Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 Cartagena de Indias D.T. y C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2017-0042-01 Accionante Iván Darío González Torres Accionado Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Tema Retiro por llamamiento a calificar servicios Magistrado Ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.
La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar1 decide la apelación presentada por la parte demandante, contra la sentencia de 14 de agosto de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1.
Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4. Recurso de apelación y 3.5. trámite de segunda instancia. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El 24 de febrero de 20172, el señor Iván Darío González Torres presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional. 3.
En la demanda se formularon las siguientes pretensiones3: “1. Sírvase Darle Aplicación a los Artículos 162 y 171 de la Ley 1437 de 2011. 2. Que declare la NULIDAD de la RESOLUCIÓN 0942 de fecha 16 de septiembre de 2016, mediante la cual la ARMADA NACIONAL decidió el retiro de la institución, mediante la facultad discrecional del comandante de la Armada para llamar a calificar servicios al suboficial de la Armada Nacional, el señor Sargento Mayor IVAN DARIO GONZALEZ TORRES, identificado con la C.C 15.453.173. 3.
Que declare la NULIDAD del Formato Comunicación de Actos Administrativos con código ADMTTHH-FT-070JEDHU-V02 que rigió a partir del 30 de Octubre de 2016, que trata la notificación de la RESOLUCION 0942 de fecha 16 de septiembre de 2016, mediante la cual la ARMADA NACIONAL decidió el retiro de la institución, mediante la facultad discrecional del comandante de la Armada para llamar a calificar servicios al suboficial de la Armada Nacional, el señor Sargento Mayor IVAN DARIO GONZALEZ TORRES, identificado con la C.C 15.453.173. 4.
Como consecuencia de la anterior declaración y a Título de Restablecimiento del Derecho, se ordene el reintegro Inmediato al Servicio Activo de las Fuerzas Militares – Armada Nacional, como Sargento Mayor, al señor IVAN DARIO GONZALEZ TORRES, identificado con la C.C 15.453.173. reconociéndoseles los ascensos y el pago de todos sus salarios básicos e integrales, y el reconocimiento de todos sus emolumentos prestacionales dejados de percibir desde el día 16 de Septiembre de 2016 hasta cuando sea vinculado cabalmente o perfectamente sin que se considere haber existido solución de continuidad en la prestación del servicio. 5.
Que se declare la Reparación de los Daños y Perjuicios Morales Ocasionados con el Retiro del Servicio de las Fuerzas Militares – Armada Nacional como Sargento mayor a favor del señor IVAN DARIO GONZALEZ TORRES, identificado con la C.C 15.453.173, como lo manifiesta el artículo 138 dela CPACA, reconociéndoles y pagándoles la suma de SETENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS PESOS ($73.771.700) y demás Perjuicios y Daño que se demuestren en el Proceso y Fuera del mismo (errores ortográficos del texto) 1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521, expedido el 19 de marzo de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Folios 1, Expediente físico / folios 1 Archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 3 Folios 2-3 Expediente físico / Folios 2-3 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-001-2017-00042-01 ACCIONANTE Iván Darío ACCIONADO Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional DECISIÓN Confirma decisión de primera instancia PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 4.
La parte accionante, narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes4: 5. (1) El señor Iván Darío González Torres fue llamado a calificar servicios, y como consecuencia, fue retirado del servicio mediante Resolución No. 0942 del 16 de septiembre de 2016. 6. (2) Afirmó que cuando fue llamado a calificar servicios, se encontraba participando en el programa que se realiza para el ascenso al grado inmediatamente superior: sargento mayor de comando.
De igual manera, indicó que ostentaba una hoja de vida impecable con múltiples felicitaciones por sus servicios y, además, de los suboficiales de su rango, pertenecientes a su curso, se consideraba el más preparado. 7. (3) Durante su permanencia en la entidad demandada, fue sometido a diferentes situaciones de acoso, inclusive, en oportunidad anterior fue retirado del servicio, pero reintegrado por orden judicial. 3.2.
Posición de la demandada 8. El 23 de agosto de 20175, contestó la demanda en la que se opuso a las pretensiones. En su escrito, señaló que: (1) la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado de nulidad. En ese sentido, acudió a la jurisprudencia que avala el retiro del servicio de uniformados sin motivación, sustentado en la calificación a llamar servicios;
(2) que en el caso del actor, el motivo de retiro del servicio se fundó en que alcanzó el derecho a la asignación de retiro y era procedente la búsqueda de relevo generacional, propio del régimen de la Fuerza Pública. Por ultimo (3) indicó que la excelente hoja de vida del demandante, no le concede fuero de estabilidad, puesto que existen factores diferentes que también determinan el ejercicio de la facultad discrecional de retiro del servicio. 3.3.
Fallo de primera instancia 9. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, negó las pretensiones de la demanda mediante Sentencia de 14 de agosto de 20206, con fundamento en los siguientes argumentos: (1) que no era necesario el concepto del comité de evaluación, previo a la expedición del acto de retiro del servicio y, además, estos actos no requieren de motivación. Así mismo, indicó que: (2) la parte actora no demostró el cargo de falta de competencia en la expedición del acto que lo retiro del servicio puesto que el empleado que lo expidió, lo hizo a partir del encargo de funciones que le fueron asignadas.
(3) Consideró que no se probó los actos de acoso y discriminación aducidos parte actora. (4) Por último, señaló que la excelente hoja de vida del actor no es suficiente para estimar que no debió ser llamado a calificar servicios, puesto que, en su caso, el derecho a la asignación de retiro, así como la necesidad de relevó generacional, determinaron la necesidad de aplicar la figura del llamamiento a calificar servicios. 4 Folios 3-11 Expediente físico / Folios 3-11 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia”” 5 Folios 266-283 Expediente físico / Folios 266-283 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” 6 Folios 616-627 Expediente físico / Folios 616-627 Archivo digital “01ExpedientePrimeraInstancia” MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-001-2017-00042-01 ACCIONANTE Iván Darío ACCIONADO Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional DECISIÓN Confirma decisión de primera instancia PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 3.4.
Recurso de apelación 10. La parte demandante presentó recurso de apelación7 en contra de la sentencia de primera instancia, con la finalidad que se revocara a partir de los siguientes argumentos: (1) señaló que se desconoció el derecho adquirido que tenía el actor a seguir ascendiendo de grado en la institución, puesto que este había sido llamado a curso de ascenso a sargento mayor, cuando fue retirado del servicio;
(2) indicó que era necesario el concepto del comité de evaluación para efectos de proferir el acto de retiro discrecional. En su caso la hoja de vida fue remitida para estudio luego de proferido el acto, lo que impidió conocer el fin del retiro y, por ende, su proporcionalidad (3) Adujó que la persona que profirió el acto carecía de competencia, puesto que estaba encargada, no delegada.
(4) Por último, señaló que en situación normal habría sido racional y legal la expedición del acto acusado; sin embargo, dadas las situaciones de acoso y discriminación a que afirma ha sido sometido el actor, estima que son estas las razones de su retiro del servicio. 3.5. Trámite de segunda instancia 11. Mediante auto de 6 de agosto de 20218, esta corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandante, y en auto de 19 de agosto de 20219, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo; oportunidad procesal en la que la parte demandante10 y demandada 11reiteraron los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en la contestación a la demanda, respectivamente.
Por su parte, el Ministerio Publico 12guardó silencio. IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 12. Agotadas las etapas procesales propias de esta instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2.
Síntesis de la controversia y problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto; 5.7 análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; 5.8 Costas. 5.1. Competencia 13. Esta Corporación es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 7 Folios 630-636 Expediente físico / Folio 630-636 Archivo Digital “01ExpedienteprimeraInstancia”. 8 Folios 640-641 Expediente físico / Folio 640-641 Archivo Digital “01ExpedienteprimeraInstancia”. 9 Folios 663-664 Expediente físico / Folio 663-664 Archivo Digital “01ExpedienteprimeraInstancia”. 10 Folios 685-695 Expediente físico / Folios 685-695 Archivo Digital “01ExpedienteprimeraInstancia”. 11 Folios 696-713 Expediente físico / Folio 696-713 Archivo Digital “01ExpedienteprimeraInstancia”. 12 Folios 714 Expediente físico / Folio 714 Archivo Digital “01ExpedienteprimeraInstancia”.
MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-001-2017-00042-01 ACCIONANTE Iván Darío ACCIONADO Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional DECISIÓN Confirma decisión de primera instancia PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 5.2.
Síntesis de la controversia y problema jurídico de instancia 14. La parte demandante considera que se debe anular la actuación acusada y, en consecuencia, accederse a las pretensiones de la demanda, puesto que se acreditó la nulidad del acto acusado. Así lo estimó, principalmente, a partir de la ausencia de concepto del comité de evaluación, así como el trato discriminatorio y el acoso a que fue sometido el actor. 15.
A su turno, la parte demandada sostiene la tesis que el acto de retiro discrecional no requiere motivación, y que se presume expedido en pro del relevo generacional y la mejora de la prestación del servicio. 16. De conformidad con lo previsto en el segundo inciso del artículo 328 del Código General del Proceso, deberá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por las partes apelantes, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si debe declararse la nulidad de la actuación enjuiciada por violar la legalidad aplicable al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicio. 5.3.
Tesis de la Sala 17. La Sala confirmará la sentencia apelada, puesto que, en el presente caso, aplicadas las normas que rigen la situación de retiro del actor y el procedimiento que lleva a materializar tal supuesto, se concluye que no está viciada de nulidad. Ello es así, habida cuenta que, si bien no estuvo precedida del concepto del comité, lo cierto es que confluía en el actor una causal objetiva de retiro, esto es, más de 24 años de servicios.
Por otra parte, no se logró acreditar la desviación de poder aducida por la parte actora, a partir de presuntos tratos discriminatorios. 5.4. Metodología y estructura de la decisión 18. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5.), las pruebas aportadas al expediente (5.6) y, posteriormente, a partir de pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.7). 5.5.
Marco normativo y jurisprudencial aplicables sobre el retiro del servicio en aplicación a la figura de llamamiento a calificar servicios 19. El Decreto 1790 dispone sobre el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares, en los artículos 99 y 100, veamos: “Artículo 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.
El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-001-2017-00042-01 ACCIONANTE Iván Darío ACCIONADO Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional DECISIÓN Confirma decisión de primera instancia PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. […]».
Artículo 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: (…) 3. Por llamamiento a calificar servicios.” 20. En lo que atañe concretamente a la figura del llamamiento a calificar servicios, en la sentencia C 072 de 199613, la Corte Constitucional realizó el control abstracto de la misma.
De esta manera, encontró que dicha figura se ajustaba al ordenamiento jurídico, como una valiosa herramienta para renovar la línea jerárquica de la institución. De igual manera, se indicó que la misma no correspondía a sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa. 21. Posteriormente, la H. Corte Constitucional, a través de la sentencia SU 091 de 2016, se pronunció en punto a la necesidad de motivación del acto por medio el cual se retira del servicio a un agente, en ejercicio de la figura del llamamiento a calificar servicios.
En ese sentido, precisó que la motivación de este tipo de actos no era necesaria, puesto que desnaturalizaría a esta figura. Recordó que el objeto de esta figura, era propender por el relevo generacional de la institución.14 Esta decisión fue reiterada en la sentencia SU 217 de 2016. 22. Sobre el particular, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido pacifica en punto a que no es necesaria la motivación de actos de retiro por llamamiento a calificar servicios.
Con todo, convine precisar que en reciente pronunciamiento, unificó su posición sobre ello, disponiendo la siguiente regla: 1. Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, para cuyo efecto se establecen las siguientes reglas: 1.1 La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. 1.2 En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarse copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. 1.3 En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana 13 (…) por otra parte, debe precisarse el alcance de lo que se entiende por ‘calificar servicios’, acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Declarar la inexequibilidad total del precepto, como lo pretende el accionante, llevaría a la conclusión de que el llamamiento a calificar servicios está proscrito por la Constitución Política, lo que no resulta acertado por cuanto es una modalidad válida de culminar la carrera oficial en los cuerpos armados que en nada contradice los preceptos superiores”.
