680813333001-2021-00354-01 · Tribunal Administrativo de Santander

SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías Bucaramanga, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Radicado 680813333001-2021-00354-01 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante Esmeralda Gómez Rivera info@abogadosatta.com Demandado Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA servicioalciudadano@sena.edu.co judicialsantander@sena.edu.co iafoco25@hotmail.com Ministerio Público Procuraduría 159 Judicial II para Asuntos Administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co Tema Contrato realidad – Confirma- niega Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Barrancabermeja.

ANTECEDENTES La señora Esmeralda Gómez Rivera, por intermedio de apoderada legalmente constituida, acude a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin de que se acceda a las siguientes: 1. Pretensiones1. “PRIMERO: Que se DECLARE la nulidad del acto administrativo ficto surgido con ocasión del silencio administrativo negativo que se generó ante la falta de respuesta de la reclamación administrativa presentada el pasado 4 de agosto de 2020 por la demandante ante el SENA.

SEGUNDO: Que, como consecuencia de lo anterior, se DECLARE que con ocasión de contratos sucesivos de prestación de servicios celebrados entre el SENA y la señora ESMERALDA GÓMEZ RIVERA, por el periodo comprendido entre el 12 de abril de 2007 y 31 de diciembre de 2017, se originó una relación laboral. 1 Ver Folios 7 y 8 – Archivo digital “39Radicacion Y Re_001DemandaconAnexosp(.pdf) Nro.

Actua 1” – índice SAMAI 00001 - Gestión en otros despachos. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 TERCERO: Que se DECLARE que, durante periodo comprendido entre 12 de abril de 2007 y 31 de diciembre de 2017, ESMERALDA GÓMEZ RIVERA prestó sus servicios profesionales como INSTRUCTORA Y EVALUADORA del SENA.

CUARTO: Que, a título de restablecimiento del derecho a favor de ESMERALDA GÓMEZ RIVERA, se ORDENE el pago por concepto de las prestaciones sociales y vacaciones que se le reconocen a los profesionales vinculados de planta o nómina del SENA que desempeñen labor similar, tomando como base para la liquidación respectiva el salario legalmente establecido para aquellos en aplicación al principio de igualdad y por todo el término en que se prolongó la relación laboral.

QUINTO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se RECONOZCAN y CANCELEN en dinero la diferencia salarial entre lo reconocido en virtud de los contratos de prestación de servicios y lo correspondiente al cargo de planta denominado INSTRUCTOR del SENA, o aquel que se ajuste a las funciones desempeñadas por la demandante.

SEXTO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se RECONOZCAN Y CANCELEN en dinero las sumas destinadas como aportes a Seguridad Social y a Riesgos Laborales 12 de abril de 2007 y 31 de diciembre de 2017, respecto del porcentaje correspondiente al empleador.

SÉPTIMO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se RECONOZCA y CANCELE la indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales cada vez que se dio por terminado cada uno de los “contratos de prestación de servicios” antes referidos y, como consecuencia de ello, sean cancelados dichos valores en dinero.

OCTAVO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se RECONOZCA y CANCELE la indemnización moratoria por la no liquidación de cesantías y la consignación de ellas en los fondos destinados para tal fin, por cada uno de los contratos anteriormente mencionados y, como consecuencia de ello, sean cancelados dichos valores en dinero.

NOVENO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se COMPENSE económicamente la no afiliación a la Caja de Compensación.

DÉCIMO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se ORDENE al SENA el pago a la demandante de las sumas correspondientes a las primas legales y extralegales a las cuales tienen derecho los Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 profesionales de planta o nómina del SENA, por el término que duró la relación laboral.

DÉCIMO PRIMERO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se ORDENE al SENA pagar a la demandante las sumas correspondientes a intereses a las cesantías a las cuales tiene derecho quienes ostentan el cargo de planta denominado INSTRUCTOR del SENA o aquel que se ajuste a las funciones desempeñadas por la demandante, por el término que duró la relación laboral.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se ORDENE al SENA pagar al demandante las sumas correspondientes a indemnización moratoria por el no pago de la liquidación a la cual tiene derecho quienes ostentan el cargo de planta denominado INSTRUCTOR del SENA o aquel que se ajuste a las funciones desempeñadas por la demandante, por el término que duró la relación laboral.

DÉCIMO TERCERO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se PAGUEN los montos dejados de percibir por concepto de pensión en el porcentaje correspondiente al empleador.

DÉCIMO CUARTO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se ORDENE que toda suma a cancelar ha de ser debidamente indexada desde la fecha en que se hizo exigible el derecho hasta su cancelación.” 2. Hechos2 Como sustento de las pretensiones se expuso que, entre el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA y la señora Esmeralda Gómez Rivera, se celebraron diferentes contratos de prestación de servicios entre los años 2007 a 2017, indicando que algunos fueron ejecutados de forma paralela con otros, relacionándolos de la siguiente forma: 2 Ver Folios 1 a 7 – Archivo digital “39Radicacion Y Re_001DemandaconAnexosp(.pdf) NroActua 1” – índice Samai 00001 - Gestión en otros despachos.

Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 Afirmó que, las actividades estaban directamente relacionadas con el objeto misional del SENA y fueron desarrolladas bajo condiciones de plena subordinación, con sujeción a horarios previamente establecidos por la entidad, cumplimiento de cronogramas institucionales y reporte a superiores jerárquicos.

Refirió que en algunos contratos se indicó la cantidad de trabajo que debía realizar, en lo referente a la cantidad de evaluaciones de competencia laboral que debía aplicar. Señaló que las funciones eran ejecutadas de manera personal y exclusiva, cumpliendo las directrices impartidas por la entidad, sin autonomía en la forma de prestar el servicio y recibiendo una remuneración mensual fija.

Resaltó, que no recibió contraprestación distinta a los honorarios pactados en cada contrato, sin que se reconocieran derechos laborales como prestaciones sociales, cesantías, primas legales o aportes patronales al sistema de seguridad social, a pesar de que, en la práctica, sus funciones eran idénticas a las de los instructores de planta.

Finalmente, tras la terminación del último contrato, la señora Esmeralda Gómez, presentó reclamación a la entidad demandada el 04 de agosto de 2020, solicitando el reconocimiento de la relación laboral el pago de las respectivas prestaciones sociales. Al respecto, no se obtuvo respuesta por parte del SENA, configurándose el acto administrativo ficto, cuya nulidad se solicita. 3.

Normas violadas y concepto de violación3. Se invocan como disposiciones violadas de orden constitucional los artículos 1, 2, 3, 6, 13 y 25; Ley 50 de 119, Leu 80 de 1993, artículos 3 y 32 numeral 3 y Ley 1437 de 2011 artículo 10. 3 Ver folios 9 a 19 - Archivo digital “39Radicacion Y Re_001DemandaconAnexosp(.pdf) NroActua 1” – índice Samai 00001 - Gestión en otros despachos.

Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 Como concepto de violación señaló que la entidad demandada que guardó silencio frente a la reclamación realizada por la actora, configurándose el acto administrativo ficto, el cual, en su criterio, vulnera normas constitucionales y legales, al desconocer la verdadera naturaleza laboral de la relación sostenida entre la señora Esmeralda Gómez Rivera y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.

Afirmó que, pese a haberse suscrito contratos de prestación de servicios, las condiciones materiales de ejecución evidenciaron la existencia de una verdadera relación laboral, caracterizada por la prestación personal del servicio, la subordinación a directrices institucionales y la continuidad en el tiempo. En ese sentido, alegó que el SENA infringió el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al emplear la figura del contrato de prestación de servicios para el desarrollo de funciones permanentes y misionales, entre las cuales se encuentra la de docente/instructor que desarrolló la demandante, las cuales por supuesto pueden ser ejercidas por personal de planta de la entidad cuyas funciones están completamente reglamentadas.

Refirió que basta con una simple lectura de la Ley 119 de 1994, concretamente los artículos 2 y 3, para concluir que la docencia e instrucción son labores propias del giro ordinario de la institución y que, por consiguiente, deben ser asumidas por personal de carrera, traduciéndose en que naturalmente deben existir empleados que realicen tal labor.

Concluyó que en este caso, se configuran los elementos constitutivos de la relación laboral en tanto las funciones desarrolladas por la demandante como actividades contractuales, corresponden a las asignadas a docentes e instructores de la entidad lo cual, implica que, “(…) la prestación de sus servicios intelectuales de manera directa y sin independencia en el cumplimiento de su labor, pues por el contrario debió cumplir el horario y los parámetros fijados por los reglamentos del servicio público de educación, por lo que se generó dependencia y subordinación con la entidad territorial para la cual trabajaba”, conforme lo consideró el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016.

Acorde con lo anterior, consideró que en este caso se satisfacen a cabalidad el elemento de la permanencia y, por consiguiente, la subordinación. En virtud, solicitó declarar la nulidad del acto ficto demandando, reconocer la existencia de una relación laboral entre la demandante y el SENA, ordenando el pago de las respectivas prestaciones sociales. 4.

Contestación a la demanda4 4.1 Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. 4 Expediente digital primera instancia archivo “034ContestacionSena20220517” Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 Se opuso a las pretensiones de la demanda, considerando que las mismas carecen de sustento fáctico y jurídico toda vez que la demandante Esmeralda Gómez Rivera dentro del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA CIDT Barrancabermeja, tenía el carácter de contratista independiente por prestación de servicios.

Señaló que la señora Esmeralda Gómez Rivera estuvo vinculada al Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena Regional Santander desde el año 2007 al 2017 mediante Contratos de Prestación de Servicios, para prestar los servicios personales de carácter temporal a través de contratos interrumpidos, temporales y cuyos objetos contractuales en cada una de las ordenes de servicio pactadas fueron diferentes y, cuya duración fue siempre por tiempo limitado e indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En consecuencia, sostuvo que dichos contratos no generan relación laboral ni el reconocimiento de prestaciones sociales. Adujo que no es cierto que la demandante cumpliera una jornada u horario de trabajo, que estuviera subordinada y/o tuviera un jefe inmediato, pues no existe prueba si quiera sumaria que acredite que el supervisor de los contratos actuara como jefe inmediato, estableciéndose plenamente que lo que se configuró fue una gestión de coordinación de actividades entre la accionante y el SENA.

Asimismo, señaló que las actividades desarrolladas por la demandante estuvieron claramente definidas en los contratos, y que el hecho de ajustarse a cronogramas o lineamientos institucionales no implica la existencia de una jornada laboral, jefe inmediato o control jerárquico, sino una concertación necesaria entre las partes. La entidad también destacó que no existe evidencia documental en el expediente que permita afirmar que la actora estuvo sujeta a órdenes, sanciones, memorandos u otras manifestaciones de subordinación propia de una relación laboral.

Por lo anterior, reiteró que la vinculación de la actora fue de naturaleza contractual, sin que se haya configurado una relación laboral, y que la actora recibió el pago completo de los honorarios acordados, sin que tuviera derecho a salarios, prestaciones sociales ni demás prerrogativas propias del empleo público. Afirmó que la entidad cumplió con el pago íntegro de los honorarios pactados en cada contrato, y que no está obligada a realizar pagos adicionales por concepto de seguridad social, ni a reconocer beneficios convencionales, dado que la demandante nunca tuvo la condición de trabajadora oficial.

Por último, invocó la presunción de legalidad de los contratos celebrados y del acto administrativo ficto, resaltando que no se desvirtuó su validez. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 Propuso las excepciones que denominó: (I.) Prescripción (II.) Inexistencia de la obligación y del demandado Servicio Nacional de Aprendizaje SENA – CIDT SENA Barrancabermeja, (III.) Buena fe y presunción de legalidad;

(IV.) Cobro de lo no debido; (V.) Excepción de insuficiencia probatoria y (VI.) Excepción genérica o innominada. II. LA SENTENCIA APELADA5. El Juzgado Tercero Administrativo de Barrancabermeja, mediante providencia del treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), negó las pretensiones de la demanda, al considerar que carga de la prueba, radica en cabeza de la parte demandante, quien afirma la existencia de la relación laboral, sin embargo, en el presente caso no se satisfizo, pues no logró probar, la ejecución de labores en igualdad al personal de planta del SENA o que existiera concomitantemente un empleado de planta que realizara sus mismas funciones y en igualdad de condiciones, para así poderlo contrastar, teniendo en cuenta los diferentes objetos contractuales suscritos entre el 2007 y 2017; evidenciándose sólo el legítimo ejercicio de la facultad de coordinación y supervisión contractual por parte de la entidad, que se ejecutaron sin desbordar las contenidas en el clausulado del contrato, destacando que no se logró probar la subordinación y dependencia continuada, elemento determinante que distingue la relación laboral del contrato de prestación de servicios.

Agregó el Juzgador que, comparte la postura del Ministerio público frente a la no procedencia de nulidad del acto administrativo ficto que surgió como consecuencia del silencio administrativo negativo derivado de la falta de respuesta a la reclamación administrativa presentada el 4 de agosto de 2020 por la demandante ante el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, por considerar de cara a lo planteado en el sub examine, no existió vulneración a los derechos que la demandante reclama transgredidos de orden constitucional y legal, los cuales constituyen requisitos necesarios para declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, por lo que resolvió denegar las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN6. La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia señalando que las funciones desempeñadas por la señora Gómez Rivera están estrictamente relacionadas con el objeto misional de la demandada y, por ende, deben ser realizadas por el personal de planta. Hizo alusión al Decreto ley 118 de 1957 por medio del cual se creó el SENA, el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957 y la Ley 119 de 1994, para señalar que las funciones iniciales de la entidad consistían en brindar formación 5 Expediente digital primera instancia, archivo “067Sentencia20241008” 6 Ver Índice 00055 de SAMAI - Gestión en otros despachos.

Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, cuya misión se encaminó a cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas.

Adujo que, con fundamento en lo anterior, queda en evidencia que las actividades desempeñadas por la demandante son claramente necesarias para el correcto desarrollo del objeto misional de la entidad accionada. Indicó que la demandada contrató a señora Gómez Rivera durante más de 10 años, sin solución de continuidad expresándose a la suscripción de cada contrato que, existía la necesidad de celebrarlo por la insuficiente planta de personal, sin que se decidiera la ampliación de la misma para vincular a la cantidad necesaria para ejercer en debida forma su objeto misional.

Señaló que a través de los contratos de prestación de servicios se suplieron las necesidades permanentes del SENA sin tener que incurrir en todo lo que implica tener más empleos y cargos en la planta de personal traduciéndose ello, en la vulneración de los derechos de los trabajadores contratistas. Finalmente, reiteró que, del análisis general de las pruebas aportadas al expediente (documentales, testimonio y declaración de parte), se puede observar que las labores ejecutadas por la demandante estaban relacionadas con el objeto misional de la demandada; cumplió un horario de trabajo propio de la entidad, desarrollando idénticas funciones a las asignadas al cargo de profesional grado II de conformidad al manual específico de funciones del SENA, que son de carácter misional e inherente a la entidad.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto de fecha del 11 de febrero de 20257 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. En esta etapa procesal, no hubo pronunciamiento por parte de los sujetos procesales. El Ministerio público se abstuvo de presentar concepto de fondo. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y hallándose estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia. 7 Ver índice 00004 de SAMAI.

Expediente digital SAMAI Segunda instancia. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 1. Competencia. Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.

Problema Jurídico. Al tenor del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si entre la señora Esmeralda Gómez Rivera y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA existió una relación laboral encubierta con la suscripción de contratos de prestación de servicios. Para tal efecto, se deberá analizar si obran medios de prueba que acrediten la concurrencia de los elementos esenciales de existencia de un contrato realidad – especialmente el de la subordinación – en el periodo comprendido entre el 12 de abril de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2017.

Tesis de la Sala: Para la Sala no se acreditó la existencia de relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre la formalidad, teniendo en cuenta que si bien es cierto se dio cumplimiento a los requisitos de prestación personal del servicio y la remuneración como contraprestación del mismo, no se encuentra demostrado el elemento de subordinación laboral o dependencia en la labor desarrollada por el demandante; por el contrario se observa que las obligaciones propias de los contratos se cumplieron con ocasión a lo pactado en aquellos. 3.

Marco normativo y jurisprudencial Contrato realidad – Antecedentes constitucionales del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. El artículo 25 de la Constitución Política de 1991 establece que el trabajo es un derecho fundamental en los siguientes términos: “ARTICULO 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.

Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas” De ahí que se erige como deber del Estado -en el marco del Estado Social, Democrático y Constitucional de Derecho- el deber de garantizar y proteger a las personas que cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter salarial y prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas -u obviadas- por las partes contratantes.

Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 La Sección Segunda del Consejo de Estado8, ha expresado que en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan invisibilizarla, se debe acudir al artículo 539 de la Carta, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función, pero en calidad de servidores públicos.

Al respecto, la Constitución Política en sus artículos 122 y 125 dispone lo siguiente: “Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ( )” “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De lo anterior se tiene que, el ordenamiento jurídico establece tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a. relación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos; b. relación contractual, propia de los trabajadores oficiales y c. relación contractual estatal, propia de los contratistas que presan servicios.

Cada una de ellas, tiene unos elementos propios que la dotan de identidad, por lo que, ha establecido la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado10 que; si estos se llegan a desdibujar, es debe de la Juez en la jurisdicción competente, cuando una relación que nace como contrato estatal, realmente corresponde a la propia de un trabajador oficial y, cuando a una legal y reglamentaria, propia de un empleado público. 8 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación número: 68001-23-15-000-2002-00903-01(0157-08). M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 9 CONSTITUCIÓN POLÍTICA 1991.

ARTICULO 53. “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01. M.P. César Palomino Cortés. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 4. De los elementos de una relación laboral. El artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990 es claro al señalar cuales son los elementos esenciales de una relación laboral a saber: “Artículo 23.

Elementos esenciales. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen” (Negrilla propia de la Sala) De la norma en cita, se derivan las siguientes premisas: a. Que, el contrato de trabajo es “intuitu personae”, es decir: personalísimo; quedando obligado el trabajador a desarrollar de forma personal y directa, las labores para las cuales fue requerido, con o sin la existencia del negocio jurídico en sentido formal. b. Que la relación laboral es subordinada, entendido este elemento como: “(…) La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél11 (…).” (Negrillas fuera del texto original) Corolario de lo aquí referido, la subordinación y dependencia de carácter continuado necesariamente ha de tenerse como el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus subordinados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre las circunstancias de modo, tiempo, lugar y cantidad de trabajo, así como la imposición de los reglamentos internos en cualquier momento, con respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales conforme a las disposiciones constitucionales ya referenciadas.

En sentencia de Unificación el Consejo de Estado12 precisó los elementos de la relación laboral haciendo referencia a la figura denominada relación laboral encubierta o subyacente, indicando que: “De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador 11 Corte Constitucional.

Sentencia C – 386 del año 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Sentencia de unificación por importancia jurídica Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii)El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

Segunda: La declaración del contrato realidad se puede hacer a partir de indicios, pues para demostrar la relación laboral - muchas veces oculta -, resultan relevantes aquellos hechos ciertos que revelan la existencia de otros, que en principio son inciertos y, que ponen de relieve que se presenta una relación laboral; y Tercera: El elemento determinante de la relación laboral es la subordinación del trabajador respecto del empleador.

Por ello, ante el tercer elemento señalado por el artículo 23 del CST: la existencia de una remuneración enfatiza la Sala, ha de tenerse en cuenta que lo realmente determinante para que se configure la relación laboral y, para que nazcan las correspondientes obligaciones en cabeza del empleador es la concreta y real prestación de servicios en condiciones de dependencia o subordinación. 5.

Análisis probatorio de cara al problema jurídico planteado Conforme al marco normativo que antecede, la declaratoria del contrato realidad exige la demostración de los tres requisitos propios de una relación laboral a saber: -La prestación personal del servicio; -La contraprestación económica y; -La continua subordinación o dependencia del empleador.

En ese orden de ideas, procederá la Sala a analizare si, la relación en principio contractual entre las partes de este proceso materialmente presenta los elementos que configuran una relación laboral, dando paso entonces a la declaratoria del contrato realidad: 13 Corte Constitucional. Sentencia T-335 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 5.1. La prestación personal del servicio contratado y su continuidad - Contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Esmeralda Gómez Rivera y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA14: Número de contrato Objeto del contrato Tiempo contratad o Periodo Observaciones 000091 de 200715 El contratista se obliga a impartir formación profesional en el área de agricultura orgánica acorde con la cotización del 1 de marzo de 2007, la cual forma parte integral de la presente orden del centro industrial y del desarrollo tecnológico – SENA de Barrancabermeja. 383 horas que se desarrollar án en 7 meses 12/04/2007 – 12/11/2007 000118 de 200716 El contratista se obliga a Impartir Formación Profesional en el área de Agricultura Orgánica acorde con la cotización del 1 de marzo de 2007, la cual forma parte integral de la presente orden del Centro Industrial y del Desarrollo Tecnológico – SENA de Barrancabermeja. 100 horas que se desarrollar án en 7 meses 14/04/2007 – 30/08/2007 Se firma por las partes acta de interrupción frente al contrato No. 00118 del 18 de abril de 2007 hasta el 13 de junio de 2007, fecha en la cual se reinicia la ejecución; posteriormente, el día 31 de agosto de 2007 se suscribe acta de liquidación del contrato.17 000103 de 200818 El contratista se obliga a impartir formación profesional en el área de agricultura orgánica acorde con la cotización del 15 de febrero de 2008, la cual forma parte integral de la presente orden del centro industrial y del desarrollo tecnológico SENA de Barrancabermeja. 385 horas que se desarrollar án en 4 meses 28/02/2008 – 30/06/2008 000110 de 200819 El objeto del presente contrato es la prestación de servicio profesional como experto evaluador para desarrollar procesos de evaluación emitiendo juicio de competencia aplicado a un número de candidatos asignados en las siguientes normas: 1.

Cosechar racimos de palma de aceite joven 2. Recolectar y acopiar racimos de frutos sueltos de palma de aceite 3. Cosechar racimos de palma de aceite adulta, pertenecientes a la mesa sectorial de palma de aceite y oleaginosas, dentro del programa del programa de competencia laborales, en la vigencia 2008, (Autorización No. 000341 del 21 de mayo de 2008). 5 meses 03/07/2008 – 12/12/2008 000111 de 200920 El objeto del presente contrato es la prestación de servicio profesional como experto evaluador para desarrollar procesos de evaluación emitiendo juicio de competencia aplicado a un número de candidatos asignados en las siguientes normas: 1.

Código 270404034 cosechar racimos de palma de aceite joven, de acuerdo con los estándares de calidad requeridos 2. Código 270404035, recolectar y acopiar racimos y frutos sueltos de palma de aceite joven, de acuerdo con estándares de calidad requeridos 3. Código 270404036 cosechar racimos de palma de aceite adulta, 7 meses y medio 28/04/2009 - 10/12/2009 Se realiza adición al contrato 000111 debido a cambios en la programación, razón por la cual adicionan en tiempo 3 meses y medio respecto de lo pactado en el contrato original.21 14 Los contratos de prestación obran igualmente en los anexos de la demanda 15 Expediente digital primea instancia archivo “expedientes contractuales_compressed” Fol. 210 - 212 16 Expediente digital primea instancia archivo “expedientes contractuales_compressed” Fol. 398 - 400 17 Expediente digital primea instancia archivo “expedientes contractuales_compressed” Fol. 402 - 403 18 Expediente digital primera instancia C01Principal archivo “expedientes contractuales_compressed” Fol. 26 - 27 19 Expediente digital primera instancia C01Principal archivo “expedientes contractuales_compressed” Fol. 251 - 253 20 Expediente digital primera instancia C01Principal archivo “expedientes contractuales_compressed” Fol. 328 - 330 21 Expediente digital primera instancia C01Principal archivo “expedientes contractuales_compressed” Fol. 370 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 de acuerdo con los estándares de calidad requerido; correspondiente a la mesa sectorial de palma de aceite, dentro del programa de competencia laborales, en la vigencia 2009, (Autorización No.000297 del 04 de marzo de 2009). 000033 de 201022 Contratar un (1) instructor formación integral a término fijo para las áreas: Palma de aceite y caucho como reemplazo de instructores de planta que están desarrollando procesos de normalización y certificación por competencias laborales por diez puntos cinco (10.5) meses en el periodo del 25 de enero al 10 de diciembre de 2010 para la ejecución de acciones de formación profesional en el Centro Industrial y del Desarrollo Tecnológico. 10 meses y medio 26/01/2010 – 15/12/2010 275 de 201123 Contratar la prestación de servicios personales como experto técnico en el área de palma de aceite, para que desarrollen procesos de normalización de competencias laborales en el Centro Industrial y del Desarrollo Tecnológico de Barrancabermeja y su área de influencia, de acuerdo el plan operativo 2011 de normalización de la mesa sectorial y del presupuesto disponible y asignado. 5 meses y 3 días 14/07/2011 – 16/12/2011 000341 de 201224 Contratar los servicios personales indirectos de un (1) evaluador de competencia laboral para atender los procesos de evaluación y certificación a término fijo en el área de palma de aceite y oleaginosas, para el centro industrial y del desarrollo tecnológico y su área de influencia. 3 meses 25/07/2012 – 06/11/2012 000495 de 201225 Contratar los servicios personales indirectos de un (1) evaluador de competencia laboral para atender los procesos de evaluación y certificación a término fijo en el área de palma de aceite y oleaginosas, para el centro industrial y del desarrollo tecnológico y su área de influencia. 01 mes y 14 días 30/10/2012 – 14/11/2012 001409 de 201326 Contratar los servicios personales indirectos como evaluador de competencia laboral en el área de palma de aceite, servicios ambientales, producción agrícola, procesamiento de alimentos para atender los procesos de evaluación y certificación en el centro industrial y del desarrollo tecnológico – Barrancabermeja y su área de influencias. 5 meses 21/02/2013 – 23/07/2013 001485 de 201427 Prestar los servicios personales indirectos como evaluador de competencia laboral en el área de palma de aceite, para atender los procesos de evaluación y certificación en el centro industrial y del desarrollo tecnológico- Barrancabermeja y su área de influencia durante la vigencia 2014. cláusula segunda. 9 meses 22/01/2014 – 30/11/2014 001211 de 201528 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como gestor de instrumentos, para verificar metodológicamente la construcción de ítems e indicadores de evaluación teniendo en cuenta la documentación vigente para tal fin, 10 meses y 27 días 03/02/2015 – 30/12/2015 Se firma otro sí, en el cual se modifica el contrato No. 001211 donde se modifica la 22 Expediente digital primera instancia C01Principal archivo “expedientes contractuales_compressed” Fol. 127 - 130 23 Expediente digital primera instancia C01Principal archivo “expedientes contractuales_compressed” Fol. 478 -481 24 Certificación suscrita por la subdirectora del Centro Industrial y del Desarrollo Tecnológico del SENA Barrancabermeja (Expediente digital primera instancia C01Principal archivo “ESMERALDA GOMEZ RIVERA CC_63459343” Fol. 11 - 15 25Certificación suscrita por la subdirectora del Centro Industrial y del Desarrollo Tecnológico del SENA Barrancabermeja (Expediente digital primera instancia C01Principal archivo “ESMERALDA GOMEZ RIVERA CC_63459343” Fol. 11 - 15 26Certificación suscrita por la subdirectora del Centro Industrial y del Desarrollo Tecnológico del SENA Barrancabermeja (Expediente digital primera instancia C01Principal archivo “ESMERALDA GOMEZ RIVERA CC_63459343” Fol. 11 - 15 27 Expediente digital primea instancia C01Principal archivo “expedientes contractuales_compressed” Fol. 994 - 997 28 Expediente digital primera instancia C01Principal archivo “ESMERALDA GOMEZ RIVERA CC_63459343” Fol. 19 - 22 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 en el sistema de gestión de la Regional Santander. cláusula referente al plazo, quedando en un término de 10 meses y 26 días, sin exceder el 30 de diciembre de 2015.29 000444 de 201630 Prestar los servicios personales de carácter temporal para liderar los procesos de evaluación y certificación de competencias laborales, siguiendo con los lineamientos nacionales en el Centro Industrial y del Desarrollo Tecnológico, durante la vigencia 2016. 11 meses y 4 días 26/01/2016 – 31/12/2016 00723 de 201731 Prestar los servicios personales de carácter temporal como líder del proceso de evaluación y certificación de competencias laborales en el Centro Industrial y del desarrollo tecnológico, durante la vigencia 2017. 11 meses y 7 días 24/01/2017 - 31/12/2017 Se firma otro sí, en el cual se modifica el contrato No. 00723 donde se modifica la cláusula referente a la supervisión del contrato.32 La relación efectuada demuestra que, en efecto, entre la entidad demandada y la señora Esmeralda Gómez Rivera se suscribieron los contratos de prestación de servicios en virtud de los cuales, la hoy demandante, reclama la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente y que, el objeto contractual previsto en los mismos fue efectivamente desarrollado.

Ahora, teniendo en cuenta que, algunos de los contratos antes enlistados, dispusieron su ejecución en horas divididas en la totalidad del plazo contractual -meses-, precisa la Sala que, ante estas situaciones, el H. Consejo de Estado33 ha indicado que, a efectos de analizar, la continua subordinación que se reclama, se debe contrastar el horario laboral del personal de planta de la entidad demandada -SENA-, con el tiempo de servicios que debió prestar el contratista conforme al número de horas de trabajo pactadas en cada uno de los contratos, el enunciado pronunciamiento señaló: “En ese sentido, (…) si tenemos en cuenta que el horario de trabajo iniciaba a las 7 de la mañana y finalizaba a las 5 de la tarde (para un total de 10 horas) con un intervalo para almorzar, el cual no fue especificado pero que, por las reglas de la experiencia se puede estimar en una hora (para un total de 9 horas laborables) se podría determinar que, en caso de cumplir estrictamente con el horario señalado, para el primer contrato que era de 540 horas, este se habría cumplido en un término de 60 días. 29 Expediente digital primera instancia C01Principal archivo “ESMERALDA GOMEZ RIVERA CC_63459343” Fol. 35 30 Expediente digital primera instancia C01Principal archivo “expedientes contractuales_compressed” Fol. 587 - 591 31Expediente digital primera instancia C01Principal archivo “expedientes contractuales_compressed” Fol. 794 - 799 32 Expediente digital primera instancia C01Principal archivo “expedientes contractuales_compressed” Fol. 868 - 869 33 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho, (2018), Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00123-01(3257-16) Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 Por consiguiente, habría de concluirse que en el año 2005 la señora Clara Patricia Dávila Suárez laboró para el SENA un total de 60 días; de las tres órdenes de servicios suscritas en el año 2006 habría laborado 152 días; en el 2007 serían 65 días; para el año 2008 un total de 100 días; 104 jornadas en el 2009; 106 días en el año 2010; en el año 2011 habría laborado 50 días en virtud del contrato 017 y cinco meses conforme con el contrato 748; asimismo, en el año 2012 serían cinco meses según el contrato 007 y 56 días de acuerdo con el contrato 729 de 2012; y en el año 2013 habría trabajado 112 días.

De acuerdo con lo anterior, no es posible afirmar de la sola lectura de los contratos de prestación de servicios que la señora Dávila hubiese prestado sus servicios a la institución demandada en forma continua e ininterrumpida, siendo este uno de los elementos que permiten inferir la existencia del contrato realidad” Esta consideración resulta aplicable al caso bajo estudio, pues como se observa del cuadro que antecede, de los 14 contratos suscritos entre las partes de este proceso, 3, fueron pactados en términos de horas.

De este modo, procederá la Sala a verificar sí, conforme al número de horas pactadas en los aludidos contratos, es posible hablar de una prestación continua e ininterrumpida del servicio; teniendo en cuenta el horario de trabajo que utilizó el H. Consejo de Estado en la cita anterior, pues se trataba igualmente del caso de una persona que se desempeñó como instructor SENA.

Contrato Año Horas contratadas Días 000091 2007 383 horas 15,95 000118 2007 100 horas 4,16 000103 2008 385 horas 16,04 Visto lo anterior, encuentra a Sala que, en los años en los que la demandante estuvo contratada por horas esto es, en año 2007 y 2008, no es dable afirmar que, la prestación del servicio se hubiere dado de forma continua e ininterrumpida, pues como se observa, los días laborados no alcanzan a ser siquiera una cuarta parte de los días hábiles del año. En consecuencia, de estos periodos no es posible afirmar una actividad continua y sujeta a condiciones de dependencia, pues es notablemente disímil a las condiciones en las que realizan la actividad los empleados de planta quienes deben cumplir, como lo determinó el H. Consejo de Estado, un horario de 9 horas diarias.

Así, se precisa que, en este caso, pese a demostrarse la prestación personal del servicio a través del desarrollo de las obligaciones contractuales pactadas, de entrada, se excluye el reconocimiento de los Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 periodos reclamados para los años 2007 y 2008, en atención a las consideraciones expuestas. 5.2.

La contraprestación económica: En cada uno de los contratos suscritos en los años 2009 a 2017, se pactó una suma de dinero por concepto de honorarios, que corresponde a la remuneración por el servicio prestado, la que, se asume fue cancelada por la entidad, pues no se alega cosa diferente en la demanda, configurándose así el segundo elemento para la configuración de la relación laboral. 5.3.

La continua subordinación o dependencia del empleador: De conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo.34 Así mismo, el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202135 señaló como circunstancias o hechos relevantes que han de apreciarse como indicios para dar por demostrada la subordinación, los siguientes: “104. i) El lugar de trabajo.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 34 SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-23-31-000-2011-00304-01 (2079-2018) Demandante: Eider Orlando del Río Carrillo 35 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencia del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad” Acorde con el pronunciamiento jurisprudencial y a fin de verificar la configuración del elemento de la subordinación en el sub lite, se tiene que, respecto de los contratos suscritos entre los años 2009 a 2017, obran en el plenario, las siguientes pruebas: -Expediente administrativo contentivo de documentos precontractuales y contractuales, respecto de las órdenes de servicio suscritas entre la señora Esmeralda Gómez Rivera y el SENA durante los años 2009, 2010, 2011, Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 201736, de cuyos elementos obrantes se destacan: la hoja de vida de la demandante; los estudios previos para determinar la necesidad de la contratación durante la mayoría de los años enunciados; certificaciones de capacidad e idoneidad del contratista durante estas vigencias; las órdenes de pago por concepto de honorarios dentro de cada contrato; las declaraciones extraprocesales firmadas por la señora Esmeralda Gómez Rivera, donde manifestaba no estar dentro de la nómina permanente de la entidad y con ello no recibir pagos de aportes parafiscales y, los certificados del 15 de enero de 2010, expedido por la subdirectora del Centro Industrial y del Desarrollo Tecnológico Regional Santander del SENA y del 14 de enero de 2015 expedido por el Director Regional del SENA, mediante los cuales se certificó que no existía personal suficiente para desarrollar las funciones propias de un instructor de formación integral en las áreas de palma de aceite y caucho. -De los contratos suscritos y aportados por las partes a este proceso, se observa que en los mismos se consignaron diferentes objetos contractuales y obligaciones del contratista, de los cuales se extrae que la señora Esmeralda Gómez ejecutó actividades como instructora, evaluadora de competencias laborales, gestora de instrumentos y como líder de procesos de evaluación y certificación. -Durante el trámite procesal fue decretado el interrogatorio de parte a la demandante Esmeralda Gómez Rivera y el testimonio de señor Juan Carlos Hernández Vega solicitados por la parte demandada Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

Sin embargo, llegada la fecha señalada para la respectiva audiencia, la apoderada solicitante manifestó desistir de los referidos medios de prueba. No obstante, al encontrarse presente la demandada en la audiencia, el despacho de primera instancia dispuso la recepción del interrogatorio de parte a la señora Gómez Rivera, del cual se extrae lo siguiente37: La demandante manifestó haber trabajado para el SENA inicialmente como evaluadora de competencias laborales en el área de palma de aceite, donde certificaba personas con experiencia laboral mediante evidencias de desempeño, producto y conocimiento.

Para esto, debía trasladarse a municipios como Sabana de Torres, Puerto Wilches e Yondó, por lo cual el SENA le pagaba viáticos. Al comienzo la meta era evaluar 30 personas y emitir 15 juicios al mes, pero luego se exigieron 80 evaluaciones mensuales. Señaló que en 2015 fue nombrada metodóloga de evaluación en la regional Santander, con horario fijo y un espacio de trabajo asignado.

Allí se encargaba de capacitar a los evaluadores en la elaboración de instrumentos de evaluación, tarea para la cual recibió previamente una capacitación en Medellín, con tiquetes y viáticos cubiertos por el SENA. Indicó que entre los años 2016 y 2017 se desempeñó como líder de evaluación y certificación en el Centro Industrial de Barrancabermeja, coordinando a 10-12 36 Índice 00038 Samai Primera Instancia 37 Link grabación audiencia, One Drive primera instancia: https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/72a3c122-608a- 48c3-bb05-dc1aee9f8719?vcpubtoken=36e32dea-1b59-4a04-9b44-ebdf8b615d49 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 evaluadores y asegurando el cumplimiento de metas impuestas por la Dirección General.

Manifestó que tenía a su cargo los recursos físicos de la oficina y que, por el compromiso del cargo, a veces trabajaba más de 10 horas diarias. Expuso que las metas se le asignaban desde la Dirección General al centro, y de allí a ella, según su rol. Manifestó que debía rendir informes mensuales a través de plataformas institucionales como requisito para el pago del salario.

Señaló, que el SENA le proporcionaba los medios de trabajo (computadores, escritorios, impresoras, etc.), señala que debía portar uniforme institucional y carnet para ingresar a las instalaciones. Finalmente, indicó que debía pedir permiso a su superior para ausentarse y no podía delegar sus funciones, debido a un compromiso de confidencialidad.

Tal y como se indicó en precedencia, corresponde a la Sala en esta oportunidad determinar si en el asunto bajo estudio se configuran los elementos constitutivos de la relación laboral especialmente lo relacionado con la subordinación entre el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y la señora Esmeralda Gómez Rivera, entendida ésta, como la facultad que tiene un patrono o empleador de dar órdenes a sus empleados, de disponer de su capacidad y fuerza de trabajo según sus instrucciones, necesidades y conveniencias.

En efecto, si bien se demostró que la señora Gómez Rivera ejecutó de manera personal los contratos y recibió una contraprestación económica por su labor, ello por sí solo no basta para desvirtuar la naturaleza contractual del vínculo ni para configurar una relación laboral. Del acervo probatorio, contenido en el expediente, se concluye que no se logró acreditar que la accionante se encontrara subordinada a las disposiciones o exigencias de sus supervisores, ya que, de los contratos celebrados no se desprende imposición alguna de jornada laboral, o régimen disciplinario propio del vínculo laboral.

Por el contrario, se observa que en cada uno de ellos se pactaron actividades específicas, orientadas al cumplimiento del objeto contractual, sin que se exigiera a la contratista el cumplimiento de un horario impuesto ni la sujeción a instrucciones propias de un empleador. En consonancia con lo anterior, la Sala no encuentra configurada una relación de subordinación derivada de las instrucciones sobre el modo, tiempo y cantidad de trabajo que debía realizar.

Si bien la accionante debía presentar informes de trabajo y seguir un cronograma para la realización de las actividades en los periodos que desempeñó actividades de formación profesional, para la Sala estos elementos hacen parte de la planeación y seguimiento de las actividades enmarcadas en el contrato de prestación de servicios y su correspondiente coordinación, lo cual, en principio, no implica subordinación, máxime cuando en este caso se demostró que las actividades desarrolladas, correspondientes en general, a la avaluación de competencias laborales en el área de palma de aceite, Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 mediante la gestión de instrumentos para verificar y construir indicadores de evaluación, le permitían ajustar autónomamente su agenda pues las obligaciones contractuales se encontraban ligadas a la aplicación de los instrumentos de evaluación, actividad para la cual, fue contratada.

Ahora, analizados los periodos en que se desarrollaron los diferentes contratos, se evidencian interrupciones temporales entre ellos sin que obre prueba alguna que permita establecer que la señora Esmeralda Gómez, continuó trabajando en dichos lapsos, lo cual descarta una vinculación continua e ininterrumpida con la entidad, por lo que no es posible hablar de una relación laboral prolongada en el tiempo.

Debe tenerse en cuenta que los contratos suscritos no solo fueron intermitentes, sino que respondieron a diversas necesidades de la entidad, lo cual se refleja en la diversidad de los objetos contractuales, que, aunque guardaban relación con procesos misionales, no eran idénticos ni indicativos de una actividad constante, permanente y uniforme, situación que por ende, impide asimilar las actividades desarrolladas por la demandante con las funciones legalmente establecidas para determinado cargo público, existente en la planta de personal de la entidad demandada.

De otro lado, advierte la Sala que, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece la vinculación por contratos de prestación de servicios, con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no puedan ser asumidas por el personal de planta de las mismas, teniendo como característica principal la prohibición del elemento de subordinación del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato.

Al respecto, se tiene igualmente que, para el desarrollo de cada uno de los objetos contractuales, en este caso, existía insuficiencia de personal para ello, y por lo tanto, la entidad accionada estaba en la facultad para contratar a personas externas al personal de planta, bajo la modalidad de prestación de servicios, así como se evidencia en el expediente administrativo allegado, donde es claro que la entidad demandada cumplió con las exigencias legales para la suscripción de los contratos, tal como lo demuestra la existencia de estudios previos, certificaciones y demás documentos precontractuales que justificaron la contratación de la señora Gómez Rivera, para suplir la inexistencia del personal de planta, lo que ratifica que la relación tuvo un carácter contractual y no laboral.

Se precisa que, en este caso, que los argumentos de apelación presentados por la parte actora se circunscribieron a indicar que las actividades desarrolladas por la señora Gómez Rivera hacen parte del objeto misional de la entidad y, por ende, debe reconocerse la existencia de la relación laboral. Sin embargo, dicha afirmación no resulta suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda, en la medida que el Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 material probatorio allegado, correspondiente a los expedientes contractuales, citaciones a reuniones, directrices sobre la presentación de cuentas de cobro y pagos de tiquetes para el desplazamiento a los lugares donde debían aplicarse los instrumentos de evaluación de competencias laborales, no permiten acreditar que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que la señora Gómez Rivera laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, que solicitaba permisos para ausentarse, como tampoco obra prueba de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA, y en razón a que la relación de trabajo no se presume, sino que su demostración resulta imprescindible, se concluye que los elementos necesarios para que se configure una relación laboral entre la demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, no fueron demostrados en el presente caso.

Así las cosas y teniendo en cuenta que, acorde con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, “la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación38, es claro que en el sub lite, la parte actora no allegó medios de prueba tendientes a demostrar la dependencia y subordinación alegada en la demanda con el fin de desentrañar fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta, circunstancia en virtud de la cual, esta Sala de decisión confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda. 6.

Costas Procesales. En la medida que el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el artículo 365 del CGP, le entrega al Juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como: i. La conducta de las partes, y ii. Que aparezcan causadas y comprobadas; con lo cual se descarta una apreciación solamente objetiva sobre el particular que simplemente consulte a quien resulte vencido para que le sean impuestas; considera el Despacho, atendiendo a los criterios definidos y al no encontrar ninguna causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acceder ante el Juez administrativo, no hay lugar a condenar en costas. 38 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION A consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil trece (2013).

Radicación número: 19001-23-31-000-2003-90396-01(2141-11) Actor: ORFELINA BOLAÑOS NAVIA Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Radicado: 68081333300120210035401 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Tercero Administrativo de Barrancabermeja, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. No condenar en costas en esta instancia.

TERCERO. Una vez en firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el Aplicativo SAMAI

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. [Firma electrónica] IVAN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado Ausente con permiso Resolución 113 de 2025 [Firma electrónica] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado [Firma electrónica] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada