680013333013-2022-00151-01 · Tribunal Administrativo de Santander

SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Bucaramanga, dos (2) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Nación, Ministerio Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG contra la sentencia del 12 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 1 Índice SAMAI, archivo

3. MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho. RADICADO 68001333301320220015101 DEMANDANTE Carmen Luisa Forero Monsalve silviasantanderlopezquintero@gmail.com DEMANDADO Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_capineda@fiduprevisora.com.co Departamento De Santander – Secretaría de Educación notificaciones@santander.gov.co mariadelpilarramirez@yahoo.es MINISTERIO PÚBLICO Procuraduría 47 Judicial II para Asuntos Administrativos procjudadm47@procuraduria.gov.co ACTUACIÓN Sentencia de segunda instancia TEMA Sanción moratoria Ley 1071 de 2006 que modificó la Ley 244 de 1995.

Cómputo del plazo de 45 para el pago de las cesantías por parte del FOMAG. Responsabilidad del pago de la sanción moratoria en cabeza del FOMAG en eventos de tardanza que le son imputables. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carmen Luisa Forero Monsalve Demandado: FOMAG y otros Radicado: 680013333013-2022-00151-01 2 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 1.1.1.

Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Carmen Luisa Forero Monsalve formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto ficto negativo que se originó el 31 de enero de 2022, por la omisión de la administración en responder la petición del 29 de octubre de 2021, en la que se pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la parte demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. Igualmente, se ordene pagar los intereses correspondientes, junto con la actualización con base en los ajustes del IPC acorde a lo previsto en el artículo 187 del CPACA, y las costas del proceso. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes: i) El 28 de octubre de 2019, presentó solicitud ante el FOMAG, para el reconocimiento y pago de sus cesantías. ii) El 30 de octubre de 2019, a través de la Resolución 2135 de 2019, le fue reconocida la cesantía solicitada. iii) El 20 de febrero de 2020 fue cancelada la referida cesantía. iv) El 29 de octubre de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin que la entidad demandada emitiera respuesta alguna, motivo por el cual se configuró el acto ficto negativo a las pretensiones invocadas el 31 de enero de 2022. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación En el escrito de la demanda se invocaron como violados los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. En desarrollo del concepto de violación, la parte demandante expuso que el FOMAG, con la omisión del deber legal de pagar en debido tiempo las cesantías, violó las disposiciones legales que rigen el tema de sanción moratoria, comoquiera que, si bien es cierto la parte demandada expidió el acto Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carmen Luisa Forero Monsalve Demandado: FOMAG y otros Radicado: 680013333013-2022-00151-01 3 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander administrativo que reconoció y ordenó el pago, no se realizó de manera oportuna, con lo cual se originó la mora en el pago de la respectiva prestación social. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 Por conducto de apoderada la mencionada entidad allegó memorial de contestación en el cual propuso los siguientes medios exceptivos: «no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios», «de la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria», «falta de legitimación en la causa por pasiva del fondo de prestaciones sociales del magisterio para el pago de la sanción moratoria», «inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido».

También solicitó vincular a la Secretaría de Educación de Santander, por ser la entidad encargada de emitir la resolución de reconocimiento de cesantías, por ser el organismo que generó el acto administrativo que se pretende controvertir y por ser el responsable del pago de la sanción moratoria pretendida en los términos del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Los argumentos para solicitar la denegatoria de las pretensiones de la demanda, se sustentan de la siguiente manera: i) El pago de la mora debe ser asumido por la Secretaría de Educación del Departamento de Santander, debido al artículo 57 de la Ley 1955. ii) La Fiduprevisora no tiene competencia para pagar la sanción en estudio, en su condición de patrimonio autónomo, sin personería jurídica. iii) Ordenar el pago va en contravía del artículo 90 de la Constitución Política que ordena salvaguardar el erario, menos aún, cuando la entidad ha obrado de buena fe. iv) Es improcedente reconocer indexación sobre la sanción moratoria, por cuanto es una penalidad y no una prestación en favor del empleado. 1.2.2.

Secretaría de Educación del Departamento de Santander3 Por conducto de apoderado la mencionada entidad allegó memorial de contestación en el cual propuso los siguientes medios exceptivos previos: «falta de legitimación en la causa por pasiva», «caducidad» e «ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales». Formuló como excepciones de mérito innominadas las siguientes: «imposibilidad de endilgar responsabilidad al departamento de Santander», «presunción de legalidad del acto administrativo», «estricto cumplimiento de la ley y del ordenamiento superior», «inexistencia de 2 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 8 Índice SAMAI, archivo 10. 3 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 9 Índice SAMAI, archivo 15.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carmen Luisa Forero Monsalve Demandado: FOMAG y otros Radicado: 680013333013-2022-00151-01 4 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander obligación en relación con las pretensiones de la demandante», «cobro de lo no debido», «no agotamiento en debida forma de la vía gubernativa – recursos (falta de agotamiento del requisito de procedibilidad)», «imposibilidad de extender aplicación de la ley 50 de 1990 (sector particular), a un régimen especial como el de los docentes oficiales» y la « excepción genérica».

Los argumentos para solicitar la denegatoria de las pretensiones de la demanda, se sustentan de la siguiente manera: i) El departamento de Santander obró en debida forma, porque la demandante presentó solicitud el 28 de octubre de 2019, la entidad profirió el acto de reconocimiento de cesantías parciales el 30 de octubre de 2019 y lo notificó ese día, es decir, dos días después de radicada la solicitud.

En consecuencia, la entidad territorial dio respuesta dentro del término establecido por la ley. 1.3. La sentencia apelada4 El Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante sentencia del 12 de noviembre de 2024, resolvió «PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Santander, y DECLÁRASE no probada la de caducidad propuesta por este último; conforme con las consideraciones expuestas en la motivación de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del Acto administrativo ficto producto de la petición radicada el día 29 de octubre del 2021, mediante el cual la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por el pago tardío de las Cesantías Parciales a favor de CARMEN LUISA FORERO MONSALVE, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento, CONDENASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a CARMEN LUISA FORERO MONSALVE, la sanción moratoria de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías, contados desde el 23 de enero del 2020 hasta el 6 de febrero del 2020, día anterior a efectuarse el pago, esto es por 15 días, teniendo como base de la correspondiente liquidación, la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora (2020) por tratarse de cesantías parciales, de acuerdo con lo señalado en las consideraciones de esta sentencia.

CUARTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y s.s. del C.P.A.C.A.

QUINTO: SIN CONDENA EN COSTAS de primera instancia». En lo correspondiente al fondo del asunto, el a quo expuso los siguientes argumentos. i) El 28 de octubre del 2019, la demandante solicitó el reconocimiento y pago 4 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 30 Índice SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carmen Luisa Forero Monsalve Demandado: FOMAG y otros Radicado: 680013333013-2022-00151-01 5 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander de sus cesantías parciales, las cuales le fueron reconocidas dos días después, a través de la Resolución No 2135 del 30 de octubre del 2019, acto que fue notificado ese mismo día y remitido para pago al FOMAG, el 15 de noviembre del 2019.

No obstante, la cesantía parcial únicamente fue pagada el 7 de febrero del 2020. En consecuencia, el departamento de Santander cumplió con sus deberes y la mora resulta imputable al FOMAG. ii) Como el departamento de Santander envió el acto administrativo a la Fiduprevisora el 15 de noviembre del 2019, los 45 días de pago vencían el 22 de enero del 2020.

En la medida en que la cesantía quedó a disposición el 7 de febrero de ese mismo año, el FOMAG incurrió en 15 días de mora en el pago de las cesantías. iii) En atención a que se trataba del reconocimiento y pago de una cesantía parcial, se ordenó el pago de la sanción, con la asignación devengada para el momento de la causación de la mora, es decir, el año 2020 y que se indexara la condena al momento del fallo. 1.4.

El recurso de apelación5 1.4.1. Nación, Ministerio de Educación, FOMAG El apoderado de la parte demandada en el recurso interpuesto solicitó revocar la decisión de primera instancia, declarar la falta de legitimidad en la causa del FOMAG y señalar que la responsabilidad en el pago de la sanción moratoria es del departamento de Santander.

Para el efecto, expuso los siguientes argumentos: i) El artículo 59 de la Ley 1955 de 2019 impide que el FOMAG utilice sus recursos propios para pagar las condenas derivadas del pago tardío de las cesantías, puesto que la norma prohíbe claramente la utilización de estos para el pago de indemnizaciones económicas. ii) De conformidad con la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, el plazo total para el pago de la sanción moratoria son 70 días.

Como en esta oportunidad la totalidad del proceso únicamente tomó 67 días, no existió la indicada mora. 1.5. Trámite de segunda instancia Por auto del 12 de febrero de 2025,6 se admitió el recurso de apelación interpuesto y se ordenó la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado. 1.6. Alegatos de conclusión 1.6.1.

Parte demandante: No se presentaron. 5 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 36 Índice SAMAI. 6 Expediente digital, actuación 7 Índice SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carmen Luisa Forero Monsalve Demandado: FOMAG y otros Radicado: 680013333013-2022-00151-01 6 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 1.6.2.

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No se presentaron. 1.6.3. Secretaría de Educación del departamento de Santander7 Los argumentos de las alegaciones, se resumen de la siguiente manera: Debe confirmarse la sentencia de primera instancia, porque está acreditado que el departamento de Santander obró en forma diligente.

Lo anterior, porque la demandante solicitó sus cesantías parciales el 28 de octubre de 2019 y el 30 de octubre de 2019 se profirió el acto administrativo de reconocimiento (Resolución 2135 del 30 de octubre de 2019). La decisión se notificó ese mismo día. Como la accionante no interpuso recursos contra el acto administrativo que reconoció las cesantías, quedó ejecutoriado el 15 de noviembre de 2019 y ese mismo día, se envió a través del aplicativo «On base» a la Fiduprevisora, a través de oficio con radicación 20190186722.

Como el pago se realizó el 7 de febrero de 2020, el FOMAG obró por fuera de los 45 días que dispone la norma para el pago de las cesantías e incurrió en mora. 1.6.4. Concepto del agente del Ministerio Público: No presentó. 2. Consideraciones Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación adelantada, y luego de verificar que se hallan estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo del asunto, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia. 2.1.

Competencia. Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los juzgados administrativos de su jurisdicción territorial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y en el escrito de apelación, le corresponde a la Sala establecer si el FOMAG es responsable de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la demandante, conforme lo ordenó el juez de primera instancia. 7 Expediente digital, actuación 12 Índice SAMAI, archivo 5.

Marco normativo La sanción moratoria como consecuencia del pago tardío de las cesantías, tanto definitivas como parciales, se encuentra regulada por la Ley 1071 de 2006 que modificó la Ley 244 de 1995. En síntesis, tal normatividad dispone lo siguiente: «ARTÍCULO PRIMERO OBJETO: La presente Ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. […]ARTÍCULO CUARTO TÉRMINOS: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. […]

ARTÍCULO QUINTO. MORA EN EL PAGO: la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARAGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste» Conforme a lo anterior, se tiene que la indemnización moratoria es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los perjuicios que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.

La referida normatividad pretende proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente el pago de sus cesantías definitivas e igualmente, propende porque el servidor público pueda disponer de ellas dentro de la oportunidad legal, cuando al presentarse uno de los eventos regulados en la ley, se haga procedente el retiro de cesantías parciales.

En tal sentido se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago a cargo de la administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación. Respecto de la aplicación de esta normatividad a los docentes oficiales, el Consejo de Estado en sentencia de unificación8 estableció las siguientes reglas de interpretación en orden a ser aplicadas en los casos en que se demande el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías: 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 18 de julio de 2018.

Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carmen Luisa Forero Monsalve Demandado: FOMAG y otros Radicado: 680013333013-2022-00151-01 8 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander «Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías» Con relación a esta regla de unificación, resulta pertinente destacar que el Consejo de Estado fue enfático al descartar la aplicación del Decreto 2831 de 2005 como norma reguladora del trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías en favor de los docentes, aspecto sobre el cual consideró: «[…] Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. […] En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.

Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías. […] Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago».

En cuanto a la prescripción de la sanción moratoria ha de decirse que su conteo inicia desde la fecha de su exigibilidad. Tal circunstancia, en los términos previstos las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 ocurre una vez fenece el término con el que cuenta la entidad para dar respuesta a la petición de reconocimiento de las cesantías (sumado al término de ejecutoria de la decisión) y una vez vence el término de 45 días previsto para el pago efectivo de las cesantías, esto es: i) 70 días después de elevada la petición, cuando el trámite se surtió en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y ii) 65 días después de elevada la petición, cuando el trámite se inició en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984.

Por su parte, respecto a la prescripción extintiva el Consejo de Estado9 en la citada sentencia de unificación indicó lo siguiente: «27. Por lo anterior, el argumento de la entidad apelante en el sentido que el fenómeno extintivo recae sobre el derecho y no respecto de las fracciones de sanción que no fueron afectadas por el medio extintivo, es totalmente pertinente, 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 17 de marzo de 2022, radicación: 25000234200020170508701, No. Interno: 3369-2021.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carmen Luisa Forero Monsalve Demandado: FOMAG y otros Radicado: 680013333013-2022-00151-01 9 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander puesto que la exigibilidad de la penalidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida, de manera que, su reclamación debe hacerse dentro de la oportunidad debida so pena de ser afectado en su integridad por el medio extintivo, como sucedió en el presente asunto.

En consecuencia, la sanción moratoria prevista en la Ley 2444 de 1995 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida […]» En materia de responsabilidad en el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, dispuso lo siguiente: «[…]

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías» Con fundamento en las anteriores precisiones legales y jurisprudenciales procederá la Sala a analizar el caso concreto, y con fundamento en las pruebas aportadas al expediente se adoptará la decisión que en derecho corresponda. 2.4.

Hechos probados 2.4.1. El 28 de octubre del 2019, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, las cuales fueron reconocidas a través de la Resolución 2135 del 30 de octubre del 201910. El referido acto administrativo fue notificado ese mismo día11. 2.4.2. El 15 de noviembre de 2019, el departamento de Santander remitió la Resolución 2135 de 2019 al FOMAG para su respectivo pago12. 2.4.3.

La cesantía parcial fue pagada a la demandante el 7 de febrero del 2020.13 2.4.4. El 29 de octubre de 2021, a través de apoderada, la accionante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el pago tardío de la cesantía reconocida a través de la Resolución 2135 de 2019.14 2.5. Caso concreto. Análisis de la Sala Del análisis de las pruebas obrantes en el proceso, advierte la Sala que, el 28 de 10 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 1 Índice SAMAI, archivo 3, folio 21. 11 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 1 Índice SAMAI, archivo 3, folio 24. 12 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 25 índice SAMAI, y actuación 28 índice SAMAI, archivo 50. 13 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 1 índice SAMAI, archivo 3, folio 25 y gestión en otras corporaciones, actuación 8 índice SAMAI, archivo 11, folio 1. 14 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 1 índice SAMAI, archivo 3, folio 28 a 30.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carmen Luisa Forero Monsalve Demandado: FOMAG y otros Radicado: 680013333013-2022-00151-01 10 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander octubre de 2019, la señora Carmen Luisa Forero Monsalve, en su condición de docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicó solicitud de reconocimiento de cesantías parciales ante la Secretaría de Educación del departamento de Santander.

En ese orden de ideas, el término de 15 días para proferir el acto administrativo fenecía el 20 de noviembre de 2019. Los diez días de ejecutoria transcurrirían hasta el 4 de diciembre de 2019. No obstante, el departamento de Santander profirió y notificó la Resolución de reconocimiento de cesantías el 30 de octubre del 2019; en consecuencia, la ejecutoria transcurrió hasta el 15 de noviembre de 2019.

También quedó acreditado que el 15 de noviembre de 2019 el departamento de Santander remitió la Resolución 2135 de 2019 al FOMAG para su respectivo pago, razón por la cual a partir del día hábil siguiente inició el cómputo de los 45 días para el respectivo pago, los cuales culminaban el 22 de enero del 2020. En consecuencia, cuando se efectuó el pago, es decir, el 7 de febrero del 2020, se había incurrido en 15 días calendario de mora.

A pesar de que el FOMAG plantea como argumento de apelación que no existe mora, porque el pago de las cesantías se realizó dentro de los 70 días siguientes a la petición de cesantías parciales, dicho razonamiento corresponde a una aplicación indebida de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 18 de julio de 201815 y del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, puesto que el indicado término de 45 días inicia a contar a partir del momento en que el acto administrativo que reconoce las cesantías queda en firme.

Como en el caso en concreto la Resolución 2135 de 2019 se profirió y notificó en forma oportuna y, además, quedó acreditado que se remitió en tiempo al FOMAG, no hay lugar a aplicar los términos supletivos previstos en la indicada sentencia de unificación para el cómputo de la mora. De otro lado, tampoco resulta admisible la alegación del apelante, según la cual el inciso 3 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 impediría al FOMAG o a la Fiduprevisora hacerse cargo del pago de las sanciones moratorias.

Por el contrario, la interpretación finalística y sistemática del artículo citado permite adoptar la conclusión contraria. En primer lugar, el parágrafo, de la indicada norma señala lo siguiente: «La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías». De lo anterior se desprende que la norma atribuyó responsabilidad a las entidades territoriales únicamente cuando tales organismos incumplen los plazos para la expedición, notificación o remisión al FOMAG del acto administrativo de 15 Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-01218.

En segundo lugar, el parágrafo transitorio de esa norma, posteriormente modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, habilitó expresamente la posibilidad de pago de la indicada sanción por parte del FOMAG, originalmente para las sanciones moratorias que se habían presentado hasta diciembre de 201916 y, posteriormente, para las causadas hasta diciembre de 202217.

En consecuencia, el FOMAG debe hacerse cargo de los eventos en los que la tardanza en el pago deriva de sus propias actuaciones. En razón de lo anterior, sin necesidad de mayores elucubraciones, la Sala estima que deberá confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que se incurrió en una mora de 15 días, como lo determinó el juez de primera instancia, la que efectivamente resulta imputable al FOMAG. 2.6.

De la condena en costas Se precisa que el artículo 361 del CGP prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho. De conformidad con el artículo 188 del CPACA «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 25 de mayo de 202318 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, para lo cual le corresponderá al juez de lo contencioso administrativo elaborar un 16 Parágrafo transitorio original del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: «Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo». 17 Parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023: «Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo». 18 Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Bogotá, sentencia del 25 de mayo de dos mil 2023, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 05001-23-33-000-2019-02694-01 (0366-2022), demandante: Juan Pablo Ortega Henao, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Medellín. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Carmen Luisa Forero Monsalve Demandado: FOMAG y otros Radicado: 680013333013-2022-00151-01 12 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, que limita el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

El criterio ponderativo, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento. En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 30 de noviembre de 202319 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 al artículo 188 del CPACA) «el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas».

Acorde a lo expuesto, como no se observa en las partes un proceder incurso en los presupuestos anteriores, toda vez que la Sala observa que el recurso de apelación se sustentó en fundamentos jurídicos serios que se encuentran razonables, no se condenará en costas en esta instancia. 3. Conclusión Con sustento en la valoración de los argumentos expuestos y los medios de prueba obrantes en el expediente en consonancia con las pautas jurisprudenciales invocadas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia toda vez que toda vez que se incurrió en una mora de 15 días, como lo determinó el juez de primera instancia, la que efectivamente resulta imputable al FOMAG.

Sin condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política y la Ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia del 12 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por la señora Carmen Luisa Forero Monsalve contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. y el Departamento de Santander – Secretaría de Educación. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del 30 de noviembre de 2023, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 05001 23 33 000 2021 00664 01 (3612-2022), demandante: Aurora Galindo, demandado: departamento de Antioquia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala de Decisión virtual acta 40 de 2025 [Firma electrónica] MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada [Firma electrónica] LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada [Firma electrónica] IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado