890, que dice en la parte transcrita: “…. y la entidad demandada solo podría exonerarse Radicado: 08001333300120180011502 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Rodolfo González Vargas - Otros Demandado: Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González Decisión: Se confirma, con adición, la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 6 SC5780 acreditando que actuó con diligencia y que opero causa extraña”, lo cual determina que la existencia de un oblito quirúrgico no puede determinar y por sí solo, que la entidad demandada es responsable y debe ser condenada a pagarle al paciente los daños que se demuestren y a los demás demandantes los perjuicios probados, siendo la importancia de tener en cuenta la precisión de que la causa extraña genera EXONERACION DE RESPONSABILIDAD, que como en los casos como el que nos atañe, donde está probada la CAUSA PROBADA, NO es posible determinar responsabilidad de mi mandante y sin embargo, el Juez se apartó sin justificación alguna de lo que determina la jurisprudencia y declaro responsable a mi poderdante, muy a pesar de estar probada la CAUSA EXTRAÑA, como único nexo causal del hiladillo que se encontró en una posterior cirugía, en el organismo del paciente, sin poder dejar de tener en cuenta que el Juez se negó a realizar análisis y manifestación de fondo sobre tan importante excepción.” 2.4.2.4.

Que “…en la misma página 24, se hace referencia a jurisprudencia del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO y en la primera parte que se transcribe, se dice: “…. ha considerado como oblito quirúrgico, aquel consistente en una mala ejecución de los cuidados médicos o quirúrgicos que constituyen una culpa o falla probada.”. En el párrafo siguiente se dice: “Entendemos por oblito quirúrgico, aquellos casos en los cuales, con motivo de una intervención quirúrgico, se dejan olvidados dentro del cuerpo del paciente instrumentos o materiales utilizados por los profesionales intervinientes”, todo lo cual determina, que es obligatorio que se demuestre la CULPA MEDICA por acción o por omisión y esto, NO sucede en el caso que nos ocupa y por ello no es posible aplicar sin análisis alguno, el principio de “los hechos hablan por sí solos”. 2.4.2.5.

Cuestiona también la conducta del Dr. Bey Brochero, por haber sido el Urólogo quien recibió de Grey Navarro, en su condición de Instrumentadora Quirúrgica, el total de las compresas que utilizó en la cirugía, y quien las introdujo en el organismo del paciente, sin participación de la referida Instrumentadora quirúrgica. 2.4.2.6. Que como segundo fundamento aduce: “Para el despacho lo que se puede inferir es un exceso de confianza del personal a cargo de la instrumentación quirúrgica…”, manifestación que considera es contraria a la realidad procesal y los protocolos que regulan la instrumentación quirúrgica, ya que esta función tan importante en todo acto quirúrgico, es realizada por una sola persona y no por varias como en forma errada lo manifiesta el Señor Juez. 2.4.2.7.

Que “…en el mismo párrafo Tercero, Página 25, se dice que el error de la instrumentadora fue informarle al médico que el número de compresas coincidía con las registradas al inicio de la cirugía y en la historia clínica, sin verificar que estuvieren completas por hacerle falta a una de ellas, la “cinta radiopaca” y en los párrafos siguientes, se insiste en manifestar que la instrumentadora no vislumbro o no constató que una de las tirillas o cintillas hacía falta, precisiones que tienen graves errores del Señor Juez”. 2.4.2.8.

Como tercer fundamento, alega que “:..en las páginas 27 y parte de la 28, el Juez realiza una explicación de lo que es un “EQUIPO DE SALUD” como lo denomina la Resolución l.995 de l.999 de MINSALUD y NO resolución 199 de l.995, como en forma errada se menciona en la página 33 de la sentencia y en todo momento, determina que el DIRECTOR DEL ACTO QUIRURGICO, es el CIRUJANO PRINCIPAL y en especial, que es el cirujano quien tiene la obligación de SUPERVISAR las tareas de todos los miembros del equipo de salud y que es importante determinar el inicio del rol de cada miembro del equipo Radicado: 08001333300120180011502 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Rodolfo González Vargas - Otros Demandado: Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González Decisión: Se confirma, con adición, la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 7 SC5780 de salud, porque desde tal momento se inicia la responsabilidad del DIRECTOR DEL ACTO QUIRURGICO.” 2.4.2.9. Que la Historia Clínica demuestra en su “DESCRIPCIÓN QUIRÚRGICA” que el único cirujano que inició la cirugía fue el Dr. Bey Brochero y al contestar la demanda el apoderado judicial del Dr. Bey Brochero, aceptó que fue el único cirujano, lo cual confirmó en la declaración jurada, pero en el párrafo sexto de la página 28, se dice en forma totalmente errada, que en el caso concreto la Clínica no demostró quien era el jefe del equipo, como estaba compuesto, ni el rol de cada uno de los intervinientes, lo cual NO ES CIERTO, ya que dentro del proceso, SI hay pruebas y entre ellas, lo que figura en la descripción quirúrgica en cuanto a que el PRIMER CIRUJANO fue el Dr. Bey Baltazar Brochero, lo declarado por el Dr. Brochero y lo que declaro Greys Navarro, cuando le explica en forma amplia al Juez, cuáles son las funciones de una instrumentadora, de una rotadora y que el CIRUJANO PRINCIPAL fue el Dr. Brochero. 2.4.2.10.

Que el Cuarto fundamento es que la señora Greys Navarro, quien figura como parte demandada, a través de apoderado judicial, contestó la demanda y aceptó que fue la instrumentadora quirúrgica durante la cirugía del 31 de marzo de 2015, y en especial, que en cumplimiento de sus funciones, verificó que antes del inicio de la cirugía, estuvieran todos los materiales, elementos quirúrgicos, compresas, gasas y demás completo y estériles;

Que entre las funciones, está la de anotar el total de compresas que tiene disponibles en el campo quirúrgico, cuantas le entrega al cirujano, cuantas le quedan en el campo quirúrgico y al final, dar conteo de las que tiene en el campo quirúrgico y al sumarlas con las que informa la rotadora que fueron arrojadas por el cirujano, da el conteo completo.

De igual forma, que no pudo tocar ningún elemento que este fuera del campo quirúrgico, por cuanto se contaminaría todo lo que está en el referido campo quirúrgico y eso sería muy grave. 2.4.2.11. Que el quinto fundamento es que a pesar de las pruebas arrimadas al proceso y, en concreto, las declaraciones del Dr. Bey Brochero, Greys Navarro y el dictamen del Dr. Javier Molina, confirman que “NO EXISTIÓ ERROR DE NINGÚN TIPO” imputable al cirujano principal y/o a la instrumentadora, y/o a la rotadora y en especial, que el NEXO CAUSAL UNICO de que el hiladillo quedara al interior del organismo del paciente, es CAUSA EXTRAÑA y/o FUERZA MAYOR, el Señor Juez a pesar de ser su obligación y en primer lugar, por cuanto todos los demandados propusieron tal excepción y en el caso de mi representada, como GENERICA o PARTE DE LA CUARTA EXCEPCION y en segundo lugar por conforme la norma procesal, sustancial y la jurisprudencia, el Juez debe declarar probada, cualquier excepción y valga la cacofonía, resulte probada, decide NO pronunciarse de fondo sobre tan importante excepción.

2.5. ACTUACION PROCESAL DE LA INSTANCIA. El expediente correspondió en segunda instancia al despacho a cargo de la magistrada que ahora funge como ponente, el cual expidió el auto de 15 de agosto de 2022, admitiéndose el recurso de apelación interpuesto por las partes, advirtiéndose que una vez alcanzara ejecutoria dicha decisión, debía ingresar el expediente al despacho del ponente a efectos de dictar sentencia de mérito.

2.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Radicado: 08001333300120180011502 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Rodolfo González Vargas - Otros Demandado: Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González Decisión: Se confirma, con adición, la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 8 SC5780 El Procurador 15 Judicial II delegado ante este Tribunal no emitió concepto en el asunto de la referencia. III.- CONTROL DE LEGALIDAD Hasta este momento procesal no se observa alguna causal de nulidad que invalide la actuación. IV.- CONSIDERACIONES 4.1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta por la parte demandante, y la demandada Organización Clínica General del Norte., en contra de la sentencia proferida el día 7 de julio de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla, conforme lo dispuesto por el Art. 153 de la Ley 1437 del año 2011. 4.2.

Problema Jurídico. La Sala debe determinar, si la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, en tanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al encontrar probado que, en razón de procedimiento quirúrgico realizado al paciente Rodolfo González Vargas (Q.E.P.D.), se dejó olvidado un cuerpo extraño, denominado, hiladillo de la compresa, que obligó a una intervención quirúrgica para extraerla, dando cuenta de una mala ejecución de los cuidados médicos o quirúrgicos que constituyen una culpa o falla probada, toda vez que los hechos hablan por sí solos. 4.3.

Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia apelada, en a medida que se comprobó la falla en el servicio médico derivado del oblito quirúrgico que fue dejado luego del procedimiento realizado al señor González Vargas, y que constituyó una inadecuada ejecución de los cuidados médicos que debieron ser dispensados a la víctima. 4.4 MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL 4.4.1.

De la Responsabilidad Patrimonial del Estado Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, que contiene el medio de control de Reparación Directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y establece la posibilidad que tienen los interesados de demandar la reparación del daño cuando sea causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra fuente.

De la definición podemos extraer los elementos que configuran la responsabilidad del Estado: i) El daño; y ii) La imputación. El primero de ellos, puede definirse como la lesión de los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos individuales o colectivos, pecuniarios o no pecuniarios, que se presenta como lesión definitiva de un derecho, pero Radicado: 08001333300120180011502 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Rodolfo González Vargas - Otros Demandado: Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González Decisión: Se confirma, con adición, la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 9 SC5780 también como la alteración de su goce pacifico, y que es susceptible de ser reparado si los demás elementos de la responsabilidad civil se encuentran reunidos. Este daño debe ser personal y cierto. El carácter personal del daño supone que el perjuicio, lesión de un derecho, situación legalmente protegida o en todo caso no irregular, sea sufrido por la persona que pide reparación, o por sus causahabientes, pues el derecho sólo puede proteger al derecho y no a situaciones ilegales o irregulares.

Desde el punto de vista probatorio, se debe demostrar que se lesionó un interés y que ese interés está protegido por el derecho. En tanto, el carácter cierto del daño implica que éste no sea genérico ni hipotético, sino que sea específico, que se establezca, que se pruebe y que se pueda ocasionar; y pueden significar, entre otras, una pérdida en el patrimonio de una persona.

Para que un daño sea indemnizable, es indispensable verificar la efectiva configuración de los elementos que lo estructuran, es decir, que sea cierto1, actual2, real3, determinado o determinable4, anormal y protegido jurídicamente5. En síntesis, estos elementos parten de la premisa según la cual, la antijuridicidad del daño no se concreta solo con la verificación de la lesión de un derecho o de un interés legítimo, sino con los efectos derivados de la lesión que inciden en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial, los cuales son injustamente padecidos por la víctima.

La imputación, por su parte, es entendida como la atribución jurídica del daño a una persona, natural o jurídica, y, de acuerdo con la línea jurisprudencial de la Sección Tercera del alto tribunal de lo Contencioso Administrativo, comporta dos elementos sustanciales, i) la imputación fáctica, en donde se analiza la causalidad, sin dejar de lado aspectos normativos que puedan o deban tenerse en consideración, y ii) la imputación jurídica, que compete propiamente la atribución jurídica del daño bajo un fundamento por el cual la persona a la que se le imputa deba repararlo.

En materia de responsabilidad del Estado, dicho fundamento puede ser una falla del servicio, la creación de un riesgo excepcional o la producción de un daño especial, entre otras. De conformidad con lo anterior, la responsabilidad puede surgir en virtud de diversos títulos de imputación, tales como: falla probada del servicio, daño especial o teoría del riesgo, en otras, que obedecen a diferentes situaciones en las cuales la entidad demandada está llamada a responder por la producción de un daño antijurídico.

Ahora, mediante sentencia de unificación, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado6 señaló, que así como la Constitución no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia, establecer un único título de imputación a aplicar, a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril de 2010, rad. 18878, reiterada por la sentencia del 1º de febrero de 2012, rad. 20505, M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de marzo de 2012, rad. 20497, M.P. Olga Mélida Valle de La Hoz; sentencia del 12 de febrero de 2014, rad. 28857, M.P. Olga Mélida Valle de La Hoz. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2001, rad. 12555, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de febrero de 2010, rad. 18425, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 19 de mayo de 2005, rad. 2001-01541 AG, CP.

María Elena Giraldo Gómez. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio 2005, rad. 1999-02382 AG, M.P. María Elena Giraldo Gómez. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 19 de abril de 2012, Radicación número: 21515, Consejero Ponente Dr. Hernán Andrade Rincón. Radicado: 08001333300120180011502 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Rodolfo González Vargas - Otros Demandado: Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González Decisión: Se confirma, con adición, la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 10 SC5780 este puede variar, en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el Juez estime relevantes, dentro del marco de su argumentación. En consecuencia, el uso de los títulos de imputación, por parte del Juez, “debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”7 4.4.2.

Del título de imputación en este asunto. Es del caso ahora analizar los fundamentos jurisprudenciales, sobre los cual se erige la responsabilidad del Estado por los actos médicos, a efectos de determinar el régimen de responsabilidad en el caso bajo examen y las reglas probatorias aplicables en el presente asunto, veamos: Respecto al régimen de responsabilidad médica y la carga de la prueba, el H. Consejo de Estado, sentencia de 13 de noviembre del año 2014, precisó8: "( ) Teniendo en consideración que el apelante alega que el presente asunto debe abordarse a partir del régimen de responsabilidad de “falla presunta”, según el cual, la entidad prestadora del servicio de salud debe probar que actuó de manera adecuada y oportuna en la atención médica que dispensa a sus pacientes; la entidad demandada - clínica Las Américas- alega que el presente asunto concierne al régimen de responsabilidad de “falla probada”, según el cual, el demandante debe probar la falta, el daño y el nexo causal frente al caso concreto; y por último, la sentencia de primer grado hace un análisis a partir de la “carga dinámica de la prueba”, según la cual, dicha carga corresponde a la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo.

La Sala considera pertinente, en primer lugar, dilucidar estos aspectos a la luz de la sentencia del 27 de marzo del 20149 expedida por esta misma Sección, sobre las reglas aplicables en la actualidad en materia de responsabilidad médica, y en segundo lugar, pronunciarse respecto al problema jurídico planteado. A. Las reglas probatorias aplicables en responsabilidad médica y su estado actual a la luz de la jurisprudencia de la Sección Tercera 7.1.

El desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio. En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio10. 7.2.

A partir del segundo semestre de 1992, la Sala acogió el criterio, ya esbozado en 199011, según el cual los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo pero con presunción de falla en el servicio. En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 1604 del Código Civil12 debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica13.

Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva 7 Ibidem 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Ramiro Pazos Guerrero sentencia de fecha 13 de noviembre del año 2014, Expediente: 050012331000199903218-01 (31182). 9 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del veintinueve (29) de julio del dos mil trece (2013), Rad. 31508, con ponencia de quien proyecta el presente fallo. 10 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del trece (13) de septiembre de mil novecientos noventa y uno (1991), Rad. 6253, M.P. Carlos Betancur Jaramillo;

Sentencia del catorce (14) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), Rad. 6477, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sentencia de veintiséis (26) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992), Rad. 6255, M.P. Julio César Uribe Acosta; Sentencia del veintiséis (26) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992), Rad. 6654, M.P. Daniel Suárez Hernández, entre otras. 11 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del veinticuatro (24) de octubre de mil novecientos noventa (1990), Rad. 5902, C.P: Gustavo de Greiff Restrepo. 12 CÓDIGO CIVIL, “Artículo 1604.

( ) La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”. 13 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del veinticuatro (24) de agosto de mil novecientos noventa y dos (1992), Rad. 6754, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Radicado: 08001333300120180011502 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Rodolfo González Vargas - Otros Demandado: Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González Decisión: Se confirma, con adición, la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 11 SC5780 conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos14. 7.3. Posteriormente, en una sentencia del año 2000, se cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio y se postuló la teoría de la carga dinámica de las pruebas, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico.

En estos términos se pronunció la Sala: "No todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva.

Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio"15 7.4. El abandono de la presunción de falla como régimen general de responsabilidad y la aceptación de la carga dinámica de la prueba, al demandar de la parte actora un esfuerzo probatorio significativo, exige la aplicación de criterios jurisprudenciales tendientes a morigerar dicha carga.

Por ejemplo, frente a la relación de causalidad entre la falla y el daño antijurídico, se ha señalado que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, el nexo de causalidad queda acreditado “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad”16, que permita tenerlo por establecido. 7.5.

En ese sentido, también se han precisado ciertos criterios sobre la carga de la prueba en los casos de responsabilidad médica: (i) por regla general, al demandante le corresponde probar la falla del servicio, salvo en los eventos en los que resulte “excesivamente difícil o prácticamente imposible” hacerlo; (ii) de igual manera, corresponde al actor aportar la prueba de la relación de causalidad, la cual podrá acreditarse mediante indicios en los casos en los cuales “resulte muy difícil –si no imposible- la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”;

(iii) en la apreciación de los indicios tendrá especial relevancia la conducta de la parte demandada, sin que haya lugar a exigirle en todos los casos que demuestre cuál fue la causa efectiva del daño; (iv) la valoración de esos indicios deberá ser muy cuidadosa, pues no puede perderse de vista que los procedimientos médicos se realizan sobre personas con alteraciones en su salud;

(v) el análisis de la relación causal debe preceder el de la falla del servicio17. 7.6. Finalmente, en 2006 se abandonó definitivamente la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada18. Actualmente se considera que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el expediente todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo causal entre esta y aquel19, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, incluso de la prueba indiciaria: 14 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del treinta (30) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992), Rad. 6897, M.P: Daniel Suárez Hernández. 15 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del diez (10) de febrero del dos mil (2000), Rad. 11878.

M.P: Alier Hernández Enríquez. Esta línea se reiteró, entre otras, en Sentencia del siete (7) de diciembre de dos mil cuatro (2004), Rad. 14421, M.P: Alier Hernández Enríquez; Sentencia del once (11) de mayo del dos mil seis (2006), Rad. 14400, M.P: Ramiro Saavedra Becerra. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de tres (3) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), Rad. 11169, M.P: Ricardo Hoyos Duque.

Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejía sufrida ( ) haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”, de manera que existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la institución. 17 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), Rad. 14786, M.P: Ruth Stella Correa Palacio. 18 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006), Rad. 15772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 30 de noviembre de 2006, rad. 15201- 25063, M.P. Alier Hernández Enríquez;

Sentencia del treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008), Rad. 15726, M.P: Myriam Guerrero de Escobar. El consejero Enrique Gil Botero aclaró el voto en el sentido de señalar que no debe plantearse de forma definitiva el abandono de la aplicación del régimen de falla presunta del servicio. 19 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del treinta y uno (31) de agosto del dos mil seis (2006), Rad. 15772, M.P: Ruth Stella Correa Palacio;

Sentencia del treinta (30) de julio del dos mil ocho (2008), Rad. 15726, M.P: Myriam Guerrero de Escobar; Sentencia del veintiuno (21) de febrero del dos mil once (2011), Rad. 19125, M.P: (E) Gladys Agudelo Ordóñez, entre otras. Radicado: 08001333300120180011502 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Rodolfo González Vargas - Otros Demandado: Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González Decisión: Se confirma, con adición, la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 12 SC5780 "De manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa.

La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el álea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa.

En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio.

( ) La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes"20. 7.7.

Por lo anterior, la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración es la falla probada; sin embargo, no solamente se estructura la responsabilidad cuando se contrarían los postulados de la lex artis o, esto es, por funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, sino también cuando la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar objetivamente a que ello ocurra.21 7.8.

Así las cosas, como esta Subsección lo recordó en sentencia del 29 de julio del 201322, en relación con la carga de la prueba tanto de la falla del servicio como del nexo causal, se ha dicho que corresponde exclusivamente al demandante, pero dicha exigencia se atenúa mediante la aceptación de la prueba indirecta de estos elementos de la responsabilidad a través de indicios.

En palabras de la Sala23: "La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante porque de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, dado que se requiere 20 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (20069, Rad. 15772, M.P: Ruth Stella Correa Palacio;

Sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), Rad. 22424, M.P: Stella Conto Díaz del Castillo. 21 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013), Exp. 30283, M.P: Danilo Rojas Betancourth. En esta oportunidad, la Subsección señaló que “la ausencia demostrada de una falla del servicio atribuible a la entidad no conduce necesariamente a afirmar la ausencia de responsabilidad, pues pueden existir otras razones tanto jurídicas como fácticas, distintas al incumplimiento o inobservancia de un deber de conducta exigible al ISS en materia de atención y prevención de enfermedades infecciosas, que pueden servir como fundamento del deber de reparar”.

Un criterio similar se utilizó en la sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), Rad. 22424, M.P: Stella Conto Díaz del Castillo, en estos términos: “la menor ( ) estando en satisfactorio estado de salud, tan pronto como le fue aplicado el plan de inmunización, previsto en las políticas de salud públicas, para la atención infantil falleció y aunque las pruebas técnico científicas y testimoniales no permiten relacionar la muerte de la pequeña de ocho meses con la aplicación de la vacuna, se conoce que el componente “pertusis” de la DPT (difteria, tos ferina y tétanos), en un porcentaje bajo, pero cierto, implica riesgo para quien lo reciba” 22 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del veintinueve (29) de julio del dos mil trece (2013), Rad. 20157, con ponencia de quien proyecta el presente fallo. 23 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012), Rad. 23132, M.P: Ruth Stella Correa Palacio, citada por la sentencia del veintinueve (29) de julio del dos mil trece (2013), Rad. 20157, con ponencia de quien proyecta el presente fallo.

Radicado: 08001333300120180011502 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Rodolfo González Vargas - Otros Demandado: Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González Decisión: Se confirma, con adición, la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 13 SC5780 que dicho daño sea imputable a la administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo (subrayado no original). La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio24.

Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea.

Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística25, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima.

Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata26.

La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad.

En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”27, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad”28, que permitían tenerla por establecida.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios29.

Así 24 Sobre el tema, ver, por ejemplo, Ricardo de Ángel Yágüez. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1999, pág. 111”. 25 Sobre el tema: Andrés Domínguez Luelmo. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2ª.ed. 2007”. 26 Sobre el tema ver, por ejemplo, Ricardo de Ángel Yagüez.

Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Civitas, 1ª. ed., 1999, pág. 112” 27 Cfr. Ricardo de Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42”. 28 Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia.

Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”.

Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Ver sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque”. 29 Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, rad. 15276 y 15332, [M.P. Ruth Stella Correa Palacio]”.

Radicado: 08001333300120180011502 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Rodolfo González Vargas - Otros Demandado: Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González Decisión: Se confirma, con adición, la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 14 SC5780 la Sala ha acogido el criterio según el cual para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta de obtener la prueba directa. Indicios para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso." De manera más reciente, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 10 de abril del año 2019, Radicación: 25000-23-26-000-2005-01794-01 (40916), se refirió a la responsabilidad médica estatal en los siguientes términos: “2.3.1 De la responsabilidad patrimonial por daños en la prestación del servicio médico 35.

Esta Corporación ha señalado que para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado por el servicio médico debe demostrarse la existencia del daño, ocasionado por el hecho de no prestarse la atención médica con los estándares de calidad exigidos por la lex artis30. Al respecto, la jurisprudencia ha precisado que31: “Es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso32.

Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance”33 36. Así, en materia de responsabilidad por el acto médico propiamente dicho, esto es el diagnóstico, tratamientos, procedimientos y, en general, las conductas del profesional médico orientadas al restablecimiento o recuperación de la salud del paciente, la imputación del daño se hace, por regla general, desde la perspectiva de una prestación de medios y no de resultados, ya que su deber radica en la aplicación de sus conocimientos, entrenamiento, experiencia y todos los medios disponibles orientados a la curación y rehabilitación, sin que le sea exigible el resultado exitoso. 37.

Esto significa que, para que la administración pueda ser declarada responsable de los daños ocasionados por el ejercicio de la actividad médica hospitalaria, el demandante tiene la carga de demostrar que el servicio no se prestó adecuadamente, bien porque no fue oportuno, o porque no cumplió con los protocolos y estándares de calidad fijados por la ciencia médica al momento de la ocurrencia del hecho dañoso, salvo en lo relativo a los deberes que tienen que ver directamente con el servicio y cuyo cumplimiento depende enteramente del prestador, al margen de la condición y evolución de la salud del paciente, como los relativos al acto médico documental y, en especial, al consentimiento informado, y al suministro de la información necesaria para que el paciente propenda por su autocuidado, caso en el que corresponde al servicio médico demandado demostrar su cumplimiento. 38.

En relación con el nexo de causalidad que debe existir entre la atención médica y el daño, en circunstancias en las que la prueba de esta relación fuera una exigencia demasiado alta para los demandantes se han admitido 3 posturas: una, referente a la carga dinámica de la prueba34; posteriormente, se habló de la inversión de la carga de la prueba35, con fundamento en que la prueba resulta imposible para la víctima, quien se encontraba inconsciente y, para sus familiares que no estaban presentes en el procedimiento, aunado al hecho que se trataba de demostrar actividades de contenido técnico y científico; en un tercer momento, se determinó que la prueba corresponde al demandante, pero que dicha carga puede atenuarse mediante la aceptación de la prueba indiciaria que debe ser estudiada en conjunto con la conducta de las partes36. 30 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del once (11) de mayo de dos mil seis (2006), Exp. 14400. 31 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011), Exp. 20315. 32 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009), Radicación No. 52001233100019950793301, Expediente No. 17149. 33 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del once (11) de febrero de dos mil nueve (2009), Radicación No. 54001-23-31-000-1993-08025-01(14726). 34 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del diez (10) de febrero de dos mil (2000), Exp. 11878. – hoy consagrada normativamente en el inciso segundo del artículo 167 del Código General del Proceso. 35 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del quince (15) de agosto de dos mil dos (2002), Exp. 11605. 36 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del trece (13) de noviembre del dos mil catorce (2014), Exp. 31182 y Exp. 33140 A del primero (1º) de mayo del dos mil dieciséis (2016).

Radicado: 08001333300120180011502 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Rodolfo González Vargas - Otros Demandado: Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González Decisión: Se confirma, con adición, la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 15 SC5780 39. Así, la jurisprudencia reciente ha considerado que el nexo causal puede demostrarse por vía indirecta, es decir, a través de indicios, sin que se trate de una excepción al deber que le asiste a la parte demandante de acreditar lo que, tradicionalmente se ha denominado como el nexo de causalidad que debe existir entre la atención médica y el daño para que se estructure la responsabilidad de la Administración.37 De conformidad con la línea jurisprudencial arriba transcrita, se tiene que, en materia de responsabilidad médica estatal, la aplicación del criterio de la carga probatoria de los elementos de la responsabilidad no ha sido pacífica, pues esta ha ido cambiando al pasar los años, así: i) En un primer estadio histórico se concibió este tipo de responsabilidad por falla probada del servicio (1991 - 1992); ii) En un segundo periodo se ventiló la responsabilidad por la falla presunta (1992 - 2000); iii) En un tercer estadio se observó la responsabilidad aplicando el principio de la carga dinámica de la prueba (2000 - 2013); iv) Finalmente, se retomó la teoría de la falla probada; sin embargo, se le empezó a dar aplicación a la teoría de la "probabilidad suficiente" para acreditar los elementos de la responsabilidad.

Se precisa que para dar la aplicación de dicha tesis se deben atender las reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, conforme las pruebas allegadas al proceso. Quiere decir lo anterior, que, por regla general, el régimen de responsabilidad aplicable en los casos de responsabilidad médica es la falla del servicio, radicando la carga en cabeza del demandante; es decir, que este tipo de juicios se ventila bajo la tesis de la "falla probada del servicio" con aplicación de la teoría de la "probabilidad suficiente"; sin embargo, debe aclararse que este criterio de asignación probatoria puede variar dependiendo de cada caso en particular. 4.4.3.

Caso en concreto. En el caso sub examine, el daño alegado por los demandantes, es el referente a los padecimientos sufridos por el señor Rodolfo González Vargas, producto de los deficientes procedimientos practicados por la clínica General del Norte, para atender la patología de cálculos renales que padecía, en concreto, a causa de dos intervenciones efectuadas por dicha clínica; la primera, del 6 de febrero de 2015, la cual, consideraron errada o calificada como mal procedimiento, por no ser adecuado, lo que significó la necesidad de realizar un nuevo procedimiento para la misma finalidad, que se llevó a cabo el día 2 de junio de 2015, acto médico en el que se dejó alojado en el cuerpo del demandante, material quirúrgico, por lo que fue sometido a un nuevo procedimiento para su extracción, siendo practicado el día 24 de febrero de 2016.

En juzgador de primer grado encontró acreditado la realización de los procedimientos con estricto apego a la práctica médica. Es decir, no encontró demostrada la producción de daños asociados o como consecuencia de los tratamientos suministrados al demandante, no obstante, precisó que, en el procedimiento realizado el día 2 de junio de 2015, se dejó 37 Ibídem.

Radicado: 08001333300120180011502 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Rodolfo González Vargas - Otros Demandado: Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González Decisión: Se confirma, con adición, la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 16 SC5780 alojado en su cuerpo, un elemento extraño, denominado hiladillo de la compresa, aspecto que por sí solo daba lugar a declarar la responsabilidad de la clínica General del Norte, en tanto que, significó la realización de un nuevo procedimiento para extraerlo, por enmarcarse la situación, en los casos de oblito quirúrgico.

Lo anterior, aun cuando no se había acreditado las consecuencias que había causado tal suceso en la salud del actor, toda vez que, restó credibilidad a los testimonios de las señoras Laura blanco y Alicia Romero Obregón, quienes en declaración manifestaron haberle brindado asistencia en casa al señor González Vargas con posterioridad a la fecha de la intervención quirúrgica, precisando que, luego del procedimiento quirúrgico, la herida supuraba y expandía un olor fétido.

Sobre el particular, el juzgado precisó que dichos testimonios no le resultaban favorables al señor González Vargas, pues daban cuenta de una desidia del mencionado de atender su condición de salud, así como las recomendaciones médicas que quedaron establecidas en la historia clínica desde que le dieron de alta, el día 18 de abril de 2015 tales como: “que al primer síntoma de fiebre, sangrados anormales, salida de gran cantidad de secreción mal oliente oscura por la herida quirúrgica, debe consultar la urgencia. Al igual si presenta perdida de la conciencia o malestar en general”, por lo que no encontró la prueba de los daños en el deterioro de la salud que alegan.

También refirió el juzgado de primer grado que, en el cuerpo del actor se encontraba un catéter doble j, respecto del cual, el demandante no fue diligente en volver a la clínica para su control y retiro, pese a las recomendaciones que le fueron impartidas por el equipo médico. Delimitado el caso en cuestión, resulta pertinente traer a colación pronunciamiento proferido por la Sección Tercera, Subsección “C” del H. Consejo de Estado, en el Radicado 2004- 06213-02 (43179), en sentencia del 11 de marzo de 2019, precisando lo siguiente: “La Jurisprudencia de la Sala ha considerado como “oblito quirúrgico”, aquel consistente en una mala ejecución de los cuidados médicos o quirúrgicos que constituyen una culpa o falla probada en la prestación de servicios de salud, toda vez que los hechos hablan por sí solos.

Al respecto la Sala ha sostenido que: "Entendemos por oblito quirúrgico aquellos casos en los cuales con motivo de una intervención quirúrgica, se dejan olvidados dentro del cuerpo del paciente instrumentos o materiales utilizados por los profesionales intervinientes. Por lo común los elementos olvidados son instrumental quirúrgico (pinzas, agujas, etc.) y, más frecuentemente, gasas o compresas.

“Este tipo de irregularidades quirúrgicas - a veces justificadas - por lo general ocasionan un daño al paciente, quien con seguridad deberá como mínimo someterse a una nueva intervención al solo efecto de la extracción del material olvidado “Estos supuestos, en consecuencia, se han transformado en frecuente causa de responsabilidad civil médica, por lo que han sido objeto de tratamiento por la doctrina en forma reiterada38-39.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que el solo hecho de olvidar un elemento en el cuerpo de un paciente, es constitutivo de falla en la prestación del servicio médico, por cuanto ello solo denota el descuido con el que se llevó a cabo la intervención y la entidad demandada solo podría exonerarse acreditando que actuó con diligencia y que operó una causa extraña40.” 38 Adosrno - Garrido, El art. 1113 del Cód. Civil.

Comentado. Anotado, cit., p. 252 y ss.; Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, cit., p. 244; Mosset Iturraspe - Lorenzetti, Contratos médicos, cit., p. 199; Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de las cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión, LL, 1981-B-777 y siguientes. 39 Consejo de Estado, sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 19.835. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de marzo de 2000, Exp. 11.890.

Radicado: 08001333300120180011502 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Rodolfo González Vargas - Otros Demandado: Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González Decisión: Se confirma, con adición, la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 17 SC5780 En efecto, en aquellos casos en los que se han dejado olvidados objetos en los cuerpos de los pacientes luego de una intervención quirúrgica, se ha indicado que: “Como quiera que está demostrado el olvido de una gasa en el cuello del paciente que obligó a una intervención quirúrgica para extraerla, y también está claro que este hecho constituye una falla, la Sala condenará a las entidades demandadas a pagar la indemnización respectiva por este daño”41.

Se desprende de lo dicho que la presencia de un cuerpo extraño puede responder a situaciones concretas, como que se haya alojado en el cuerpo de un paciente un material quirúrgico, ya por necesidad, ora porque se da una circunstancia inusual, ya sea por el rompimiento del elemento y una parte quedó incrustada, porque no es viable extraerla; o bien, por un olvido, o porque, a sabiendas de la presencia del elemento, este se extravía. Precisa la Sala de Decisión que en cada caso, además de la presencia del oblito para declarar la responsabilidad estatal, es necesario determinar la conexidad entre el descuido y las consecuencias que del mismo se derivan, esto es, que del error sobrevengan nuevos tratamientos intervenciones necesarias para corregirlo, o cuando menos, que la presencia del cuerpo extraño pudo ser causa probable de las afecciones posteriores del paciente, en conjunto con otras42.

Al descender al caso en estudio, se tiene como establecido que el señor Rodolfo González Vargas padecía severos quebrantos de salud que dieron paso a su hospitalización, en el periodo comprendido entre el día 12 y 24 de diciembre del año 2014, con diagnostico Hidronefrosis con obstrucción por cálculos, y que el día 6 de febrero de 2015 se le practicó cirugía de ureteroscopia, siendo intervenido quirúrgicamente en forma posterior el día 31 de marzo de 2015 con el objetivo de remover los cálculos, y finalmente, ante la presencia de un cuerpo extraño en la zona de intervención quirúrgica, le fue practicado procedimiento el 24 de febrero de 2016 para el retiro de cintilla radiopaca y catéter JJ.

Pues bien, para la Sala no hay duda que el señor Rodolfo González Vargas fue sometido a una intervención quirúrgica en la Clínica General del Norte, que según la historia clínica se practicó el día 31 de marzo de 2015, acto médico en el que procedieron a realizarle una abertura abdominal para extraerle los cálculos que le estaban obstruyendo su conducto uretra, se le instaló catéter doble cuyo empleo tiene por finalidad aumentar o facilitar el flujo de orina desde el riñón hasta la vejiga.

Luego de transcurrido un año aproximadamente desde la realización de la cirugía, esto es, el 24 de febrero de 2016, el señor González Vargas notó una pequeña abertura en la cicatriz de su abdomen que no sanaba, y por ese orificio su organismo empezó a expulsar un cuerpo extraño que es conocido en términos médicos como hiladillo de la compresa, ante lo cual acudió por urgencias, siendo atendido por el doctor Alfredo Navas, quien manifestó tener una trayectoria en urología de 25 a 30 años.

El galeno explicó respecto a la víctima, que se trató de un paciente que había sido operado hacía meses atrás y cuando lo examinó, por el sitio del dren, encontró un orificio que se deja para que drene la sustancia de la cirugía que queda dentro del cuerpo y observó que 41 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, Exp. 16.451. 42 Consejo de Estado, providencias del 23 de junio de 2010, radicado 1995-07008-01 (18348), del 26 de marzo de 2014, radicación 1998-00608-01 (28427) y del 19 de julio de 2017, radicado 2008-00226-01 (39520).

Radicado: 08001333300120180011502 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Rodolfo González Vargas - Otros Demandado: Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González Decisión: Se confirma, con adición, la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 18 SC5780 estaba saliendo una tirilla. Que cuando la palpó, parecía de tela. Es decir, una cintilla. Señaló que se veía muy parecida a las cintillas que tienen las compresas en una de sus puntas o de sus esquinas y que cuando quedan dentro de la cavidad del paciente, se detectan a través de Rayos x porque ellas están recubiertas por un material radiopaco que se puede visualizar en el Rayos x. Afirmó, además, que sugirió cirugía porque se trataba de una cintilla que pudo ser larga, que puede tener varios centímetros y que no la quiso retirar, porque no sabía que estaba detrás de ella.

Así, sugirió una interconsulta por cirugía general quienes son los encargados de realizar exploraciones quirúrgicas cuando se sospeche de alguna irritación peritoneal que pueden dejar materiales que se hayan quedado en la cavidad del paciente o que haya alguna reacción inflamatoria crónica que también irrite la cavidad abdominal. Señaló también que fue el mismo organismo del paciente, el que inició la expulsión de la cintilla por un orificio que se había hecho en la cirugía, pero que quedan con un punto por ahí, que es el punto de menos resistencia que tiene en este momento el cuerpo, a través del cual, el organismo trata de expulsar los elementos extraños que son pequeños y que puedan salir de un orificio de este tipo.

Por su parte, el médico tratante, Bey Brochero Ravelo, y quien direccionó la cirugía en la que procedieron a realizarle una abertura abdominal para extraerle los cálculos que le estaban obstruyendo su conducto uretra, en declaración rendida en el curso del proceso, advirtió que, el paciente había llegado con una infección urinaria, hematuria en su momento valorado por otro experto y que fue llamado como especialista para la evaluación, debido a la complejidad del paciente causada entre otras, al ser portador de cálculos vesicales, renales y ureterales.

El médico explicó que el paciente ingresó con una insuficiencia renal. Que le fue practicado un lavado vesical con láser holmium, para el cálculo en la vejiga se intentó realizar una ureterolitotomía a láser holmium por ser la menos agresiva y la más inocua mínimamente invasiva, la que no se logra, porque el paciente presenta estrechez razón por la cual justificó dejarle un catéter y se indicó una nefrostomía percutánea, para así, poder sacar al paciente de una insuficiencia renal y de la sepsis del foco urinario que presentaba el paciente.

Luego de informar al a quo los procedimientos señaló que evolucionó de acuerdo con los tratamientos y luego fue valorado por nefrología, indicando también la hemodiálisis y todo lo pertinente, para poder superar la insuficiencia renal. Explicó también que al citado paciente se le impuso un catéter doble J, evolucionando adecuadamente por lo que egresa de la clínica.

Sin embargo, vuelve a ingresar con un foco urinario una vez más. En esa intervención se intenta realizarle un uréter y no se logra y es cuando pasa a mayor complejidad, porque al paciente había que resolverle lo del cálculo, para que no siguiera en insuficiencia renal ya que se le había salido el catéter, según refería el, y consta en la historia clínica.

Es cuando se convierte la cirugía en abierta y se logra el objetivo, y colocar el catéter doble J. El paciente se cierra y sale para su habitación y continúa su manejo postquirúrgico, y el paciente después de toda esta evolución es egresado de la clínica. Radicado: 08001333300120180011502 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Rodolfo González Vargas - Otros Demandado: Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González Decisión: Se confirma, con adición, la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 19 SC5780 Narra el especialista que el paciente reingresó aproximadamente un (1) año después más o menos según la historia clínica, porque hacia su lado izquierdo, que fue el lado de la cirugía, diciendo que tiene un extremo de una cintilla colgando por la pared abdominal. Ante ese hecho, el paciente es valorado por cirugía general y se le indica una laparotomía para ver esto y lo que se encuentra durante la cirugía es una cintilla que es un extremo de una compresa y el paciente sigue su manejo por cirugía general.

Ahora bien, de todo lo expuesto no queda duda que, durante el procedimiento quirúrgico se dejó en el cuerpo una cintilla que han denominado hiladillo de la compresa, por lo que para la Sala, al igual que lo dictaminó el a quo, se presentó un olvido en el organismo del acto de la citada cintilla que forma parte de la compresa, la cual se extrajo con la cirugía del 25 de febrero de 2016 en las instalaciones de la Clínica del Norte, ultimo acontecimiento que, de por sí, denota la falta y/o deber de cuidado de no advertir que faltaba la cintilla radiopaca.

En ese orden, efectivamente el caso analizado se rotula en aquellos en los cuales se presenta el oblito quirúrgico, que se traduce en una mala ejecución de los cuidados médicos o quirúrgicos que constituyen una culpa o falla probada, toda vez que, tal como lo indicó el a quo con acopio a lo indicado por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, “los hechos hablan por sí solos”.

En ese orden, no son de recibo las alegaciones de la demandada Clínica General del Norte, cuando indica que en este caso tuvo lugar una causa extraña o fuerza mayor, y aunque la citada clínica insiste respecto de la causa que da origen a la demanda, que sí realizó el conteo de compresas, es evidente que no lo hizo en debida forma, porque una de ellas le faltaba la tirilla radiopaca, tal como está probado en este asunto, al punto que se requirió de una cirugía para extraerla.

De otra parte, la parte demandante considera que se minimizó el daño irrogado, lo cual dio lugar a que la indemnización fuera menor. Que, en esa medida, precisa que los perjuicios deben ser mayores, pues en el caso que se analiza no puede hablarse de un olvido, sino de negligencia en la prestación de servicios médicos. Al respecto, considera el tribunal que la tasación de los perjuicios reconocidos por el a quo en la sentencia guardan relación con el acervo probatorio allegado a la actuación, así como en los criterios de unificación expuestos por el H. Consejo de Estado, luego de ser declarada responsable la Clínica General del Norte, en los hechos analizados.

Así, la tasación de los perjuicios morales es consecuencia de la gravedad de la lesión, para lo cual se siguieron los derroteros establecidos por el H. Consejo de Estado43 en la sentencia de unificación en los casos de lesiones personales, frente a los cuales el tribunal no encuentra reparos en cuanto a su tasación, como tampoco se exponen argumentos por dicha parte a efectos de lograr su modificación. Además, considera la Sala que el equivalente a 16 SMLMV encuentra consonancia con las pruebas vertidas en la actuación y la intensidad del daño, el riesgo al que fue sometido de soportar un cuerpo extraño en su organismo, como también, tal como lo indicó el a quo, por el hecho de ser sometido a una nueva cirugía para tal fin.

Ahora bien, la demandante en su apelación se duele de haber sido declarada por parte del juez de instancia la falta de legitimación por activa respecto de los hijos de crianza del señor 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, radicado número: 50001-23-15-000-1999-00326- 01(31172) C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

Radicado: 08001333300120180011502 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Rodolfo González Vargas - Otros Demandado: Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González Decisión: Se confirma, con adición, la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 20 SC5780 Rodolfo González Vargas (qepd), no obstante, tal como lo advirtió el a quo, no fueron allegadas por dicha parte las pruebas que permitan acreditar con suficiencia y certeza que esa era la condición que tenían respecto del finado, esto es, hijos de crianza, sin que baste solo el dicho de éste o la mención en la demanda o por un testigo de tal situación, pues es necesario que se acredite con medios de prueba que lleven a la inquebrantable convicción del vínculo afectivo entre estos, carga que evidentemente se incumplió. Y si bien existe un indicio relacionado con el hecho que en la historia clínica aparezca que en el ingresó a la clínica del señor Rodolfo González Vargas el señor Joel Juliao Avendaño se anunció como hijo, tal situación, por si sola, no le genera automáticamente esa condición, pues con ese propósito debieron aportarse mas medios de prueba al expediente.

Esa labor, como se indicó, fue incumplida por la parte demandante. Por último, en lo que tiene que ver con el daño a la salud y a la vida en relación que solicitó la parte demandante, cuyo pronunciamiento omitió el a quo, es de indicar que no hay en el expediente probanzas que den lugar al reconocimiento en mayor medida a lo que ya le fue reconocido como perjuicio moral, pues a pesar de ser estos autónomos e independientes no se allegó por el demandante dictamen de perito o cualquier otro medio de prueba que de cuenta el grado de afectación psicológica que padeció el señor González Vargas o de alguna alteración que le dificultó gozar de actividades rutinarias, como consecuencia de los hechos a los cuales se ha hecho relación en la sentencia. En ese orden, no hay lugar a reconocerlos.

Acorde con lo anterior, la Sala procederá a confirmar la decisión de primera instancia, con la adición respecto de los perjuicios solicitados respecto al daño a la salud y a la vida de relación, que se niegan ante la falta de probanzas que así lo demuestren. V. COSTAS La Sala, se abstendrá de condenar en costas a las partes, habida cuenta, que no aparecen de que se hubiesen causado en esta instancia, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del C.G.P., aplicable en materia contencioso administrativa, por remisión expresa, del artículo 188 del C.P.A.C.A. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.- FALLA PRIMERO: ADICIONASE la sentencia de fecha 7 de julio del año 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, en el sentido de negar los perjuicios solicitados respecto al daño a la salud y a la vida de relación. Lo anterior, de conformidad con las razones que se exponen en precedencia.

SEGUNDO: CONFIRMASE, en lo demás, la sentencia recurrida.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Notifíquese personalmente el presente fallo a la Procuraduría Judicial Delegada ante este Tribunal. Radicado: 08001333300120180011502 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Rodolfo González Vargas - Otros Demandado: Ministerio de Salud – Nueva EPS – Organización Clínica General del Norte Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González Decisión: Se confirma, con adición, la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 21 SC5780 QUINTO: Ejecutoriada la presente decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y a la parte demandante, los remanentes de gastos del proceso, si los hubiere, dejando las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta sentencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. CARMEN ROSA LORDUY GONZALEZ Magistrada JUDITH ROMERO IBARRA LILIA YANETH ALVAREZ QUIRÓZ Magistrada Magistrada Firmado Por: Carmen Rosa Lorduy Gonzalez Magistrada 005 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Judith Inmaculada Romero Ibarra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 1 Sección Primera Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Lilia Yaneth Alvarez Quiroz Magistrada 004 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e3f734b0072d22b1421863e70fe1a62ed7d62c8c25c61bb3fa1509d88dbff39e Documento generado en 25/06/2024 03:25:47 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica