SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARACTER LABORAL DEMANDANTE MARÍA EUGENIA TORRES SIERRA con cédula de ciudadanía No. 28.168.202 Lcdd2304@hotmail.com DEMANDADOS NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co t_capineda@fiduprevisora.com.co DEPARTAMENTO DE SANTANDER notificaciones@santander.gov.co ln.vcalderon@santander.gov.co MUNICIPIO DE BUCARAMANGA notificaciones@bucaramanga.gov.co knrodriguez@bucaramanga.gov.co karenrodriguez903@gmail.com aclararsas@gmail.com MINISTERIO PÚBLICO XIRYS MARÍA MORA ALVARADO Procuradora 160 Judicial II para Asuntos Administrativos xmora@procuraduria.gov.co;
RADICADO Y LINK DEL EXPEDIENTE 680013333011-2023-00312-00 TEMA RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR VEJEZ / Régimen de transición de la Ley 812 del 2003 previsto en favor de los docentes oficiales vinculados antes de su vigencia / Para efectos pensionales, se deben tener en cuenta los servicios docentes prestados mediante CPS. /Pensión de jubilación docente reconocida con base en la Ley 33 de 1985 / Aplicación del principio in dubio pro operario ante posturas jurisprudenciales diversas.
Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente1 por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2024 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se negaron las pretensiones, sin condena en costas.
I.
ANTECEDENTES A. La demanda2 1. Pretensiones La demandante solicita que se declare la Nulidad de (i) la Resolución No. 0366 del 2 de febrero de 2022 proferida por la Secretaría de Educación de Bucaramanga por medio de la cual se le negó la pensión de jubilación y (ii) la Resolución No. 2450 del 12 de julio de 2022 que confirmó la anterior decisión. En consecuencia, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio – (FOMAG), al Departamento de Santander – Secretaría de Educación Departamental y al Municipio de Bucaramanga – Secretaría de Educación Municipal a título de restablecimiento del derecho, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por vejez equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas a partir del 6 de junio 1 La sentencia de primera instancia fue notificada el 20 de noviembre de 2024 en estados y el recurso fue interpuesto el 3 de diciembre del mismo año, esto es, dentro de los 10 días siguientes conforme el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 2 Expediente digital SAMAI.
Gestión en Otros Despachos. Índice 00001. 1_Demanda(.pdf) RADICADO: 680013333011-2023-00312-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA TORRES SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTROS Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander de 2015, puesto que a partir de ese tiempo adquirió el estatus jurídico de pensionada, por haber completado 20 años de servicio y tener 55 años de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989.
Además, solicita el pago de reajustes y demás beneficios consagrados por la ley en favor de los pensionados y la actualización de las sumas reconocidas a valor presente. Manifiesta que la demandada debe dar cumplimiento al fallo dentro de los 30 días siguientes a su notificación. Pide que se cumpla el artículo 192, 194 y 195 del CPACA. 2.
Hechos La señora María Eugenia Torres Sierra indica que, desde su vinculación al ramo docente, ostentaba la calidad de docente nacionalizado. Manifiesta que se vinculó a la docencia en el Municipio de Floridablanca mediante orden de prestación de servicios desde el 24 de enero de 1994 de forma ininterrumpida hasta el 21 de agosto de 2001.
Luego laboró en el Municipio de Rionegro, Santander, bajo contratos de prestación de servicios docentes del 30 de abril de 2002, julio de 2002, octubre de 2002, agosto y octubre de 2003, todos celebrados con el Departamento de Santander. Asegura que se vinculó con el Municipio de Bucaramanga como docente a tiempo completo el 12 de abril de 2004 hasta la fecha de la presentación de la demanda.
Expone que, mediante sentencia del 5 de diciembre de 2008, el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bucaramanga condenó al Municipio de Floridablanca a cancelar todas las prestaciones que constituyen salario por existir una relación laboral desde el 24 de enero de 1994 hasta el 30 de diciembre de 1999 en virtud de los OPS suscritos.
La demandante menciona que una vez acreditó el tiempo de servicio como personal docente nacionalizado y 55 años de edad, presentó la documentación ante la entidad demandada el 27 de mayo de 2021 con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión a que tenía derecho. Agrega que la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga, mediante Resolución No. 0366 de 2 de febrero de 2022, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de vejez, y que contra dicha decisión interpuso el recurso de reposición el 22 de febrero de 2022, ante lo cual, mediante Resolución No. 2450 del 12 de julio de 2022, la entidad confirmó la primera decisión. 3.
Normas violadas y concepto de violación Se enlistan en la demanda como normas violadas los artículos: 81 de la Ley 812 de 2003; 279 de la Ley 100 de 1993; 1 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 25 de la Ley 33 de 1985 y 27 del Decreto 3135 de 1968. La demandante advierte que los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en su caso, se rigen por la normativa anterior, es decir, la Ley 33 de 1985.
Sostiene que cumple los requisitos previstos en esta normativa para acceder a la pensión, pues tiene más de 55 años y ha prestado servicios a la docencia oficial durante más de 20 años. B. Contestación La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG)3 se opone a las pretensiones de la demanda. 3 Expediente digital SAMAI.
Gestión en Otros Despachos. Índice 00014. 22_ContestacionFOMAG(.pdf) RADICADO: 680013333011-2023-00312-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA TORRES SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTROS Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Manifiesta que la demandante pretende la inclusión de varios factores salariales que no están contemplados en la normativa vigente aplicable al caso concreto.
Argumenta que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, y en consonancia con la Ley 33 de 1.985 y los Decretos 2341 de 2003 y 3752 de 2003, la liquidación de las pensiones únicamente se debe basar en los factores sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones, puesto que, de lo contrario, se estarían reconociendo factores que no han sido cotizados al sistema de seguridad social en pensión, vulnerando el principio de sostenibilidad financiera establecido constitucionalmente y ratificado a través del acto legislativo 001 de 2005.
Propone las siguientes excepciones: (i) Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, (ii) Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, (iii) Buena Fe e improcedencia de costas procesales, (iv) Prescripción, (v) Caducidad y (vi) Genérica. El DEPARTAMENTO DE SANTANDER – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN4 se opone a las pretensiones de la demanda.
Manifiesta que no existe vínculo causal en relación con la solicitud de reconocimiento de pensión. Argumenta que, conforme a la Ley 91 de 1989, la competencia para reconocer y pagar las pensiones de los docentes es del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), y no suya. Aclara que, en el trámite administrativo de reconocimiento de pensiones docentes, su competencia se limita a la proyección de la resolución y el envío de esta al FOMAG para su validación y pago.
Aclara que la actora no cumplió con el procedimiento establecido para tal efecto, específicamente no radicó su solicitud en el aplicativo «HUMANO EN LÍNEA» dispuesto para ello. Por último, sostiene que la demanda con la cual pretende el reconocimiento de la pensión no cumplió con los requisitos procesales establecidos en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1716 de 2009, puesto que no agotó la conciliación extrajudicial.
Propone las siguientes excepciones: (i) Falta manifiesta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) Incumplimiento de requisitos de procedibilidad, (iii) Inexistencia de la obligación, (iv) cobro de lo no debido, y (iv) Genérica. El MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL5 se opone a las pretensiones de la demanda.
Manifiesta que la señora María Eugenia Torres Sierra no cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez solicitada. En primer lugar, señala que la actora no probó su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes de la Ley 812 de 2003. Indica que la vinculación de la demandante no fue bajo un nombramiento oficial, sino como contratista, lo que impide que se reconozca el tiempo de servicio prestado antes de la Ley 812 para efectos pensionales.
Refiere que, aunque la demandante alcanzó la edad de 57 años el 6 de junio de 2017, solo cotizó 794 semanas, lo cual no es suficiente para cumplir con el mínimo de semanas exigido para obtener la pensión, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Propone las siguientes excepciones: (i) Caducidad, (ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, (iii) Inexistencia de la obligación, y (iv) Buena Fe.
C. La sentencia recurrida6 Mediante sentencia del 20 de noviembre de 2024, el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga niega las pretensiones de la demanda sin condena en costas. 4 Expediente digital SAMAI. Gestión en Otros Despachos. Índice 00017. 26_ContestacionDepartamento(.pdf) 5 Expediente digital SAMAI.
Gestión en Otros Despachos. Índice 00015. 24_ContestacionBucaramanga(.pdf) 6 Expediente digital SAMAI. Gestión en Otros Despachos. Índice 00031. Documento 46SentenciadePrimeraInstancia(.pdf) RADICADO: 680013333011-2023-00312-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA TORRES SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTROS Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander El a quo considera que la demanda interpuesta por María Eugenia Torres Sierra fue presentada dentro del término establecido en el artículo 164.5 de la Ley 1437 de 2011, ya que el acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación constituye una prestación periódica, lo que permite su impugnación en cualquier momento.
De otra parte, declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva planteada por el Departamento de Santander y el Municipio de Bucaramanga, puesto que, en este caso, la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión era la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), y no las entidades territoriales.
En cuanto al fondo del asunto, el juzgado sostiene que, aunque la demandante cumplió con el requisito de edad, no había acreditado los 20 años de servicio oficial requeridos cuando presentó la demanda. Reconoce que la demandante aportó pruebas de haber trabajado en calidad de contratista, pero considera que estos contratos de prestación de servicios no sirven para el cómputo del tiempo requerido para efectos pensionales, teniendo en cuenta que no se hicieron los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
Por tanto, concluye que la demandante no cumplió con los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985. El despacho se abstiene de imponer costas procesales, dado que, en su criterio, no se presentó evidencia suficiente para justificar su imposición. D. La apelación La parte demandante7 solicita que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
Argumenta que su vinculación al servicio docente fue continua desde sus inicios en 1994 bajo contrato de prestación de servicios, con lo cual ha consolidado más de 26 años de servicio, superando el tiempo requerido por la Ley 33 de 1985, y que, para el momento de su solicitud, cumplía con la edad exigida de 55 años. Además, la demandante señala que el juez no tuvo en cuenta las sentencias previas, como la del Tribunal Administrativo de Santander en 2007, que reconocen la existencia de una relación laboral formal bajo órdenes de prestación de servicios, aplicando el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.
Aduce que, de conformidad con estas, la relación laboral de los docentes debía ser reconocida independientemente de la modalidad del contrato, ya que la prestación de servicios fue continua y con una clara intención de vinculación permanente por parte de la administración. E. Trámite de segunda instancia Mediante auto del 18 de marzo de 20258 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante.
Durante su ejecutoria, el FOMAG y el Ministerio guardaron silencio. 1. La demandante se pronunció en escrito del 20 de marzo de 2025 y en este reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda. Adujo que, independientemente de la modalidad del contrato, cuando el servicio es continuo, se debe reconocer la relación laboral y, por ende, los derechos pensionales, por lo cual argumenta que las resoluciones que niegan el reconocimiento de sus derechos pensionales son contrarias a derecho. 2.
El Municipio de Bucaramanga – Secretaría de Educación Municipal señala que la señora María Eugenia Torres Sierra se vinculó al servicio público docente después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por ende, le aplica el 7 Expediente digital SAMAI. Gestión en Otros Despachos. Índice 00033. Documento 47_RecursoApelacionDemandante(.pdf) 8 Expediente digital SAMAI.
Índice 00005. Documento 3Autoadmiterec_AUTO_20230031201AUTOADMIT(.pdf) RADICADO: 680013333011-2023-00312-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA TORRES SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTROS Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander régimen pensional de la Ley 100 de 1993.
Refiere que la actora no cumple con los requisitos de ley para acceder a la pensión bajo este régimen. Considera que no le asiste responsabilidad en el reconocimiento y pago de la pensión, dado que ello es competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Sostiene, finalmente, que los períodos cuya vinculación fue por OPS, no deben ser tenidos en cuenta para acreditar el cumplimiento del tiempo de servicio, puesto que no se probó que la actora haya realizado aportes al sistema pensional durante dichos períodos.
II. CONSIDERACIONES A. Acerca de la competencia Conforme al artículo 153 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los juzgados administrativos de su distrito judicial. B. El problema jurídico y su resolución De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala plantea y resuelve el siguiente problema jurídico: ¿La demandante se vinculó a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y, por tanto, tiene derecho a la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985? Tesis: Sí. Fundamento: El régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el establecido en la Ley 91 de 1989, normativa especial de los docentes, que remite a la Ley 33 de 1985.
Esta normativa consagra una pensión de jubilación para aquellas personas que acrediten 20 años de servicios públicos y 55 años de edad en el caso de las mujeres. En el presente caso, la demandante prestó servicios a la docencia oficial desde el 24 de enero de 1994, por lo que, de acuerdo con lo expuesto, su vinculación al magisterio fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812.
Además, la demandante tiene 64 años y cuenta con 22 años, 4 meses y 21 días de servicios prestados al magisterio, es decir, reúne los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985. Existen casos análogos en los que la jurisprudencia ha reconocido el derecho pensional sumando los tiempos en los que el docente laboró como contratista sin que se acredite que durante esos períodos realizó aportes a pensión. Esta postura no es pacífica, sin embargo, ante la existencia de diferentes pronunciamientos, el Tribunal debe acoger la tesis más favorable al trabajador, en virtud de los principios constitucionales de primacía de la realidad sobre las formalidades e in dubio pro operario.
D. Marco jurídico 1. El régimen aplicable a los docentes afiliados al FOMAG para adquirir una pensión de jubilación por aportes El Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-20199, determinó que existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), aplicables a cada docente según su fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial. 9 Consejo de Estado.
Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Sección Segunda, C. P: César Palomino Cortés. Rad.: 680012333000201500569-01, N.I: 0935-2017. RADICADO: 680013333011-2023-00312-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA TORRES SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTROS Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Para los docentes afiliados al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, les es aplicable lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 o 71 de 1988, y 62 de 1985.
A este grupo de docentes no le es aplicable la Ley 100 de 1993 ni su régimen de transición previsto en el art 36, comoquiera que el art. 279 ibidem10 dispuso que el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma, no era aplicable a las personas afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio11. En cambio, aquellos docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la mencionada Ley 812, están sujetos a las disposiciones contenidas en las Leyes 812 de 2003, 100 de 1993, 797 de 2003 y el Decreto 1158 de 1994.
El Consejo de Estado, en sentencia del 18 de marzo de 202112, aclaró que los docentes a quienes les aplica el régimen anterior al 27 de junio de 2003, están «exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993». La misma Corporación13, en sentencia de tutela del 6 de septiembre de 2021, amparó los derechos fundamentales de una docente a quien se le había negado en segunda instancia el reconocimiento de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1985, bajo el argumento de que no cumplía con el régimen de transición de la Ley 100.
El alto tribunal reiteró que los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 tienen derecho a que se les aplique la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1.985. Recordó que no puede aplicarse la Ley 100 ni su régimen de transición a los docentes oficiales, porque estos fueron exceptuados en el artículo 279 de ese estatuto.
Con base en lo anterior, concluyó que la interpretación que hizo el Tribunal accionado derivó en la vulneración de los derechos fundamentales de la docente accionante. En línea con lo anterior, el Consejo de Estado, en sentencia del 25 de agosto de 202214, reconoció la pensión de que trata la Ley 71 de 1988 a una docente oficial vinculada antes de la Ley 812 de 2003.
Consideró que aquel caso no era posible exigir al personal docente los requisitos de la transición de la Ley 100, por ser una norma inaplicable al caso. Al respecto, dijo: Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición. (…) el a quo determinó que el actor tenía derecho a una pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, porque, aunque acreditó haberse vinculado al servicio docente oficial el 16 de julio de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2011, en calidad de interina, tuvo una interrupción en el servicio superior a 15 días hábiles.
En consecuencia, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, no estaba vinculada al servicio pues esto ocurrió nuevamente solo hasta el 18 de febrero de 2004. Pues bien, para la Sala el a quo incurre en un yerro comoquiera que está acreditado en el plenario que la señora Veloza ingresó al servicio de la docencia oficial el 16 de 10 ARTÍCULO 279.
Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. 11 Consejo de Estado.
Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Sección Segunda, C. P: César Palomino Cortés. Rad.: 680012333000201500569-01, N.I: 0935-2017. 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 63001-23-33-000- 2014-00249-01(0249-16) 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA, Bogotá D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03766-00(AC) 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) RADICADO: 680013333011-2023-00312-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA TORRES SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTROS Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander julio de 2001, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
De acuerdo con la jurisprudencia citada15, el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, es el dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 198516. Esto, siempre y cuando se acrediten 20 años de servicio en el sector público y 55 años de edad.
El artículo antes referido fija el monto de la pensión de jubilación en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Y cuando el docente haya laborado para entidades públicas y privadas, y cotizada pensión en el extinto Instituto de Seguros Sociales-ISS17, hoy administrado por Colpensiones, durante el período de vinculación en el sector privado, podrá obtener una pensión por aportes, tal como lo prescribe el artículo 7 de la Ley 71 de 198818.
Para ello, debe: (i) acreditar 20 años de aportes en cualquier tiempo, indistintamente del empleador, y (ii) cumplir con la edad requerida, esto es, 55 años para las mujeres y 60 para los hombres. Entonces, la posibilidad de adquirir la pensión prevista en la Ley 33 de 1985 reclamada por la demandante constituye una de las expectativas prestacionales que tenían los docentes oficiales antes de que su régimen especial desapareciera en virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 200319.
Tal expectativa fue salvaguardada por el legislador al señalar, en el inciso primero de la citada norma, que los docentes oficiales vinculados para la fecha de entrada en vigencia de la ley seguirían cobijados por las disposiciones anteriores, entre ellas, la Ley 91 de 1989. Ahora, respecto de los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, el artículo 1 de la Ley 62 de 198520 establece que estos serán aquellos sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones a pensión. Entre los factores previstos se encuentran los siguientes: 15 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B-Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ-diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020)-Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01621- 01(3327-19)-Actor: JAIRO RIVERA MICOLTA-Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) 16 «ARTICULO 1.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 17 En lo siguiente ISS. 18 “Art. 7°: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.
Reglamentada por el Decreto 2709 de 1994: «Artículo 1º. Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público». 19 ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres., Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.
El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.
El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.
El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3o de la Ley 91 de 1989.
En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud. El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.
PARÁGRAFO. Autorizase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989. 20 «Por la cual se modifica el artículo 3 de la Ley 33 del 29 de enero de 1985». ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. RADICADO: 680013333011-2023-00312-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA TORRES SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTROS Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander • asignación básica • gastos de representación • primas de antigüedad • técnica, ascensional y de capacitación • dominicales y feriados • horas extras • bonificación por servicios prestados • trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.
Los períodos cotizados por un docente en calidad de contratista del Estado se deben computar para el reconocimiento de la pensión De acuerdo con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado21, es procedente contabilizar los tiempos que ha laborado un docente bajo la modalidad de un contrato u orden de prestación de servicios para acceder a la pensión de jubilación, esto, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas22.
Así lo considera el alto tribunal: (…) Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, (…).
(ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
La anterior postura fue reiterada por esa H. corporación en sentencia del 28 de septiembre de 202323 en los siguientes términos: En este orden de ideas, tal como lo ha indicado en varias ocasiones esta Sala, los tiempos laborados por el demandante mediante órdenes de prestación de servicios, o soluciones educativas en este caso, son computables a efectos de acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación. Esta circunstancia ha sido admitida por esta Subsección con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento y de reliquidación pensional, que fueron analizados bajo supuestos fácticos y jurídicos 21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 54001-23-33-000- 2014-00106-01(0156-15). Postura reiterada en sentencia del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00079-01(4021-14) 22 Artículo 53 de la Constitución Política de Colombia: El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
(…) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias dictadas en los procesos con radicados: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-2022) del 28 de septiembre de 2023, 50001-23-33-000-2018-00357-01 (5585-2019) del 3 de junio de 2021; 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016) del del 18 de marzo de 2021; del 11 de febrero de 2021: 81001-23-33-000- 2013-00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33- 000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014) y 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017) del 18 de noviembre de 2020.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-2022): En este orden de ideas, tal como lo ha indicado en varias ocasiones esta Sala, los tiempos laborados por el demandante mediante órdenes de prestación de servicios, o soluciones educativas en este caso, son computables a efectos de acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación. Esta circunstancia ha sido admitida por esta Subsección con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento16 y de reliquidación pensional,17 que fueron analizados bajo supuestos fácticos y jurídicos similares al que se estudia, relacionados con docentes que se desempeñaron a través de contratos de prestación de servicios.
RADICADO: 680013333011-2023-00312-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA TORRES SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTROS Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander similares al que se estudia, relacionados con docentes que se desempeñaron a través de contratos de prestación de servicios.
En consecuencia, los períodos laborados por el docente mediante CPS se pueden tener en cuenta para contabilizar el tiempo de servicios cuando este solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación, aunque no se haya declarado previamente la existencia de un contrato realidad. 3. La falta de acreditación de aportes a pensión no puede afectar el reconocimiento de la pensión del docente.
Aplicación del principio in dubio pro operario ante posturas jurisprudenciales disímiles La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-769 de 2014, precisó que la ausencia de aportes a los entes de previsión no puede afectar el derecho a la pensión de jubilación, y que, en el evento de no existir dichos pagos, el fondo pensional debe realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes.
Para la Corte resulta absurdo desconocer los tiempos laborados en entidades públicas que no descontaban aportes para pensión, como sería el caso que aquí se analiza. Dice esa Corporación que el «hecho de no haberse realizado las cotizaciones no puede convertirse en una circunstancia imputable al empleado, ni se trata de una carga que este deba soportar, mucho menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional».
Asimismo, enfatiza que «Independientemente del régimen sobre el cual se hayan realizado estos pronunciamientos, se trata de una interpretación que busca proteger los limitantes sobre las garantías de los trabajadores y por lo mismo deben ajustarse a cualquier régimen sobre el cual exista duda respecto a si deben tenerse en cuenta las semanas no aportadas por la entidad pública para efectos de los derechos pensionales».
La postura fijada por la Corte es aplicable a los casos en los que la entidad pública disfraza u oculta la relación laboral con contratos de prestación de servicios, porque bajo esta figura no se le exige el descuento y la cotización de aportes pensionales. Ahora, el Consejo de Estado en sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 de 2016, dijo: Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
En el mismo sentido, en sentencias del 6 de septiembre de 2021, 3 de junio de 21 y 24 de febrero de 202224, el Consejo de Estado ha considerado que en los casos en que no se pruebe la cotización de aportes a pensión durante el tiempo que el docente estuvo vinculado con contratos de prestación de servicios, el FOMAG deberá repetir contra la entidad de previsión a la que se hubiese realizado aportes durante ese tiempo para que haga el traslado.
Sin embargo, en el evento en que no haya realizado aportes, el fondo podrá «descontar de las sumas adeudadas a la docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que como trabajadora 24 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022).
Radicado: 81001-23-33-000-2014-00050-01: [L]a labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, de manera que los tiempos servidos en tal condición no pueden ser descartados para el reconocimiento pensional, sin perjuicio de que haya efectuado o no aportes por concepto de seguridad social en pensiones, en virtud del principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, sentencia del 3 de junio de 2021.
Radicado:50001-23-33-000-2018-00357-01: Es deber de el demandante demostrar las cotizaciones a pensión realizadas en su momento a cualquier entidad, por el tiempo que perduró su relación contractual, a riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajadora le correspondía abonar por ese concepto, lo mismo sucede con la entidad empleadora.
En ese orden de ideas, el FNPSM deberá repetir y en consecuencia solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliada el demandante en el tiempo que fungió como contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite. En caso de que ello no hubiese ocurrido de dicha forma, estará autorizado a descontar de las sumas adeudadas a la docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que como «trabajadora» tuvo que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de Tutela del 06 de septiembre del 2021. CP: Alberto Montaña Plata. Radicado: 11001-03-15-000-2021-03766-00: Para la Sala, también resulta pertinente mencionar que, si bien la señora Lizarazo Castillo no realizó aportes para seguridad social durante el tiempo en que laboró como docente interina (2002-2003), no se le puede endilgar dicha responsabilidad a la accionante y mucho menos se puede desconocer que fue vinculada como docente oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual, su régimen prestacional aplicable es el anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993, dada la excepción del artículo 279 de dicha norma.
RADICADO: 680013333011-2023-00312-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA TORRES SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTROS Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander tuvo que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo»25.
La tesis en comento no es pacífica. La Subsección B de la Sección Segunda de esa Corporación26 ha planteado que, para el cómputo de los períodos laborados con contratos de prestación de servicios, el docente debe acreditar que hizo los correspondientes aportes a pensión, so pena de negar el reconocimiento de la pensión por ausencia de estos.
En contraposición a esta tesis, la Subsección A de la misma Sección Segunda27 ha sostenido de manera categórica que «donde se persigue el cómputo de los tiempos laborales únicamente para efectos pensionales, estima la Sala como válido que dicha pretensión se tramitara de manera conjunta dentro del proceso de reconocimiento pensional docente, toda vez que su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda».
Adicionalmente, en la sentencia de unificación citada en apartes anteriores, el alto tribunal28 indicó que las reclamaciones «de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (…), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo»29.
De conformidad con lo anterior, la Sala se aparta de la tesis que actualmente viene sosteniendo la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por cuanto tal postura va en contra de la línea jurisprudencial pacífica y reiterada de esa misma Corporación, respecto de la labor del docente contratista y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.
Sumado a lo anterior, en virtud del principio de in dubio pro operario o favorabilidad en sentido amplio, según el cual, si una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, el juez «debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador»30.
Entonces, para esta Sala, la falta de aportes a pensión no se le puede imputar al empleado que estuvo vinculado con una modalidad en la que se le desconocían 25 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B. CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., 2 de junio de 2022. Expediente: 54001-23-33-000-2012-00182-02 Número interno: 4134-2016.
También sentencia del 18 de febrero de 2021 proferida por esta subsección del Consejo de Estado en el proceso radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). Salvamento de voto Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. En sentencia 11001031500020210713201: (…) una línea jurisprudencial consolidada y pacífica de esta sección segunda que sostiene que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, de manera que los tiempos servidos en tal condición no pueden ser descartados para el reconocimiento pensional, sin perjuicio de que haya efectuado o no aportes por concepto de seguridad social en pensiones, en virtud del principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.
Salvamento de voto Dr. CESAR PALOMINO CORTES en sentencia 81001233300020140005001: Sobre este aspecto, cabe precisar que la línea jurisprudencial consolidada y pacífica de la sección advierte que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, de manera que los tiempos servidos en tal condición no pueden ser descartados para el reconocimiento pensional, sin perjuicio de que haya efectuado o no aportes por concepto de seguridad social en pensiones, en virtud del principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales. 26 Sentencia de 24 de febrero de 2022.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente No.81001-23-33-000-2014-00050-01. En igual sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Providencia. En el mismo sentido, de 25 de noviembre de 2021 Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente No.70001-23-33-000-2016-00260-01, y con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez los procesos con N.I.: 0681-14,4169-14, 1038-17 Y 3639-15. 27 Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 6 de febrero de 2020, Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015) 28 Ponencia del Consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015) 29Tribunal Administrativo de Santander, magistrada ponente Francy del Pilar Pinilla Pedraza, sentencia del 15 de septiembre de 2023, radicado 686793333002-2022-00035-01. 30 Sentencia T-088 de 2018 RADICADO: 680013333011-2023-00312-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA TORRES SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTROS Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander sus derechos laborales.
Negar el reconocimiento de una pensión por no acreditar aportes durante estos tiempos, no solo vulneraría el derecho del trabajador del Estado a recibir una pensión, sino que también implicaría su revictimización, porque se le estaría culpando por haber prestado sus servicios a la entidad pública bajo una relación laboral oculta. 4.
El régimen especial docente permite el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes sin el retiro del servicio El artículo 128 de la Constitución Política31 establece la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, sin embargo, la misma disposición habilita al legislador para crear excepciones a la regla. La docencia es una excepción a la prohibición antes referida, comoquiera que el Decreto Ley 224 de 1972, en el artículo 5, establece que su ejercicio no es incompatible con el goce de la pensión de jubilación o por aportes.
Refiere la norma: Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. La anterior disposición fue ratificada en el inciso 4 del artículo 6 de la Ley 60 de 199332, el cual señala que las prestaciones que reciben los docentes son compatibles con la pensión y con cualquier otro tipo de remuneración. De esta manera, los docentes afiliados al FOMAG que son beneficiarios del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 pueden recibir doble asignación del tesoro público, ya que el goce de la pensión de jubilación o por aportes no es incompatible con el ejercicio de la docencia33.
E. Análisis de las pruebas De conformidad con las pruebas válidamente recaudadas, la Sala encuentra probado lo siguiente: 1. La señora MARÍA EUGENIA TORRES SIERRA tiene 65 años y se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en calidad de docente oficial34. 2. En sentencia del 5 de diciembre de 200735 el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga reconoció la existencia de una relación laboral oculta entre el Municipio de Floridablanca y la aquí demandante como docente contratista, entre el 14 de agosto de 1995 y el 30 de diciembre de 1998, con ocasión de múltiples órdenes de prestación de servicios. 3.
La parte actora ha laborado al servicio del magisterio durante 22 años, 4 meses y 21 días, hasta la fecha de expedición de la última certificación, el 1 de marzo de 2023. Su primera vinculación se hizo el 24 de enero de 1994, mediante orden de prestación de servicios como docente en el Municipio de Floridablanca. Posteriormente, el desde abril de 2002 bajo la misma modalidad fue contratada por el Departamento de Santander.
Luego, desde abril de 2004, fue nombrada en 31 ARTICULO 128º—Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. 32 ARTÍCULO 6.- Administración del personal.
Reglamentado parcialmente por el Decreto 196 de 1995. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. 33 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.
Bogotá, ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 25000-23-42-000-2014-00994- 01 (4847-15) 34 Expediente digital SAMAI. Gestión en Otros Despachos. Índice 00015. 24_ContestacionBucaramanga(.pdf). Folios 60 y 117 35 Expediente digital SAMAI. Gestión en Otros Despachos. Índice 00001. 1_Demanda(.pdf). Folios 45-66 RADICADO: 680013333011-2023-00312-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA TORRES SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTROS Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander provisionalidad por el Municipio de Floridablanca y finalmente desde marzo de 2017 también en provisionalidad por el Municipio de Bucaramanga36.
Los tiempos de servicio se sintetizan en el siguiente cuadro: Entidad Contratante Término del contrato Municipio de Floridablanca - Secretaría de Educación Municipal Desde el 24/01/1994 al 24/11/1994 (10 meses) Municipio de Floridablanca - Secretaría de Educación Municipal Desde el 22/02/1995 al 01/01/1996 (10 meses y 10 días) Municipio de Floridablanca - Secretaría de Educación Municipal Desde el 07/01/1996 al 07/12/1996 (11 meses) Municipio de Floridablanca - Secretaría de Educación Municipal Desde el 03/12/1996 al 31/12/1996 (26 días) Municipio de Floridablanca - Secretaría de Educación Municipal Desde el 07/01/1997 al 01/12/1997 (11 meses y 24 días) Municipio de Floridablanca - Secretaría de Educación Municipal Desde el 02/02/1998 al 02/01/1999 (11 meses) Municipio de Floridablanca - Secretaría de Educación Municipal Desde el 03/02/1999 al 02/01/2000 (11 meses) Municipio de Floridablanca - Secretaría de Educación Municipal Desde el 12/02/2001 al 11/05/2001 (3 meses) Municipio de Floridablanca - Secretaría de Educación Municipal Desde el 21/05/2001 al 21/08/2001 (3 meses) Departamento de Santander - Municipio de Rionegro - Colegio Fray Nepomuceno Ramos Desde el 30/04/2002 al 31/06/2002 (62 días) Departamento de Santander - Municipio de Rionegro - Colegio Fray Nepomuceno Ramos Desde el 01/07/2002 al 30/09/2002 (90 días) Departamento de Santander - Municipio de Rionegro - Colegio Fray Nepomuceno Ramos Desde el 01/10/2002 al 15/11/2002 (46 días) Departamento de Santander - Municipio de Los Santos - Escuela Rural Regadero Desde el 01/08/2003 al 30/10/2003 (90 días) Departamento de Santander - Municipio de Rionegro - Colegio Fray Nepomuceno Ramos Desde el 31/10/2003 al 31/01/2004 (90 días) Departamento de Santander - Municipio de Rionegro - Colegio Fray Nepomuceno Ramos Desde el 14/04/2004 al 05/07/2010 (6 años, 2 meses, 22 días) Departamento de Santander - Municipio de Rionegro - Colegio Fray Nepomuceno Ramos Desde el 12/10/2010 al 30/11/2010 (1 mes y 19 días) Municipio de Floridablanca - Secretaría de Educación Municipal Desde el 27/08/2012 al 18/01/2015 (2 años, 4 meses, 23 días) Municipio de Floridablanca - Secretaría de Educación Municipal Desde el 16/02/2016 al 12/03/2016 (26 días) Municipio de Floridablanca - Secretaría de Educación Municipal Desde el 14/03/2016 al 10/04/2016 (28 días) Municipio de Floridablanca - Secretaría de Educación Municipal Desde el 11/04/2016 al 10/05/2016 (1 mes) Municipio de Floridablanca - Secretaría de Educación Municipal Desde el 20/05/2016 al 05/10/2016 (4 meses, 16 días) 36 Expediente digital SAMAI.
Gestión en Otros Despachos. Índice 00001. 1_Demanda(.pdf). Folios 15-38 RADICADO: 680013333011-2023-00312-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA TORRES SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTROS Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Entidad Contratante Término del contrato Municipio de Bucaramanga - Secretaría de Educación Municipal Desde el 13/03/2017 al 01/03/2023 - fecha de expedición de la certificación- (5 años, 11 meses, 19 días) Total tiempo como docente del sector público hasta el 1/03/2023: 22 años, 4 meses y 21 días. 4.
El 27 de mayo de 202137 la demandante solicitó a la Secretaría de Educación del Municipio de Bucaramanga reconocerle la pensión de jubilación bajo el régimen de transición de la Ley 812 de 2003. 5. El 2 de febrero de 202238 mediante Resolución No. 0366, la Secretaria de Educación Municipal decidió negar el reconocimiento de la pensión de jubilación. La entidad indicó que la señora María Eugenia Torres Sierra se debía acoger al régimen pensional de la Ley 100 de 1993 y que carecía de la totalidad del tiempo necesario para pensionarse.
De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye, en primer lugar, que se encuentra en cabeza del FOMAG el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por la actora, en virtud del art. 15 de la Ley 91 de 1989, tras haberse probado la concurrencia de los requisitos consagrados en la Ley 33 de 1985, de suerte que las entidades territoriales accionadas no tienen la obligación de asumir dicha prestación. En segundo lugar, se observa que, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio de 2003, la recurrente había laborado como docente oficial mediante contrato de prestación de servicios desde enero de 1994.
De esta manera, a la demandante le es aplicable el régimen de transición que prevé esta normativa, y, por ende, tiene derecho a la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, ya que cuenta con más de 20 años de servicio público y más de 55 años de edad. Por consiguiente, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones.
En su lugar, se declarará la nulidad de las Resoluciones expedidas por la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga que negaron la pensión ordinaria de jubilación reclamada por la demandante, y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará al FOMAG reconocer y pagar, en favor de aquella, la pensión de que trata la Ley 33 de 1985, a partir del 10 de octubre de 2020, con el 75% de los salarios y demás factores contemplados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 o en las normas posteriores que los creen con efectos pensionales, sin exigir para ello el retiro definitivo del servicio.
Las condenas que aquí se imponen deberán actualizarse como lo ordena el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aplicando la indexación mes a mes desde cuando se causó cada concepto hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, con los respectivos incrementos de ley. Se tendrá en cuenta la siguiente fórmula: R = R.H. Índice final Índice inicial El valor actual R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.) que corresponde a cada concepto desactualizado, por el guarismo que resulte de dividir el IPC final –el de la ejecutoria de esta providencia- sobre el IPC inicial –vigente para la fecha en que se causó cada concepto-.
No hay lugar a declarar la prescripción de mesadas pensionales, puesto que el derecho se causó el 10 de octubre de 2020, la petición previa se presentó el 27 de 37 Expediente digital SAMAI. Gestión en Otros Despachos. Índice 00015. 24_ContestacionBucaramanga(.pdf). Folios 25 38 Expediente digital SAMAI. Gestión en Otros Despachos. Índice 00015. 24_ContestacionBucaramanga(.pdf).
Folios 110-112 RADICADO: 680013333011-2023-00312-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA TORRES SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTROS Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander mayo de 2021 (según Res. 366/22) y la demanda fue interpuesta el 18 de diciembre de 202339, de modo que entre una y otra fecha no transcurrieron más de 3 años.
F. De la condena en costas El legislador, en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, dispuso la condena en costas como consecuencia jurídica para quien es vencido en juicio dentro de los procesos declarativos en los cuales no se ventila un asunto de interés público. No obstante, en atención al precedente horizontal de este Tribunal, la Sala se abstendrá de disponer condena en costas, porque no se considera que la parte vencida haya actuado con «manifiesta carencia de fundamento legal» o desplegado acciones temerarias para dilatar, obstruir o dificultar el curso normal del proceso.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga que negó las pretensiones de la demanda.
En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 0366 del 2 de febrero de 2022 proferida por la Secretaría de Educación de Bucaramanga, por medio de la cual se negó la pensión de jubilación reclamada por la señora María Eugenia Torres Sierra; y de la Resolución No. 2450 del 12 de julio de 2022 que confirmó la anterior decisión, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.
TERCERO: CONDENAR, a título de restablecimiento del derecho, a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a reconocer y pagar en favor de la señora MARIA EUGENIA TORRES SIERRA, identificada con cédula de ciudadanía No. 28.168.202, la pensión de jubilación de que trata el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 10 de octubre de 2020, en un monto equivalente al 75% del salario base, con la inclusión de los factores devengados durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, previstos en la Ley 62 de 1985 o en normas posteriores que les hayan otorgado carácter salarial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Parágrafo 1.
Para el cumplimiento de esta condena, no se requerirá el retiro del servicio de la docente demandante. Parágrafo 2. Las sumas que resulten del reconocimiento pensional deberán ser actualizadas en su valor de acuerdo con la fórmula expuesta en las consideraciones de esta sentencia, y devengarán intereses en cuanto se den los supuestos de hecho previstos en los artículos 192 y s.s. del CPACA.
La pensión deberá ser objeto de los ajustes anuales de ley.
CUARTO: FACULTAR al NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) para que adelante los tramites interadministrativos necesarios a efectos de obtener el rembolso de los aportes o cotizaciones que efectúo la demandante en otros fondos. De no haberse realizado los respectivos aportes, o de existir una diferencia entre lo que se hubiese debido cotizar al FOMAG como docente oficial y lo que efectivamente cotizó la demandante al fondo de pensiones al cual se encontraba afiliada, ese monto deberá ser asumido por ella y podrá ser descontado por la entidad demandada. 39 Índice 1 SAMAI, juz. 11.
RADICADO: 680013333011-2023-00312-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: MARÍA EUGENIA TORRES SIERRA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Y OTROS Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander QUINTO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del DEPARTAMENTO DE SANTANDER – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y del MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL.
SEXTO: SIN CONDENA en costas en ambas instancias.
SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el sistema de gestión judicial SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala ordinaria de decisión de la fecha, según Acta No. 10 de 2025. [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada ponente [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CAROLINA ARIAS FERREIRA MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada Magistrada