TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 Cartagena de Indias D. T. y C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintidós (2022) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2014-00056-01 Demandante Johan José Velásquez León Demandado Fiduciaria la Previsora – Patrimonio Autónomo de Remanentes Departamento Administrativo de Seguridad (P.A.R. D.A.S.) Tema PRIMA DE RIESGO / Prima de riesgo – No constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales.
Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1. La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar1 decide la apelación presentada por la parte demandada, en contra de la sentencia de 22 de enero de 2019 por medio de la cual, el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena, concedió las pretensiones de la demanda.
III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Trámite del proceso; y, 3.4. Alegatos de conclusión y concepto del ministerio público. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El 10 de febrero de 20142, el señor Johan José Velásquez León, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de La Nación – Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante, DAS) con el fin de obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. 3.
En la demanda se formularon las siguientes pretensiones3: “Con base en los anteriores hechos solicito que en sentencia que haga tránsito a cosa juzgada proferida a favor de JOHAN JOSE VELASQUEZ LEON CC. 1.042.418.223 y en contra de LA NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), representado legalmente por el Dr. RICARDO FABIO GIRALDO VILLEGAS o por quien haga sus veces al momento de la notificación de esta demanda, se hagan las siguientes o parecidas declaraciones y reconocimientos:
PRIMERO: Que previa inaplicación del artículo 4° del decreto Nro. 2646 de 29 de noviembre de 1992, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter Superior contenidos en el artículo 53 C.N. que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, LA NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), se declare la nulidad del acto administrativo particular número E-2310,18-201317589, notificado el 10/10/2013, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada “Prima de Riesgo”.
SEGUNDO: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se le reconozca y pague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.
TERCERO: Que la sentencia se de cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 CPACA. CUARTA: Que se condene en costas a la entidad demandada.” 1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521, expedido el 19 de marzo de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Folio 1.
Archivo “01ExpedientePrimeraInstancia”. 3 Folios 6-7. Archivo “01ExpedientePrimeraInstancia”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2014-00056-01 Accionante Johan José Velásquez León Accionado Fiduciaria la Previsora – PAR Departamento Administrativo de Seguridad – P.A.R. D.A.S. Decisión Niega pretensiones en razón a que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales.
Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 4. La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes4: 5. (1) Laboró para el DAS desde el 13 de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando el cargo de detective 06 del área operativa de la seccional Bolívar en Cartagena. 6.
(2) Durante su vinculación devengó además de la asignación básica, una prima de riesgo equivalente a un 35%. 7. (3) Mediante reclamación administrativa dirigida al DAS radicada el 30 de septiembre de 2013, solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, y que en consecuencia, se reajustaran y pagaran las que se causen a futuro. 8.
(4) Por medio de acto administrativo No. E-2310,18-201317589 notificado el 10 de octubre de 2013, se negó la citada petición, y no se indicó cuales recursos procedían por lo que se negó la oportunidad de interponerlos, quedando agotada la vía gubernativa. 9. Como normas violadas5 citó: (1) los artículos 53 y 58 de la Constitución Política;
(2) Decreto 1933 de 1989; (3) Decreto 132 de 1994; (4) Decreto 1137 de 1994; y, (5) Decreto 2646 de 1994. 10. En el concepto de violación6 explicó, en resumen, que: (1) la aplicación del artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 es violatoria de norma superior, dado que, el artículo 53 constitucional prohíbe la extinción de derechos laborales adquiridos por leyes posteriores. 3.2.
Posición de la parte demandada 11. En su contestación, DAS7 solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, argumentando, en resumen, que: (1) conforme a lo establecido en el Decreto 2646 de 1994 y Decreto 132 de 1994, la prima de riesgo no constituye factor salarial en el presente caso. 12. Propuso como excepciones; (1) prescripción;
(2) inexistencia de la causa petendi y cobro de lo no debido; (3) falta del derecho para pedir; (4) buena fe; (5) cobro de lo no debido; y, (6) la genérica. 13. En su contestación, la Fiduciaria Previsora S.A. – como vocera del PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – y su fondo rotatorio8, solicitó se denegaran las pretensiones de la demanda, argumentando, en resumen, que: (1) de conformidad con las normas que rigen la prima de riesgo y lo establecido por el extinto Departamento Administrativo de Seguridad no incluyó el valor de la prima de riesgo como factor salarial, pues dicho beneficio se 4 Folios 1 – 5.
Archivo “01ExpedientePrimeraInstancia”. 5 Folios 7. Archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 6 Folios 7-27. Archivo “01ExpedientePrimeraInstancia”. 7 Folios 70-84. Archivo “01ExpedientePrimeraInstancia”. 8 Folios 393-407. Archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2014-00056-01 Accionante Johan José Velásquez León Accionado Fiduciaria la Previsora – PAR Departamento Administrativo de Seguridad – P.A.R. D.A.S. Decisión Niega pretensiones en razón a que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales.
Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 constituyó de manera habitual y periódica, lo cual no constituía per se en un factor salarial; (2) que el Consejo de Estado solo ha establecido que la prima de riesgo constituye factor salarial sobre las pensiones de los trabajadores del extinto DAS, y no para efectos de liquidación de prestaciones; y (3) la prima de riesgo es un ingreso laboral, pero la misma no se entrega como contraprestación directa del servicio, sino como una retribución por el hecho que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas. 14.
Propuso como excepciones: (1) Caducidad e inepta demanda; (2) inexistencia de derecho reclamado; (3) inexistencia de la obligación; (4) buena fe de parte del extinto Departamento Administrativo de Seguridad; (5) prescripción trienal; y, (6) excepción genérica. 3.3. Sentencia de primera instancia 15. Mediante Sentencia de 22 de enero de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena9, accedió a las pretensiones de la demanda, en las siguientes razones: (1) en aplicación de la eficacia normativa y supremacía del Estaturo Superior, resulta plausible declarar la nulidad de la decisión administrativa acusada;
(2) declaró la prescripción de las diferencias prestacionales causadas con anterioridad al 30 de septiembre de 2010, dado que, el demandante presentó la solicitud del reajuste de prestaciones el día 30 de septiembre de 2013 y laboró el servicio del DAS desde el 13 de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011, por lo que, las diferencias causadas se reconocerán para el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 2010 y el 31 de diciembre de 2011, excepto la liquidación efectiva de cesantías. 3.4.
Recurso de apelación y trámite de segunda instancia. 16. La parte demandada presentó recurso de apelación10 contra la sentencia de primera instancia, en la que solicitó se revocara la decisión y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Para ello argumentó que: (1) la sentencia adolece de defecto sustantivo por la interpretación indebida de las normas jurídicas que establecieron expresamente que la prima de riesgo no constituía factor salarial, dado que, desde su inicio y en todo su desarrollo normativo, esta prestación no constituyó factor salarial;
(2) el A quo se fundamentó en un precedente judicial no vinculante emanado del Consejo de Estado, dado que, el presente invocado es aplicable a la reliquidación pensional, tema distinto al debatido en el caso en concreto, en razón a que el proceso gira en torno al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y su incidencia en la reliquidación de las prestaciones sociales; y (3) la prima de riesgo no se puede considerar como un ingreso recibido por el trabajador como contraprestación directa del servicio, sino que obedece a una retribución por el hecho que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosa. 9 Folios 434-438.
Archivo “01ExpedientePrimeraInstancia”. 10 Folios 442-455. Archivo “01ExpedientePrimeraInstancia”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2014-00056-01 Accionante Johan José Velásquez León Accionado Fiduciaria la Previsora – PAR Departamento Administrativo de Seguridad – P.A.R. D.A.S. Decisión Niega pretensiones en razón a que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales.
Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 17. El recurso interpuesto se concedió mediante providencia de fecha veintiuno (21) de agosto de 202011, y se admitió por esta Corporación con Auto de fecha 10 de marzo de 2022.12 18. Por Auto de fecha 20 de mayo de 202213, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, así como al Ministerio Público para rendir concepto de fondo; oportunidad procesal en la que las partes, demandante14 y demandada15 presentaron alegatos de conclusión y el Agente del Ministerio Público guardó silencio. 19.
En resumen, las partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y contestación, respectivamente. IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 20. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la impugnación presentada.
V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto; y 5.7. De la condena en costas. 5.1. Competencia 21. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2.
Problema jurídico de instancia 22. Así, el problema jurídico a resolver se limitará a determinar si la prima de riesgo percibida por los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, tiene o no el carácter salarial argumentado por el demandante, para efectos de establecer el reajuste y pago de todas las prestaciones sociales a que se hizo acreedor el demandante durante la vigencia de su relación laboral con la entidad demandada. 5.3.
Tesis de la Sala 23. La Sala REVOCARÁ la Sentencia de primera instancia y sostendrá la tesis de que la prima de riesgo no constituye factor salarial para efectos de liquidar prestaciones 11 Folios 460-462. Archivo “01ExpedientePrimeraInstancia.” 12 Archivo “04AutoAdmiteApelación.” 13 Archivo “09CorreTrasladoParaAlegar”. 14 Archivo “11AlegatosCOnclusiónDemandante”. 15 Archivo “12AlegatosConclusiónDemandadoFiduprevisora”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2014-00056-01 Accionante Johan José Velásquez León Accionado Fiduciaria la Previsora – PAR Departamento Administrativo de Seguridad – P.A.R. D.A.S. Decisión Niega pretensiones en razón a que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales.
Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 sociales en los casos de los servidores que se desempeñaron en el DAS antes de su supresión, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994. 5.4. Metodología y estructura de la decisión 24. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5.) y, posteriormente, a partir de pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.). 5.5.
Marco normativo y jurisprudencial aplicables sobre la prima de riesgo. 25. El Gobierno Nacional, en uso de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante el artículo 1 de la Ley 43 de 1988, expidió el Decreto 1933 del 28 de agosto de 1989, mediante el cual definió el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, en el cual indicó: “Artículo 1°.
Norma general. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3° y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.” 26.
Mediante el artículo 416 del mencionado decreto, se creó la prima de riesgo, la cual obedece a una remuneración mensual de carácter permanente, equivalente al 10% de su asignación básica para los empleados del DAS, pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, y la misma, no podía percibirse de manera simultanea con la de orden público, regulada en el artículo 217 del mismo decreto. 27.
Posteriormente, fue expedido el Decreto 132 de 1994, en el cual se estableció que los conductores de los ministros y los directores de departamento administrativo tendrán derecho a la prima mensual de riesgo, la cual sería equivalente al 20% de su asignación básica mensual, la cual no tendrá carácter salarial. 28. Así mismo, señaló los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales de los servidores del DAS de la siguiente manera, estableciendo que los factores para el reconocimiento y pago de la prima de navidad; 18vacaciones y primas de vacaciones19; corresponden a: (1) asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;
(2) incrementos por antigüedad; (3) bonificación por servicios prestados; (4) prima de servicios; (5) prima de vacaciones; (6) subsidio de alimentación; (7) auxilio de transporte; y, (8) los gastos de representación. 16 “ARTÍCULO 4° Prima de riesgo. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.” 17 “Artículo 2.
Prima de orden público. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que presten sus servicios permanentes en zonas del país afectadas por graves alteraciones del orden público, tendrán derecho a percibir una prima mensual de orden público equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. El jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, mediante resoluciones refrendadas por el Ministro de Gobierno, determinará las zonas del país afectadas por esas graves alteraciones y la fecha de iniciación del pago de la prima, así como la de cesación del mismo pago.” 18 Artículo 16, Decreto 1933 de 1989 19 Artículo 17, Decreto 1933 de 1989.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2014-00056-01 Accionante Johan José Velásquez León Accionado Fiduciaria la Previsora – PAR Departamento Administrativo de Seguridad – P.A.R. D.A.S. Decisión Niega pretensiones en razón a que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales.
Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 29. Por su parte, los factores para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del DAS20, corresponde a: (1) asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; (2) incrementos por antigüedad;
(3) bonificación por servicios prestados; (4) prima de servicios; (5) subsidio de alimentación; (6) auxilio de transporte; (7) prima de navidad; (8) los gastos de representación; (9) los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; y, (10) la prima de vacaciones. 30.
Finalmente, respecto a los factores para liquidar otras prestaciones, como son los auxilios por enfermedad y maternidad, la indemnización por accidente de trabajo y por enfermedad profesional y del seguro por muerte de que tratan los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la compensación en caso de muerte de los empleados del DAS21, corresponden a: (1) asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;
(2) incrementos por antigüedad; (3) bonificación por servicios prestados; (4) prima de servicios; (5) subsidio de alimentación; (6) auxilio de transporte; (7) prima de vacaciones; y, (8) los gastos de representación. En ese sentido, se advierte que, de los factores dispuestos por el legislador a efectos de tener en cuenta al momento de liquidar ciertas prestaciones, en ninguno de ellos se incluyó la prima de riesgo, además de que se observa que, no todas las prestaciones se liquidan con los mismos factores. 31.
Luego, mediante el Decreto 1137 del 2 de junio de 1994 se asignó a los empleados del DAS que desempeñen los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional y criminalístico técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores, una prima especial de riesgo con carácter mensual equivalente al 30% de la asignación básica. 32.
La norma señaló que dicha prima no constituye factor salarial, y tampoco podría percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2, 3, y 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. 33. Posteriormente, mediante el artículo 1 del Decreto 2646 de 1994 se incrementó el porcentaje de la prima de riesgo al 35% de la asignación básica a los empleados anteriormente mencionados. 34.
Mediante el artículo 2 se extendió el derecho en un porcentaje del 30% a los demás empleados del área operativa no contemplados anteriormente, así como a los directores generales de inteligencia e investigaciones, directores de protección y extranjería, jefe de la oficina de Interpol, los directores y subdirectores seccionales, jefes de división y unidad con funciones operativas y el delegado ante el Comité Permanente. 20 Artículo 18, Decreto 1933 de 1989 21 Artículo 19, Decreto 1933 de 1989 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2014-00056-01 Accionante Johan José Velásquez León Accionado Fiduciaria la Previsora – PAR Departamento Administrativo de Seguridad – P.A.R. D.A.S. Decisión Niega pretensiones en razón a que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales.
Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 35. El artículo 3 otorgó dicho emolumento en un porcentaje del 15% a los empleados de las áreas de Dirección Superior y Administrativa. En ese mismo sentido, el Decreto ibídem negó la condición de factor salarial a la prima de riesgo, y derogó el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994. 36.
Por otra parte, con la expedición de la Ley 860 de 2003, mediante su artículo 2, parágrafo 4,22 la prima especial de riesgo establecida en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, se tuvo en cuenta en el ingreso base de cotización con incidencia pensional en dicho personal. 37. Así las cosas, se tiene que, la prima de riesgo devengada por los empleados adscritos al DAS se consideró factor salarial solamente para efectos pensionales a partir de la expedición de la Ley 860 de 2003. 38.
Posteriormente, el 2011 se expidió el Decreto 4057, mediante el cual se ordenó la supresión del DAS, y consideró que, a partir de la incorporación la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Es decir, que si el servidor ingresaba a un empleo donde tuviera una asignación básica inferior al valor de ambos conceptos, la diferencia se reconocería como bonificación mensual individual por compensación integrada a aquella, y, por lo tanto, es factor salarial para todos los efectos legales. 39.
En ese orden de ideas, el Consejo de Estado ha aclarado que, “fue solo hasta la incorporación de los servidores del suprimido DAS a otras entidades públicas, que el valor que correspondía a la prima de riesgo, al entenderse integrada a la asignación básica para mantener el nivel de ingreso mensual por dicho concepto, tuvo consecuencias en la liquidación de prestaciones sociales, pues es de recordar que, en esta etapa, ya no gozaban del régimen especial previsto para el DAS, sino que quedaron sujetos a las reglas propias de las entidades receptoras.” (Negrillas fuera del texto) 40.
Por otro lado, la Corte Constitucional ha sostenido que, en cuanto al sector público, cuando en el desarrollo de dicha función se decide excluir determinado componente como factor salarial, no supone por sí misma la vulneración de derechos laborales derivados del artículo 53 de la Constitución. Respecto a lo anterior, ha dicho que “el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho el trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional”.23 22 “PARÁGRAFO 4°.
Ingreso de base cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1° y 1° del Decreto 2646 de 1994, El porcentaje del cuarenta por ciento (49%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007.” 23 Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 1996.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2014-00056-01 Accionante Johan José Velásquez León Accionado Fiduciaria la Previsora – PAR Departamento Administrativo de Seguridad – P.A.R. D.A.S. Decisión Niega pretensiones en razón a que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales.
Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 41. En ese mismo sentido, el Consejo de Estado24 se manifestó respecto al tema, y en varios pronunciamientos adujo que, el ejecutivo tiene la potestad para decidir que un determinado emolumento no constituye factor salarial, con la respectiva consecuencia de su exclusión para efectos de liquidar las prestaciones sociales, o que solo la tuvieran para alguna prestación social en particular. 42.
Así mismo, la Sala Plena del Consejo de Estado mediante sentencia de 28 de agosto de 2018, juzgó la hermenéutica que implicaba la inclusión de todas las sumas que recibe el empleado como remuneración por sus servicios de manera habitual y periódica, considerando que lo anterior traspasa la voluntad del legislador, en razón a que, por su voluntad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 43.
En ese sentido, el Alto Tribunal Contencioso reconoció la potestad del Gobierno para determinar cuales factores se deben tener en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, determinando que: “Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen el favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.”25 44.
En ese orden de ideas, se tiene que, el ejecutivo se encontraba habilitado para expedir las normas que rigen la prima de riesgo, y de esa manera, poder establecer que la misma no constituye factor salarial a efectos de liquidar prestaciones sociales, a pesar de ser la misma habitual y tener el carácter compensatorio. No obstante, este beneficio se amplió de manera progresiva en el personal al que se asignó, el porcentaje, y posteriormente confirió efectos pensionales a partir de la Ley 860 de 2003.
Finalmente, se otorgó plenitud para la liquidación de las prestaciones sociales, una vez los servidores del suprimido DAS fueron incorporados a otras entidades públicas, de conformidad con el Decreto 4057 de 2011. 45. Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de fecha 12 de mayo de 2022, precisó que de conformidad con los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo NO es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a la pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el DAS hasta su supresión, la cual fue ordenada mediante el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
No obstante, la prima de riesgo SÍ constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 407 del 31 de octubre de 2011. 24 Consejo de Estado, Sentencia de 24 de febrero de 2002, Radicación: 11001-03-25-000-0167-01 (2824-00) / Consejo de Estado, Sentencia de 10 de julio de 2008, Radicación: 15001 23 31 000 2002 02573 01 (2481-07) / Consejo de Estado Sección Sentencia de 2 de septiembre de 2019, Radicación: 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-18) 25 Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 1996.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2014-00056-01 Accionante Johan José Velásquez León Accionado Fiduciaria la Previsora – PAR Departamento Administrativo de Seguridad – P.A.R. D.A.S. Decisión Niega pretensiones en razón a que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales.
Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 46. Precisó también que: “la expresión «diferentes a pensión» contenida en la anterior regla obedece a que en esta providencia se estudia su incidencia en prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, entre otras, salvo la pensión. Lo anterior, por cuanto dicha prestación amerita consideraciones especiales y no fue objeto de discusión en el presente caso.
Igualmente, se aclara que no se desconoce que anteriormente se emitieron pronunciamientos en los que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, suscribieron providencias en las que se adoptaron diversas interpretaciones en relación con la prima de riesgo del DAS como factor salarial y en unos casos se consideró que debía tener una incidencia mayor a la señalada por las normas de creación, mientras que en otros no, tal y como se expuso en el auto del 20 de mayo de 2021, por el cual esta Sección avocó conocimiento del asunto.
Sin embargo, es precisamente esa disparidad de tesis advertida, la que lleva a la Sala a unificar su criterio a través de esta sentencia, en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica contenidos en los artículos 13 y 83 de la Carta Política. Para ello, acoge la regla de unificación aquí definida, pues de acuerdo con el análisis de los argumentos que se han expuesto a lo largo de este debate, se llega a la conclusión de que la motivación que en esta oportunidad se presenta atiende el alcance del ejercicio de la competencia del ejecutivo de fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, dentro del marco constitucional y legal vigente, en armonía con las sentencias que la Corte Constitucional ha dictado sobre la materia y con los derechos laborales de los servidores públicos.” 5.6.
Caso concreto 5.6.1. Pruebas relevantes. Se aportaron las siguientes: 47. (1) Oficio No. No. E-2310,18-201317589 de 3 de octubre de 2013, mediante el cual el Departamento Administrativo de Seguridad en Proceso de Supresión, negó la petición del actor en lo concerniente al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial26. 48.
(2) Certificación expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad – en Proceso de Supresión, mediante la cual hace constar que el señor Johan José Velásquez León laboró en dicha entidad desde el 13 de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando como último cargo: Detective 208-06, y que devengó una prima especial de riesgo del 35% sobre la asignación básica mensual27. 49.
(3) Certificado de factores salariales devengados a favor del señor Johan José Velásquez León desde el 13 de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011. 28 50. (4) Certificado de cesantías a favor del señor Johan José Velásquez León29. 5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico aplicable 51. En el particular caso, el señor Johan José Velásquez León solicitó que se inaplique el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, y en consecuencia, se le reconozca como factor salarial la prima de riesgo, para efectos de reliquidar todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de 26 Folios 38-39.
Archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 27 Folio 45. Archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 28 Folio 46-48. Archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 29 Folios 49-50. Archivo “01ExpedientePrimeraInstancia”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2014-00056-01 Accionante Johan José Velásquez León Accionado Fiduciaria la Previsora – PAR Departamento Administrativo de Seguridad – P.A.R. D.A.S. Decisión Niega pretensiones en razón a que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales.
Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en la que quede integrada la prima de riesgo. 52.
En ese sentido, sea lo primero señalar que no existe discusión alguna respecto de la vinculación del demandante ante el DAS, entre el 13 de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cual se desempeñó en el cargo de Detective, y que devengó una prima especial de riesgo del 35% sobre la asignación básica mensual. 53. Sobre el particular, se advierte que, de conformidad con lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial de la presente providencia, se tiene que, la prima de riesgo no constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales solicitadas por el accionante, tal y como se explicará a continuación: 54.
(1) Conforme lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no constituye factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a la pensión, en favor de aquellos servidores que se desempeñaron en el DAS hasta su supresión ordenada mediante el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. No obstante, luego de la supresión del DAS, se determinó que la prima de riesgo es constitutiva de factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales una vez los servidores del suprimido DAS fueran incorporados a otras entidades u órganos receptores. 55.
Ahora bien, mediante la creación de la Ley 860 de 2003, se determinó que la prima de riesgo constituye factor salarial solo a efectos de liquidación de pensiones. 56. (2) En aplicación a la regla de unificación fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 12 de mayo de 2022, la Sala concluyó que en el caso en concreto la prima de riesgo no constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales del demandante, toda vez que, tal y como se evidencia en el expediente, su vinculación fue con anterioridad a la supresión del DAS, (desde el 13 de julio del 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011), y además, después de su desvinculación con el DAS no fue incorporado a otra entidad u organismo receptor, por lo que le no le resulta aplicable el artículo 7 del Decreto 4057 de 201130, y por el contrario, sí le resulta aplicable el artículo 4 del Decreto 2646 de 199431 que le niega tal carácter a la prima de riesgo. 57.
Así las cosas, no es posible mantener la decisión adoptada por el juez de primera instancia, quien consideró que el accionante era acreedor de tal emolumento para la 30 “Artículo 7°. Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.
Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleados en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.
En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales.
(…) 31 “Artículo 4°. La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2° del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2014-00056-01 Accionante Johan José Velásquez León Accionado Fiduciaria la Previsora – PAR Departamento Administrativo de Seguridad – P.A.R. D.A.S. Decisión Niega pretensiones en razón a que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales.
Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 liquidación de sus prestaciones sociales, dado que, la disposición contenida en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 mantiene la presunción de legalidad. 58. Le asiste entonces razón al apelante al afirmar que, durante todo el desarrollo normativo, la prima de riesgo no constituyó factor salarial, que, si bien es un ingreso laboral, no se puede considerar como un ingreso recibido por el trabajador como contraprestación directa del servicio, sino que obedece a una retribución por el hecho que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas. 59.
En conclusión, se revocará la sentencia de primera instancia, mediante la cual se declaró la nulidad del acto administrativo acusado, y, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda, al considerar que no le asiste razón al demandante en el sentido de solicitar el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. 5.7.
De la condena en costas 60. En virtud de lo establecido en el artículo 188 del CPACA, procede la Sala de Decisión a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso, que en el numeral 1º del artículo 365 dispone que estarán a cargo de la parte vencida en el proceso cuando objetivamente se cumpla con la regla de no haber salido avante en sus pretensiones y de conformidad con el numeral 8 del mismo artículo, según el cual solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron. 61.
Así las cosas, se condenará a la parte demandante al pago de costas que efectivamente se hayan causado, ordenando a la Secretaría General de esta Corporación su liquidación conforme lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P., incluyéndose en las mismas las agencias en derecho que procederá a fijar dando aplicación al Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura.
VI.– DECISIÓN 62. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 22 de enero de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. En consecuencia;
SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la presente demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2014-00056-01 Accionante Johan José Velásquez León Accionado Fiduciaria la Previsora – PAR Departamento Administrativo de Seguridad – P.A.R. D.A.S. Decisión Niega pretensiones en razón a que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales.
Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TERCERO: CONDENAR en costas procesales en segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el Juzgado de origen, dando aplicación a los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones en el sistema de registro Web.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 006 de la fecha.