Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Cartagena de Indias D.T. y C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Acción Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2022-00030-01 Accionante Robinson de Jesús Ramos Pérez Accionado Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) – Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. (Protección SA.) Vinculado Empresa de Contratación Especializada en Mantenimientos - CEM y Cia. Ltda Tema Derechos fundamentales a la vida, dignidad humana habeas data, libre escogencia del régimen pensional y seguridad social / improcedencia de la tutela por subsidiariedad / Confirma decisión de primera instancia Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.
La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar procede a decidir la impugnación presentada por la parte accionante, en contra de la sentencia de 18 de febrero de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1 Posición de la parte demandante; 3.2.
Posición de la parte demandada; 3.3. Fallo de primera instancia; y 3.4. Impugnación. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El señor Robinson de Jesús Ramos Pérez, instauró acción de tutela en contra de Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante, Colpensiones) y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. (en adelante, Protección SA.), con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, libre escogencia del régimen pensional y a la seguridad social. 3.
Para tales efectos, solicitó1: 1. “Que previa tutela de los derechos fundamentales incoados, se ordene a COLPENSIONES, según corresponda jurídicamente, para que se sirva realizar corrección de afiliación en pensión al estado ACTIVO COTIZANTE. 2. Acreditación de todos y cada uno de mis aportes en pensión los cuales fueron trasladado de manera injustificada al fondo de pensiones PROTECCIÓN registrándolos en mi historia laboral pues no se hizo el cobro a mi empleador siendo su obligación legal hacerlo. 3.
Corregir los aportes que registran en mi historia laboral en pensión; teniendo en cuenta que la mora injustificada por parte de las entidades encargadas de administrar el régimen pensional para resolver trámites administrativos en materia pensional no es una carga que deba soportar el afiliado. 4. Que COLPENSIONES, cese la violación al derecho de LIBRE ESCOGENCIA DEL REGIMEN PENSIONAL y HABEAS DATA y en consecuencia se sirva reconocer, actualizar mi historia laboral con la finalidad que aparezca reflejado en mi historia laboral, todas las semanas que fueron debidamente acreditas, trasladadas por PROTECCION. 1 Folio 9, Archivo Digital “01ExpedientePrimeraInstancia”.
Medio de control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2022-00030-01 Accionante Robinson de Jesús Ramos Pérez Accionado Colpensiones – Protección SA Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 5.
Que cese la violación de mi derecho a la información, al HABEAS DATA conculcado por PROTECCION Y COLPENSIONES, al no entregar información clara, precisa, concisa y valedera respecto de las semanas cotizadas y a las que tengo derecho, por haber trabajado durante toda mi vida. 6. Actualización de mi historia laboral por parte de Colpensiones, donde se evidencien todas mis semanas cotizadas como consecuencia se me reconozca la pensión de vejez. 7.
Se ordene a COLPENSIONES que se reconozca mi pensión de vejez, por todas las inconsistencias que se han presentado en mi historia laboral.” 4. La parte accionante narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes2: 5. (1) Indicó que tiene 67 años de edad, convive en unión libre y tiene 3 hijos. En la actualidad padece de algunas patologías como hipoacusia neurosensorial, lo que le afecta su capacidad de escucha y socialización, desgaste de columna, gastritis crónica y operación de hernia. 6.
(2) Indicó que laboró en las empresas Gente Temporal Suministros en el año 1991, CEM & CIA LTDA hasta 1994, Especializada del Caribe hasta 1999, Serviatiempo Atiempo LTDA hasta 2002; y actualmente presta sus servicios en Atiempo Servicios SAS. 7. (3) Su empleador desde hace 10 años viene haciendo los aportes de seguridad social en pensión ante Colpensiones, sin embargo, su historia laboral en este fondo de pensiones no se encuentra actualizada, lo que lo ha llevado a presentar dos acciones de tutelas previas a la de la referencia. 8.
(4) Manifestó que al realizar una revisión de su historia laboral en Colpensiones detectó que su estado de afiliación era trasladado, proceso que nunca había realizado y que dicha inconsistencia es reciente, dado que en periodos anteriores se encontraba en estado activo como cotizante en Colpensiones, lo que vulnera su derecho a la libre escogencia del régimen pensional. 9.
(5) señaló que a partir del año 1996 estuvo afiliado en Protección SA., antes ING, donde sus empleadores realizaron los aportes a pensión que le correspondían hasta el año 2008; y que posteriormente solicitó traslado a Colpensiones, lo que debía generar el traslado de sus aportes a este último, pero que ello no se ha efectuado, trayéndole como consecuencia no poder acumular el número de semanas cotizadas para que Colpensiones reconozca su pensión. 10.
(6) Adujo que Colpensiones habría emitido diferentes reportes de semanas cotizadas cada dos meses y que dichas semanas variaban sin explicación alguna, reiterando que lo habían trasladado de régimen sin que existiera solicitud, lo cual vulnera su derecho de libre escogencia de régimen pensional. 11. (7) Que entre el año 1996 hasta 2008, estuvo afiliado a Protección SA., sin que esta entidad hubiere trasladado las semanas cotizadas a Colpensiones. 2 Folio 1 – 8, Archivo Digital “01ExpedientePrimeraInstancia.” Medio de control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2022-00030-01 Accionante Robinson de Jesús Ramos Pérez Accionado Colpensiones – Protección SA Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 12.
(8) Por último, afirmó que es una persona de la tercera edad enferma y no tener fuerzas para seguir trabajando, por lo que solicitó sean reconocidos vía tutela los derechos fundamentales que afirma vulnerados por las accionadas. 3.2. Posición de la accionada 13. Colpensiones allegó informe3 en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes razones: (1) Una vez revisado su sistema de información, se evidenció que el accionante pertenecía al régimen de ahorro individual con solidaridad (en adelante, RAIS) y la anulación del traslado del régimen anterior al régimen de prima media, se dio por incumplimiento de los requisitos legales contemplados en la Ley 797 de 2003; teniendo en cuenta que, para el 1 de septiembre de 2008, momento en que el accionante solicitó su traslado, estaba a menos de 10 años de cumplir la edad para pensionarse (tenía 54 años de edad) y legalmente no podía realizar ningún traslado de régimen pensional;
(2) en relación con los aportes en mora del accionante, la entidad ha ejecutado acciones de cobro, sin que resulte viable contabilizar semanas, siendo que existen obligaciones por pagar; (3) frente al reconocimiento de la pensión de vejez solicitado, afirmó que el accionante cuenta con un mecanismo ordinario eficaz, y no explica las razones por las cuáles no ha desplegado acción ordinaria laboral a pesar de los años que dice han transcurrido persiguiendo dicha prestación;
(4) Finalmente, advirtió de la existencia de otra acción de tutela por los mismos hechos, partes y pretensiones, ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena. 14. Protección S.A. no rindió informe dirigido al juzgado de primera instancia, sin embargo, se advierte de oficio aportado y dirigido al actor4, que la citada entidad le informó lo siguiente: (1) presenta afiliación al Fondo de pensiones obligatorias administrado por ING, hoy Protección S.A., como traslado del régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, hoy Colpensiones, solicitado el 17 de diciembre de 1996, con fecha de efectividad desde el 1 de febrero de 1997 y hasta el 31 de agosto de 2008, fecha en la cual se aprobó y efectuó la solicitud de traslado de régimen hacia el ISS, hoy Colpensiones, siendo efectiva su afiliación a esa entidad a partir del 1° de septiembre de 2008.
(2) Colpensiones, por medio de solicitud interna Nro. 0048277, notificó a Protección, que, teniendo en cuenta el año de nacimiento del solicitante, esto es 1954, dicho traslado no era válido. (3) De acuerdo con la reglamentación vigente, los afiliados pueden efectuar el traslado de régimen pensional, siempre y cuando cumplan las siguientes condiciones: (I) Hayan permanecido en el último régimen por lo menos cinco años contados a partir de la selección inicial o el último traslado válido.
(II) No les falten 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. (Ley 797 de 2003 Artículo 2 Literal e). Por lo que, a la fecha del traslado, en 2008, el actor contaba con 54 años y no cumplía la condición II, sin que fuere posible efectuar traslado de régimen. En consecuencia, Colpensiones, procedió con la anulación del traslado y el reintegró a Protección de los saldos trasladados a dicha entidad, sin embargo, a la fecha, pese a que Colpensiones reportó el pago en SIAFP, todo el capital aún no se ve reflejado está en la respectiva cuenta de ahorro individual, lo que se espera para finales del mes de marzo. 3 Folios 181 – 218, Archivo Digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 4 Folio 332-334 Archivo Digital “01ExpedientePrimeraInstancia” Medio de control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2022-00030-01 Accionante Robinson de Jesús Ramos Pérez Accionado Colpensiones – Protección SA Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 15.
Por su parte, la Empresa de Contratación Especializada en Mantenimientos - C.E.M. Y CIA. LTDA. – vinculada al trámite de tutela, no rindió el informe solicitado, a pesar de ser notificado en debida forma5. 3.3. Fallo de primera instancia 16. Mediante Sentencia de 18 de febrero de 20226, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, luego de descartar la temeridad en el presente asunto, resolvió declarar improcedente la acción de tutela; con fundamento principal en las distintas alternativas con las que cuenta el accionante a fin de solicitar la protección de los derechos invocados, sin que se cumpla para el caso con el requisito de subsidiariedad en la pretensión de amparo. 3.4.
Impugnación y trámite de la misma. 17. El accionante7 impugnó la sentencia de primera instancia. En su escrito (1) insistió en las pretensiones de su solicitud y manifiesta que Colpensiones anuló un traslado efectuado en el año 2008, guardando silencio frente a ello; todo lo cual acontece cuando se encuentra a portas de pensionarse, refiriéndose al hecho de que, en el año 2021, ejerció gestiones de cobro ante los pasados empleadores del accionante que no habían realizado pagos de aportes; e (2) indicó que es una persona de la tercera edad y se encuentra padeciendo algunas patologías tales como hipoacusia neurosensorial con graves problemas auditivos, lo que lo tiene sumido en una severa depresión, no solo por las patologías que padece, sino por no encontrar como resolver su situación pensional.
Por último, ratificó aspectos relacionados con sus aportes a pensiones, citando algunas fechas de su historia laboral. 18. A través de Auto de 25 de febrero de 20228, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena concedió la impugnación presentada por la parte accionante. Con Acta de Reparto de 1 de marzo de 2022 se asignó el asunto a la Corporación y en auto de la misma fecha, se admitió para trámite de impugnación el asunto de la referencia.9 IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 19.
Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la impugnación presentada. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable; 5.6. Caso Concreto; 5.7 Análisis del caso concreto y 5.8. Conclusión. 5 Folios 292, Archivo Digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 6 Folios 294 – 309, Archivo Digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 7 Folios 335 – 340, Archivo Digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 8 Folio 349 Archivo Digital “01Exopediente PrimeraInstancia” 9 Archivo digital “03AutoAdmiteImpugnación” Medio de control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2022-00030-01 Accionante Robinson de Jesús Ramos Pérez Accionado Colpensiones – Protección SA Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 5.1.
Competencia 20. De acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 (artículo 32), 1069 de 201510 (modificado por el artículo 1 del Decreto 333 de 202111) y el Acuerdo 6 de 2021 de esta Corporación12, la Sala de Decisión 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, es competente para para resolver el presente asunto. 5.2.
Problema jurídico 21. Corresponde a la Sala establecer si las circunstancias del caso concreto, permiten estudiar de fondo la presunta vulneración de derechos fundamentales invocados, o si por el contrario, la acción de tutela se torna improcedente para solicitar el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media y reconocimiento pensional, tal y como lo estimó la Juez de primera instancia. 5.3.
Tesis de la Sala 15. La Sala CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia, pues no se cumple el requisito de subsidiariedad. 5.4. Metodología y estructura de la decisión 16. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala aplicará una metodología que seguirá el siguiente orden: analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5.), y luego, examinará el caso concreto (5.7.). 5.5.
Marco normativo y jurisprudencial aplicables 22. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales de toda persona cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en casos taxativamente señalados en la ley. 23.
En cuanto a la posibilidad de que se utilice la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los términos que plantea el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional sostiene que este perjuicio irremediable debe ser: “inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables”13.
Por tanto, concluye la Alta Corporación que: “la acción de tutela es procedente cuando i.-) el actor no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para resolver los problemas constitucionales; ii.-) existe un mecanismo judicial pero éste no es idóneo o es ineficaz, en cuyo caso las órdenes del juez de tutela son definitivas y, iii.-) cuando el actor disponga de otros medios de defensa judicial pero se pretende evitar la configuración de un perjuicio irremediable, en cuyo caso las órdenes del juez de tutela serán transitorias”14. 10 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho 11 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 12 Por el cual se conforman las Salas de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar. 13 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T- 956 de 2013. 14 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia 7-375 de 2018.
Medio de control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2022-00030-01 Accionante Robinson de Jesús Ramos Pérez Accionado Colpensiones – Protección SA Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 24.
Por lo anterior, ante situaciones como la que se ventila en este proceso, la Sala entra a considerar una serie de aspectos desarrollados vía jurisprudencial, que respaldan la improcedencia de la acción de tutela y el amparo constitucional que con la misma se intenta. 25. Al respecto, la extensa jurisprudencia de la Corte Constitucional sostiene que es un deber del actor, desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos, resultando la acción de tutela una herramienta subsidiaria que busca evitar que se reemplacen otras vías para resolver controversias jurídicas y se convierta en un instrumento supletorio cuando no se han empleado oportunamente dichos medios, salvo que no resulten idóneos ni eficaces para amparar las garantías constitucionales. 26.
Adicionalmente, ha precisado que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental15. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo16. 27.
Ahora bien, tratándose de la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de derechos derivados de la seguridad social, ha sido reiterada la jurisprudencia17 en los siguientes términos: “La Corte Constitucional ha sostenido que, en principio, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones que se deriven del derecho a la seguridad social, toda vez que para ello, el legislador previó otros mecanismos y recursos judiciales para que la autoridad competente, bien sea el juez ordinario laboral o contencioso administrativo, decida los conflictos relacionados con el reconocimiento de las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes o el derecho a la sustitución pensional, entre otras.
Al respecto, este Tribunal ha sostenido: “que el conocimiento de este tipo de solicitudes al exigir la valoración de aspectos litigiosos de naturaleza legal y prestacional escapan al ámbito del juez constitucional siendo competencia, por regla general de la justicia laboral ordinaria o contencioso administrativa, según el caso”. El artículo 86 de la Constitución Política establece el principio de subsidiariedad al señalar que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”.
No obstante, la misma disposición normativa consagra una excepción a la regla de improcedencia cuando éste instrumento judicial se utiliza “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 15 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-237 de 2018. “(…) el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.
Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios.” 16 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-325 de 2018. 17 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T- 029 de 2017. Medio de control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2022-00030-01 Accionante Robinson de Jesús Ramos Pérez Accionado Colpensiones – Protección SA Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 … Sobre el perjuicio irremediable la Corte ha identificado las siguientes características propias de esta figura: “(i) inminente, es decir, por estar próximo a ocurrir, (ii) grave, por dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona en un grado relevante, (iii) que requiera medidas urgentes para conjurarlo; y (iv) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad”.
Igualmente, en materia de pensiones, la acción de tutela está llamada a proceder, como mecanismo transitorio, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: “(i) Se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial protección; (ii) El estado de salud del solicitante y su familia; (iii) Las condiciones económicas del peticionario (iv) La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital.
(v) El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (vi) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.” Ahora bien, la segunda de las excepciones autoriza a las personas para acudir a la acción de tutela cuando existiendo medios judiciales ordinarios para dirimir el asunto, estos resulten ineficaces o inidóneos para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales…la Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional, siempre y cuando el accionante sea una persona de la tercera edad que por su condición económica, física o mental, se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, evento que permite que se otorgue un tratamiento especial.
No obstante, es necesario aclarar que no basta con que la persona sea de la tercera edad para admitir la procedencia de la acción de tutela; también es necesario acreditar que, como se mencionó en precedencia, someter al peticionario a la rigurosidad de un proceso judicial puede resultar gravoso o lesivo de sus derechos fundamentales a la vida digna, el mínimo vital y la salud, entre otros.
En conclusión, aunque el derecho a la seguridad social tiene el carácter de fundamental, su protección mediante acción de tutela se encuentra supeditada al cumplimiento de los requisitos mencionados en éste acápite, puesto que, en principio, las controversias que versan sobre la titularidad de derechos en materia de seguridad social deben ser resueltas por los jueces ordinarios, o de lo contencioso administrativo, según el caso, y solo de manera excepcional, a través de acción de tutela.” Derecho de Habeas data 17.
La Ley Estatutaria 1266 de 2008, “por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones”, consagra distintas herramientas a través de las cuales los titulares de la información pueden efectuar consultas o reclamaciones por los datos que sobre ellos reposan en las bases de datos. 18.
En los artículos 16 y 17 de la mencionada Ley se disponen las distintas alternativas con las que se cuenta para hace valer el derecho de habeas data, indicando: 1) Formular derechos de petición al operador de la información o a la entidad fuente de la misma, a fin de acceder a los datos que han sido consignados o de solicitar que Medio de control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2022-00030-01 Accionante Robinson de Jesús Ramos Pérez Accionado Colpensiones – Protección SA Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 ellos sean corregidos o actualizados; 2) Presentar reclamaciones a la Superintendencia de Industria y Comercio o a la Superintendencia Financiera (según la naturaleza de la entidad vigilada), para que se ordene la corrección, actualización o retiro de datos personales, o para que se inicie una investigación administrativa por el incumplimiento de las disposiciones contenidas en la norma; 3) Acudir a los mecanismos judiciales que el ordenamiento jurídico establece para efectos de debatir lo concerniente al reporte que se estima inexacto, incorrecto o incompleto, sin perjuicio de que pueda ejercerse la acción de tutela para solicitar el amparo del derecho fundamental al habeas data. 19.
No obstante, la ley estatutaria deja a salvo la posibilidad de que se acuda a la acción de tutela para pedir la protección del derecho fundamental al habeas data, luego de haber solicitado la corrección o actualización directamente a la entidad encargada de administrar la base de datos, tema al que ya se hizo referencia en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. 20.
En lo que concierne al aspecto de la subsidiariedad, abordada puntualmente desde las controversias constitucionales que se suscitan por traslado de régimen de ahorro individual al de prima media, ha venido señalando la Corte Constitucional18 “(i) Existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo y efectivo. El conflicto planteado por la accionante recae sobre el traslado del régimen pensional.
Según el artículo 2º, inciso 2º del Decreto Ley 2158 de 1948 (Código Procesal del Trabajo), la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para conocer “controversias, ejecuciones y recursos que le atribuya la legislación sobre el Instituto de Seguro Social; y de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados”.
En concordancia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer este proceso en segunda instancia, señaló que la demandante puede acudir a la jurisdicción ordinaria para resolver el presente conflicto, proceso “caracterizado por la oralidad”. En igual sentido, esta Sala evidencia que la accionante cuenta con los mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral, los cuales son idóneos y eficaces, en la medida en que se encuentran regulados para resolver precisamente este tipo de controversias judiciales y, por su naturaleza, permiten una respuesta oportuna de la administración de justicia. Es importante destacar que la subsidiariedad se debe analizar en cada caso concreto y, cuando el demandante es un sujeto de especial protección constitucional o se encuentra en condición de vulnerabilidad, en algunos casos, esta Corporación ha determinado que los mecanismos ordinarios, si bien pueden ser idóneos, no son eficaces, en la medida en que la respuesta de la administración de justicia podría no ser oportuna, como puede suceder, por ejemplo, cuando el demandante tiene problemas de salud, es de escasos recursos económicos o es un adulto mayor en condición de vulnerabilidad.
Sin embargo, en el presente caso no se observa que la accionante sea un sujeto de especial protección constitucional o se encuentre en condición de vulnerabilidad, teniendo en cuenta que no manifestó ni se puede deducir con las pruebas allegadas al expediente que tenga algún problema de salud; tampoco puso de presente que atraviese una situación socioeconómica difícil….Aunado a ello, si bien la demandante tiene 60 años, lo cierto es que ello no es suficiente para concluir que se trata de un adulto mayor sujeto de especial protección constitucional…se evidencia que el solo cumplimiento de la edad de 60 años no implica que una persona pueda catalogarse de plano como un adulto mayor sujeto de especial protección constitucional.
Entre los criterios que se han tenido en cuenta para evidenciar que una persona puede requerir mayor protección se encuentre el hecho de alcanzar “la expectativa de vida de los colombianos” la cual es certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y se encuentra estimada en 73 años para los hombres y 79 para las mujeres, en el periodo comprendido entre el 2015 y el 2020.
Igualmente, se ha tenido en cuenta que, además de la edad, la persona se encuentre expuesta a otras situaciones complejas de carácter cronológico, 18 Al respecto véase CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T 359 de 2019 Medio de control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2022-00030-01 Accionante Robinson de Jesús Ramos Pérez Accionado Colpensiones – Protección SA Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 fisiológico o social.
En el presente caso, si bien la demandante cumple con 60 años, lo cierto es que no puede establecerse por ello que es un adulto mayor sujeto de especial protección constitucional, pues no supera la expectativa de vida ni estar expuesta a alguna condición de vulnerabilidad que exija amparo inmediato por el ordenamiento jurídico, descuidando los mecanismos de defensa judicial, idóneos y efectivos, que el Legislador ha previsto para este tipo de asuntos.” 5.6.
Caso concreto 5.6.1. Pruebas relevantes. Al expediente fueron allegadas las siguientes: 21. (1) Reporte de semanas cotizadas en pensión actualizado a fecha de 30 de noviembre de 2020, expedido por Colpensiones a nombre del señor Robinson Ramos Pérez19. 22. (2) Certificación expedida por Colpensiones el 18 de enero de 2022, donde hace constar que el señor Robinson Ramos Pérez estuvo afiliado al régimen de prima media con prestaciones definidas administrado por esa administradora y que su estado actual es: “trasladado a otro fondo”.20 23.
(3) Oficio expedido por Protección SA. el 8 de septiembre de 2020 en el cual detalla los aportes pagados a Colpensiones, en virtud del traslado solicitado por el señor Ramos Pérez.21 24. (4) Certificado de 3 febrero de 2022, expedido desde el aplicativo “aportes en línea”, donde se verifican aportes a seguridad social realizados a nombre del señor Robinson Ramos Pérez.22 25.
(5) Oficio de 18 de septiembre de 2020 expedido por Protección S.A., por medio del cual se dio respuesta a petición realizada por el señor Robinson Ramos Pérez y en el que se informó de la solicitud de traslado a Colpensiones realizada, la cual se hizo efectiva a partir del 1 septiembre de 2008. Igualmente se informó que varios empleadores cotizaron por error a Colpensiones en diversos periodos comprendidos entre 1997 hasta 2007, los cuales fueron devueltos a Protección el 13 septiembre de 201923. 26.
(6) Oficio expedido por Protección SA, el 22 de febrero de 2022, dirigido al actor, en los siguientes términos: “Al respecto, nos permitimos informar que en comunicación de septiembre de 2020 se informó que, usted presentó afiliación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por ING, hoy Protección S.A., como traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS, hoy Colpensiones, solicitado el 17 de diciembre de 1996, con fecha de efectividad desde el 1° de febrero de 1997 y hasta el 31 de agosto de 2008, fecha en la cual se aprobó y efectuó la solicitud de traslado de régimen hacia el ISS, hoy Colpensiones, siendo efectiva su afiliación a esa entidad a partir del 1° de septiembre de 2008.” No obstante, a lo anterior, Colpensiones, por medio de solicitud interna Nro. 0048277, notificó a Protección, que, teniendo en cuenta que su año de nacimiento es 1954, dicho traslado de salida a Colpensiones no era válido.
Frente al traslado de régimen, también es importante mencionar que, de acuerdo con la reglamentación vigente, los afiliados pueden efectuar el traslado de régimen pensional, siempre y cuando cumplan las siguientes condiciones: 19 Folios 11 – 30, Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia”. 20 Folios 31, Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia”. 21 Folios 32 – 46, Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia”. 22 Folios 76 – 80, Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia”. 23 Folios 81 – 83, Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia”.
Medio de control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2022-00030-01 Accionante Robinson de Jesús Ramos Pérez Accionado Colpensiones – Protección SA Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 (I) Hayan permanecido en el último régimen por lo menos cinco años contados a partir de la selección inicial o el último traslado válido.
(II) No les falten diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. (Ley 797 de 2003 Artículo 2 Literal e). Por lo que, a la fecha del traslado, en 2008, usted contaba con 54 años no cumplía la condición II, no era posible efectuar traslado de régimen. En consecuencia, Colpensiones, procedió con la anulación del traslado y el reintegró a Protección los saldos trasladados a dicha entidad, sin embargo, a la fecha, los archivos planos no están consistencias, Colpensiones reportó el pago en SIAFP, pero no el archivo plano para la acreditación del dinero, por esto el capital aún no está en su cuenta de ahorro individual Por lo cual se generó una solicitud de cobro a Colpensiones de su saldo, con el fin de que reporten debidamente su información en SIAFP para que esta administradora pueda acreditar el saldo en su cuenta de ahorro individual en Protección. Confirmamos que la novedad del cobro se generó para el corte de febrero de 2022, por lo cual se espera una respuesta de Colpensiones para finales del mes de marzo.”24 27.
(7) Cédula de ciudadanía del señor Robinson Ramos Pérez25, demostrándose con esta que el citado cuenta actualmente con 67 años 5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico aplicable 28. Para contextualizar el asunto, es necesario tener presente que el señor Robinson Ramos Pérez solicita por este mecanismo breve, sumario y excepcional, que se le amparen sus derechos a la vida, dignidad humana, libre escogencia del régimen pensional, habeas data y seguridad social, vulnerados en relación con: (1) la anulación de su traslado del régimen de ahorro individual al de prima media (2) el no traslado de aportes desde Protección a Colpensiones y (3) el no reconocimiento de su derecho pensional. 29.
En ese orden, pretende que se acrediten los aportes en pensión que fueron trasladados al fondo de pensión Protección SA., como también aquellos que se registran a su historia laboral y de los cuales no se hizo el cobro a su empleador y se ordene en reconocimiento pensional al cual tiene derecho en el régimen de prima media con Colpensiones. 30.
Analizado el material documental aportado al expediente, se verifica que no se acreditó la presentación de solicitud especifica de corrección y/o actualización de historial laboral y semanas cotizadas ante Colpensiones o Protección S.A., lo que conduce a concluir que no se supera el requisito de subsidiariedad respecto de la pretensión de amparo del derecho al hábeas data.
En relación con este puntual aspecto, Protección SA., manifiesta estarse realizando dicha actualización, pero del régimen de prima media al de ahorro individual, y no al revés como lo pretende el actor; situación que atañe directamente a su pedido de traslado de fondo, que igualmente resulta improcedente, veamos: 31. Tal como lo señaló la juez a quo en el fallo impugnado, el accionante cuenta con los mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral, los cuales son idóneos y eficaces, en la medida en que se encuentran regulados para resolver precisamente este tipo de controversias judiciales y, por su naturaleza, permiten una respuesta oportuna de la administración de justicia. 24 Folios 332-334 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia”. 25 Folios 73, Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia”.
Medio de control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2022-00030-01 Accionante Robinson de Jesús Ramos Pérez Accionado Colpensiones – Protección SA Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 32.
De esta manera, para la Sala resulta improcedente por esta vía constitucional el amparo invocado, ya que no se advierte vulneración palmaria de derechos por parte de los entes accionados, que amerite la intervención del juez de tutela para evitarlos o conjurarlos, tampoco el perjuicio irremediable que se invoca a efectos de que se dicte una orden de amparo transitoria. 33.
Cuenta entonces la actora con otras vías o instrumentos para cuestionar las actuaciones que considere presuntamente contraria a sus intereses, recordando la Sala la abundante jurisprudencia constitucional que dispone el carácter subsidiario de la acción de tutela, útil solamente cuando no exista otro mecanismo ordinario dispuesto para el caso, o cuando existiendo éste, no resulte idóneo o eficaz su aplicación, dada la existencia de un peligro inminente o un perjuicio irremediable, lo cual no se advierte en este asunto. 34.
Se destaca en la misma línea de pensamiento, que en el presente asunto no se acreditaron circunstancias que desdibujen la idoneidad y eficacia de los medios de defensa ordinarios, pues no existe prueba de que el accionante es un sujeto de especial protección constitucional o se encuentra en condición de vulnerabilidad. Si bien es cierto entre folios 150 y 152 reposa certificación médica que al menos daría cuenta del padecimiento a nivel dorsolumbar, lo cierto es que estas no dan certeza de los sufrimientos planteados en el contenido factico de la acción o que los padecimientos enunciados ostenten una gravedad tal que conlleven una seria afectación de la capacidad laboral del actor; tampoco hay prueba en torno a la afectación a su mínimo vital, al manifestar que se encuentra actualmente vinculado laboralmente. 35.
Adicionalmente, si bien demuestra que tiene 67 años, lo cierto es que ello no es suficiente para concluir que se trata de una persona de la tercera edad, en los términos de la sentencia constitucional citada en el marco normativo de esta providencia, donde se destacan los criterios que se han tenido en cuenta para evidenciar que una persona puede requerir mayor protección, por haber alcanzado la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE y que actualmente se encuentra en 73 años, de modo que hasta lo aquí expuesto, no se evidencia el riesgo de consumación de un perjuicio irremediable, dado que ni los elementos fácticos mencionados en la demanda ni las pruebas allegadas al expediente, permiten advertir que el accionante se encuentra expuesto a un riesgo inminente y grave, que exija medidas urgentes e impostergables, al punto de que el juez constitucional deba asumir la competencia del juez ordinario, más aún, atendiéndose que el accionante tampoco acredita haber solicitado el reconocimiento pensional que igualmente pretende. 36.
Finalmente resta precisar, que en la causa no se plantea discusión ni se controvierte el dicho de las accionadas respecto al tiempo que le faltaba al actor para pensión al momento de solicitar el traslado al régimen de prima media, tomándose como cierto el criterio objetivo de la edad, esto es, que en el año 2008 el actor se encontraba sobre los 54 años, lo que desvirtúa el cargo de la libre escogencia de régimen pensional; siendo el aspecto esencial de la discusión un traslado de régimen y un reconocimiento pensional respecto a lo cual, como ya se dijo, el accionante tiene la vía ordinaria laboral para reclamar sus derechos.
Medio de control Tutela – Impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2022-00030-01 Accionante Robinson de Jesús Ramos Pérez Accionado Colpensiones – Protección SA Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 37.
En esa medida, al no evidenciarse la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente, al menos, de forma transitoria esta acción de tutela, pues el actor no acreditó una condición de especial vulnerabilidad que lo coloque en un escenario de excepción, ni algún otro de los supuestos previstos por la jurisprudencia para efectos de dar curso al amparo invocado, más allá de la expectativa del derecho de naturaleza pensional que pone de presente.
Adicionalmente, pese a tratarse de un adulto mayor en razón a sus 67 años; no es un sujeto de la tercera edad, ni demuestra el perjuicio grave o irremediable que alega. 5.8. Conclusión: 38. La Sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo, teniendo en cuenta que el requisito de subsidiariedad no se cumple en el caso concreto y, por tal motivo; se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre los demás requisitos generales.
VI.– DECISIÓN 39. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada de 18 de febrero de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Oral de Cartagena, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de tutela, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: De conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991, por Secretaría, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. En caso de no ser seleccionada la presente sentencia para revisión, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen sin necesidad de auto que lo ordene.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No. 006 de la fecha. | LUIS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ Magistrado OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA Magistrado