(negrillas fuera del texto) 14 También se precisa que al aplicarse el llamamiento a calificar servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-001-2017-00042-01 ACCIONANTE Iván Darío ACCIONADO Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional DECISIÓN Confirma decisión de primera instancia PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad15. 23.
Conforme se desprende de la sentencia de unificación antes citada, se tiene que, si bien el acto que retira del servicio a partir de la figura del llamamiento a calificar servicios no requiere motivación expresa, lo cierto que es sí debe estar precedido de la recomendación de la junta asesora o de evaluación, con sus respectivos soportes.
Estos documentos deberán ser entregados en la diligencia de notificación. 24. Ahora, también indicó la referida sentencia que, en caso que inobservares este trámite, corresponde a operador judicial r deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad. 5.5.1 De la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos. 25.
De conformidad con el artículo 137 del CPACA, la falsa motivación es una causal de nulidad que se configura cuando para fundamentar el acto administrativo, la administración da razones que no son reales, no existen o están distorsionadas. 26. se sentido, el Consejo de Estado ha explicado16 que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad. 27.
En ese sentido, el Consejo de Estado ha explicado17 que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad. 28.
Según lo precedente, esa Corporación18 ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. 15 Sentencia de unificación jurisprudencial por importancia jurídica CE-SUJ-SII-26-2022 16 Consejo de Estado, Sección Primera.
Sentencia del 14 de abril de 2016. Magistrada ponente: María Claudia Rojas Lasso. Radicación: 25000232400020080026501. 17 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016. Magistrada ponente: María Claudia Rojas Lasso. Radicación: 25000232400020080026501. 18 Ejusdem. MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-001-2017-00042-01 ACCIONANTE Iván Darío ACCIONADO Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional DECISIÓN Confirma decisión de primera instancia PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 5.5.2 De la desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos. 29.
Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto ha señalado el Consejo de Estado lo siguiente: «[…] La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. […]»19 (Subrayas fuera de texto). 30.
Así pues, el Consejo de Estado ha concluido que la definición de la existencia de un vicio de poder transita por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, esa corporación ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.[…]»20 5.6.
Caso concreto 5.6.1. Pruebas documentales relevantes 31. Se aportaron al proceso las siguientes: 32. (1) Copia de la Resolución N°. 0942 de 16 de septiembre de 2016, por medio de la cual se retiró del servicio al señor Iván Diario González Torres,21. 33. (2) Copia de folio de hoja de vida22 del señor Iván Darío González Torres, con inclusión de anexo “B”, Formulario “2” “PROGRAMA PERSONAL DE DESEMPEÑO EN EL CARGO”.
Este documento incluye calificación correspondiente a los años 2014 a 2016, con inclusión de felicitaciones por la prestación de servicios. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009. Expediente 27001-23-31-000-2003- 00471- 02 (1385-2009). Demandante: Silvio Elías Murillo Moreno. 20 Sentencia del 23 de febrero de 2011;
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación: 170012331000200301412 02(0734-10). 21 Folios 41-43 Expediente físico / Folio 41-43 Archivo Digital “01ExpedienteprimeraInstancia”. 22 Folios 44-63; 93-95 Expediente físico / Folio 44-63; 93-95 Archivo Digital “01ExpedienteprimeraInstancia”.
MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-001-2017-00042-01 ACCIONANTE Iván Darío ACCIONADO Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional DECISIÓN Confirma decisión de primera instancia PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 34.
(3) Copia de peticiones sobre solicitud por no haber sido llamado a curso de ascenso; de actualización de hoja de vida; pago de prestaciones; y solicitudes de traslado23 35. (4) Copia de pantallazos de correos electrónicos que dan cuenta sobre presentación de peticiones y realización de pruebas requeridas por la entidad accionada en el marco de concurso de ascenso.24. 36.
(5) Copia de sentencia de tutela que amparó el derecho fundamental de petición del actor25. 37. (6) Copia del expediente administrativo, con inclusión del acto acusado y la totalidad de la hoja de vida del señor Iván Darío Torres Rodríguez 26. 38. (7) Testimoniales27: Pedro Rene Calderón Jaimes y Mauricio Torres Castro. 5.7. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo 39.
A partir de los medios de prueba aportados al proceso, la Sala realiza el siguiente análisis crítico. 40. De la revisión de los medios de prueba antes señalados, en consideración de esta Sala, no se configura la nulidad del acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio al señor Iván Darío González Torres, por las siguientes razones: 41.
(1) No es de recibo el argumento sobre derecho adquirido aducido por la parte actora, pues de la simple lectura del acto acusado se puede advertir que el actor fue retirado del servicio cuando ostentaba el grado de sargento, de modo que, pese a que afirma estaba realizando curso de ascenso al grado de sargento mayor, este aún no había adquirido dicho rango.
De este modo, no le asiste razón a la parte actora, dado que no se había consolidado un derecho subjetivo a su favor, cuando fue retirado del servicio. 42. Sea dable precisar que, la mera expectativa del actor, así como de los demás miembros de la Fuerza Pública para ascender de rango, en modo alguno genera un derecho adquirido, puesto que los ascensos están sujetos a las precisas reglas dispuestas en la constitución, la ley y el reglamento, las cuales debe ser observadas por todos a fin de adquirir ese derecho. 43.
(2) Si bien es cierto a partir de la sentencia de unificación citada en párrafos precedentes, el acto de retiro del servicio en ejercicio de la facultad de llamamiento a calificar servicios requiere de concepto del comité de evacuación, también lo es que, la misma sentencia indicó que en caso de no haberse realizado, no se genera la nulidad del acto.
Cuando no se da el concepto previo del comité, corresponde al operador judicial analizar si el acto acusado se expidió con apego a la presunción de mejora del servicio. 23 Folios 64;-67; 68-71; 72-76; 87-88; 84-85; y 90-92) Expediente físico / Folio 64;-67; 68-71; 72-76; 87-88; 84-85; y 90-92) Archivo Digital “01ExpedienteprimeraInstancia”. 24 Folios 73-83; 86 y 93 Expediente físico / Folio 73-83; 86 y 93 Archivo Digital “01ExpedienteprimeraInstancia”. 25 Folios 94-101 Expediente físico / Folio 94-101 Archivo Digital “01ExpedienteprimeraInstancia”. 26 Folios 301-537 Expediente físico / Folio 301-537 Archivo Digital “01ExpedienteprimeraInstancia”. 27 Audiencia de pruebas celebrada el día 16 de octubre de 2018 Folios de 561 -562 Expediente físico / Folio 561-562 Archivo Digital “01ExpedienteprimeraInstancia”.
MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-001-2017-00042-01 ACCIONANTE Iván Darío ACCIONADO Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional DECISIÓN Confirma decisión de primera instancia PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 44.
En consecuencia de lo anterior, esta Sala al revisar el acto causado, encuentra que, pese a que no requiere motivación, fue sustentado en la necesidad de aplicar la figura de llamamiento a calificar servicios, a fin de mejorar la prestación del servicio. De este modo, se advierte que el demandante al momento de ser retirado del servicio contaba con más de 24 años de servicio, por lo que dicha situación de orden objetiva facultaba a la entidad para aplicar la figura sin necesidad de razón adicional de motivación. 45.
En ese sentido, aduce el actor que posee calidades laborales superiores a la de cualquier otro compañero de su curso (promoción), sin embargo, este no fue promovido, a diferencia de otros. Ahora bien, este argumento no es de recibo para la corporación, toda vez que no está sustentado en medio de prueba, sino en el dicho del actor. En efecto, al expediente fue allegada su hoja de vida, pero no de las personas frente a las que aduce capacidades superiores.
Con todo, es sabido que en estos supuestos, una excelsa hoja de vida no confiere fuero de estabilidad, puesto que la necesidad de relevo generacional y la modernización de la planta, se entienden como argumentos proporcionales y racionales para retirar del servicio a los Sub – Oficiales. 46. (3) De la revisión del acto administrativo mediante el cual se retiró del servicio al actor, se tiene que el empleado que expidió el acto fue encargado para ejercer dicha función, sin perjuicio de las funciones propias de su empleo.
Por tal razón, no es de recibo el argumento de la parte actora sobre la diferencia entre delegación y encargo. Nótese que el primero es un principio organizacional del Estado, para efectos de optimizar la función pública; mientras que el segundo, es una situación administrativa que pretende suplir momentáneamente la vacancia de un empleo.
En ese orden, la persona objeto del encargo, asume las funciones propias del empleo vacante, sin que sea dable que el acto que lo confiere limite el ejercicio de las funciones encargadas, pues ello, sin lugar a dudas, afectaría la prestación del servicio. 47. (4) En punto al trato discriminatorio y al acoso aducido por la parte actora, para efectos de sustentar el cargo de nulidad de desviación de poder, considera la Sala que no está llamado a prosperar.
Nótese que, en virtud del cargo de nulidad de desviación de poder, se pretende afirmar que en la siquis del empleado que profiere el acto subyace una finalidad diferente a la pretendida con el mismo. De esta manera, en estos casos corresponde a quien formula este cargo, acreditar que la voluntad de la persona que expide el acto comporta una finalidad distinta a la plasmada en el mismo. 48.
No desconoce esta Sala que pruebas28 recabadas dan cuenta de situaciones que se alejan del normal devenir de la prestación del servicio del actor, tales como: i) la mala relación con uno de sus superiores y ii) la interposición de demanda anterior para obtener reintegro a su cargo así como el ejercicio de acciones tutela y peticiones para el reconocieninto de ciertos derechos.
Sin embargo, también es cierto que confluye en su situación una razón de orden objetivo para que proceda la causal de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, esto es, haber prestado servicios por más de 15 años, específicamente en este caso, más de 24 años. 28 Testimonios de los señores MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-001-2017-00042-01 ACCIONANTE Iván Darío ACCIONADO Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional DECISIÓN Confirma decisión de primera instancia PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 49.
En este caso, conforme se expuso en el fallo de primera instancia, las situaciones aducidas por el actor, no demuestran con grado de certeza la intención desviada del empleado que expidió el acto, con relación a la necesidad de mejora del servicio. Itera la Sala, este cargo de desviación de poder es de compleja acreditación, habida cuenta que corresponde acreditar el pensamiento real de la persona que expide el acto.
Y en lo que concierne a esta Sala, no se logra advertir una finalidad diferente a la aducida en el propio acto, esto es, la necesidad de mejora del servicio. 50. Basten los anteriores argumentos para confirmar la decisión de primera instancia, toda vez que la presunción de legalidad que reviste al acto acusado, no fue desvirtuada por la parte accionante, por lo que su permanencia en el ordenamiento jurídico es incuestionable. 5.8.
Costas en segunda instancia 51. Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA, el cual remite al artículo 365 del CGP, en el sentido de señalar que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. 52. En ese sentido, habiendo sido resuelto de forma desfavorable el recurso de apelación de la parte demandante en el presente asunto, se encuentra procedente la condena en costas en segunda instancia, en la modalidad de gastos del proceso y agencias en derecho, a favor de la parte demandada, condena que deberá ser liquidada por la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del citado estatuto procesal, y teniendo en cuentas los siguientes factores: (i) el trámite del recurso, (ii) la naturaleza del proceso y (iii) la gestión de la parte demandada. 53.
En consecuencia, se condenará en costas a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Juzgado de primera instancia, atendiendo las citadas reglas normativas. VI.– DECISIÓN 54. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR en su totalidad la sentencia apelada, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas procesales en segunda instancia a la parte demandante, las cuales se liquidarán por el Juzgado de origen, dando aplicación a los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-001-2017-00042-01 ACCIONANTE Iván Darío ACCIONADO Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional DECISIÓN Confirma decisión de primera instancia PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2022 SALA DE DECISIÓN No. 6 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría enviar el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en Justicia Web TYBA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No. 006 de la fecha.