Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, dieciséis (16) de junio del dos mil veinticinco (2025) EXPEDIENTE: 680013333006-2024-00040-01 LINK EXPEDIENTE DIGITAL https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_proces os.aspx?guid=680013333006202400040016800123 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANDRES GABRIEL MERCADO PALLARES andres.mercadop@correo.policia.gov.co h_reyes26@hotmail.com DEMANDADO: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL desan.notificacion@policia.gov.co desan.asjud@policia.gov.co MINISTERIO PÚBLICO: JHON CARLOS GARCÍA PEREA jcgarcia@procuraduria.gov.co AUTO INTERLOCUTORIO N°: 290 TEMA: Confirma decisión de primera instancia que ordenó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la orden de traslado del actor a la ciudad de Cali.
Se probó que con el traslado se afectan los derechos de los menores y del núcleo familiar. ASUNTO Apelación auto que concede medida cautelar MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Corresponde a la Sala1 resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido el 7 de mayo de 2024, por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, por medio del cual decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la orden administrativa de Personal No. 23-264 de fecha 21 de septiembre de 2023, por medio de la cual se ordenó el traslado del demandante del Comando de Policía Metropolitana de la ciudad de Bucaramanga al Comando de Policía Metropolitano de Santiago de Cali.
I.
ANTECEDENTES 1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 numeral 2 literal h), modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala resolver la apelación de auto que niega medida cautelar. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Auto resuelve apelación Demandante: Andrés Mercado Demandado: Nación- Min.
Defensa- Policía Nacional Radicado: 680013333006-2024-00040-01 2 A. Medida cautelar El demandante solicitó la suspensión provisional de la orden administrativa de personal No. 23-264 de fecha 21 de septiembre de 2023, proferida por el Director General de la Policía Nacional, en la cual se ordenó el traslado de la Policía Metropolitana de Bucaramanga al Comando de la Policía Metropolitana de Cali, decisión administrativa que en su criterio afecta sus derechos a la igualdad y la conformación del núcleo familiar, entre otros.
B. Providencia recurrida Mediante auto del 7 de mayo de 2024, el juzgado de primera instancia decretó la suspensión provisional del acto administrativo demandado, por medio del cual se dispuso el traslado del demandante a otro comando de la Policía Nacional. Sustentó la decisión en los derechos fundamentales de los menores. Sostuvo que, la institución demandada no tuvo en consideración la imposibilidad del accionante de dejar a sus hijos en compañía de otro familiar o similares, teniendo que al momento del traslado tenía la custodia y cuidado de los niños.
C. Recurso de apelación La entidad demandada se opuso al decreto de la medida cautelar, al considerar que la orden administrativa de personal es un acto administrativo que se expidió en ejercicio de la facultad discrecional y que se encuentra ajustado a la Constitución y la ley. Sostuvo que el traslado del personal se produce por necesidades del servicio en todo el territorio colombiano, lo cual implica el movimiento de personal con el fin de cumplir con la misión de la institución. Por lo tanto, reitera que el traslado del personal uniformado, no se fundamenta en persecuciones laborales o caprichos, menos aún, colocando intereses particulares o afectivos, por encima de los deberes como servidor público.
Con relación a la situación personal del demandante, indicó que el informe del ICBF no solo reflejó que la causa de los problemas de la pareja obedezcan a los traslados que ha tenido para cumplir su servicio de policía, sino a otros factores socioeconómicos y a la falta de adaptación de su núcleo familiar a las exigencias que demandan a un personal que pertenece a la Policía Nacional y que por necesidad del servicio se ven abocados a laborar en distintas ciudades o municipios del territorio nacional.
II. CONSIDERACIONES Nulidad y Restablecimiento del Derecho Auto resuelve apelación Demandante: Andrés Mercado Demandado: Nación- Min. Defensa- Policía Nacional Radicado: 680013333006-2024-00040-01 3 D. Problema Jurídico ¿Hay lugar a revocar la decisión que decreto de la medida cautelar consistente en que se suspenda de manera provisional los efectos de la orden administrativa de personal mediante la cual se trasladó al demandante del Comando de la Policía en la ciudad de Cali? E. Tesis Se confirmará la decisión de primera instancia, al evidenciarse la afectación de los derechos de los menores y del núcleo familiar como consecuencia del traslado a otra ciudad.
F. Marco jurídico i) Las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».
En atención al artículo 230 de la misma Ley citada, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se precisó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer».
Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares, así: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja Nulidad y Restablecimiento del Derecho Auto resuelve apelación Demandante: Andrés Mercado Demandado: Nación- Min.
Defensa- Policía Nacional Radicado: 680013333006-2024-00040-01 4 del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios». De las normas antes analizadas se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos.
Veamos2: Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requiere una corroboración de aspectos de forma y no de un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo4;
(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio5. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.
Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia6; y (2) que la medida cautelar solicitada tenga relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. 2 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 6 de abril de 2015, expediente 11001-03-25- 000-2014-00942-00 (2905-2014) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Auto resuelve apelación Demandante: Andrés Mercado Demandado: Nación- Min.
Defensa- Policía Nacional Radicado: 680013333006-2024-00040-01 5 Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA.
En cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en la cual se sustente la demanda8 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud9; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, aparte de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios.
(ii) Límites al ius variandi del ente nominador para efectuar los traslados de personal El empleador tiene la facultad para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar para que los servidores públicos presten sus servicios. Esto, es lo que se conoce como el ius variandi, que constituye «una de las manifestaciones del poder subordinante que ejerce el empleador -público o privado- sobre sus trabajadores.
Se concreta cuando el primero (empleador) modifica respecto del segundo (trabajador) la prestación personal del servicio en lo atinente al lugar, tiempo o modo del trabajo». Tratándose de empleador público, esta facultad «encuentra su fundamento en las facultades constitucionales de que dispone la administración para satisfacer el interés general»3 Frente al ejercicio del ius variandi la Corte Constitucional ha establecido que «la potestad discrecional de la autoridad nominadora para ordenar traslados se encuentra limitada, pues esta debe responder a una necesidad real y objetiva del servicio, y a su vez debe consultar la situación particular del empleado y de su núcleo familiar.
Y, que la misma no afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor y de su grupo familiar»4. En reciente pronunciamiento-Sentencia T-192 de 2024, la Corte Constitucional precisó que los actos administrativos que niegan o realizan los traslados no pueden 3 Sentencia C-096 de 2007. 4 Entre otras, las sentencias T-909 de 2004, T-325 de 2010, T-664 de 2011, T-664 de 2011, T-961 de 2012, T- 104 de 2013, T-682 de 2014 y T-528 de 2017.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Auto resuelve apelación Demandante: Andrés Mercado Demandado: Nación- Min. Defensa- Policía Nacional Radicado: 680013333006-2024-00040-01 6 ser indiferentes a las circunstancias particulares de los servidores destinatarios, sobre todo las que son de interés superior como, por ejemplo, su salud y la de su familia, las circunstancias de ruptura familiar y, sobre todo, las condiciones de salud de sus cónyuges o hijos menores que se pueden ver afectados.
G. Caso concreto 1. Hechos relevantes probados 1.1 Mediante la orden administrativa de personal No. 23-264 del 21 de septiembre de 2023, se dispuso el traslado del demandante de la Policía Metropolitana de Bucaramanga a la Metropolitana de Santiago de Cali. 1.2 Mediante acuerdo celebrado el día 4 de septiembre de 2021 la madre de los menores le concedió la custodia al demandante de sus dos hijos5, de diez y 13 años. 1.3 El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar rindió informe psicosocial (Índice 10 SAMAI), en el que se determina que en la actualidad el demandante es la persona responsable del cuidado personal de los niños.
Que conforman una estructura familiar monoparental de línea paterna, en razón a que en el mes de noviembre de 2023 la progenitora de los niños se fue de la casa. 1.4 El Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Bucaramanga, profirió fallo de tutela de fecha 18 de octubre de 2023, en el cual amparó los derechos fundamentales del demandante y como mecanismo transitorio, suspendió los efectos de la orden de traslado. 2.
Análisis crítico En el caso bajo estudio se analiza la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo por medio del cual la Policía Nacional dispuso el traslado del uniformado a la ciudad de Cali. En la primera instancia, el juez consideró procedente suspender los efectos del traslado, al considerar que dicha decisión afectaba los derechos de los menores y del núcleo familiar, en la medida que el demandante es quien tiene la custodia de sus dos hijos.
Por el contrario, la parte demandada se opuso al decreto de la medida cautelar alegando la legalidad del traslado del uniformado por razones propias del servicio de policía. 5 Indice 02 SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Auto resuelve apelación Demandante: Andrés Mercado Demandado: Nación- Min. Defensa- Policía Nacional Radicado: 680013333006-2024-00040-01 7 La Sala considera que sí hay mérito para confirmar la decisión de primera instancia que suspendió de manera provisional los efectos del acto administrativo que ordenó el traslado del demandante a la ciudad de Cali, en el entendido que dicha decisión afecta los derechos de sus hijos menores, toda vez que desconoce que el uniformado es quien detenta la custodia de sus hijos, de tal modo que ese traslado rompe con la unidad familiar, debido a que de manera intempestiva debe separarse de ellos.
Si bien la Policía Nacional tiene una planta global y flexible, que le permite ordenar los traslados para garantizar la debida prestación del servicio, tal potestad no es absoluta, ni la exime de analizar las circunstancias especiales que presenten los uniformados. En concordancia con lo expuesto, se precisa que no solo basta alegar el ejercicio de la facultad legal y discrecional de la Policía Nacional para suponer la legalidad del acto administrativo que dispone el traslado de un uniformado, sino, que en ejercicio del ius variandi, también es necesario que la entidad garantice los derechos fundamentales del servidor público, como la salud, la vida, la unidad familiar o los derechos de los menores, etc.
En efecto, la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, en especial a tener una familia y no ser separados de ella [artículo 44 CP], luego, en los eventos en que la ruptura del núcleo familiar por la decisión administrativa de reubicación y/o traslado va más allá de una simple separación transitoria se deben tener en cuenta que los derechos de los menores de edad prevalecen y que, en caso de conflicto entre 2 o más disposiciones legales, debe aplicarse la más favorable al interés del menor, aunque no esté sólo a cargo de su padre.
En ese orden de ideas, se tiene que en el caso puntual la decisión de traslado afecta los derechos de los menores, en la medida que se probó que el uniformado es quien tiene la custodia de sus hijos debido a la ruptura de la relación con la esposa, aunado al hecho de que la madre de los menores se radicó por fuera del municipio de Bucaramanga.
En consecuencia, se estima que el traslado a la ciudad de Cali generaría una ruptura en la unidad familiar, toda vez que el uniformado no tiene ningún arraigo, ni unidad de apoyo en esa ciudad que le asista con el cuidado y atención de los menores. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Auto resuelve apelación Demandante: Andrés Mercado Demandado: Nación- Min.
Defensa- Policía Nacional Radicado: 680013333006-2024-00040-01 8 En consecuencia, la Sala confirmará el auto de fecha 7 de mayo de 2024 por medio del cual se decretó la suspensión provisional del acto administrativo por medio del cual se dispuso el traslado del demandante. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha 7 de mayo de 2024 proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: En firme esta decisión DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI por conducto del Auxiliar Judicial del Despacho.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 037/16 de junio del 2025 Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta Tecnológica TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. Firmado electrónicamente CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Ponente Aprobado teams FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Aprobado teams IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado