13001333300220120007601 · Tribunal Administrativo de Bolivar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2022 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 Cartagena de Indias D. T. y C., quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-002-2012-00076-01 Demandante Ariel Enrique Machacón Díazgranados y Blas Arnoldo Machacón Díazgranados Demandado Distrito de Cartagena Tema Daños ocasionados por obra pública / Carga de la prueba – Legitimación en la causa por activa Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar1 resuelve el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena el 31 de enero de 2020, que declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa.

III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; y, 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 3.1. Posición de la parte demandante 2. El 7 de septiembre de 20122,los señores Ariel Enrique Machacón Diazgranados y Blas Arnoldo Machacón Diazgranados, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra del Distrito de Cartagena, con el propósito de que se le declare patrimonialmente responsable por los presuntos perjuicios sufridos en hechos ocurridos el 16 de noviembre de 2010. 3.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones3: “Primera: Que el Distrito de Cartagena, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los señores Ariel Enrique Machacón Diazgranados y Blas Arnoldo Machacón Diazgranados, por falla o falta del servicio por parte de la administración distrital que condujo a la destrucción de una edificación y los elementos que en el interior se encontraban.

Segunda: Condenar, en consecuencia, al Distrito de Cartagena, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los señores Ariel Enrique Machacón Diaz Granados y Blas Arnoldo Machacón Diaz Granados, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman en $240'000.000.

Tercera: Que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CCA., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del IPC, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. Cuarta: Ordenar al Distrito de Cartagena que tome todos los correctivos que sean necesarios para que el muro de contención sea arreglado en la parte posterior de la vivienda ubicada en el barrio Loamador, calle Piñango o calle 36 Nº 20-61, de la ciudad de Cartagena.

Quinta: Ordenar a la parte demandada que dé cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CCA” 4. La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes4: 1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521, expedido el 19 de marzo de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Folio 1 y 59 archivo digital “Expedienteprimerainstancia”. 3 Folios 1 – 3.

Archivo “01ExpedientePrimeraInstancia”. 4 Folios 4 – 8. Archivo “01ExpedientePrimeraInstancia”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2022 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-002-2012-00076-01 Accionante Ariel Enrique Machacón Díazgranados – Blas Arnoldo Machacón Díazgranados Accionado Distrito de Cartagena Decisión CONFIRMA decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 5.

(1) Manifestaron ser poseedores materiales de una vivienda ubicada en el Barrio Loamador de Cartagena y herederos de quienes figuran en el folio de matrícula como propietarios. 6. (2) En dicha propiedad fue construida una edificación en la que funcionaba un taller de reparación de mesas de billares; en cuya parte posterior, el Distrito de Cartagena construyó un muro de contención de aproximadamente 2 metros de altura por 100 mts de largo, para el cual se utilizó hierro de muy poco diámetro; lo que ocasionó que el día 16 de noviembre de 2010 éste cediera, y la tierra que debía contener se metiera al interior de la propiedad descrita, ocasionando la destrucción de la edificación (con daños estimados en al menos $50.000.000) y de varios elementos que se encontraban en su interior: 5 mesas de billar, sillas, tacos de billar, bolas de billar, entre otros enseres (con daños estimados en al menos $25.000.000); así como la afectación de la casa principal, la cual quedó agrietada (con daños estimados en al menos $15.000.000) 7.

(3) La anterior situación fue puesta en conocimiento de la Personería Distrital de Cartagena, quien rindió informe donde conceptuó acerca de la poca dimensión del muro y su falta de resistencia; lo que descarta irresistibilidad o imprevisibilidad, y denota imprudencia del Distrito de Cartagena, responsable del aludido “muro de contención”. 8.

(4) Afirmaron que la fuente de sus ingresos económicos mensuales era el citado taller de reparación, el cual desapareció con el derrumbe descrito; sin que el Distrito de Cartagena responda por ello, muy a pesar que, en días anteriores del suceso, vecinos del sector alertaron al interventor de la obra pública, acerca del riesgo que representaba la construcción. 3.2.

Posición de la parte demandada 9. El 22 de abril de 20135, el Distrito de Cartagena contestó la demanda en la que se opuso a las pretensiones. En su escrito, señaló: (1) no le consta que los demandantes son los poseedores del inmueble ubicado en el barrio Lo Amador, calle Piñango o calle 36 No. 20-61, en Cartagena, pues quien aparece inscrita como propietaria del inmueble es la señora Elba Maria Diazgranados;

(2) no es cierto que la causa del derrumbe de muro fuera su calidad como se afirmó en la demanda, recalcando, que la secretaría de infraestructura distrital, a fin de evitar los constantes deslizamientos del cerro (La Popa) por la fuerte ola invernal que se registró hace varios años, procedió con una construcción de contención para mitigar el impacto por deslizamientos, así como los daños en las casas ubicadas en ese sector; finalmente, señaló (3) que no se originó falla en el servicio, pues la realidad de los eventos es que las viviendas afectadas se anexaron al muro para ampliar sus inmueble, mediante construcciones artesanales en un terreno erosionado no apto para levantar edificaciones, lo que produjo la caída del mismo. 5 Folio 90 – 96, Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia”.

Sentencia de primera instancia 10. Mediante Sentencia de 31 de enero de 20206, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, declaró de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa con fundamento en la siguiente razón: los demandantes Ariel Machacón Diazgranados y Blas Machacón Diazgranados no acreditaron su condición de propietarios o poseedores del inmueble ubicado en la calle Piñango, calle 36, barrio Lo Amador, Cartagena (Bolívar), distinguido con matrícula inmobiliaria No. 060-20104, comoquiera que no obra en el proceso medio de prueba que permita establecer los elementos configurativos de posesión material. 3.4.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 11. La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que: (1) se acreditó que si hay un daño antijurídico cometido por el Distrito de Cartagena; (2) los actores han vivido en el inmueble como poseedores con ánimo de señores y dueños desde hace más de 30 años y así quedó probado en el proceso.

Además, señalaron (3) que no solo se están pidiendo los daños ocasionados al inmueble, sino también aquellos causados a los elementos, equipos y materiales que se encontraban en el taller de arreglo de mesas de billar y el taller de mecánica, los cuales son de propiedad de los demandantes; resultando claro que hubo una indebida valoración probatoria. 12.

Por auto de 6 de agosto de 20217, esta corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandante. Mediante providencia de 19 de agosto de 20218, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, así como al Ministerio Público para rendir concepto de fondo; oportunidad procesal que fue aprovechada por la parte demandante9 y el Distrito de Cartagena10. 13.

En resumen, la parte demandante se ratificó en los argumentos de su apelación. Por su parte, el Distrito de Cartagena alegó que no se demostró la existencia de responsabilidad, por no existir título de imputación y nexo de causalidad que conlleve a la reparación de los daños reclamados y que los hechos narrados no le son atribuibles. 3.4.1.

Concepto del Ministerio público 14. El Procurador 130 Judicial II, delegado ante este Despacho, no rindió concepto dentro del presente proceso11. IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 15. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la impugnación presentada. 6 Folios 287 – 314, Archivo “01ExpedientePrimeraInstancia”. 7 Archivo digital “04AutoAdmiteRecurso”. 8 Archivo “08AutoPrescindeyCorreTraslado”. 9 Archivo “12AlegatosConclusionDte”. 10 Archivo “11AlegatosConclusionDdo”. 11 Archivo “13InformeSecretarial”.

Problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. De la condena en costas. 5.1. Competencia 16. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2.

Problema jurídico de instancia 17. De conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso (en adelante, CGP), la Sala se pronunciará únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si debió declararse de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa.

De responderse negativamente el citado interrogante, deberá determinarse si el daño antijurídico reclamado resulta imputable a la demandada. 5.3. Tesis de la Sala 18. La Sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia y sostendrá la tesis que hay falta de legitimación en la causa por activa, pues si bien se demostró un hecho relacionado con un alud de tierra que ocasionó la afectación de una obra pública, y con ello unos daños sobre una construcción, los actores obviaron su obligación de probar ser titulares del derecho de dominio o poseedores del bien respecto del cual pretenden reconocimiento de perjuicios. 5.4.

Metodología y estructura de la decisión 19. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5.) y, posteriormente, a partir de pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.). 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables 20.

El artículo 90 de la Constitución Política12 consagra la cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado, en virtud de la cual, éste habrá de reparar aquellos daños antijuridicos que le sean imputables por acción u omisión de las autoridades públicas. 12 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2022 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-002-2012-00076-01 Accionante Ariel Enrique Machacón Díazgranados – Blas Arnoldo Machacón Díazgranados Accionado Distrito de Cartagena Decisión CONFIRMA decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 21.

Si bien por vía jurisprudencial, el Consejo de Estado13 ha desarrollado los llamados títulos o regímenes de imputación, siendo la falla en el servicio –de naturaleza subjetiva– el título de imputación por excelencia14, lo cierto es que, mediante Sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera de dicha Corporación determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso15. 5.5.2.

Carga de la prueba - derecho real de dominio y posesión ejercida sobre bienes inmuebles. 22. El artículo 167 del CGP establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 23. Le corresponde entonces al funcionario que dirime una controversia, valorar eficazmente la prueba allegada y las cargas procesales desde la autorresponsabilidad que tienen los sujetos dentro de una causa para demostrar los hechos que le sirven de sustento a sus pretensiones, noción que no en vano ha sido trazada por la jurisprudencia del Consejo de Estado en los siguientes términos: “La carga de la prueba16 es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman, aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos.

Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes. En ese orden el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tiene las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo o declarativo de condena).”17. 24.

En relación con la prueba del derecho real de dominio, el artículo 756 del Código Civil prevé que la tradición de los bienes raíces se realiza mediante la inscripción del título en la oficina de instrumentos públicos; título que corresponde a la escritura pública que contiene el negocio jurídico, la cual es fuente de obligaciones18. 13 Sobre el estudio de los títulos de imputación se pueden consultar las sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 20 de junio de 2017, expediente 18860; el 27 de noviembre de 2003, expediente 14220; el 3 de mayo de 2007, expediente 16696, entre otras. 14 En sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 20750, la Sección Tercera del Consejo de Estado se indicó lo siguiente: “La Sala, de tiempo atrás ha dicho que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual”. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 19 de abril de 2012. Rad.: 21515. 16 ARTÍCULO 167 del CGP: “CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” 17 Véanse Sentencias de Consejo de Estado de 4 de junio de 2010, radicado 700012331000199505072 y de 30 de junio de 2011, radicado 19001233100011970400101. 18 Ley 1579 de 2012: Artículo 13.

Proceso de registro. El proceso de registro de un título o documento se compone de la radicación, la calificación, la inscripción y la constancia de haberse ejecutado esta. Artículo 14. Radicación. Recibido el instrumento público por medios electrónicos y con firma digital de las Notarías, Despachos Judiciales o Entidades Públicas o en medio físico o documental presentado por el usuario, se procederá a su radicación en el Diario Radicador, con indicación de la fecha y hora de recibo, número de orden sucesivo anual, naturaleza del título, fecha, oficina y lugar de origen, así como el nombre o código del funcionario que recibe.

Artículo 46.Mérito probatorio. Ninguno de los títulos o instrumentos sujetos a inscripción o registro tendrá mérito probatorio, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva Oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ley, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro.

En esta específica temática, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado19 ha señalado: “en relación con la forma en que debe acreditarse el derecho de dominio en los procesos judiciales que adelanta esta Jurisdicción, para efectos de probar la legitimación en la causa por activa, ha dicho que resulta indispensable el aporte al expediente de los medios probatorios a través de los cuales se demuestra la existencia del título y el modo, documentos necesarios, según el ordenamiento para la adquisición del mencionado derecho real…si se quiere transferir la de un bien inmueble y el título lo constituye un contrato de compraventa, dicho acuerdo, de conformidad con los artículos 1857 y 749 del CC, no se reputa perfecto ante la ley, mientras no se otorgue escritura pública ara esos efectos.

De igual forma, según el artículo 756 del C.C., cuando el modo para transferir el dominio de un bien inmueble lo constituya la tradición, ésta se realizará necesariamente a través de la inscripción del título en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos dado que el título, tratándose de la venta de un bien inmueble, lo constituye la escritura pública correspondiente y la presencia de este requisitos resulta indispensable para probar el dominio sobre ese bien, el propietario que alegue esa condición en un juicio, necesariamente, debe aportar la referida escritura pública y el certificado de inscripción de dicho título en la Oficina de Registros Públicos”. 26.

En resumen, para acreditar el derecho de propiedad sobre un bien inmueble, se deberá allegar el correspondiente título (escritura pública de compraventa) y además probar que dicho negocio jurídico quedó perfeccionado a través de la tradición, conforme a las leyes que rigen el asunto; resultando como documento idóneo para tales fines el respectivo certificado de libertad y tradición del bien inmueble sujeto a debate. 27.

Ahora, tratándose de una reparación pretendida en calidad de poseedor de bien inmueble, deben concurrir en el debate probatorio dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo. El primero atiende al poder físico o material que tiene el poseedor sobre la cosa: corpus; y el segundo, el animus, que alude al ánimo de señor y dueño y que se comporte como tal; así, quien pretenda demostrar que ejerce o ejerció la posesión material sobre un bien, sea en su propio nombre o en el de un tercero poseedor, deberá acreditar, mediante prueba idónea, los dos elementos constitutivos de ella. 28.

En palabras del Consejo de Estado: “i) el corpus, es decir la manifestación externa o el conjunto de actos materiales que se realizan en virtud de la real posesión, a partir de los cuales se revela una relación material, directa o indirecta, entre una persona y una cosa; y ii) el animus, esto es, que los actos materiales se realicen con la voluntad de considerarse como titular del derecho, con el ánimo de señor y dueño, es decir, sin reconocer dominio ajeno”20. 5.6.

Caso concreto 5.6.1. Pruebas relevantes. Al expediente fueron allegadas las siguientes: 29. (1) Copia de derecho de petición radicado a nombre de los accionantes ante el Distrito de Cartagena de Indias, el 9 de junio de 2011, solicitando se les reconozcan y paguen los daños y perjuicios que sufrieron “como consecuencia de la abertura del muro de contención que construyó el Distrito de Cartagena”21.

Artículo 47.Oponibilidad. Por regla general, ningún título o instrumento sujeto a registro o inscripción surtirá efectos respecto de terceros, sino desde la fecha de su inscripción o registro. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2014. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 1 de octubre de 2014.

Expediente No. 2500023260002000234301 (33767) 21 Folio 25 a 27 expediente digital TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2022 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-002-2012-00076-01 Accionante Ariel Enrique Machacón Díazgranados – Blas Arnoldo Machacón Díazgranados Accionado Distrito de Cartagena Decisión CONFIRMA decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 30.

(2) Oficio fechado1 de septiembre de 2011, por el cual el secretario de interior y convivencia ciudadana del Distrito de Cartagena, respondió la petición presentada por los accionantes, informándoles que para acceder a cualquier ayuda o subsidio como damnificados, debe realizarse una visita técnica para evaluación del estado de la vivienda afectada y que dentro de la oferta institucional no se encuentra la indemnización pretendida22. 31.

(3) Oficio fechado 27 de septiembre de 2011, por el cual el secretario de infraestructura del Distrito de Cartagena, da respuesta a la petición presentada por los accionantes, informándoles, que se está a la espera de la asignación de recursos para intervención del muro descrito y con posterioridad de ello es que se podrá proceder a la identificación y evaluación de los daños ocasionados23. 32.

(4) Fragmentos de noticia de prensa autenticadas, emitidas por el diario El Universal de Cartagena, el 17 de noviembre de 2010, titulando la noticia: "A demolición 50 casas" narrando la situación de deslizamiento de tierra acaecida en varios sectores de la ciudad, dentro de estos, el barrio Lo Amador de Cartagena, donde algunas viviendas (5 en total), resultaron afectadas por dicho fenómeno, el cual agrietó un muro de contención de 3 metros de alto por 100 de largo24. 33.

(5) Oficio suscrito por el Personero Delegado para el Control Urbanístico y Bienes Distritales el 8 de abril de 2011, dando cuenta de los resultados de visita técnica realizada el 4 de abril de 2011 por esa entidad en el Barrio Lo Amador, calle Piñango o calle 36 No. 20-61 por parte de un profesional arquitecto; en el cual se realiza una descripción de hallazgos entre los que se destacan: (i) el colapso de un muro de contención (12 metros) que a su vez conllevó a la destrucción de un inmueble;

(ii) que la vivienda afectada se encontraba en inmediaciones al muro como una forma de ampliación del inmueble mediante levante en mampostería, que también colapsó; (iii) la posible falla en la capacidad de resistencia del muro de contención descrito. Seguidamente fotografías a color donde se visualizan escombros de lo que se observa como un muro rodeado de vegetación en un extremo, y en el otro enseres no identificados y construcciones inacabadas en obra negra25. 34.

(6) Oficio de 12 de agosto 2010, dirigido a la Alcaldía de Cartagena, suscrito por varias personas en calidad de habitantes del barrio Lo Amador, en el cual informan el eminente peligro que representa un muro de contención a lo largo de la calle Piñango lateral a la calle de las Flores., debido al agrietamiento que presenta en diferentes partes de su estructura y que en cualquier momento puede producirse un derrumbe, ocasionando daños materiales y pérdidas humanas26. 35.

(7) Certificado de libertad y tradición del inmueble con matrícula No. 060- 20104 ubicado en la calle Piñango, casa lote del barrio lo Amador, en el cual en la anotación No. 2 figura como titular de derecho de dominio sobre dicho predio la señora Elba Maria Diazgranados, por adquisición mediante compra venta hecha a Emigdio Machacón Martelo, según escritura pública No. 2031 del 13 de diciembre de 178 de la Notaría 1 de 22 Folio 28 expediente digital 23 Folio 29 expediente digital 24 Folio 31 y 32 expediente digital 25 Folio 33 a 47 expediente digital 26 Folios 48 y 49 expediente digital TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2022 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-002-2012-00076-01 Accionante Ariel Enrique Machacón Díazgranados – Blas Arnoldo Machacón Díazgranados Accionado Distrito de Cartagena Decisión CONFIRMA decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 Cartagena.

Seguidamente, escritura pública de compra venta No. 2031 del 13 de diciembre de 1978 de la Notaría 1 de Cartagena, por la cual el señor Emigdio Machacón Martelo, vende a la señora Elba Maria Diazgranados el derecho de dominio y posesión sobre una casa para habitación de familia de una sola planta, con todas sus anexidades y dependencias, conjuntamente con el solar en que esta edificada, ubicado en el calle Piñango, hoy calle 36 del barrio Lo Amador de Cartagena27. 36.

(8) Certificados de vecindad de fecha 9 de abril de 2012, expedidos por la inspección de policía comuna 2 localidad Histórica del Caribe Norte, en los cuales se hace constar que los señores Blas Arnoldo Machacón Diaz Granados y Ariel Enrique Machacón Diaz Granados, tienen su residencia en el barrio Lo Amador, calle Piñango No. 20-61 de Cartagena, y que allí residen desde hace más de 30 años con sus familias28. 37.

(9) Testimonios recibidos en audiencia de pruebas celebrada el 1 de octubre de 2013, de los que se destaca el de los señores:  Iván Enrique Gomez Ligardo, quien expresó: residir en el barrio Lo Amador calle Piñango de Cartagena, que lo unía una amistad con los señores Ariel y Blas Machacan hace más de 40 años y que luego que ocurrieron los hechos se percató que se había derrumbado un muro de contención ubicado en la parte trasera de la casa donde se encontraba ubicado un taller de billar; lo que obligó a los citados a prestar 3 millones de pesos al 5% que aún no han podido pagar.

Señaló que los demandantes han vivido todo el tiempo en dicha casa que es una herencia paterna.  Gustavo Alfonso de León Villalobos, se identificó como ingeniero civil de profesión especialista en urbanismo y adscrito a la Secretaría de infraestructura del Distrito de Cartagena. Relató que mucho antes del 2010 se generó un evento de mucha importancia por el volumen de aguas lluvias que venían cayendo sobre la ciudad y a raíz de la conocida problemática del cerro de la popa donde se encuentran casas construidas de manera no técnica, que comprometen la estabilidad del talud natural, lo que conllevó a que se fuera saturando parte de esa “loma”.

Que ello, más el volumen de agua lluvia que cayó en esa época, generó un deslizamiento que destruyó varias casas, lo cual obligó a la Secretaría del interior a construir dos muros con las mismas especificaciones para aguantar el volumen de material que se había desprendido; sin embargo, las condiciones de riesgo descritas aumentaron, el volumen de tierra en la parte posterior del muro creció por los desprendimientos que se venían presentando progresivamente año tras año y fue así como en el 2010 por una situación similar a la que originó la construcción del muro, se presentó la situación de que el muro construido se rajó. Aclaró que a los habitantes se les advirtió que al lado de una construcción de esa naturaleza de control o mitigación no se podía construir ni se podía intervenir, sin embargo, las personas se adosaron al muro, lo que también lo debilitó, situación que desde el punto de vista urbanístico no es permitido ya que la norma señala que debe haber un retiro a la zona donde se dé la construcción; un retiro posterior que varía de longitud de acuerdo a la zona donde se presente.

Lo que generó que todo lo que estuviera allí construido se destruyera. 27 Folios 50 a 55 expediente digital 28 Folios 56 y 57 expediente digital TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2022 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-002-2012-00076-01 Accionante Ariel Enrique Machacón Díazgranados – Blas Arnoldo Machacón Díazgranados Accionado Distrito de Cartagena Decisión CONFIRMA decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 Dijo además que en las visitas que ha seguido realizando, se observa que se sigue desprendiendo material y aumentando la capacidad para la cual se proyectó el muro; siendo continuos los movimientos en invierno y en verano, es decir no solo por exceso de lluvias sino también por resequedad porque el material tiene la condición de que cuando se satura el corre, pero cuando se seca se encoje lo que genera un movimiento que pone a rotar los taludes y que esa es la situación, que el muro fue sometido a unas condiciones distintas a las que fue proyectado.

Al preguntar el juez de primera instancia -si el muro en referencia correspondía al ubicado detrás de la vivienda señalada por los demandantes-, indicó que sí. Manifestó también que el muro había sido construido por el Distrito de Cartagena por contrato celebrado con la empresa EDURBE aproximadamente entre 2005 o 2006 y que él había intervenido en la construcción del muro como supervisor.

Señaló además que la zona donde se construyó el muro eran los linderos de las viviendas, y que las especificaciones técnicas del muro fueron decididas por los diseñadores del muro. Al preguntársele acerca de la calidad del material utilizado para la construcción del muro, manifestó que éste se construyó con concreto certificado, también señaló que para poder decir si el muro estuvo mal elaborado, sería necesario hacer un estudio de suelos, un análisis de cargas del momento, porque una obra de esas se hace para unas condiciones promedio y si las condiciones iniciales son sobrepasadas la construcción del muro lógicamente se ve afectada.

Que la longitud total del muro estaba prácticamente en condiciones buenas, pero en ese punto es probable que las afectaciones, o las intervenciones que se hicieron dentro alteraron el centro de gravedad del mismo.  Jorge Luis Schotborgth, expresó que su vivienda se encuentra ubicada en la Loma del Diamante, No. 20-115 de Cartagena y que conoce a los actores desde hace más o menos 25 años, quienes han vivido todo el tiempo en esa vivienda.

Que el señor Blas es mecánico y el señor Ariel se ha mantenido haciendo mesas de billares y que su local o taller queda donde paso el suceso en Lo Amador, donde un muro de contención que estaba sobre la parte trasera de la vivienda de los demandantes, por estar mal hecho se les vino encima de todo, destruyendo las mesas de billar totalmente, que eso fue en noviembre 15 de 2010 y que él estuvo presente ayudando a tratar de rescatar algo.

Que después de eso la situación de los demandantes ha sido caótica desde lo económico. 38. (10) También se decretó y practicó una inspección judicial en el sitio de ocurrencia de los hechos para constatar lo manifestado en la demanda, la cual se practicó con asistencia del ingeniero civil Jesús Alberto Angulo Cardona, como perito designado por el despacho de primera instancia, el cual rindió el respectivo dictamen pericial que obra en el expediente a folios 182 al 197.

De dicho dictamen se destacan las siguientes anotaciones y conclusiones: (i) el predio se encuentra ubicado en la unidad comunera de Gobierno No. 2 barrio lo Amador, siendo un sector de uso residencial Tipo A, con disponibilidad de servicios públicos y transporte, con varias vías de acceso con calles pavimentadas, con presencia de bordillos y andenes, y terreno plano;

(ii) la actividad residencial se desarrolló en edificaciones destinadas como lugar de habitación a los residentes permanentes o temporales de la ciudad y que presenta las siguientes modalidades: unifamiliar, bifamiliar, multifamiliar, agrupaciones o conjuntos y vivienda compartida; (iii) la cabida superficial del inmueble, un lote con 373.40 M2 de área y el perímetro del lote es de 80.6 MI, con forma geométrica rectangular;

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2022 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-002-2012-00076-01 Accionante Ariel Enrique Machacón Díazgranados – Blas Arnoldo Machacón Díazgranados Accionado Distrito de Cartagena Decisión CONFIRMA decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 (iv) respecto a la construcción de la vivienda objeto de inspección, señaló que es una construcción de un nivel en regular estado de conservación, en pórticos de concreto reforzado de distribución uniforme en ambas direcciones, con presencia de muros de mampostería simple en ambas direcciones de igual forma, con una geometría rectangular y altura de entrepiso normal, apreciándose la presencia de grietas y en la parte trasera de la vivienda, total destrucción de los espacios que existían en ella.

Como conclusiones señaló el dictamen: "De acuerdo a las pruebas de resistencia y la visita de inspección al sitio de ubicación del muro de contención, se pudo evidenciar primero que los materiales utilizados en la construcción…elemento estructural cumplían con la norma NSR-1; sin embargo, este presenta una falla ocasionada por las presiones ejercidas en él, por aguas de escorrentía y material del terreno, que por las mismas características del suelo arcilloso y calcáreo, muy frágil, bajan en dirección a él, lo que produjo un desplazamiento, que se puede observar con la formación de una grieta de más de 30 cms de separación, prolongada en toda la altura del muro.

Esta falla evidencia falencias en el diseño de la junta de construcción del muro, sitio por donde el muro presenta la falla". 5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico aplicable 39. Tal y como viene dicho, como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala sólo se pronunciará sobre los cuestionamientos formulados por el apelante único, correspondiendo despejar lo atinente a la falta de legitimación por activa, declarada como excepción de oficio en primera instancia. 40.

Pues bien, la parte demandante afirmó en su apelación que se incurrió en una indebida valoración probatoria; debido a que en el expediente quedó demostrado su permanencia por más de 30 años en el inmueble objeto de afectación por obra pública distrital y que, además, de los perjuicios reclamados por tal hecho; debe atenderse el detrimento material por los enseres y bienes muebles que se describieron en la demanda. 41.

En relación con este argumento, lo primero que la Sala debe señalar, es que los demandantes no acreditaron ser titulares del derecho real de dominio respecto del inmueble o predio que quedó identificado en la demanda y múltiples pruebas allegadas; de hecho, se advierte que el mismo fue identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 060- 20104, donde se describe ubicado en la calle Piñango - casa lote del barrio lo Amador; figurando como titular del derecho de dominio sobre dicho predio la señora Elba Maria Diazgranados, por adquisición mediante compra venta hecha a Emigdio Machacón Martelo, según escritura pública No. 2031 de 13 de diciembre de 1978 de la Notaría 1 de Cartagena. 42.

En cuanto a la posesión que se afirma ejercer, la Sala advierte que la misma debe quedar plenamente demostrada, pues se trata de una condición frente a la cual no deben existir dudas, requiriendo de una valoración probatoria especial. Es así como desde vieja data, el Consejo de Estado29 ha señalado, que ni siquiera son suficientes las escrituras públicas suscritas con derechos de posesión para validar o corroborar la calidad de poseedor, pues esta comporta 2 dimensiones en la relación jurídica, una física u objetiva (aprehensión material de la cosa) potestad de hecho sobre la cosa, y una subjetiva o animus que denota la intención o voluntad especial que debe tener el que ha aprendido la cosa de mantenerla en su poder, obrando de manera semejante 29 Consejo de Estado, Sección Tercera Sentencia de 10 de julio de 2003, expediente 7300123310001993991801 (11163).

De acuerdo con lo expuesto, tanto el aspecto subjetivo como el objetivo de la posesión deben quedar suficientemente acreditados por quien pretende un provecho a partir de una protección especial otorgada por el ordenamiento. En el caso concreto, si bien obran afirmaciones de dos testigos, que sumadas al propio dicho de los actores resultan coincidentes en cuanto al tiempo en que estos han vivido en la residencia que fue identificada con folio de matrícula aportado al expediente; lo cierto es que no se aportó prueba tendiente a acreditarse la posesión sobre el inmueble o la edificación presuntamente afectada con la destrucción de un muro de contención realizado en el marco de una obra pública distrital. 44.

Así, el elemento de la legitimación material por activa, resulta ser una condición necesaria para el éxito de toda pretensión indemnizatoria y esta debe estar plenamente acreditada. En ese orden de ideas y descendiendo al particular, la Sala encuentra que no se acreditó la condición de poseedores alegada por los demandantes respecto del inmueble ubicado en la calle Piñango hoy calle 36 del barrio Lo Amador de Cartagena, distinguido con matrícula inmobiliaria No. 060-20104 de la oficina de Registro de instrumentos Públicos de Cartagena, advirtiéndose además que la llamada a debatir el interés jurídico aducido en este proceso sería la señora Elba María Diazgranados, quien actualmente ostenta la titularidad de la propiedad del citado bien inmueble, de acuerdo a la documentación allegada. 45.

Adicionalmente, no menos importante es la afirmación realizada por los demandantes en el sentido de indicar –en el hecho primero de la demanda– que la posesión en dicho inmueble deviene de una herencia de sus padres; sin embargo, los actores no demostraron que hubieren adquirido la propiedad del inmueble por uno de los modos previstos en el artículo 673 del Código Civil30; y, aún probado el vínculo de consanguinidad con la señora Diazgranados, tampoco quedó acreditado proceso sucesorio iniciado31; ni siquiera el hecho muerte de la aludida propietaria; todo lo cual se traduce en unas cargas probatorias no atendidas por quien tiene el interés de demostrar responsabilidad estatal sobre supuestos de hecho que llevan implícita la afectación de una propiedad. 46.

En tal sentido, también genera confusión la declaración de uno de los testigos, quien afirma que los demandantes “todo el tiempo” han residido en el predio descrito como afectado por obra pública, con ocasión a una herencia de su señor padre; pero sin más detalles al respecto. Tampoco se demostró que se hubiere iniciado un proceso de prescripción adquisitiva de dominio y que sus resultas fueran traídas a este proceso; todo lo cual hace imposible deducir una relación material con el bien inmueble en calidad de poseedores legitimados para desplazar el interés jurídico que, desde el plano procesal, únicamente recae en la señora Elba María Diazgranados. 30 ARTICULO 673. <MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO>.

Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción. 31 En relación a dicho proceso, también se imponen unas formalidades de ley a efectos de tener por efectuada la tradición del respectivo inmueble. (artículo 756 CC) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2022 Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-002-2012-00076-01 Accionante Ariel Enrique Machacón Díazgranados – Blas Arnoldo Machacón Díazgranados Accionado Distrito de Cartagena Decisión CONFIRMA decisión Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 47.

Es de anotar, que la demostración de haber residido en un mismo lugar por un tiempo prolongado, no lleva consigo la acreditación de la posesión; pues los demandantes han podido permanecer al lado de su madre, sin que con ello se genere un derecho de aquellos que los legitime activamente para actuar en un proceso judicial, ni que tal hecho permita probar actuaciones (animo) de señorío ni continua permanencia como dueños, pues ello implicaría, per se, desconocer el derecho de quien sí figura con el lleno de formalidades de ley como propietaria del predio en cuestión; predio conformado por una construcción y “un solar”, del que dicho sea de paso, tampoco se demostró el levante de una edificación contigua con acabados como los descritos; sino más bien una obra iniciada, además adosada irregularmente a un muro que fue realizado por el Distrito de Cartagena para mitigar el daño que históricamente ha aquejado las viviendas ubicadas en inmediaciones a las faldas del cerro de La Popa en la ciudad de Cartagena. 48.

Recapitulando, si bien se demostró en el proceso que ocurrió una fractura en un muro de contención que el Distrito de Cartagena de hecho admite autoría; no es menos cierto que los actores obviaron su obligación de probar ser titulares del derecho de dominio o poseedores del bien respecto del cual pretenden perjuicios, tal y como fue advertido en primera instancia; sin que además pueda afirmarse que existió una indebida valoración probatoria; tratándose de una carga procesal no asumida por quienes debieron acreditar legitimación para actuar; sin la cual no es posible estructurar responsabilidad estatal bajo ningún título de imputación, debiendo confirmarse la decisión apelada. 5.7.

De la condena en costas 49. Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA, el cual remite al artículo 365 del CGP, en el sentido de señalar que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. 50. En ese sentido, habiendo sido resuelto de forma desfavorable el recurso de apelación de la parte demandante en el presente asunto, se encuentra procedente la condena en costas en segunda instancia, en la modalidad de gastos del proceso y agencias en derecho, a favor de la parte demandada, condena que deberá ser liquidada por la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, y teniendo en cuentas los siguientes factores: (i) el trámite del recurso, (ii) la naturaleza del proceso y (iii) la gestión de la parte demandada. 51.

En consecuencia, se condenará en costas a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Juzgado de primera instancia, atendiendo lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. VI.– DECISIÓN 52. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 31 de enero de 2020, proferida por el Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas procesales en segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el Juzgado de origen, dando aplicación a los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en el Sistema de gestión SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 006 de la fecha.