TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, siete de mayo dos mil veintiséis Referencia Radicación: 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: Jairo de Jesús Quiceno Tabárez y otros Demandado: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada UNE EPM Telecomunicaciones S.A., frente a la sentencia proferida en el proceso de la referencia, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Los señores Jairo de Jesús Quiceno Tabárez, Paula Andrea Vidal Vidal, quienes actúan en nombre propio y en representación de su hijo menor Erik Quiceno Vidal, así como Rosa Isabel Tabares Franco, Jairo Antonio Quiceno Ramírez, Gloria Liliana Quiceno Tabares, Maribel Quiceno Tabares, a través de apoderados judiciales, han instaurado demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa previsto en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra UNE EPM Telecomunicaciones S.A., por la responsabilidad administrativa que les correspondiere por la alegada falla del servicio respecto del accidente sufrido por el señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez al colisionar en su motocicleta con un cable coaxial, lo que le causó graves lesiones, según hechos ocurridos el día 6 de agosto de 2016. 1.
PRETENSIONES. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 2 En las páginas 112 a 114 del escrito de demanda1, se formulan las que pueden sintetizarse así: 1.1. Que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a UNE EPM Telecomunicaciones S.A., en su condición de sociedad absorbente de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A., por los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia del accidente ocurrido el 6 de agosto de 2016, en la carrera 13 entre calles 9 y 10 del municipio de Santa Rosa de Cabal, en el cual sufrió graves lesiones el señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez, cuando se movilizaba por la vía pública en una motocicleta y colisionó con un cable coaxial que se encontraba suelto y en mal estado, y le ocasionó serias lesiones en el rostro y cuello. 1.2.
Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la accionada a pagar los perjuicios, así: 1.2.1. Por perjuicios morales: ✓ Para Jairo de Jesús Quiceno Tabárez, en calidad de víctima directa, la suma equivalente a 100 SMLMV. ✓ Para Paula Andrea Vidal Vidal, en calidad de compañera permanente del lesionado, la suma equivalente a 100 SMLMV. ✓ Para Erik Quiceno Vidal, en calidad de hijo del lesionado, la suma equivalente a 100 SMLMV. ✓ Para Rosa Isabel Tabares Franco, en calidad de madre del lesionado, la suma equivalente a 70 SMLMV. ✓ Para Jairo Antonio Quiceno Ramírez, en calidad de padre del lesionado, la suma equivalente a 70 SMLMV. 1 Samai Juzgado – índice 16.
Documento 1. Cuaderno 1. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 3 ✓ Para Gloria Liliana Quiceno Tabares, en calidad de hermana del lesionado, la suma equivalente a 50 SMLMV. ✓ Para Maribel Quiceno Tabares, en calidad de hermana del lesionado, la suma equivalente a 50 SMLMV. 1.2.2. Por daño a la salud: ✓ Para Jairo de Jesús Quiceno Tabárez, en su condición de víctima directa, la suma equivalente a 100 SMLMV. ✓ Para Paula Andrea Vidal Vidal, en su condición de compañera permanente del lesionado, la suma equivalente a 50 SMLMV. ✓ Para Erik Quiceno Vidal, en su condición de hijo del lesionado, la suma equivalente a 50 SMLMV. ✓ Para Rosa Isabel Tabares Franco, en su condición de madre del lesionado, la suma equivalente a 30 SMLMV. ✓ Para Jairo Antonio Quiceno Ramírez, en su condición de padre del lesionado, la suma equivalente a 30 SMLMV. 2.
Que se debe a cada uno de los demandantes o a quienes sus derechos representen, los intereses comerciales y moratorios que se generen a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 3. Que se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso. 4.
Que de conformidad con el artículo 188 del CPACA se condene en costas a la entidad demandada. 2.
HECHOS. Se resumen de la siguiente manera (páginas 114 a 123 Ibidem); Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 4 2.1. El día 6 de agosto de 2016 el señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez se movilizaba en la motocicleta de placas BZF80C, por la carrera 13 entre calles 9 y 10 del municipio de Santa Rosa de Cabal, cual de repente colisionó con un cable coaxial destinado para el servicio público domiciliario de internet y televisión, de propiedad de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A., que fue absorbida por UNE EPM Telecomunicaciones S.A., el cual se encontraba suelto, en mal estado y ocasionó al mentado señor graves lesiones en rostro y cuello, por lo cual fue atendido en el Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal y posteriormente remitido a la Clínica Los Rosales de Pereira. 2.2.
Refiere a lo anotado sobre el accidente por la Subsecretaría de Tránsito y Movilidad, así como por el Cuerpo de Bomberos Voluntarios del municipio de Santa Rosa de Cabal, y que varias personas que se hicieron presentes en el sitio del accidente señalaron que transcurrido poco tiempo de haber acaecido el mismo, personal de la empresa UNE EPM Telecomunicaciones, acudió a cortar el coaxial con el que había colisionado el señor Quiceno Tabárez. 2.3.
Del historial clínico del lesionado, resalta que el paciente arribó a la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal con herida en cara en región de pómulo, herida en labio inferior abierta, laceraciones en cara en región de cuello; y de la Clínica Los Rosales, que es realizado desbridamiento de colgajo desvitalizado en labio inferior, se lava, se reconstruye, así mismo desbridamiento de colgajo desvitalizado en mejilla derecha, se reconstruye; el 10 de agosto de 2016 se da orden de interconsulta por cirugía plástica, para el 18 de agosto de 2016 se documenta sepsis tejidos blandos quemadura II y III cara, se da orden para cirugía desbridamiento área especial e incapacidad médica desde el ingreso hasta la fecha de la cirugía. 2.4.
Para el 26 de agosto de 2016 se realiza «DESBRIDAMIENTO ESCISIONAL DE TEJIDO DESVITALIZADO DEFECTO DE COBERTURA REDONDEADO DE 1.5 CM DE DIÁMETRO EN MODIOLO DERECHO, SE RESECA TEJIDO FIBROSO, SE DISECA TEJIDO DERMOGRASO SUPRASMAS EN SENTIDO DE SURCO NASOGENIANO DERECHO de 3X2 CM, SE AVANZA Y SE FIJA POR PLANOS CON CICRYL 3-0 Y PROLENE 6-0, FERULIZACIÓN CON MICROPORE, PROCEDIMIENTO BIEN TOLERADO Y SIN COMPLICACIONES».
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 5 2.5. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a través de Informe Pericial de Clínica Forense, primer reconocimiento de fecha 31 de agosto de 2016, señala que al examen presenta lesiones actuales (fricción por cable que se comporta como una quemadura), incapacidad médico legal definitiva de 28 días y secuelas a determinar en nuevo reconocimiento, una vez tenga control con cirujano plástico tratante; y en el segundo reconocimiento, se describe «SECUELAS MÉDICO LEGALES: Deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente y Deformidad física que afecta el rostro de carácter permanente.» 2.6.
El señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez sufrió graves lesiones en su rostro, las cuales fueron calificadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal como “ostensibles”, y se indicó que fueron consecuencia directa del accidente ocurrido el 6 de agosto de 2016. 2.7. El día 8 de abril de 2017, la parte actora radicó ante las empresas CLARO COLOMBIA y UNE EPM, derechos de petición mediante los cuales solicitó informaran si para la fecha del accidente en mención, el cable coaxial que se encontraba defectuoso o mal instalado, era de propiedad de alguna de ellas, ante lo cual respondieron así: CLARO COLOMBIA dijo que no era de su propiedad, y por su parte UNE EPM que no es posible afirmar que lo fuera o no, porque para la fecha 6 de agosto de 2016 en la base de datos la compañía no encuentra registros de visita por parte de los técnicos o de reporte de daños en la dirección carrera 13 entre calles 9 y 10 de Santa Rosa de Cabal. 2.8.
Que el 10 de mayo de 2017, la víctima demandante se dirigió al sitio del accidente, y encontró que el pedazo de cable coaxial que había quedado en el poste después de que funcionarios de UNE EPM lo cortaron el día del accidente, ya no se encontraba, había sido desinstalado en su totalidad, pero el mismo fue el que se convirtió para el 6 de agosto de 2016 en una trampa casi mortal para los usuarios de esa vía urbana, cuando era obligación legal de la empresa accionada realizar mantenimiento correctivo y preventivo de las redes de su propiedad, a lo cual se sustrajo la entidad.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 6 II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA UNE EPM Telecomunicaciones S.A. presentó su contestación en escrito2 a través del cual se pronunció frente a cada uno de los hechos y se opuso a las pretensiones incoadas, al considerar que no se encuentra acreditada la responsabilidad, falla o anormalidad técnica atribuible a esta entidad, que permita imputarle la posible causa del accidente sufrido por el señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez.
Lo anterior, con base en los siguientes argumentos de defensa: Precisa que cuando se trata de conducción de vehículos automotores, que es una actividad peligrosa, el Estado ha dispuesto una serie de normas de seguridad tendientes a proteger la integridad física de quienes desarrollan la misma; y en el caso concreto no logra demostrarse que al momento de conducir la moto, el señor Jairo de Jesús lo hacía acatando las normas de tránsito, en especial el uso de casco de protección, por lo que resulta conducente establecer que la causa inmediata de las lesiones, independientemente de la causa del accidente, fue el no portar en la cabeza el protector obligatorio.
Igualmente, sostiene que la parte actora de forma errada afirma que los cables involucrados en el accidente son de propiedad de UNE EMP Telecomunicaciones S.A., con lo que se desconoce que en el lugar de los hechos donde se encuentran ubicados los cables coaxiales, también se hallan instaladas redes de cableado energético y de comunicaciones pertenecientes al alumbrado público de Santa Rosa de Cabal, Movistar y Claro, y que para poder atribuir cualquier responsabilidad a esta accionada, se debe demostrar que aquellos implicados en la tragedia efectivamente son de ésta, evento que no lograr comprobarse.
Estima que las redes pertenecientes a EPM se encuentran en excelentes condiciones de funcionabilidad y no generan ningún riesgo para el sector donde fueron instaladas, tanto que no se ha recibido queja o reclamo alguno por parte de los habitantes, que permita concluir que en efecto se encontraban en mal estado el día del infortunio. 2 Samai Juzgado – índice 16.
Documento 1 (Páginas 151 y s.s. – 173 y s.s.) Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 7 Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, culpa exclusiva de la víctima y denominó como tal el argumento: «indebida tasación de perjuicios». III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia3, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, cuya parte resolutiva se transcribe así: «1.
Declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y culpa exclusiva de la víctima. 2. Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la empresa UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. de los daños y perjuicios causados a los demandantes con ocasión al accidente sufrido por Jairo de Jesús Quiceno Tabares el 1º de agosto de 2016 en la carrera 13 entre calles 9 y 10 del municipio de Santa Rosa de Cabal. 3.
Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la empresa UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. a pagar las siguientes sumas: 3.1. 10 SMLMV a favor de Jairo de Jesús Quiceno Tabares, 10 SMLMV a favor de Erik Quiceno Vidal, 10 SMLMV a favor de Rosa Isabel Tabares Franco, 10 SMLMV a favor de Jairo Antonio Quiceno Ramírez, 5 SMLMV a favor de Gloria Liliana Quiceno Tabares y 5 SMLMV a favor de Maribel Quiceno Tabares, por concepto de indemnización de perjuicios morales. 3.2. 10 SMLMV a favor de Jesús Quiceno Tabares por concepto de indemnización de daño a la salud. 4.
Se niegan las demás súplicas de la demanda.» Lo anterior, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Indica que el daño se encuentra probado con el Informe Policial de Accidente de Tránsito que consignó el accidente acaecido el 6 de agosto de 2016 en la carrera 13 entre calles 9 y 10 de Santa Rosa de Cabal, debido a desprendimiento de cable elevado (de televisión), en el que sufrió lesiones el señor Jairo de Jesús Quiceno (herida en la cabeza, laceraciones en cuello y cara por fricción; así como con la historia clínica respectiva.
A efectos de terminar la existencia de falla, alude al Informe Policial de Accidente de Tránsito en el que se hizo observación sobre el accidente ocurrido, en el sentido que el conductor de la motocicleta se laceró con “un cable de color negro 3 Samai Juzgado – índice 16. Documento 6. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 8 perteneciente a la empresa UNE, a la altura del cuello”, seguido de señalar lo referido por el testigo Oscar Andrés Castrillón Cardona que presenció el accidente cuando vio que delante de él una motocicleta hizo una maniobra como si algo la devolviera y al acercarse se percató que el aquí demandante tenía quemaduras en el rostro y a su lado, en el suelo, se encontraba un cable; como también en la historia clínica de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, en la que se indicó como motivo de consulta “me choqué con un cable de tensión (sic)”.
Alude que para demostrar que el cable que produjo el accidente pertenecía a la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. – ETB, la cual fue absorbida por UNE EPM Telecomunicaciones S.A., la víctima demandante elevó derecho de petición ante esta última para obtener información al respecto, ante lo cual se obtuvo respuesta de su parte en el sentido que no era posible ello por cuando no se halló registro de visita por parte de técnicos de la empresa al sitio respectivo ni reporte de daños; no obstante, el actor formuló derecho de petición también a la empresa STVNET con la misma finalidad, quien respondió que el día del suceso por solicitud de un agente de tránsito, un técnico suyo se dirigió al lugar del accidente para verificar la existencia de cable suelto y su propiedad, quien en informa técnico indicó que el cable estaba conectado a un “multitap” de la empresa UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Analiza el a quo que lo anterior respalda las manifestaciones realizadas por el agente de tránsito James Arias Vallego en audiencia de pruebas, cuando explicó que por información que obtuvo de un funcionario de la empresa Global TV que acudió al lugar de los hechos para verificar estado del cable, el mismo por la placa que tenía correspondía a la empresa demandada; mismo sentido en el que se pronunció Sebastián Vidal Vidal, que afirmó que acudió al sitio luego de ocurrido el accidente y pudo observar cuando el funcionario indicado realizó la verificación en tanto que el cable que causó el suceso era propiedad de la empresa UNE, como también dijo haber presenciado el momento en que funcionarios de esta última empresa llegaron al sitio, cortaron el multicitado cable y los identificó gracias a las escarapelas que tenían y que habían llegado en una camioneta de esa compañía, testimonio que, pese a haber sido tachado por cuanto el declarante es hermano de la demandante Paula Andrea Vidal, considera el despacho que su declaración fue veraz y objetiva, toda vez que guarda armonía entre sí y encuentra respaldo en las demás pruebas obrantes en el plenario.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 9 Agrega que la empresa TELMEX S.A. (CLARO) de igual modo en respuesta a un derecho de petición con la misma finalidad perseguida por el actor, señaló que si bien el poste al que se hace referencia sostiene cables de esa compañía, los mismos están debidamente instalados y cuentan con los candados con los que fueron colgados inicialmente, lo que indica que no han sido reinstalados, por cuanto no se han realizado trabajos con ellos ni el día del suceso ni posteriormente.
Estima así que, ante la existencia de una antinomia entre lo manifestado por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. y los demás medios de convicción analizados, se debe acudir a la sana crítica y en ese orden, considera que en virtud de tal principio y del de autonomía del juez en la valoración probatoria, los medios que ofrecen mayor probabilidad lógica con respecto a la propiedad del cable que ocasionó el accidente sufrido por Jairo de Jesús Quiceno Tabares y que deben prevalecer son el oficio de STV NET y los testimonios referidos previamente, comoquiera que guardan armonía entre sí ya que son concordantes en cuanto a los hechos indicadores y los indicados, de modo que permiten llegar a una misma e inequívoca conclusión en cuanto a la propietaria del mencionado cable, sumado a que si el cable que produjo el accidente hubiera sido conductor de energía, otras habrían sido las lesiones sufridas por el actor.
Hace mención a la estructuración de la prueba de indicio, esto eso, sus elementos de un hecho conocido o indicador, un hecho desconocido que es el que se pretende demostrar y una inferencia lógica a través de la cual, partiendo del hecho conocido, se logre deducir el hecho que se pretende conocer, que guarden armonía entre sí, convergentes y que en su apreciación, como ocurre con todos los medios de prueba, el juzgador acuda a las reglas de la sana crítica y establezca el nivel de probabilidad o posibilidad.
De allí que por vía indiciaria se permita afirmar, que el cable desprendido que sostenía el poste ubicado en la calle 9 con carrera 13 del municipio de Santa Rosa de Cabal, pertenecía a UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Ahora, sobre la ocurrencia del accidente, refiere jurisprudencia sobre la validez de las fotografías e indica que en audiencia se les puso de presente a los testigos Jaime Arias Vallejo, Oscar Andrés Castrillón y Sebastián Vidal Vidal aquellas aportadas por ambas partes al proceso, y sus declaraciones coinciden en que las de la empresa accionada no corresponden al lugar del suceso, y que las allegadas por la parte demandante sí pertenecen a éste, incluso el último declarante Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 10 afirmó que él había realizado las fotos unos instantes después de ocurrido el accidente. Señaló el a quo que, en ese orden, las fotografías de la parte actora al ser cotejadas con los demás medios de prueba que obran en el proceso, permiten tener certeza sobre su origen, lugar y época en las que fueron tomadas, y por tanto tienen la virtud de probar junto con los otros medios de convicción analizados, la existencia de una falla en el servicio.
De otra parte, se refiere al hecho que en el RITEL existe una clara obligación a cargo de las empresas prestadoras del servicio de telecomunicaciones de mantener y reparar su cableado, obligación que se dirige a evitar daños a las personas y configura un manifiesto deber de seguridad. Que, en el caso concreto se advierte que la empresa demandada omitió hacer un mantenimiento periódico sus redes pues de haberlo realizado se hubiera percatado del desprendimiento del cable que produjo el accidente y, probablemente, hubiera adoptado los correctivos necesarios para disminuir el peligro latente que éste representaba para los transeúntes.
Concluye que se tiene acreditado plenamente el nexo de causalidad entre el daño, el accidente sufrido por Jairo de Jesús Quiceno Tabares, y la falla de la administración por omisión, en cuanto al indebido, deficiente y tardío mantenimiento de sus redes, en este caso, por parte de la empresa UNE EPM Telecomunicaciones S.A., con lo que se desvirtúa la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
En cuanto a la culpa exclusiva de la víctima, estimó el juez de instancia que si se tuviera por cierto que el actor no portaba el casco como lo aduce la parte demandada, tal circunstancia per se no desdibuja la causa determinante del accidente que no es otra diferente al cable suelto que había en la vía y, de acuerdo con lo establecido por el Consejo de Estado, no es posible tener por probada “a medias” la culpa exclusiva de la víctima.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 11 IV. EL RECURSO DE APELACIÓN UNE EPM Telecomunicaciones S.A. impugnó la sentencia de primer grado, mediante escrito que reposa en el expediente electrónico4, con fundamento en lo que se resume así: 1. Análisis jurídico probatorio: Refiere que el despacho dio por acreditado el daño mediante informe policial de accidente de tránsito e historia clínica, la falla, radicada en el desprendimiento de un cable que produjo el mismo y el nexo causal que se deriva del indebido, deficiente y tardío mantenimiento de las redes de UNE EPM como causante del accidente; conclusión frente a la cual indica esta parte impugnante que no se encuentran probados los elementos necesarios para que se configure una falla del servicio imputable a ésta, pues básicamente insiste que no se probó a lo largo del proceso que los cables que ocasionaron el accidente fuera de su propiedad.
Indica que el a quo al estudiar la propiedad de los cables hizo alusión a diferentes medios de prueba, frente a los cuales procede a realizar las respectivas observaciones: a) De la respuesta al derecho de petición elevado a la UNE EPM Telecomunicaciones S.A. en la que se indicó que no era posible determinar ello, por cuanto en la base de datos de la compañía no se hallaban registros de visita por parte de los técnicos a aquel sitio o de reporte de daños: Dice que no se admite allí de ninguna forma la titularidad de los cables, por el contrario, solo señala que no hay registros de visita, por lo que resulta válido concluir que si no hay visitas es porque no existe dentro de sus archivos necesidad de realizar mantenimiento a sus cables porque se encontraban en buen estado o porque simplemente no tiene cables en ese poste.
No es de recibo la conclusión a la que llega el juez en este punto, pues simplemente ante la falta de una respuesta negativa de forma rotunda por parte de UNE asume sin mayor sustento que los cables son de ésta y que están en mal estado, pero de la respuesta también se podría haber concluir que de hecho los cables no son de su propiedad. 4 Samai Juzgado – índice 16.
Documento 8. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 12 b) Del derecho de petición a la empresa STVNET y la respuesta que indica que, según informe del técnico, el cable suelto estaba conectado a un “multitap” de la empresa UNE EPM Telecomunicaciones: Allí tampoco se indica que los cables fueran propiedad de UNE EPM, de hecho, resulta contradictorio que se indique que el cable estaba suelto, pero al mismo tiempo conectado a “multitap”, sumado a que esa misma respuesta indica que no se conserva registro de audio de las quejas y reclamos presentados el 6 de agosto de 2016, dado a que el cable defectuoso no era de su pertenencia, no se elaboran actas, bitácoras o tickets correspondientes al hecho narrado en la petición; de donde resulta claro que la visita que realizó el técnico Robinson Ríos fue absolutamente informal, no se tiene certeza qué vio, ni qué tuvo en cuenta para llegar a la conclusión a la que hace alusión, ni mucho menos se cuenta con un informe o fotografías con rigor técnico, solamente lo dicho por testigos de lo que aparentemente dijo dicho técnico, pero sin rigurosidad alguna. c) De las manifestaciones realizadas por el agente de tránsito James Arias Vallejo en audiencia de pruebas, en cuanto adujo que se comunicó con un amigo suyo de la empresa Global TV que envió a otro funcionario de nombre Robin para verificar el estado del cable que había causado el accidente y éste indico que el mismo por la placa que tenía, correspondía a la empresa demandada: Al respecto menciona que el interrogado carece de toda la idoneidad para abordar preguntas de orden técnico, de ubicación de los cables y de pertenencia, debido a que, entre otras razones, manifestó haberlo cuestionado sobre si se enmarcaba o no en sus competencias llamar a un tercero para que le informe sobre lo ocurrido, y él dijo que no sabía si era de su competencia y que un “tal Robin” le dijo que era de UNE EPM.
Que no es válido lo expuesto por el señor agente, ya que cuando se llama a terceros a declarar, ellos tienen la obligación legal de rendir un informe sobre tal declaración y dejar constancia de tal evento, pero en este caso es tan incierta la veracidad de lo relatado y tan negligente la forma de actuar del testigo, que refiere al tercero que le aseguró que el cable era de UNE como “un tal Robin”, de tal modo que no logra acreditar que la empresa en mención es la propietaria del cable involucrado en el accidente.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 13 Agrega que no se tiene certeza de la razón por la que, frente a un accidente de tránsito, el testigo decide llamar a amigos para que certifiquen la ocurrencia del hecho, cuando su función no se extiende a imputar responsabilidades frente a los hechos, ya que solo se tiene certeza de lo que el testigo dice que le dijeron, por lo que prácticamente termina siendo un testigo de oídas, frente a una situación que además es determinable de forma técnica, por lo que resulta claro el motivo por el que no se le debe otorgar el peso probatorio que le dio el a quo. d) Sobre el testigo Sebastián Vidal Vidal que afirmó que, luego de ocurrido el accidente, acudió al lugar de los hechos y pudo observar cuando llegó un funcionario de Global TV quien verificó que el cable que causó el suceso era propiedad de UNE: Que este testigo es hermano de la demandante Paula Andrea Vidal, por lo que no solo tiene interés en las resultas del proceso y por eso se cuestiona su imparcialidad, sino que también resulta ser un testigo de oídas, solo habría escuchado lo que dijo el funcionario de la empresa Global TV, pero no hace alusión a que hubiera preguntado de manera directa a Robinson Ríos de quién era el cable. e) Respuesta de TELMEX CLARO en la que señala que, si bien el poste referido en la solicitud sostiene cables de dicha compañía, los mismos están debidamente instalados y cuentan con los candados con los que fueron colgados inicialmente, lo que indica que no han sido reinstalados, puesto que no se han realizado trabajos con ellos, ni el día del suceso, ni posteriormente: Manifiesta que similar respuesta a la así otorgada, fue la que se brindó por UNE a la parte demandante y de la cual se observa: i) que no hubo reporte de daño de los cables de UNE EPM que ameritara realizar mantenimiento alguno; y ii) debido a que no existía daño en su cableado fue que UNE EPM no realizó trabajos en ese cable; que en consecuencia, no es que por negligencia no se realizara mantenimiento, sino que según los reportes que se tenían en la empresa y de parte de la comunidad no se requerían mantenimientos.
Señala que no se entiende la conclusión del despacho, ya que, si bien alude a principio de la sana crítica y la autonomía del juez en la valoración probatoria, lo cierto es que tal autonomía no es ilimitada, como lo ha señalado la Corte Constitucional que «El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 14 de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente.
Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento». Nótese que en el presente caso no se hizo alusión a ninguna prueba fehaciente que otorgara la convicción sobre la titularidad del cable. 2.
Determinación de los elementos de la responsabilidad y causales exonerativas: Como segundo punto de impugnación, opone que no basta con la existencia de un daño para que pueda endilgarse responsabilidad a UNE EPM en su ocurrencia, máxime cuando se probó que el cable no le pertenece, sino que en los hechos por los cuales se instaura la demanda no se dan los elementos constitutivos de responsabilidad ni se puede deducir la misma, de tal modo que es procedente que se le absuelva, por cuanto de acuerdo con las normas legales y contractuales dicha entidad no tuvo relación alguna con el accidente.
Insiste que lo que se ha presentado es la culpa exclusiva de la víctima, quien por causas desconocidas terminó colisionando con un cable. Concluye que así, frente al punto de la prueba, según la doctrina clásica probatoria uno de los principios básicos en que se cimenta el ordenamiento procesal es la máxima de sin prueba los hechos no existen, que no es otra cosa que hacer referencia al principio de la necesidad de la prueba, y comoquiera que en este caso no fueron probados los supuestos fácticos con los cuales se busca justificar las pretensiones, es de indicar que las inferencias o indicios que realiza el a quo, exceden el principio de la sana crítica; y la parte actora ha incumplido con la carga de la prueba.
Luego, en cuanto a la indemnización de perjuicios morales y daño a la salud, refiere que en la sentencia impugnada se hizo excediendo los topes máximos que ha establecido el Consejo de Estado, aunque el juez realiza una adecuación más sana y realista, a su juicio no debe haber ninguna responsabilidad de UNE EPM en este asunto. Para finalizar el recurso, pasa al nexo causal en el sentido de indicar que luego de demostrarse su existencia, el segundo paso es proceder con la imputación al Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 15 Estado; que, en consecuencia, cuando se realizan los juicios correspondientes al respecto, se requiere avanzar con el estudio de las causales exonerativas que tienen por objeto confirmar o invalidar el mismo, las cuales son fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero y culpa exclusiva de la víctima.
Sobre la última enunciada, dice entonces que al estudiar las normas que regulan el ejercicio de las actividades de conducción de vehículos en la categoría del involucrado en el accidente, encuentra el artículo 2 de la Ley 769 de 2002 por medio del cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre, que define la palabra “CASCO” como una pieza que cubre la cabeza, especialmente diseñada para proteger contra golpes, que deberán además los conductores y acompañantes utilizar casco de seguridad, de acuerdo como fije el Ministerio de Transporte (Resolución 1737 de 2004, artículo 5).
Que al profundizar en el caso concreto, se identificó que el señor Quiceno el 6 de agosto de 2015 no portaba en su cabeza el casco de seguridad requerido para este tipo de actividades peligrosas, tesis que se comprueba porque aunque el informe policial de accidente de tránsito en nada se refiere al tema, a partir de la ubicación de las lesiones, resulta notorio el desacato imprudente frente al uso de dicho protector, lo cual debe ser una causal suficiente de exoneración de responsabilidad, pues no se trata de una culpa “probada a medias” como lo señala el a quo, sino de un verdadero eximente, al margen que fueron estudiadas otras posibles causas del accidente como la negligencia o la impericia. En consideración a lo expuesto, estima acertado concluir que no hay certeza de que el señor Jairo de Jesús Quiceno Tabares se accidentó por conductas realizadas mediante acciones u omisiones de UNE EPM, porque los cables implicados en la tragedia no son de propiedad de la demandada, y lo que sí es evidente es que los daños derivados del choque se causaron por descuido de la víctima.
Solicita se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se denieguen en su integridad las pretensiones formuladas en la demanda. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 16 V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto obrante en el expediente electrónico5, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión del recurso de apelación formulado por la entidad demandada.
De acuerdo con la constancia secretarial6, las demás partes guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1537 y 2438 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este último modificado por la Ley 2080 de 20219, vigente para el momento de la interposición del recurso. 5 Samai Tribunal – índice 4. 6 Samai Tribunal – índice 7. 7 Artículo 153 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 8 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 9 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 17 Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación que hasta esta etapa se ha surtido, se aplica esta corporación judicial a decidir en la presente instancia el asunto planteado, de acuerdo con el recurso de apelación formulado por pasiva.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada UNE EPM Telecomunicaciones S.A., la decisión en la presente instancia se centra en establecer si las lesiones causadas al señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez, con ocasión del accidente ocurrido en el municipio de Santa Rosa de Cabal, el 6 de agosto de 2016, cuando colisionó con un cable que, al decir de la parte actora, se encontraba suelto y en mal estado sobre la vía por la cual transitaba éste en motocicleta, por lo cual imputa responsabilidad a la entidad accionada, como fue declarada por el a quo; o si, por el contrario, como lo sostiene UNE EPM Telecomunicaciones S.A., no logró ser acreditado, ni siquiera con prueba indiciaria, que el cable implicado en el suceso fuese de su propiedad y, por ende, no le corresponde responsabilidad en el hecho dañoso, sumado a que se configura la causal de exoneración de culpa exclusiva de la víctima, por incumplir el conductor de la motocicleta con su deber de portar el casco, que es el elemento protector.
3. ANUNCIO DEL SENTIDO DE LA DECISIÓN. Esta Colegiatura Judicial anticipa que CONFIRMARÁ la sentencia recurrida, estimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda, conforme los argumentos que se expondrán. 4. ACERVO PROBATORIO. Del material de pruebas que conforma el expediente, resultan relevantes los siguientes elementos para resolver el asunto debatido: - Registros civiles de nacimiento de los señores Jairo de Jesús Quiceno Tabárez, Erik Quiceno Vidal, Gloria Liliana Quiceno Tabares, Maribel Quiceno Tabares (páginas 23 a 3310). 10 Samai Juzgado – índice 16.
Documento 1 – Link en índice 16 documento 3. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 18 - Informe policial de accidente de tránsito ocurrido el 6 de agosto de 2016 en la carrera 13 entre calles 9 y 10 del municipio de Santa Rosa de Cabal, suscrito por el agente James Arias Vallejo (páginas 34 a 37 Ibidem). - Constancia de accidente de tránsito atendido por el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Santa Rosa de Cabal el día 6 de agosto de 2016, suscrito por el comandante José Ancízar Manrique Cardona (página 38 íb). - Copia de formulario único de reclamación de las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud por servicios prestados a víctimas de eventos catastróficos y accidentes de tránsito (páginas 39 y 40 íb). - Historia clínica de atención al señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez en la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal (páginas 41 a 46 íb). - Historia clínica de Clínica Los Rosales relacionada con la atención del señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez (páginas 47 a 65 íb). - Informes periciales de clínica forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Unidad Básica Santa Rosa de Cabal, No. UBSRCBL-DSRS- 00277-2016 de fecha 31 de agosto de 2016, primer reconocimiento y No. UBSARCBL-DSRS-00351-2016 del 17 de noviembre de la misma calenda, segundo reconocimiento, frente al caso del señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez (páginas 66 a 69 Ib). - Derecho de petición elevado ante UNE EPM Telecomunicaciones S.A. (páginas 70 y s.s. Ib), para información acerca de la propiedad del “cable coaxial” causante del accidente, entre otros; y su respectiva respuesta No. 23362692 del 3 de mayo de 2017, suscrita por la gerente de soporte y PQR y Vicepresidente de servicio al cliente Ángela Correa (páginas 78 a 80). - Derecho de petición presentado ante STV NET de Santa Rosa de Cabal (páginas 81 y s.s. Ib), con el mismo fin descrito anteriormente, y la respuesta correspondiente suscrita por Milton Enrique Sanmiguel Garnica del Departamento de servicio al cliente (página 87).
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 19 - Derecho de petición radicado en CLARO COLOMBIA (páginas 88 y s.s. Ib), en igual sentido, y la respuesta al mismo mediante oficio G.A.C. No. 2017-0415 de fecha 7 de abril de 2017 emitida por la representante legal suplente de TELMEX, Hilda María Pardo Hasche (páginas 96 y 97). - Registro fotográfico del lesionado Jairo de Jesús Quiceno Díaz, así como del lugar de los hechos (página 98 y s.s. – 166 a 173 – 189 a 195 Ib). - Derecho de petición presentado en Central Hidroeléctrica de Caldas – CHEC (páginas 10 y s.s.11), en el que se solicita de igual modo información sobre la propiedad del cable causante del accidente, y oficio No. 20170230016832 del 11 de diciembre de 2017 de respuesta que suscribe Carolina Mejía Gallego como profesional soporte clientes (páginas 16 a 18 Ib). - Derecho de petición radicado en igual sentido ante ENELAR S.A. ESP (páginas 19 y s.s.12).
Su respuesta se da mediante oficio radicado: EE1718010023 del 6 de diciembre de 2017, rubricada por la Gerente General Paola Nuñez Mejía (páginas a 47 Ib). - Testimonios sobre hechos y perjuicios morales, recepcionados a los señores James Arias Vallejo, Oscar Andrés Castrillón Cardona, Sebastián Vidal Vidal, José Ancizar Manrique Cardona, Julio Eduardo Hurtado Rincón, Gloria Estella Márquez Álvarez, a instancias de la parte demandante13. - Interrogatorio de parte absuelto por Jairo de Jesús Quiceno Tabárez, a instancia de la entidad demandada (Ibidem).
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Para resolver el problema jurídico planteado en la presente instancia, se aplica esta Magistratura, a la luz de los elementos probatorios que han quedado relacionados y del (i) régimen de responsabilidad aplicable al presente asunto, al análisis de (ii) la imputabilidad del daño a la demandada UNE EPM Telecomunicaciones S.A. – 11 Samai Tribunal – índice 16.
Documento 2. 12 Samai Tribunal – índice 16. Documento 2. 13 Ibidem (acta de audiencia de pruebas – páginas 109 y s.s. – Link celebración audiencia en índice 16 Documento 5). Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 20 lesiones ocasionadas al señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez y secuelas de carácter permanente- con ocasión de accidente que se predica causado por cable que se encontraba suelto y en mal estado sobre la vía por la que aquel transitaba en motocicleta; y al advertirse acreditada la responsabilidad en la forma que se señalará, examinará la Sala (iii) la culpa exclusiva de la víctima y (iv) las pretensiones indemnizatorias consecuenciales a las que accedió la primera instancia, por ser puntos de impugnación por la entidad accionada.
5.1. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD. De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo fue estipulado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el instrumento para hacer efectiva dicha cláusula constitucional de responsabilidad estatal, mediante el medio de control de reparación directa, que permite demandar el resarcimiento del daño cuando la causa del mismo sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con ocasión de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.
Tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”14.
Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”15. Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción, como por 14 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932 15 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 21 la omisión de un deber normativo. Es así que con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”16 de la responsabilidad del Estado y se erigió ésta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.
La determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de iura novit curia, aplicable en las acciones de reparación directa como una excepción de la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, para realizar la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encauzar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones.
En relación con la cláusula general de responsabilidad del Estado en la modalidad extracontractual, el órgano de cierre17 en lo contencioso administrativo, ha establecido: «De acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política, “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.
Al respecto, esta Corporación ha precisado que, aunque el ordenamiento jurídico no prevé una definición de daño antijurídico, éste hace referencia a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho». (…) En cuanto a la teoría de la falla del servicio, la Sección Tercera del Consejo de Estado18 se ha expresado en los siguientes términos: «De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños 16 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 23 de enero de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 760012331000199703251 01 (20.507) 17Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C. P. Stella Conto Díaz Del Castillo. 30 de enero de 2012, Radicación No: 17001-23-31-000-1999-00092-01(22748). 18Consejo de Estado, Sección Tercera, C. P. Ramiro Saavedra Becerra. 24 de febrero de 2005, Radicación No: 85001-23-31-000-1993-00074-01(14170).
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 22 antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que consagra la acción de reparación directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y que establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia, entre ellos el de la tradicional falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: el daño antijurídico sufrido por el interesado, el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, una relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio».
(Negrillas de la Sala). Los elementos de la responsabilidad extracontractual bajo el título de la falla del servicio, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia son tres (i) el daño antijurídico sufrido por el interesado, (ii) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada o incurrió en incumplimiento de sus deberes, y finalmente, (iii) una relación de causalidad entre los dos elementos anteriores, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.
Bajo este título de imputación, a la parte actora le corresponde la carga de la prueba de los anteriores elementos, en orden a que se declare la pretendida responsabilidad de la entidad accionada, de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión supletoria del artículo 306 del CPACA. En forma correlativa, a la parte demandada le atañe la carga de demostrar las causales eximentes de responsabilidad, esto es, caso fortuito, fuerza mayor y hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero. En aras de la economía procesal y del principio de congruencia19, se precisa que la imputación es el aspecto central de la decisión en esta instancia, toda vez que 19 Artículo 281 del Código General del proceso, según el cual «la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 23 no se controvierte ante el Tribunal el daño, el cual se estableció con claridad en el proceso y se determinó que el mismo ocurrió con ocasión del accidente sufrido por el señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez cuando se encontraba transitando en motocicleta por vía pública del municipio de Santa Rosa de Cabal y colisiona con cable suelto y en mal estado, que le produjo lesiones en cara, cuello y secuelas de carácter permanente.
5.2. IMPUTABILIDAD DEL DAÑO. En cuanto a la imputabilidad del daño en comento, señala la Sala que, de conformidad con la ya citada cláusula de responsabilidad establecida en el artículo 90 constitucional, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas20, de tal manera que el daño antijurídico se constituye en el fundamento de la responsabilidad del Estado, en la medida en que el mismo sea atribuible o imputable al ente o agente estatal.
El elemento imputabilidad es definido por la jurisprudencia, de la siguiente manera: «La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y por el que, por lo tanto, en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los (títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial).» La imputabilidad se debe analizar desde dos órbitas, la primera desde un ámbito de imputación material (imputación fáctica), entendida como la atribución del resultado dañoso a una acción u omisión del Estado, y la segunda desde un ámbito jurídico (imputación jurídica), en el sentido de que la imputación abarca el título jurídico en el que encuentra fundamento la responsabilidad administrativa endilgada.
En materia de imputabilidad y partiendo del daño indemnizable, la doctrina ha indicado21: y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley», en concordancia con el artículo 328 ibídem, que establece la competencia del superior, en términos que «el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». 20 Constitución Política de Colombia, artículo 90. 21 M’Causland Sánchez, María Cecilia.
Equidad Judicial y Responsabilidad Extracontractual. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1ª ed., 2019, p.338-339. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 24 «…la responsabilidad solo podrá declararse cuando ocurran todos sus elementos estructurales, que serían comunes a la responsabilidad de los particulares y del Estado: el daño, la conducta (activa o pasiva) del demandado, la relación de causalidad jurídica (adecuada) entre esta y aquel y, por último, el fundamento o título jurídico (subjetivo u objetivo) que permita atribuir el daño a dicho demandado.
En ese sentido, la responsabilidad puede definirse como la obligación de reparar el daño causado a una persona, que corresponde a otra persona a quien dicho daño resulta imputable por existir fundamento jurídico para ello.» (Negrilla fuera de texto). Previo a efectuarse el análisis correspondiente, es del caso hacer alusión a la obligación constitucional y legal que por parte de la administración atañe en lo relacionado con el espacio público.
Al respecto, el artículo 82 de la Constitución Política consagra el deber del Estado, de protección del espacio público, así: «ARTICULO 82. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. (…)». El artículo 5 de la Ley 9ª de 1989, adicionado por el artículo 138 de la Ley 388 de 1997, dispuso: «Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes.
Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo».
(Se subraya) Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 25 A partir de la anterior premisa, y a efectos de abordar el estudio de los reproches en que se fundamenta la alzada por pasiva, se analiza a continuación lo correspondiente a la alegada ausencia de prueba acerca de la titularidad del cable que ocasionó el accidente de que da cuenta el proceso de marras, aspecto fundamental que se erige en punto de partida del análisis de imputación a lugar, como que solo a partir de la acreditación de que dicho elemento lesivo se encontraba bajo la propiedad, guarda y administración de UNE EPM Telecomunicaciones S.A., es dado estructurar a su cargo el deber jurídico de vigilancia y control sobre el mismo y la responsabilidad por incumplimiento de tal obligación, ante lo cual el juicio de responsabilidad debe ser edificado sobre este aspecto.
Sea lo primero indicar que obra en el plenario “INFORME POLICIAL DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO”, elaborado por el agente de tránsito James Arias Vallejo, que plasma la ocurrencia de un accidente ocurrido en la carrera 13 entre calles 9 y 10 del municipio de Santa Rosa de Cabal, a las 12:05 horas del día 6 de agosto de 2016, cuando resultó lesionado el señor Jairo de Jesús Quiceno, que ameritó su traslado al Hospital San Vicente con «Herida de la cabeza, laceraciones en cuello y cara por fricción».
En el informe en cita, el agente asentó que se trató de un “volcamiento” en una vía con andén, en buen estado, entre otras características, describe como “HIPÓTESIS DEL ACCIDENTE DE TRÁNSITO”: «desprendimiento de cable elevado (cable de televisión)»; y, en el croquis, se observa que el agente dibujó el poste y el cable descendido hasta la vía donde ocurrió el suceso, de este modo: Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 26 Así mismo, en el ítem de “OBSERVACIONES” indica éste funcionario: «El conductor se desplazaba por la cra 13 Al momento de cruzar el poste en la clle 9 con cra 13 esquina se presurizó (sic) sobre él un cable de color negro perteneciente a la Empresa UNE, a la altura del cuello» (Negrilla y subraya de la Sala).
En especial sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrió el accidente de marras, el testigo presencial Oscar Andrés Castrillón Cardona, expresó: «Yo voy a manifestar como tal lo que transcurría en mi día a día normal, eso fue un sábado, o sea, un fin de semana; ese día pues casualmente mi hijo Juan José Castrillón pues pertenece a la escuela de fútbol que también pertenecía el hijo del señor Jairo, ese día estábamos en un partido en una cancha que se llama el colegio Industrial de Santa Rosa, yo ese día estaba viendo partido normal de mi hijo, pero ese día me llamaron, yo tenía un negocio de comidas rápidas en Santa Rosa de Cabal, me llamaron para recibir un pedido, entonces yo me dirigí normalmente para el lugar del negocio y yo empecé a bajar normalmente por la carrera 13, casualmente pues yo iba normal y cuando yo vi que a menos de media cuadra, iba adelante una motocicleta en su rumbo normal, cuando la motocicleta o el conductor que iba en la motocicleta hace una maniobra muy extraña, como que algo lo haló hacia atrás, entonces yo normal, yo iba despacio, cuando yo vi que el hombre en su afán de reaccionar procura a hacer este movimiento (señala el cuello), como en el afán de quitarse algo, me pareció extraño que él hubiera parqueado la moto en la mitad, entonces yo pasé despacio, cuando yo vi que él se estaba quitando el casco cuando yo vi que era Jairo, entonces yo le dije “Jairo qué le pasó”, y me dijo “no, no sé”, el hombre tenía toda esta parte de acá quemada (señala cara y cuello), cuando yo vi que a un lado había un cable, había un cable, entonces yo le dije “uy Jairo yo más bien lo llevo al hospital, porque tiene un hueco acá (se señala el Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 27 surco facial), inmediatamente acá en la mejilla le vi una herida acá super abierta (señala la misma parte), venga yo lo llevo al hospital Jairo que está quemado, no sé qué le pasó”, “no no no, si usted me quiere ayudar por favor consiga un policía”, así me dijo, inmediatamente entonces transcurrí y bajé inmediatamente en la moto a conseguir el cuadrante de la policía, que fue cuando ya obviamente llegó, esperé que llegara el policía normal y ahí si seguí para hacer mis diligencias que me estaban esperando para recibir una mercancía en mi negocio, eso fue lo que transcurrió ese día, la maniobra como tal que vi del señor Jairo y listo.» (Negrilla de la Sala) Por su parte, en la constancia de accidente de tránsito atendido por el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Santa Rosa de Cabal, elaborado por el comandante José Ancizar Manrique Cardona, se registra en relación con la ocurrencia del accidente, lo siguiente: De quien rubrica el documento en cita, se recepcionó también su declaración en audiencia de práctica de pruebas, en la que sobre los hechos conocidos en relación con el suceso indicó: «Como comandante no estuve en la escena pero obviamente mis unidades me informan pues de todo lo sucedido en el día, ese día me informaron de que se acerca al Cuerpo de Bomberos, de manera pues muy continua informa a la policía sobre un accidente de tránsito ocurrido en la carrera 13 con 9, que cayó un cable y que se accidentó pues un joven en una motocicleta; por procedimiento se va el vehículo con unidad de rescate móvil 3, con 3 unidades, 2 de ellas no se encuentran ya laborando en el Cuerpo de Bomberos, al llegar al sitio me informan que efectivamente se encuentra una moto accidentada en el suelo, un lesionado y un cable pues también en el suelo y ya hay comunidad; ellos proceden a atender al lesionado y trasladarlo pues al hospital local.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 28 (…) Obviamente se contó con el apoyo de la policía, por la versión de la comunidad, pues manifiestan que el que causó el accidente fue que un cable coaxial, fue pues la versión pues de la comunidad, ya ellos lo trasladan pues al hospital local y en la escena en el momento queda un funcionario de la policía nacional.» (Negrilla propia) Sin embargo, específicamente sobre la pregunta que atañe a si supo o no sobre la empresa a la que pertenecía el cable involucrado en el hecho de tránsito, adujo que no tuvo en ningún momento acceso a esa información. Ahora, se halla de igual modo el registro fotográfico del lugar donde se dice sucedió el accidente del señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez, uno aportado por la parte actora22 y otro en la contestación que de la demanda hace la entidad accionada23, fotografías últimas de las cuales quedó establecido por el a quo que no corresponden específicamente al lugar de los hechos, y que fue debidamente corroborado por este Tribunal; en efecto, cada uno de los testigos presenciales de los sucesos, que pasaron por estrados judiciales y a quienes se les puso de presente éstas para su reconocimiento, manifestaron que lo que allí se visualiza es una esquina diferente (a una cuadra) de donde verdaderamente sufrió la caída el demandante conductor de la motocicleta por cable desprendido y atravesado sobre la vía. En tal virtud, únicamente se le otorgó valor probatorio a las fotografías adjuntas al libelo introductorio, sin que tal aspecto fuera motivo de reproche en esta instancia por la entidad accionada impugnante, de tal manera que la única prueba fotográfica a la que se le otorga valor probatorio para efectos de determinar el sitio del accidente, es a la aportada por activa, por cuanto es claro que el juez está en la obligación de examinar las mismas bajo el criterio de la sana crítica, siempre y cuando se hubiesen cumplido los presupuestos formales para la valoración de este tipo de medios probatorios24, esto es, la autenticidad y la certeza de lo que se dice representar, presupuestos que concurren en el sub examine, según quedó establecido el registro fotográfico representa en realidad el lugar de los hechos narrados en la demanda, especialmente en cuanto a la presencia de un cable suelto sobre la vía en las circunstancias de tiempo -6 de agosto de 2016- y 22 Samai Juzgado – índice 16 (Páginas 104 a 109) 23 Ibídem (Páginas 166 a 173 y 189 a 195) 24 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. CP: Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia del 14 de febrero de 2018. Radicación número: 05001-23-31-000-2003-03993- 01(44494) Actor: Alfredo de Jesús Cardona Vásquez y otro. Demandado: Instituto Nacional de Vías – Invías y otros. – Corte Constitucional, Sentencia T-269 de 2012.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 29 lugar -sobre la carrera 13 entre calles 9 y 10 del municipio de Santa Rosa de Cabal donde ocurrió el accidente- en el que sufrió lesiones el demandante Jairo de Jesús Quiceno Tabárez, conforme quedó determinado, las imágenes representadas en las fotografías en mención son concordantes con las demás pruebas que obran en el expediente, tanto documentales (Informe Policial de Accidente de Tránsito del 6 de agosto de 2016 y constancia de accidente atendido por el Cuerpo de Bomberos Voluntarios); como con la prueba testimonial, de la cual se resalta la declaración rendida por el señor Oscar Andrés Castrillón Cardona, quien presenció el momento exacto del accidente, deponente que al igual que el también testigo Sebastián Vidal Vidal, de quien se hará mención más adelante dentro de estas consideraciones, ratificaron el contenido de las fotografías que obran a color en el expediente físico, y su correspondencia con el hecho de tránsito que se dejó documentado por las autoridades mencionadas, último quien dijo haber acudido al lugar de los hechos inmediatamente después del suceso y que fue por demás la persona que realizó tales capturas o registros visuales.
El enunciado material fotográfico a color, consultado por la Sala en el expediente físico respectivo en el que se halla su original25, es el siguiente: 1 25 Del expediente físico original, ver folios 92 y s.s. C. 1 Principal. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 30 2 3 Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 31 4 5 Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 32 6 Se resalta de la anterior evidencia gráfica, la presencia del cable que se advierte desprendido desde el poste, que aparece colgante y/o suelto hasta invadir la vía (fotografías 1, 2, 3 y 4), así como posteriormente (fotografías 5 y 6) el mismo cable ya cortado.
Además de lo anterior, es claro el esfuerzo probatorio dirigido por la parte actora a obtener información acerca de la propiedad del cable que ocasionó el accidente y las consecuentes lesiones al señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez, materia de demanda; y en este punto se hace énfasis en los diferentes derechos de petición que con tal finalidad fueron formulados ante las diferentes empresas que pudieran tener cableado en el lugar de los hechos y que fueron de idéntico contenido y registro fotográfico anexado, que aluden a la misma esquina del municipio de Santa Rosa de Cabal ya identificada como el sitio del suceso y del poste allí ubicado, con la pregunta específica de si «el cable coaxial que se encontraba defectuoso o mal instalado», era de propiedad de la empresa a quien se dirigía la petición con fecha 7 de abril: UNE EPM Telecomunicaciones, STV NET, CLARO COLOMBIA (antes TELMEX); y de fecha 20 de noviembre de 2017 ante la Central Hidroeléctrica de Caldas – CHEC y ENELAR S.A. ESP, respectivamente.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 33 Con miras a establecer la imputabilidad del hecho litigioso, se detiene esta Magistratura en cada una de las respuestas suministradas por las empresas de servicios de televisión e internet por cable, en virtud de los derechos de petición referidos a la propiedad del cable que intervino en el accidente: ✓ De aquel presentado ante UNE EPM Telecomunicaciones S.A. se observa la respuesta mediante oficio No. 23362692 del 3 de mayo de 2017 por parte de la Gerente de Soporte y PQRs de la Vicepresidencia Servicio al Cliente – Ángela Correa-, en los siguientes términos: «1.
A LOS HECHOS a) “Si para la fecha del accidente, ocurrido el día 6 de agosto de 2016, en la carrera 13 entre calles 9 y 10 del municipio de Santa Rosa de Cabal el cable coaxial que se encontraba defectuoso o mal instalado, era propiedad de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A., empresa esta última que fue absorbida por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.” No es posible afirmar si era de ETP hoy UNE porque para la fecha señalada solicitada por usted, esto es el día 6 de agosto del 2016, en la base de datos de la Compañía, no se encuentran registros de visita por parte de los técnicos o de reporte de daños en la dirección carrera 13 entre calles 9 y 10 de la ciudad de Santa Rosa de Cabal.
(…) 3. “Las personas que asistieron o hicieron presencia en el sitio del accidente, dan cuenta que se llamó a varias empresas que prestan servicio de televisión por cable e internet en el municipio de Santa Rosa de Cabal, tarea que dio como resultado que de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. enviaron personal, quienes procedieron a cortar el cable coaxial que se encontraba defectuoso.
No nos consta, se presume cierto por venir de parte del usuario. No obstante se reitera que para el día 6 de agosto del 2016, no se encuentran registros de visita por parte de los técnicos o de reporte de daños en la dirección señalada por el peticionario. (…)» (Subraya y negrilla de la Sala) ✓ Respuesta a la petición por parte de STV NET de Santa Rosa de Cabal, a través de oficio suscrito por el Departamento de Servicio al Cliente – Milton Enrique Sanmiguel Garnica-: «1.
El día 6 de agosto de 2016, se dirigió al lugar del accidente el técnico Robinson Jaramillo Ríos identificado con c.c. 10.021.553, para verificar si un cable suelto que al parecer había ocasionado un accidente era propiedad de STVNET. Según el informe del señor Jaramillo, por solicitud de un agente de tránsito, revisó a qué empresa pertenecía el cable y afirma que el cable suelto estaba conectado a un multitap de la empresa UNE. 2.
No conservamos registro de audio de quejas y reclamos presentadas el día Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 34 06 de agosto de 2016. 3. Dado que el cable defectuoso no pertenecía a nuestra empresa, no se elaboraron actas, bitácoras o tickets correspondientes al hecho narrado en su petición.» (Se subraya y resalta) ✓ Oficio G.A.C. No. 2017-0415 del 2 de mayo de 2017 de la compañía CLARO, suscrita por la representante legal suplente de TELMEX S.A. – Hilda María Pardo Hasche-: «(…) es importante precisar que, si bien es cierto, en el poste donde se encuentra el cable descolgado, están ubicados igualmente nuestros cables, también es cierto que los mismos, se encuentran debidamente instalados, haciendo claridad que las (sic) están ubicado 10 centímetros por debajo de las demás redes descolgadas, conforme se puede observar en la siguiente imagen que más adelante se indica.
Así mismo, es necesario precisar, que los cables de la empresa actualmente están con todos los candados instalados, lo que indica que en los mismos no se ha realizado instalación alguna, máxime si tenemos en cuenta que no se han llevado a cabo trabajos ni el día del accidente ni ideas (sic) anteriores al mismo, conforme se observa en nuestro sistema de gestión. (…)» (Se subraya) A su vez, de las empresas que prestan el servicio de energía eléctrica, se obtuvo la siguiente información: ✓ La Central Hidroeléctrica de Caldas – CHEC, responde al derecho de petición mediante oficio 20170230016832 del 11 de diciembre de 2017, por Profesional de Soporte Clientes – Carolina Mejía Gallego-, así: «1.
Como se puede evidenciar en la figura 3 del documento que envía el solicitante, la red que presentó avería como lo manifiesta el usuario y señala el mismo en dicho documento, corresponde a líneas de comunicación. (…) Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 35 4. Teniendo en cuenta que, al no ser de propiedad de CHEC la red que presentó avería, el personal de tal empresa no interviene sobre infraestructura de otras entidades y por ende no se tiene registro alguno en nuestra base de datos (SGO). 5.
CHEC desconoce qué empresa haya realizado intervención sobre el multicitado cable, además no se tiene registro alguno sobre infraestructura de terceros como para mencionar quién es el propietario del mismo.» (Subraya propia) ✓ En Oficio EE1718010023 del 6 de diciembre de 2017, la empresa ENELAR a través de la Gerente General -Paola Nuñez Mejía-, responde a la petición formulada: «De acuerdo a su solicitud recibida el día 21 de Noviembre del 2017 con radicado RE1717110410, Enelar Pereira S.A. E.S.P. informa que según visita técnica realizada por la cuadrilla de Enelar Santa Rosa de Cabal, en el sector carrera 13 entre calles 9 y 10 no existen redes de alumbrado público, es de aclarar que las luminarias de este sector están alimentadas del circuito secundario de energía de la Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC.
(…)» (Se subraya). La información obtenida mediante los oficios en comento, no ofrece claridad al plenario sobre la entidad propietaria del cable averiado, o encargada del mantenimiento del cable coaxial que se desprendió y con el cual colisionó el señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez, con las consiguientes lesiones conocidas en este asunto.
De este modo, aun cuando se encuentra establecido: (i) el lugar de los hechos, así como (ii) la presencia sobre la vía de un cable desprendido, y (iii) la intervención de este elemento -cable- en el siniestro de tránsito que interesa al proceso; no obra en el expediente prueba directa de (iv) la propiedad o la obligación de mantenimiento de dicho cable por parte de la accionada impugnante UNE EPM Telecomunicaciones S.A., para efectos de la imputación del daño a ésta.
Ahora, es cierto que ni los oficios referidos dan cuenta de la entidad obligada a tener el cable en condiciones de seguridad; como igualmente los demás elementos probatorios recogidos en el expediente no constituyen prueba directa de la propiedad del cable con el cual fue causado el daño al señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez, o de la obligación de mantenimiento de dichas redes, como interesa establecer o descartar en este proceso, sí es claro que dicho material Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 36 probatorio concurre a demostrar las condiciones de modo, tiempo y lugar de acaecimiento del siniestro de tránsito en el que resultó lesionado el actor. En efecto, el registro fotográfico ya analizado, o la constancia de atención del accidente de tránsito por parte del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Santa Rosa de Cabal, o los testimonios de los señores Oscar Andrés Castrillón Cardona - presencial de los hechos- y José Ancizar Manrique Cardona -Comandante Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Santa Rosa de Cabal que elaboró y suscribió la constancia de accidente de tránsito el día 6 de agosto de 2016, no son prueba de la responsabilidad de la apelante, como bien lo afirma dicho ente en la alzada, dado que no son prueba directa de la propiedad del elemento, ni de que estuviere a cargo de su mantenimiento, ni tampoco acreditan la causa del desprendimiento y avería del cableado, o que la misma fuere atribuible al ente accionado por su mal estado como se invoca en la demanda, que es lo único que determina la imputabilidad del daño por la titularidad u obligación de mantener las condiciones de seguridad del elemento involucrado en el daño; sin perjuicio de que se encuentran acreditadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos con los medios documentales y testimoniales que han quedado referidos y los adicionales que se analizarán a continuación, propiamente la prueba indiciaria para establecer el nexo causal entre el daño ocurrido en tal contexto de modo, tiempo y lugar, y la conducta de la accionada recurrente.
Como se dejó precisado ab initio de estas consideraciones, UNE EPM Telecomunicaciones S.A. radica principalmente su inconformidad con el fallo de primer grado, en lo relacionado con la estimación probatoria que el a quo otorgó a documentos y testimonios que, según sus dichos, no frecen la certeza suficiente para predicar la titularidad del elemento -cable por parte de dicho sujeto por pasiva, y que las inferencias o indicios que realiza exceden el principio de la sana crítica.
En relación con el medio probatorio de indicio que cuestiona el sujeto por pasiva, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-060 de 2021, explicó el concepto y los elementos de este medio probatorio, así: [CONCEPTO:] «Los indicios son medios de prueba “indirectos y no representativos” que no son percibidos directamente por el juez -como sí ocurre con la inspección judicial- sino que “[e]n la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales debe establecer otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 37 En pocos términos, el indicio es una prueba que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso”. [ELEMENTOS:] (i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos: los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso;
(ii) una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento; (iii) una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar y (iv) el hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental».
La jurisprudencia del H. Consejo de Estado, ha definido y establecido los presupuestos de configuración de la prueba indiciaria, como en la sentencia del 29 de julio de 202226, así: «El indicio es una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso, para así deducir determinadas consecuencias.
Esa construcción supone una exigente labor crítica sujeta a las restricciones previstas en la codificación procesal: (i) El artículo 248 CPC [hoy artículo 240 CGP] dispone que los raciocinios son eficaces si los hechos básicos son probados y (ii) el artículo 250 [hoy artículo 240 CGP] impone un enlace preciso y directo entre el indicio y lo que de él se infiere, que exige -salvo el evento no usual de los indicios necesarios que llevan a deducciones simples y concluyentes pluralidad, gravedad, precisión y correspondencia entre sí como frente a los demás elementos de prueba de que se disponga.
Está integrado por los siguientes elementos: (i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar que deben estar debidamente probados en el proceso; (ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento;
(iii) Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido. (iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental». Igualmente, en las sentencias de diciembre 16 de 202027 y 26 de agosto de 2019, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo había señalado: «[L]a Sala considera que la construcción de la prueba indiciara requiere: en primer lugar, la demostración de los hechos indicadores, mediante la identificación y valoración de las pruebas válidas y eficaces que los acreditan; y, en segundo lugar, la exposición de un razonamiento que, conforme a la lógica y las máximas de la experiencia, se derive de los hechos 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. CP: Guillermo Sánchez Luque. Sentencia del 29 de julio de 2022. Radicación Número: 54001-23-31-000-2010-00029-01(57521) Actores: Luz Edilia Palacio Bustamante y otros. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. CP: Jaime Enrique Rodríguez Navas.
Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Radicación Número: 0050001-23-31-000-2007-00010-01. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 38 indicadores. Si no se identifican siquiera las pruebas que, tras su valoración, permiten concluir la existencia de los hechos indicadores, no es posible continuar con el juicio de inferencia indiciaria.
Por lo tanto, la referencia genérica a una valoración en conjunto del informe policial, a trascripciones de innumerables conversaciones telefónicas, a las capturas en flagrancia de algunos miembros de la organización y a la denuncia anónima que dio inicio a la investigación no es suficiente para construir un indicio grave, como el requerido para la procedencia de la medida de aseguramiento detentiva».
Y en Sentencia del 02 de mayo de 2016, el H. Consejo de Estado había orientado: «La prueba indiciaria se construye a partir de hechos probados que permiten establecer otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia o principios técnicos o científicos. El indicio es una prueba que edifica el juez con apoyo en la lógica; por eso, al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con este aspecto, puede afirmarse que se integra con los siguientes elementos: (i) Los hechos indicadores o indicantes: son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso.
(ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento. (iii) Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar.
(iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental. Una vez construida la prueba indiciaria el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios prueba que obren en el proceso. (…) Si bien las pruebas técnicas no revelaron correspondencia entre la sustancia empleada por los fumigadores y la responsable de la muerte del menor, se determinó, mediante indicios, que esa fue la fuente de la contaminación del niño»28 (resaltó la Sala) La doctrina29 define y explica el indicio así: «… el indicio es un medio de prueba resultante de una operación lógica mediante la cual, a partir de una circunstancia fáctica plenamente demostrada en el proceso, se infiere la existencia de otro hecho desconocido.
El hecho que se quiere probar, es decir, el hecho objeto de la prueba, no es conocido a través de la percepción del juez o de un tercero, sino mediante su deducción a partir o derivada de un hecho previamente probado, el hecho que sirve para la comprobación de aquél, vale decir el indicio, en tanto esa consecuencia aparezca naturalmente por obra de un juicio lógico. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2016. Referencia 08001233100019990273601. 29 Serrano Escobar, Luis Guillermo. El Régimen Probatorio en la Responsabilidad Médica. Bogotá: Doctrina y Ley, 2012, p.281-282. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 39 (…) Los indicios son una prueba crítica o lógica e indirecta.
No pueden ser una prueba histórica ni representativa y mucho menos directa, porque su función probatoria consiste únicamente en suministrarle al juez una base de hecho cierta, de la cual pueda inferir indirectamente y mediante razonamientos crítico- lógicos, basados en las normas generales de la experiencia o en conocimientos científicos o técnicos especializados, un hecho desconocido cuya existencia o inexistencia está investigando.
Esta prueba consiste, básicamente, en la inferencia que induce del hecho conocido el hecho sometido a prueba. De ahí su carácter indirecto, por cuanto el resultado se obtiene por razonamiento y se apoya en otras pruebas…» Respecto del sustento de alzada sobre la prueba indiciaria establecida por el a quo, advierte la Sala que, a contrario sensu, en el caso en estudio sí es posible dar por acreditada no solo la circunstancia de la titularidad u obligación de mantenimiento del elemento que constituye el cuerpo del daño – cable coaxial-, sino de igual modo la falla del servicio y el nexo entre la misma y el daño, a través del examen tanto del material probatorio ya cotejado y hasta este punto reseñado, como de los demás medios de prueba, como se indicó en párrafo que antecede, que en conjunto con la prueba indiciaria, permiten llegar a la enunciada determinación, con fundamento en todas las pruebas directas.
Así, del derrotero probatorio hasta ahora traído a cita, en especial de las respuestas a los derechos de petición cuestionados, a criterio de la Sala de Decisión se hallan los siguientes: A) Hechos Probados -Indicadores: i) Los cables que se observan en el poste del cual se desprendió aquel involucrado en el accidente del señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez, no son de alumbrado público o energía, lo que descarta la propiedad por parte de las empresas que prestan servicios de tal naturaleza en el municipio de Santa Rosa de Cabal, a saber CHEC y ENELAR, como lo indicó esta última empresa. ii) El cable involucrado en el accidente no pertenece a la empresa CLARO o TELMEX -compañía de telecomunicaciones con prestación de servicios en el mentado municipio-, en cuanto en su oficio indicó con claridad que, aunque sus cables están ubicados donde también se halla el que está descolgado, al momento de la revisión, se encuentran debidamente instalados, conforme la verificación real y efectiva de las redes allí existentes y descarta que el elemento que produjo el daño le perteneciere a dicha empresa;
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 40 iii) Examinado el cable coaxial desprendido, por parte de personas que se asume tienen el conocimiento y la idoneidad para apreciar dicha revisión –esto es, los técnicos de la CHEC-, se determinó que el mismo corresponde a líneas de comunicaciones, es decir, que pertenece entonces a alguna de las empresas que en el municipio de Santa Rosa de Cabal prestan los servicios de televisión, telefonía y/o internet; adicionalmente, si hubiese sido un cable de energía, así lo hubieren informado los testigos presenciales al menos como posibilidad y aquello no sucedió, y otro hubiera sido el carácter de la lesión: electrocución en lugar de laceración iv) La empresa de telecomunicaciones STV NET, indica que envió un técnico al lugar de los hechos, el día del accidente, 6 de agosto de 2016, para que revisara el cableado, y que el mismo determinó que la cuerda suelta se encontraba conectada a un multitap de la empresa UNE. v) En declaración testimonial, el agente de tránsito James Arias Vallejo, a cargo de la atención del accidente y quien suscribe el informe policial de accidente de tránsito, refirió que un técnico de la empresa Global TV que se subió a la escalera para verificar la pertenencia del cable involucrado en el siniestro, le dijo: «este cable pertenece a UNE” y yo le dije y usted cómo sabe y entonces dijo “por la placa”, porque ellos manejan como unos códigos, unas placas».
B) Reglas de Experiencia –Razonamiento conforme la Lógica: Entonces, existen unos hechos indicadores debidamente probados en el proceso, en cuanto a la existencia de una cuerda suelta que cuelga de un poste en el sitio del accidente, y las reglas de la experiencia indican que el cableado que pende de los postes urbanos, corresponde a elementos utilizados para la prestación de servicios públicos, como lo es el servicio de comunicaciones que brinda la entidad apelante; así mismo, la regla de la experiencia indica que si confluyen varios elementos de prueba recaudados en legal forma, de forma específica hacia un mismo punto; esto es, en concordancia, convergencia y en relación con los demás medios prueba, como en este caso respecto a la propiedad del cable, es mucho más probable que aquello sea la realidad a que no lo sea, igualmente, es lógico que si el cable en cuestión no es de propiedad de ninguna de las demás empresas o entidades prestadoras de servicios, conforme los oficios que quedaron referidos, es razonable que le pertenezca a la demandada; como resulta aún más lógico que si el cable tiene placa de UNE, es de propiedad de UNE.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 41 C) Hecho desconocido que se pretende probar y RELACIÓN CAUSAL entre el hecho indicador y el hecho desconocido: El hecho desconocido es a qué entidad corresponde la obligación de mantenimiento del cable coaxial que intervino en el siniestro de tránsito sufrido por el demandante Jairo de Jesús Quiceno Tabárez, entidad que faltó a dicha obligación que fue la causa del resultado dañoso y, por lo mismo, le es imputable dicho daño y los perjuicios que reclaman los demandantes.
Para esta Magistratura, es posible una relación lógica de causa a efecto entre la omisión de mantenimiento del cable con el cual colisionó la víctima, y el accidente de tránsito en el cual ésta sufrió el daño, que es el hecho que se pretende probar. D) Hecho Indicado: Para el Tribunal, el resultado de la anterior operación mental permite dar por establecida la imputabilidad del daño a la accionada UNE EPM Telecomunicaciones S.A., por cuanto los hechos indicadores y demostrados dentro del proceso -el cable no pertenece a las demás prestadoras de servicios, tiene la placa de la demandada, estaba conectado a un multitap o dispositivo de redes de la demandada y fue verificado que corresponde a un elemento del servicio a cargo de ésta- a la luz de las reglas de la experiencia y la lógica -es razonable inferir con alto grado de probabilidad que el cable pertenezca a la apelante-, permiten señalar que existe una relación causal entre el daño y el incumplimiento de la obligación a cargo de la demandada -por falta de mantenimiento del cable, que resulta predicable de la impugnante a quien apuntan los hechos indicadores como la entidad a quien pertenece dicho elemento-; por todo lo cual es posible concluir que existe relación causa-efecto (nexo causal) entre la lesión sufrida por la víctima directa (daño) y la omisión de mantenimiento (falla del servicio) en que incurrió la demandada UNE EPM Telecomunicaciones S.A., ante lo cual le es imputable el daño que se pide indemnizar, conforme la prueba indiciaria que ha quedado analizada.
En consonancia con lo anterior, las pruebas directas señalan a la entidad por pasiva en este asunto, UNE EPM Telecomunicaciones S.A., como encargada del buen estado del cable coaxial en comento, esta entidad emite una respuesta evasiva, que no certera encaminada a desvirtuar la endilgada propiedad u obligación de mantenimiento del cable objeto de controversia o de los demás que se encuentran Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 42 en el sitio de los hechos, con mayor razón para oponerse al señalamiento que hiciera la empresa STV NET de Santa Rosa de Cabal, a través de oficio suscrito por el Departamento de Servicio al Cliente – Milton Enrique Sanmiguel Garnica-, cuando señaló que el mismo día del siniestro hizo presencia uno de sus técnicos y evidenció que el cable caído emergía del multitap o dispositivo de redes de cable para derivar la señal coaxial hacia varios abonados a través de varias salidas para la distribución de señal, al indicar en forma contundente: «El día 6 de agosto de 2016, se dirigió al lugar del accidente el técnico Robinson Jaramillo Ríos identificado con c.c. 10.021.553, para verificar si un cable suelto que al parecer había ocasionado un accidente era propiedad de STVNET.
Según el informe del señor Jaramillo, por solicitud de un agente de tránsito, revisó a qué empresa pertenecía el cable y afirma que el cable suelto estaba conectado a un multitap de la empresa UNE. En su lugar, la demandada UNE EPM Telecomunicaciones S.A. solo procedió de manera evasiva a indicar la imposibilidad de determinar si el cable coaxial que se encontraba defectuoso o en mal estado era de su propiedad, pero única y exclusivamente bajo el argumento de no haber hallado registro de visita por parte de sus técnicos para el día 6 de agosto de 2016 al lugar en que acaecieron los hechos, cuestión que escapa del punto preciso a que se refiere el petitum elevado por el administrado, que como es apenas lógico, estaba dirigido a obtener respuesta afirmativa o negativa en relación con la titularidad del cable que se solicitó verificar, circunstancia que a consideración de este colegiado, para efectos de ofrecer una respuesta fehaciente, resultaba trascendental que se documentara una visita o de alguna manera se coligiera que se llevó a cabo revisión cierta sobre sus redes y cableado allí existente, lo cual supuestamente no fue realizado por la demandada o por lo menos no allegó a este proceso el resultado de alguna visita o presencia en el sitio, cuando obra prueba testimonial -declarante Sebastián Vidal Vidal30 sobre la presencia de operarios de la entidad apelante recién ocurridos los hechos; a diferencia de la forma como procedieron las otras empresas a quienes se les deprecó idéntico derecho de petición, las cuales de manera acuciosa acudieron al sitio a verificar lo pedido y de manera transparente informaron el resultado pertinente.
Obra en el plenario el testimonio del señor agente de tránsito James Arias Vallejo, funcionario a cargo de la atención del accidente acaecido al señor Jairo de Jesús 30 Ibidem (acta de audiencia de pruebas – páginas 109 y s.s. – Link celebración audiencia en índice 16 Documento 5). Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 43 Quiceno Tabárez, y quien rubrica el informe policial de accidente de tránsito objeto de estudio; esto relató ante el despacho: «Eso fue un fin de semana, me encontraba yo en servicio, cuando mediante llamada telefónica del cuadrante número 7, está en ese momento mi sargento Zapata, me informa que hay un hecho de tránsito, que me dirigiera o le llegara a la carrera 13 con 9ª, entonces voy al lugar de los hechos y efectivamente encuentro, entonces me manifiesta mi sargento que un cable había hecho caer u ocasionar lesiones personales a un usuario de la vía, en este caso a un motociclista; efectivamente hago yo mi informe para tránsito y tomo la documentación del vehículo, del lesionado y me manifiestan lo que había pasado, listo.
Ya entonces con eso, me dirijo a averiguar de quién es el cable, bueno, a quién le pertenece ese cable, y llamo a un amigo que se llama Umaña que en ese tiempo trabajaba para Global TV en Santa Rosa y me dice “James yo no le puedo colaborar ahí pero le mando a alguien para que le colabore, y yo le digo ah Umaña, gracias, si es tan amable”; efectivamente el chico vino en una camioneta de ahí de Global TV, dos chicos, y uno de ellos se subió en la escalera y dijo “no, ese cable no es de nosotros, este cable pertenece a UNE” y yo le dije y usted cómo sabe y entonces dijo “por la placa”, porque ellos manejan como unos códigos, unas placas, bueno, no sé; entonces yo le dije me hace el favor y lo corta y él me dijo “no, yo no lo puedo cortar porque eso es de UNE”, no quisieron cortarlo, ahí me fui yo para el hospital a ver cómo seguía el chico y hasta ahí fue lo mío, porque ya después llamaron a los de UNE, eso fue lo que yo hice».
(Se resalta y subraya). Ante la manifestación final que hace sobre la llamada que hicieron a los empleados de la compañía UNE, se le indaga si se dio cuenta que por su parte llegaran a cortar el cable, a lo que responde: «Yo no estuve presente en ese momento, quedó gente ahí, no sé si era familiar del herido, yo me vine apenas llamé a los de Global TV31 y me confirmaron “eso es de UNE”, y le digo seguro es de UNE y me dice “es de UNE”, y yo le digo usted no me puede hacer el favor de cortarlo, porque el cable estaba estorbando todavía y me dice “no, yo no puedo hacer eso» (negrilla propia).
Luego, con el fin de explicar la razón por la cual se comunicó con “un amigo” que trabaja en entidad de suministro de servicios de televisión para solicitarle revisar y retirar el cable suelto, específicamente si tal conducta hace parte de sus competencias como agente de tránsito, esto manifestó: «Yo para agilizar mi procedimiento, mi trabajo, es con pruebas, entre más pruebas tenga yo más fácil puedo redactar el informe, no sé si es de mi competencia o qué, pero es para las pruebas mías, porque yo no soy técnico ni soy nadie para decir ese cable pertenece a X o Y empresa, simplemente llamé a un amigo que se llama Umaña, lleva muchos años trabajando en ese mundo de comunicaciones, él me dijo James no le puedo colaborar a usted, qué pena, pero ya le voy a mandar a alguien que le va a ir a colaborar y le va a decir 31 Se infiere que Global TV es la misma STV NET que responde a la petición, y que coincide en indicar que envió a uno de sus técnicos al lugar de los hechos para la verificación del cableado y redes a lugar.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 44 de quién es eso, un tal Robin, actualmente trabaja para la empresa, ya no como Global TV sino como el LEGÓN, y ese chico en ese momento me dijo “eso es de UNE”, está seguro y me dijo “si”, entonces me dijo esto es de UNE, pertenece a UNE, usted me puede hacer el favor de cortarlo y me dijo “no, yo no me meto en ese problema, yo no puedo, que vengan los de UNE y lo corten.» (Resalta la Sala).
Como quedó enunciado en líneas anteriores, el lugar de las fotografías adjuntadas por la parte actora en el sub lite, fue reconocido como el sitio del accidente por varios testigos, específicamente el deponente Sebastián Vidal Vidal, afirmó ante el juez de instancia que éstas fueron tomadas por él para el momento inmediatamente posterior al suceso, y en lo que interesa a la Sala para efectos de resolver el fondo del asunto, el referido declarante expresó lo que a continuación se extrae: «Yo me presentaba en la cancha de fútbol de la cancha industrial, con mi hermana, con mi sobrinito y con Jairo Quiceno, eso fue como al medio día, él se tenía que ir a pitar en otra cancha, yo me quedé en la cancha viendo a mi sobrino, al momentico eso fue por ahí 5 minuticos, él llamó a mi hermana, como pudo dijo que bajara por la 13, nosotros preocupados bajamos y cuando llegué él no podía ni hablar ni nada porque tenía una herida muy abierta y nos mostró con señas con qué se accidentó y todo fue como muy preocupante, ahí fue donde nosotros llamamos la policía, la policía llamó a los bomberos, los bomberos se lo llevaron; ya luego tránsito llegó, hizo el informe, yo estaba presente cuando llamaron a las entidades de cables, o sea Global TV, y ahí yo estaba presente cuando dijeron que el cable no era de ellos, sino de UNE, entonces no lo cortaron ni nada, ya al momento llegaron, llegó los de UNE y mocharon el cable, que sí era de ellos, pero el cable no se lo llevaron, lo dejaron ahí tirado, yo le tomé foto a todo.
Entonces ya esperamos al otro cuñado de él, yo tuve el casco, el casco era cerrado, y entonces estábamos esperando ya que fueran por la moto y ahí yo estaba con mi hermana, mi cuñado y todo, hasta ahí.» (Negrilla y subraya propias) Ante sus manifestaciones en torno a la propiedad del cable, se le indaga cómo o por qué supo que quienes llegaron a cortar el cable pertenecían a la empresa UNE, indicó: «Porque llegaron en el móvil, con escarapelas y todo y el carro con el sello de UNE, el carro era una camioneta y llevaba la escalera atrás» (Se subraya); seguido de señalar que primero habían llegado de Global TV «…y entonces se subieron al poste, al revisar nos dijeron que no era de ellos y que eso era como de UNE, y entonces no pudieron como cortar el cable ni nada porque no le pertenecía a ellos.» (Subraya de la Sala).
Ahora, es de advertir que fue practicado en este proceso el interrogatorio de parte al demandante, señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez, a instancias de la demandada UNE EPM Telecomunicaciones S.A., a lo cual manifestó el actor, lo siguiente: Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 45 ✓ Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar del día del accidente: «Ese día me encontraba en la cancha del industrial que estaba viendo jugar a mi hijo, después de eso me tenía que dirigir a pitar un partido a las 12:30 entonces salí de ahí a las 12, salí para la cancha que quedaba ahí cerquita del parque de donde fue el accidente; cuando salí de allá del industrial encendí la moto salí, empecé por la 13 que es la carrera 13, cuando iba en cierta parte, lo único que sentí fue cuando algo me cogió y me echó hacia atrás, sentí como si algo me hubiera enlazado, lo sentí acá (se señala cara y cuello), sentía que resbalaba, que me quemaba, horrible, el casco acá (señala parte de arriba de la cabeza), yo digo si se me queda acá (señala nariz), su se me sube más, eso me hubiera arrancado todo, porque yo sentía que eso me desprendía los labios, me desprendía la cara, sentía como me arrancaba todo, ese día fue maluquísimo.» ✓ En cuanto si de su parte se dijo ante las instituciones médicas y autoridades que el cable involucrado en su accidente era propiedad de UNE: «No, en su momento lo único fue el compañero que llegó en su momento ahí, que yo le dije búsqueme la patrulla, si me quiere colaborar colabóreme con un policía que mire cómo estoy y entonces ya se fue, consiguió a la policía, ya la policía llamó a Bomberos, Bomberos llegó, la verdad yo me fui para el hospital, estuve todo el momento en el hospital, de ahí no supe, y de ahí ya me di cuenta que ya era cable unión, que había llegado la otra y que era UNE los propietarios del cable.» (Se subraya) Sostuvo el demandante que a través de su apoderado elevó derechos de petición a todas las empresas públicas de prestación de servicios por red, existentes en el municipio de Santa Rosa de Cabal, y al interrogarle por las respuestas ofrecidas, manifestó que «las respuestas de todas fueron muy bien, cierto, porque todas se dirigieron al punto, a donde era, todas tomaron su foto, todas dijeron este no es de nosotros, este si, este no, los únicos que la verdad, no se dirigieron al punto exacto donde le habíamos mandado la información, fue UNE, ellos siempre se negaron al sitio.» (Resalta la Sala); seguido de expresar cuál fue la respuesta de la entidad aquí accionada, ante la solicitud por aquel radicada: «Ellos nunca nunca se aparecieron en el lugar, la verdad, de todas las empresas todos encontraron el sitio, encontraron la dirección, todos iban y tomaban sus fotos, pero nunca UNE, siempre sacaba que no, siempre que no encontró la dirección y la respuesta era por allá uno mejor dicho llorando para que le dieran la respuesta y lo que daban era nada, un papel con cualquier otra foto.» Luego, se le pregunta la razón por la cual elevó solicitudes a varias empresas (de energía, operadores de televisión, y por qué frente a UNE, a lo cual señaló que «el objetivo era de llegar a que miraran que ese cable de ahí si era de UNE y que le pertenecía, o sea, a todas las empresas de llegar a mirar éste es mío, éste no, este si, éste no nos Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 46 pertenece, se daba cuenta de que ese era el de UNE, pero UNE nunca quiso ir, aparecía ese, pero UNE nunca quiso aparecer ahí.» No hay que desconocer, prima facie que, en el informe policial de accidente de tránsito se hace referencia expresa a que el cable que se precipitó sobre la vía y ocasionó la colisión del motociclista, pertenece a la empresa UNE, prueba que, en principio, si bien no tiene la virtud per se de dar por acreditada esa específica circunstancia por no ser el agente de tránsito particularmente la persona idónea para determinar ese aspecto en concreto, sí permite tal juicio de valor al ser analizada en armonía con la restante comunidad probatoria, de la que se resalta de nuevo y por ser coincidente, la respuesta que al derecho de petición emitió la empresa de telecomunicaciones STV NET, que da fe sobre la revisión y verificación del cableado y sus fuentes el mismo día del hecho de tránsito por parte de unos de sus técnicos, de quienes puede colegirse aptitud para tal fin, y que según se informa, arrojó como resultado que el propietario del cable involucrado en el accidente es en efecto la entidad accionada, en razón del “multitap”32 del que éste pendía. De la misma manera, las manifestaciones del propio agente de tránsito en su declaración, explicación sobre la razón por la cual decidió informarse por personal con conocimiento, sobre la propiedad del cable que ocasionó el siniestro vial, dirigida a plasmar en el informe del hecho las observaciones a lugar en relación con la hipótesis del accidente de tránsito, su coherencia con el nombre que menciona como un “tal Robin”, cuando en efecto el funcionario de la empresa de telecomunicaciones STV NET que realizó la revisión responde al nombre de “Robinson Jaramillo Ríos” según información oficial de la misma compañía y quien le comunicó su imposibilidad de retirar el cable por no ser propiedad de aquella.
Lo anterior también a tono con el relato del testigo Sebastián Vidal Vidal que se presentó al lugar de los hechos cuando aún se encontraba allí el demandante lesionado, que fue quien capturó las imágenes fotográficas presentadas como 32https://broadbandlibrary.com/taps-a-peek-under-the- hood/#:~:text=The%20nature%20of%20the%20architectures,and%20hooking%20up%20the%20drop. Punto de conexión del cable del usuario a la red de televisión por cable // Un multitap es el punto de la red de televisión por cable desde el cual se deriva la señal hacia los cables que van a los usuarios.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 47 anexo con la demanda y sobre las cuales efectuó el debido reconocimiento por diferentes deponentes que pasaron por los estrados judiciales, que presenció de igual modo el momento del arribo de personal que revisó el cable desprendido con la manifestación clara y expresa de pertenecer a UNE, que relata también haber visto cuando llegaron de esta última empresa en mención y “mocharon el cable”, punto frente al cual advirtió haberlos reconocido como empleados de dicha compañía de telecomunicaciones en virtud de las escarapelas que portaban y el carro con identificación de UNE, y explica que capturó en fotografía dicho cable que los operarios de UNE dejaron “tirado” en el piso; también itera la Sala que parte del material visual o fotográfico relacionado, contiene fotografías de la misma fecha del accidente en las que se observa efectivamente el cable ya cortado.
A su turno, UNE EPM Telecomunicaciones S.A., una vez recibe el derecho de petición por la parte actora, encaminado a obtener información de si el cable involucrado en el accidente del 6 de agosto de 2016, en la carrera 13 con calles 9 y 10 de Santa Rosa de Cabal, escrito al cual fueron adjuntadas por demás fotografías para identificación del lugar, responde en forma elusiva e imprecisa a lo solicitado como ya se dejó advertido, y más allá de tal actitud, para el momento de la contestación de la demanda, presentó unas fotografías que distan de la esquina y poste precisos del lugar de acaecimiento del hecho de tránsito en el que resultó lesionado el señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez, conforme se dilucidó en la audiencia de práctica de pruebas, situación que avanza de la evasiva, a la falta de veracidad, proceder al cual también alude el propio demandante en el curso del interrogatorio de parte a él practicado a instancia de la entidad accionada.
Además, se desvanece el sustento de la parte pasiva apelante de considerar carentes de veracidad las manifestaciones del agente de tránsito en su declaración, en cuanto refiere que dicho testimonio recibido resulta ser prueba insuficiente para demostrar la imputación de responsabilidad frente a los hechos de que da cuenta la demanda, al considerar que fue un tercero quien le aseguró a él que el cable era de propiedad de UNE y que por tanto solo tiene certeza de lo que éste indicó le dijeron.
Señala esta colegiatura judicial que quedó acreditado que dicho declarante al concurrir a la diligencia judicial, si bien manifestó que por su función no tiene el conocimiento técnico para asegurar que el cable es “de X o Y” empresa, lo cierto es que sí indicó haber solicitado colaboración de un amigo que trabaja en el sector de las telecomunicaciones y que fue quien envió a uno de sus trabajadores con Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 48 idoneidad para revisar y sacar conclusiones al respecto y se basó en lo que él afirmó para plasmar lo correspondiente en el informe policial de tránsito, circunstancia que bien permite considerar el testimonio en lo que a este aspecto se refiere, como de oídas, al haber manifestado el declarante que no le consta directamente este específico hecho materia de prueba, lo cual no elimina per se la capacidad suasoria de la prueba respecto de dicho aspecto, al ser analizada y cotejada en conjunto con la demás evidencias del expediente.
Y bajo tal premisa, resalta esta Magistratura que «el testimonio de oídas constituye un medio de prueba cuya valoración no puede desecharse o desestimarse, sin más, por el sólo hecho de que la versión que rinda el declarante haya llegado a su conocimiento por la transmisión que de la misma le hubiere realizado otra persona y no por la percepción directa de los hechos respectivos”, como lo reitera la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en fallo del 14 de junio de 201833, reiterada por la Sección Tercera en sentencia del 13 de octubre de 202034, y por la Sección Segunda el 18 de febrero de 202135, providencias en las cuales, en su orden, orienta que: «En relación con el mérito probatorio del testimonio de oídas, la declaración del testigo se debe cotejar con el resto del acervo probatorio, para determinar su coincidencia con los demás medios de prueba legalmente recaudados»; en la segunda de las citadas, explica los aspectos para establecer su veracidad: «[…] [S]obre los mal llamados testigos de “oídas” (…) son testimonios indirectos de un acontecimiento que se quiere probar, pero que muchas veces resultan insuficientes para convencer al juzgador.
Así pues, debe señalarse que la doctrina ha llevado a que la jurisprudencia admita la validez y la credibilidad que transmiten, no sin efectuar las prevenciones obvias y naturales que exige la valoración rigurosa de esta clase particular de prueba. Siendo así las cosas, el testimonio de oídas constituye un medio de prueba cuya valoración no puede desecharse o desestimarse sin más y por el solo hecho de que la versión que rinda el declarante haya llegado a su conocimiento por la transmisión que de la misma le hubiere realizado otra persona y no por la percepción directa de los hechos respectivos. […] [C]omo ocurre con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley, la valoración de este testimonio deberá realizarla el juez de manera conjunta con los demás elementos probatorios aportados al proceso para efectos de verificar la 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Sentencia del 14 de junio de 2018. Radicación No.: 250002342000201403801-01 (3954- 2016). Demandante: Néstor Duarte Ubaque. Demandado: Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Escuela Tecnológica Instituto Técnico Central. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, CP: Guillermo Sánchez Luque.
Sentencia del 13 de octubre de 2020. Radicación No.: 05001-23-31-000-2002-02786-01. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 14 de junio de 2018. Radicación No.: 250002342000201403801-01 (3954- 2016). Demandante: Néstor Duarte Ubaque. Demandado: Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Escuela Tecnológica Instituto Técnico Central.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 49 coincidencia y la consistencia de tal declaración con los aspectos fácticos que reflejen o evidencien los demás medios de prueba legalmente recaudados. […] [L]a forma en la que fueron aportados al proceso los referidos testimonios permite tener conocimiento de aspectos importantes para comprobar su veracidad, los cuales son: i) Las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii) Las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión. iii) La identificación plena y precisa de las personas que, en calidad de fuente, hubieren transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas. iv) La determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona, y así sucesivamente».
Y en la última providencia referida, el H. Consejo de Estado trae a cita precedentes de la misma alta corporación, en los cuales se le otorga mérito probatorio al testimonio de oídas, sujeto claro está a un mayor rigor de análisis conforme el criterio de la sana crítica y en conjunto con los demás elementos probatorios obrantes en el proceso, en cuanto: «como ocurre con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley, la valoración del testimonio de oídas deberá realizarla el juez de manera conjunta con los demás elementos probatorios que hubieren sido oportuna y regularmente acopiados en el proceso, con el agregado de que en estos casos debe tenerse especial cuidado para efectos de someter la versión del declarante a un tamiz particularmente riguroso con el fin de evitar que los hechos a los cuales se les otorgue credibilidad resulten finalmente distorsionados por el proceso de comunicación a que se encuentra sometida una declaración de tal naturaleza, puesto que es evidente que el relato de los hechos que realizará el testigo de oídas no dirá relación con aquellos que él hubiere percibido de manera directa sino que se referirá a hechos respecto de los cuales tuvo conocimiento de manera indirecta, por la referencia o transmisión que sobre los mismos le hubiere efectuado otra persona».
Así, de la valoración de la prueba con el grado de rigor exigible, no se advierte circunstancia alguna que afecte la credibilidad e imparcialidad de dicho declarante, por el contrario, se observa consistencia y congruencia en sus apreciaciones y relatos sobre hechos que indica le constan desde su propia perspectiva; y a pesar de no haber quedado esclarecido si hace parte o no de sus competencias como agente de tránsito indagar a terceras personas o buscar conceptos adicionales para realizar un informe detallado y completo sobre el suceso de tránsito que procede a documentar, no se advierte en su declaración manifestaciones que entrañen parcialidad o falta de credibilidad, que imponga desestimarla en los términos del artículo 211 del CGP, por lo que para la Sala esta declaración tiene pleno mérito Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 50 probatorio, por encontrarse en coherencia con los demás elementos de prueba documental y las demás testimoniales, a la luz de las reglas de la sana crítica. Es así que para efecto de ratificar la obligación que le correspondiere a la apelante UNE EPM Telecomunicaciones S.A., respecto de las condiciones de seguridad del cable coaxial de marras, a efectos de evitar que el mismo invadiera la vía y pusiera en peligro a los usuarios de la misma, el plenario cuenta con las pruebas documentales, testimoniales e indiciaria que han quedado analizadas.
Todo el acervo probatorio obrante en el plenario, en su conjunto, para la Sala de Decisión permite acreditar que las lesiones que sufrió el señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez, se produjeron en las siguientes circunstancias: -TIEMPO: el día 6 de agosto de 2016, -LUGAR: en el sector de la carrera 13 entre calles 9 y 10 del municipio de Santa Rosa de Cabal, departamento de Risaralda. -MODO: al ser impactada la víctima directa por un cable coaxial suelto que pendía de un multitap ubicado en un poste, y que en parte estaba tendido en la vía, por lo que en el momento en que el accionante transitaba en motocicleta por este sitio, colisionó con la mencionada cuerda.
Y, en cuanto a la propiedad y obligación de mantenimiento de dicho cable coaxial, que permitió de establecer la imputabilidad del daño sufrido por el actor en las anteriores circunstancias de tiempo, lugar y modo, quedó suficientemente acreditado que dicho elemento estaba a cargo de la empresa UNE EPM Telecomunicaciones S.A., por lo que itera la Sala que a esta resulta atribuible el resultado dañoso cuya indemnización se pretende en el presente proceso.
Aunque el material de pruebas no demuestra la razón por la cual el cable se encontraba desprendido del poste, resulta lógico inferir como hipótesis que ello obedeció a que el mismo no se hallaba en óptimas condiciones y debido a esto se soltó y obstaculizó parte de la vía pública y de tránsito vehicular, como se evidencia en el bosquejo o croquis elaborado por el agente de tránsito James Arias Vallejo y en el registro fotográfico traído a colación y de plena validez probatoria; y, aunque la caída del cable a la vía pública no hubiese sido por su mal estado o deterioro, sino por cualquiera otra circunstancia, aquello no exonera a quien se determinó como su propietario y, por ende, responsable de la obligación de recogerlo, lo que pone de manifiesto que la recurrente UNE EPM Telecomunicaciones S.A. no adoptó Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 51 medidas con miras al cumplimiento del deber jurídico de vigilancia y control que tenía sobre dicho elemento frente al cual se comprobó la pertenencia al servicio a su cargo, omisión que sin lugar a dubitaciones fue causante del daño por el cual se acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Redunda lo acaecido en la omisión de la empresa demandada de haberse percatado con antelación del desprendimiento del cable coaxial en el sector de la carrera 13 entres calles 9 y 10 del municipio de Santa Rosa de Cabal donde ocurrió el hecho, y en el deber de adoptar por tanto los correctivos necesarios para salvaguardar la seguridad de los transeúntes y velocípedos que por dicha vía transitaban, conclusión a la que se llega atendiendo la forma en que tuvo ocurrencia el suceso, y de lo cual no se discute ni se pone de presente reparo alguno por el sujeto por pasiva quien tenía interés legítimo para ello.
Así, conforme los razonamientos vertidos al respecto de la responsabilidad de la empresa accionada, resulta evidente que la misma no cumplió con la obligación que le correspondía del mantenimiento periódico de las redes de telecomunicaciones a su cargo y, en tal virtud, dada la relación de causa a efecto que se acreditó entre la falla del servicio demostrada respecto de UNE EPM Telecomunicaciones S.A. y el resultado dañoso, conforme lo concluido en precedencia, es procedente imputar a esta entidad el daño sufrido por la parte demandante.
Delimitado lo anterior, se hace necesario analizar lo atinente a la culpa exclusiva de la víctima en que insiste el sujeto por pasiva en la impugnación, con miras al rompimiento del nexo causal que se ha señalado establecido. 5.3. IMPUTABILIDAD A LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA. En lo que concierne a la alegada exculpativa de responsabilidad del hecho exclusivo de la víctima o de un tercero, resulta pertinente traer a colación providencia del Consejo de Estado36, en la que indicó: «Las causales eximentes de responsabilidad -fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima constituyen eventos que dan lugar a que sea inadmisible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo.
En relación 36 Consejo de Estado. Sentencia del 30 de enero de 2013 con radicado: 68001-23-15-000-1999-01848- 01(24987) Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 52 con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración:(i) su irresistibilidad;
(ii) su imprevisibilidad; y (iii) su exterioridad respecto del demandado. (…). (…). Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder -activo u omisivo- de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima»37(Subrayado y Negrilla por fuera del texto original) Asimismo, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo38 sobre los elementos que configuran la culpa exclusiva de la víctima indicó lo siguiente: «En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados. ‘Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina: (…) ‘En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual "no sea posible contemplar por anticipado su 37 (pie de página de la cita) En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima.
Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda.
Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, pags. 332 y 333”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo dos (02) de dos mil siete (2007); Expediente número: 190012331000199800031 01; Radicación: 24.972. 38 Sección Tercera, Subsección A., sentencia del 27 de junio de 2013. Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 53 ocurrencia"39, toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación"40, entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño sólo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.
(…) “Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la no exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración al menos con efecto liberatorio pleno de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada»41.
También al respecto, precisó42: « para exonerarse de responsabilidad, la demandada debe acreditar la presencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la culpa también exclusiva y determinante de la víctima, es decir, la entidad estatal puede ser declarada no responsable de los hechos imputados, cuando el daño causado se origine en la actuación de la propia víctima» (Se subraya).
De conformidad con la jurisprudencia del Alto Tribunal Contencioso Administrativo43, para que las mencionadas eximentes (hecho de la víctima o de un tercero) puedan 39 (pie de página de la cita) Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8. 40 (pie de página de la cita) Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, p. 581. 41 (Pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, Exp. 16.530. 42 Consejo De Estado - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección A – 26 de agosto de 2015 - CP: Carlos Alberto Zambrano Barrera - Radicación Número: 76001-23-31-000-2003-04678-01(37751) 43 Sentencias de 26 de marzo de 2008 exp. 16530 y 11 de agosto de 2010, exp. 18886, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de la Subsección B, sentencia de 29 de mayo de 2014, exp. 30929, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 54 exonerar total o parcialmente de responsabilidad a la entidad demandada, además de ser determinante en la causación del daño, debe ser imprevisible, irresistible y externo, respecto de la actividad de la accionada. En relación con la figura exceptiva y eximente de responsabilidad, de culpa exclusiva de la víctima, hace referencia a que la misma persona que ha sufrido el daño, incurra en la violación de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, circunstancia que puede conducir a la exoneración total o parcial de la responsabilidad administrativa, dependiendo de la trascendencia y grado de participación del afectado en la producción del daño. Para la entidad demandada UNE EPM Telecomunicaciones S.A., la conducta asumida por la víctima -lesionado-, representada en la alegada omisión del uso de casco reglamentario al conducir la motocicleta en la que sufre el accidente, constituye una circunstancia que la exonera de responsabilidad, lo que impone a la Sala examinar si tal comportamiento sí se consolidó por parte de la víctima y si por ende fue causa única en la producción del daño, si concurrió al mismo, o si, por el contrario, tal actividad no fue relevante en el acaecimiento de éste.
Se argumenta en la alzada que el informe policial de accidente de tránsito nada refiere al tema de uso del casco en específico, así como que, a partir de la ubicación de las lesiones en cara y cuello de que fue víctima el conductor del velocípedo, resulta notorio el desacato imprudente frente al uso de dicho protector. En el caso de autos, estima la Sala que no hay conducta del señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez de la cual pueda desprenderse incidencia en la ocurrencia del daño, en cuanto no se logró probar que el mismo hubiese acontecido por imprudencia suya, como que de acuerdo con las pruebas recaudadas en el plenario esta persona transitaba en motocicleta por vía pública exclusiva para tránsito vehicular y no hay certeza que lo hiciere sin portar el casco de seguridad en su cabeza, como lo dispone el artículo 9444 de la Ley 769 de 2002 “Por la cual se expide 44 «ARTÍCULO
94. NORMAS GENERALES PARA BICICLETAS, TRICICLOS, MOTOCICLETAS, MOTOCICLOS Y MOTOTRICICLOS. Los conductores de bicicletas, triciclos, motocicletas, motociclos y mototriciclos, estarán sujetos a las siguientes normas: Deben transitar por la derecha de las vías a distancia no mayor de un (1) metro de la acera u orilla y nunca utilizar las vías exclusivas para servicio público colectivo.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 55 el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones”, reglamentado por la Resolución 1737 de 2004, así: «ARTÍCULO
94. NORMAS GENERALES PARA BICICLETAS, TRICICLOS, MOTOCICLETAS, MOTOCICLOS Y MOTOTRICICLOS. Los conductores de bicicletas, triciclos, motocicletas, motociclos y mototriciclos, estarán sujetos a las siguientes normas: Deben transitar por la derecha de las vías a distancia no mayor de un (1) metro de la acera u orilla y nunca utilizar las vías exclusivas para servicio público colectivo.
Los conductores de estos tipos de vehículos y sus acompañantes deben vestir chalecos o chaquetas reflectivas de identificación que deben ser visibles cuando se conduzca entre las 18:00 y las 6:00 horas del día siguiente, y siempre que la visibilidad sea escasa. Los conductores que transiten en grupo lo harán uno detrás de otro. No deben sujetarse de otro vehículo o viajar cerca de otro carruaje de mayor tamaño que lo oculte de la vista de los conductores que transiten en sentido contrario.
No deben transitar sobre las aceras, lugares destinados al tránsito de peatones y por aquellas vías en donde las autoridades competentes lo prohíban. Deben conducir en las vías públicas permitidas o, donde existan, en aquellas especialmente diseñadas para ello. Deben respetar las señales, normas de tránsito y límites de velocidad. Los conductores de estos tipos de vehículos y sus acompañantes deben vestir chalecos o chaquetas reflectivas de identificación que deben ser visibles cuando se conduzca entre las 18:00 y las 6:00 horas del día siguiente, y siempre que la visibilidad sea escasa.
Los conductores que transiten en grupo lo harán uno detrás de otro. No deben sujetarse de otro vehículo o viajar cerca de otro carruaje de mayor tamaño que lo oculte de la vista de los conductores que transiten en sentido contrario. No deben transitar sobre las aceras, lugares destinados al tránsito de peatones y por aquellas vías en donde las autoridades competentes lo prohíban.
Deben conducir en las vías públicas permitidas o, donde existan, en aquellas especialmente diseñadas para ello. Deben respetar las señales, normas de tránsito y límites de velocidad. No deben adelantar a otros vehículos por la derecha o entre vehículos que transiten por sus respectivos carriles. Siempre utilizarán el carril libre a la izquierda del vehículo a sobrepasar.
Deben usar las señales manuales detalladas en el artículo 69 de este código. Reglamentado por la Resolución del Min. Transporte 1737 de 2004. Los conductores y los acompañantes cuando hubieren, deberán utilizar casco de seguridad, de acuerdo como fije el Ministerio de Transporte. La no utilización del casco de seguridad cuando corresponda dará lugar a la inmovilización del vehículo.» Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 56 No deben adelantar a otros vehículos por la derecha o entre vehículos que transiten por sus respectivos carriles. Siempre utilizarán el carril libre a la izquierda del vehículo a sobrepasar. Deben usar las señales manuales detalladas en el artículo 69 de este código.
Reglamentado por la Resolución del Min. Transporte 1737 de 2004. Los conductores y los acompañantes cuando hubieren, deberán utilizar casco de seguridad, de acuerdo como fije el Ministerio de Transporte. La no utilización del casco de seguridad cuando corresponda dará lugar a la inmovilización del vehículo.» A voces del testigo Oscar Andrés Castrillón Cardona, quien fue la persona que presenció de manera directa las circunstancias en que acaeció el accidente de tránsito del demandante lesionado, al relatar lo sucedido en audiencia practicada ante el juez de conocimiento, afirmó que cuando él pasó despacio por el lugar de los hechos, vio que el conductor de la motocicleta «se estaba quitando el casco» (Negrilla de la Sala) cuando se percató que se trataba de Jairo de Jesús. Por otro lado, el también declarante Sebastián Vidal Vidal, que llegó al sitio a auxiliar a la víctima que es su cuñado, a solo minutos de ocurrido tal acontecimiento, también manifestó que mientras esperaban a otro cuñado de él «yo tuve el casco, el casco era cerrado» (Se subraya).
Finalmente, en el interrogatorio de parte, el mismo señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez cuando narra cómo fue el accidente, entre otros detalles adujo que «lo único que sentí fue cuando algo me cogió y me echó hacia atrás, sentí como si algo me hubiera enlazado, lo sentí acá (se señala cara y cuello), sentía que resbalaba, que me quemaba, horrible, el casco acá (señala parte de arriba de la cabeza)…» (Negrilla y subraya propias); y antes de finalizar, se le indagó por la entidad accionada si el día del accidente portaba el casco de seguridad, a lo que claramente indicó que «Sí».
De este modo, la excepción así propuesta por la entidad demandada, carece de fundamento fáctico y es contraria a las pruebas obrantes en el cartulario; sin que desde ninguna óptica para esta Magistratura, la ubicación de las lesiones sufridas por la víctima -en cara y cuello- por sí sola, como lo quiere hacer ver la empresa demandada, constituyan prueba ni indiciaria y menos fehaciente de que el lesionado no era portador del casco al momento de sufrir el accidente, en cuanto, a pesar de ser dicho elemento protector destinado a cubrir la cabeza y protegerla de golpes45, el impacto sufrido con el cable y que quedó documentado como fricción tanto en el informe policial de accidente de tránsito como en los dictámenes médico legales del 45 Artículo 2 Ley 792 de 2002.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 57 Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, pudo tener la aptitud para mover el casco de su postura original, tal cual lo explica el mismo señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez al señalar en su interrogatorio que el casco quedó finalmente sobre la parte de arriba de su cabeza.
De las pruebas examinadas se establece que la víctima sí llevaba casco para el momento en que colisionó con el cable en vía pública de Santa Rosa de Cabal, como que son dos los testigos coincidentes en manifestar dicha situación, además de la víctima directa que también en forma espontánea mencionó el casco con señal de hallarse el mismo sobre su cabeza para cuando chocó con el cable; y a lo que se agrega también la ausencia de algún otro medio de prueba distinto a valorar sobre el punto en estudio y de la que pueda colegirse lo contrario, u otra circunstancia con entidad tal de poner en duda lo que bien acredita la prueba testimonial y de la declaración de parte recaudadas en el curso del proceso.
Los argumentos anteriores, permiten establecer que el señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez no actuaba de manera imprudente, negligente o en contravención a las disposiciones de tránsito y a su obligación como conductor de motocicleta, a contrario sensu, su conducta se sujetaba a las normas de tal naturaleza, al usar el casco de protección y reglamentario mientras conducía. De este modo, se releva la Sala de efectuar análisis adicional en cuanto a la irresistibilidad, imprevisibilidad y exterioridad como elementos necesarios para la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, en tanto con lo que ha quedado zanjado en precedencia, no existe un hecho atribuible al demandante que requiera ser examinado a la luz de tales presupuestos, con miras a determinar si tal conducta señalada por el ente al formular la excepción y que, insiste esta Magistratura, no tiene asidero en la realidad, pudiera tener la aptitud de romper el nexo causal entre la falla en que incurrió la demandada y el daño sufrido por la parte actora, o por lo menos de concurrir a la causación del daño para aminorar el monto indemnizatorio.
Así, los argumentos plasmados son más que suficientes para que la excepción en dichos términos propuesta por la entidad accionada, no tenga vocación de prosperidad como en efecto lo declaró el a quo, ya que quedó acreditado en el expediente que no existe relación de causalidad entre algún comportamiento asumido por la propia víctima y el resultado dañoso.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 58 En ese contexto, de conformidad con lo probado, la causa eficiente y determinante del daño fue la existencia de un cable coaxial suelto, en mal estado y atravesado en la vía por la que transitaba normalmente y en regla el señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez, en motocicleta, con su casco puesto, cable contra el cual colisionó y le produjo las lesiones ya conocidas que fundamentan la causa petendi en el presente asunto, lo cual compromete la responsabilidad de la entidad demandada en razón de las omisiones de aquella frente a su obligación de mantenimiento rutinario y control y vigilancia del cableado coaxial y de telecomunicaciones a su cargo.
En tal virtud, debe centrarse ahora esta colegiatura en estudiar lo correspondiente a la indemnización de perjuicios, de conformidad con la discrepancia final manifestada por la accionada en la apelación.
6. DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. El a quo condena a UNE EPM Telecomunicaciones S.A. a pagar por concepto de perjuicios morales a los demandantes Jairo de Jesús Quiceno Tabárez (víctima directa), Erik Quiceno Vidal (hijo), Rosa Isabel Tabares Franco y Jairo Antonio Quiceno Ramírez (padres), la suma equivalente a 10 SMLMV para cada uno, y a favor de Gloria Liliana Quiceno Tabares y Maribel Quiceno Tabárez (hermanas), 5 SMLMV; así como por daño a la salud a favor del lesionado, la suma adicional de 10 SMLMV.
La parte demandada dice en la alzada que referente a la reparación de los perjuicios inmateriales reconocidos, se excedió la sentencia en los topes máximos que ha establecido el Consejo de Estado. En el ámbito de los perjuicios, los cuales se han considerado como las consecuencias derivadas del daño, sujetas a ser indemnizadas, la doctrina46[1] indica: «…De la primera parte del enunciado, que hace relación al perjuicio de hecho, se desprende que el daño indemnizable está determinado por las consecuencias o los resultados negativos de la lesión del derecho o del interés. Como lo expresa Zavala de González, “el daño resarcible, que interesa civilmente, no apunta a la lesión a los derechos o al interés, sino a las consecuencias o efectos que ella produce”.
En el mismo sentido, Lorenzetti afirma que, “en realidad, es cierto que el daño es una consecuencia puesto que 46 [1] M´Causland Sanchez, ob. Cit., p. 339. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 59 no es la lesión misma lo que se resarce”. Por ello manifiesta su conformidad con el criterio de Zavala, en cuanto no habrá que indemnizar si hubiere lesión sin resultado.
En fin, como lo advierte Ramón Pizarro, “cuando se define el daño en general o en sentido amplio, se alude al interés como ingrediente conceptual, y solo a la hora de definir el “daño resarcible” se echa mano a los efectos o consecuencias…» (Negrilla fuera de texto). Así, el perjuicio es la consecuencia del daño, y se debe analizar para efectos del resarcimiento, el cual puede ser patrimonial o extrapatrimonial.
Los perjuicios morales han sido definidos por la doctrina, de la siguiente manera: «En cuanto a la existencia y forma de manifestarse el daño moral, puede obedecer a diversas expresiones concretas, como por ejemplo, el dolor que sufre la víctima a causa de situaciones que lesionan bienes personales (vida, integridad física o moral, dignidad, libertad, buen nombre, honor, etc.), sin que se excluya la posibilidad de una coexistencia de perjuicios; o bien, presentarse ante situaciones que ponen en peligro los mismos, amenazas sobre la integridad, perturbación en el goce, de allí que el daño moral no necesariamente se encuentre vinculado o derive del dolor físico o somático producto de lesiones, sino también, por el aspecto psicológico con relación a la situación de los bienes, inclusive el daño moral puede darse de manera excepcional por la pérdida de cosas materiales, si alguien, por ejemplo, pierde su casa de habitación que es su único patrimonio, fuera del menoscabo material se podría producir un daño moral.»47 Sobre el particular, el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, estableció los rangos para la liquidación de perjuicios inmateriales, respecto de las diversas situaciones, lesiones, muerte o privación injusta de la libertad.
En lo referente a lesiones corporales y su gravedad para efectos de reconocimiento de tales perjuicios inmateriales, ha sido fijada la siguiente escala de montos, por parte del Consejo de Estado48: «(…) 47 GIL BOTERO Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Cuarta Edición Editorial Ibáñez 2010. Pág. 190 48 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Olga Mélida Valle de La Hoz. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Rad. No. 31172. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 60 (…)». Refiere la sentencia en mención que, en casos de lesiones corporales, corresponde al juzgador determinar el monto de la indemnización del perjuicio moral teniendo en cuenta la gravedad de las lesiones y las especiales circunstancias en las cuales se produjo dicha lesión, y con fundamento en el dolor o padecimiento que las mismas causan tanto a la víctima directa, como a familiares y demás personas allegadas.
Sobre ese particular, en sentencia de 10 de septiembre de 2014, la Sección Tercera, Subsección «A» del Consejo de Estado49 desarrolló los parámetros que rigen la tasación de los perjuicios morales, frente a lo cual señaló que, en atención al «carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual corresponde al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, establecer en la situación concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta las circunstancias, la naturaleza, la gravedad de las lesiones sufridas y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso» (Se subraya).
En lo relativo con la pretensión indemnizatoria por daño a la salud, la Sala de Decisión advierte que, dicho concepto recogió el de los perjuicios que atañen a daño estético y daño a la vida de relación, y determinó que ese perjuicio inmaterial del “daño a la salud” es diferente al moral y está encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal de quien se vio afectado por la actuación del Estado. 49 CP: Hernán Andrade Rincón. Expediente 1995-11369-01.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 61 Asimismo, se determinó en la pauta jurisprudencial en cita que, en casos excepcionales y cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño a la salud, podrá otorgarse una indemnización mayor a la señalada en la tabla dispuesta en dicha jurisprudencia, sin que en tales casos el monto total de la indemnización por este concepto pueda superar la cuantía equivalente a 400 SMLMV.
Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño, con aplicación de las mismas variables referidas. Es así, que el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo luego de fijar la tabla para la reparación del daño a la salud, establece los siguientes criterios para determinar la gravedad de la lesión: «…Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, en consideración a las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.
Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente). - La anomalía, defecto o pérdida producida de un miembro, órgano, tejido y otra estructura corporal o mental. - La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima y - Las demás que se acrediten dentro del proceso.»50 Como en efecto lo advirtió el juez de conocimiento, en el plenario no obran dictámenes periciales que determinen una pérdida de capacidad laboral de la víctima directa, circunstancia frente a la cual se indica, como primera medida, que para efectos de resolver sobre las indemnizaciones que por perjuicios extrapatrimoniales fueron solicitadas en la demanda, tal premisa no se requiere, ya 50 Rueda Prada, Diana.
La Indemnización de los Perjuicios Extrapatrimoniales en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Comentarios a las sentencias de unificación del Consejo de Estado. Bogotá, Grupo Editorial Ibañez, 2015 p. 191-192. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 62 que el daño moral no se funda en la pérdida de su capacidad laboral, sino en el sufrimiento que le generó el accidente de que fue víctima y sus posteriores afecciones o secuelas; y respecto del daño a la salud, que se indemniza debido a la pérdida o alteración anatómica o funcional y/o integridad corporal, tampoco se fijó un sistema de tarifa legal en el que se indicara una única prueba para demostrar la gravedad de la lesión. Igualmente, en materia probatoria rige el principio de libertad, por lo tanto, cualquier medio de prueba es pertinente para los fines indicados, que es la exigencia jurisprudencial para establecer el valor a indemnizar.
En este contexto, se acreditó en el plenario la situación generadora de las lesiones padecidas por el señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez, quien tuvo múltiples heridas en la cabeza y fue diagnosticado con quemaduras de segundo grado en cara, labio y cuello, a raíz del accidente sufrido al colisionar con un cable suelto que se encontraba sobre la vía por la cual transitaba en motocicleta, situación que comportó una incapacidad médico legal definitiva de 28 días, lo que generó también estrés y angustia a la víctima, en cuanto debió afrontar su situación de salud.
Dicho de otro modo, distintos medios de prueba como las historias clínicas de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal y Clínica Los Rosales de Pereira, así como los dictámenes médicos legales del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, dan cuenta de la forma en que se presentaron las lesiones del actor, la necesidad de intervención por cirujano plástico para «DESBRIDAMIENTO ESCISIONAL CARA, CUELLO, NUCA ESCARECTOMÍA TANGENCIAL TEMPRANA –COLGAJO LOCAL DE PIEL LABIO SUPERIOR –COLGAJO LOCAL DE PIEL MEJILLA DERECHA…», la convalecencia de las heridas, lo cual indica que la afección física padecida generó cambios en el estado de ánimo del demandante, permiten establecer la gravedad de las lesiones y el sufrimiento que genera una situación como la que vivió, sin que sea predicable que la situación anímica de la víctima continuó igual antes y después de lo acaecido y que le dejó como secuelas «Deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente y Deformidad física que afecta el rostro de carácter permanente.».
Al respecto de los familiares, para el caso del hijo, padres y hermanos, no hay discusión en que se ubican en el nivel 2 indemnizatorio presuntivo, y en el plenario se halla establecidos los vínculos de consanguinidad respectivos con los registros civiles aportados como anexos con la demanda. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 63 Ahora, en lo relativo a la cuantificación de la indemnización de esta tipología de perjuicios inmateriales, el legislador, por su parte, fijó la equidad como criterio para determinar su monto, indicando que: «Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.» (artículos 283 del CGP inciso final y 16 de la Ley 446 de 1998).
El principio de equidad en materia indemnizatoria, se ha desarrollado por la jurisprudencia como el arbitrio juris, para fijar el monto o quantum de la indemnización. La Sala precisa que, en cuanto a lo pretendido, el juzgador tiene por tanto la potestad de determinar el monto de la indemnización valiéndose de la facultad discrecional que le asiste y proceder a imponer la condena, teniendo en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de la autoridad pública, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños.
Es así que, para esta Magistratura, el fallo opugnado observó los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo al momento de concluir sobre la condena de los perjuicios de índole moral y del daño a la salud, sin que en la determinación allí adoptada se denote que se han excedido los montos indemnizatorios concebidos, para ordenar: i) una indemnización que se hace a título de compensación, mas no de restitución ni de reparación; ii) una tasación realizada con aplicación del ya citado principio de equidad; y iii) la determinación de los valores, debidamente sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio; por lo que no hay lugar a modificación alguna en relación con el análisis y la orden sobre la indemnización concedida por el a quo.
De conformidad con todo lo discurrido sobre el fondo del asunto, al carecer de sustento los reparos efectuados por la demandada UNE EPM Telecomunicaciones S.A. en su recurso de alzada, resulta forzoso para la Sala de Decisión confirmar la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia, en tanto estimatoria parcial de las pretensiones formuladas en la demanda. 7.
COSTAS. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 64 Se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto se encuentran acreditadas las mismas, acorde con lo que pasa indicarse: Esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000- 2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, principalmente aparezcan causadas y comprobadas, en consonancia con el contenido del artículo 365 del CGP.
En sede constitucional la Sección Segunda – Subsección A51 del Máximo Órgano de lo Contencioso al analizar la acción de tutela promovida por la señora Rosa Edilma Restrepo Mejía en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda amparó las prerrogativas constitucionales invocadas y dejó sin efecto la condena en costas impuesta a esta por ser la parte vencida al considerar que «(…)…no existe una condena en costas automática y en ese sentido debe analizarse la situación concreta en virtud de los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe.».
Ahora, en muy reciente sentencia de esa misma alta corporación52 avocó el análisis de la condena en cosas, específicamente en el tema de la temeridad y mala fe, de la cual se extracta: «(…) 2.3.2. En torno a la temeridad. Del principio de la buena fe y su tratamiento Jurisprudencial 17. La Real Academia de la Lengua Española define la temeridad como un adjetivo, dicho de una persona excesivamente imprudente que arrostra peligros, o de una cosa dicha, hecha o pensada sin fundamento, razón o motivo.
En igual sentido, de acuerdo con lo que señala el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, la temeridad procesal es una «actitud propia del que, resistiéndose a aceptar una pretensión legítima, abusa de la jurisdicción, ya ejercitando 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 14 de marzo de 2019.
Radicación: 11001-03-15-000-2018-04698-00, acción de tutela. Accionante: Rosa Edilma Restrepo Mejía. Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Subsección B, providencia del 16 de abril de 2016. Radicación: 76001-23-33-000-2020-00993-01 (0774-2025), Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Nóridia Álvarez Rendón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Tema: Condena en costas. Análisis de la temeridad y mala fe. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 65 acciones totalmente infundadas, ya obstaculizando el proceso en el que se promueve de contrario una acción fundada»53. 18.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que la temeridad se da en 2 dimensiones: i) cuando se actúa de mala fe54; y ii) cuando se acude a la administración de justicia de manera desmedida, por iguales hechos, sin una justificación razonable sobre dicho actuar55. (…) 21. La Corte Constitucional en la sentencia C-540 de 199510, sostuvo que «[l]a buena fe ha sido desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en al (sic) misma forma». 22.
El principio de la buena fe surgió en el Código Civil, en especial, en su artículo 769 que establece: «Artículo 769. <Presunción de buena fe>. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros, la mala fe deberá probarse»56. (…) 24. A su turno, el Código Contencioso Administrativo12 en su artículo 136, numeral 2, establecía que «[l]os actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe». 25.
Actualmente, el desarrollo más importante del principio de la buena fe en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra en el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia, el cual prevé: «Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». 26.
Así las cosas, la buena fe es uno de los principios generales del derecho que gobierna las relaciones entre la administración y los ciudadanos. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-475 del 29 de julio de 199213 ha sostenido que el principio de la buena fe es aquel que exige, tanto a las autoridades, como a los particulares acomodar sus comportamientos y actuaciones a una conducta honesta y leal, tal y como lo haría una «persona correcta ("vir bonus")».
Así, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica y se refiere a la «confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada». (…) 29. El artículo 79 del Código General del Proceso57 señala que se presumirá que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: i) cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, 53 ttps://dpej.rae.es/lema/temeridad-procesal 54 Sentencia T-502 de 2008.
M.P. Rodrigo Escobar Gil. 55 Ver entre otras, sentencias: SU-154 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-986 de 2004 M.P Humberto Sierra Porto, T-410 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas, SU-168 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 56 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-540-95 del 23 de noviembre de 1995.
Magistrado ponente: Jorge Arango Mejía. 57 En lo sucesivo CGP. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 66 oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; ii) cuando se aduzcan calidades inexistentes; iii) cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; iv) cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; v) cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; y vi) cuando se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas. 30.
Así las cosas, el principio de rango constitucional de la buena fe presupone obligaciones recíprocas relacionadas con la confianza, seguridad y credibilidad; sin embargo, se ha considerado que este no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual o superior categoría constitucional, tales como la igualdad, la prevalencia del interés general, el desarrollo de la función administrativa, la legalidad, la moralidad, la eficacia, la economía, entre otros58. 31.
De lo expuesto se advierte que para calificar una conducta se debe analizar la situación particular en cada caso, de cara a esos comportamientos honestos que se espera de los particulares cuando acuden a la administración. Valga resaltar que esa calificación de la conducta a efectos de determinar si se actuó bajo ese principio o no, corresponde a un análisis subjetivo que debe darse en el caso concreto, pero el derrotero será siempre la verificación de un actuar honesto de cada parte. 32.
Estas consideraciones imponen la necesidad de demostrar que la persona cuya conducta se analiza actuó en forma deshonesta al momento de reclamar determinado derecho, es decir, la conducta de la cual se predique la mala fe debe i) ser previa al pronunciamiento en torno a un derecho; y ii) derivarse de un hecho concreto en que el beneficiario haya actuado en forma deshonesta con el propósito de acceder a ese derecho.
(…) 2.4. Análisis sustancial (…) 41. En efecto, el a quo acudió a un criterio objetivo valorativo para condenarla, de acuerdo con lo señalado en el artículo 365 del CGP. De la lectura de la norma se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultare vencida en el juicio, sin que para tal efecto indique la necesidad de verificar la temeridad o mala fe. 42.
Sin embargo, tal conclusión se deriva de una lectura aislada del artículo 188 del CPACA, pues el enunciado deóntico dispondrá que establece la norma puede asimilarse a decidirá, lo que no necesariamente implica concluir un criterio eminentemente objetivo y que suprima el subjetivo valorativo, con base en el cual es necesario analizar la conducta de las partes al interior del proceso.
(…) 45. De lo anterior se advierte que la remisión a las normas del procedimiento civil está precedida de una coma, que permite entender que toda sentencia debe emitir un pronunciamiento sobre la condena en costas y que solo en caso de encontrar acreditada su causación para efectos de su liquidación y ejecución debe acudirse al CGP. 46.
Ahora bien, la adición de la Ley 2080 de 2021 al artículo 188 del CPACA refuerza el argumento relativo a la necesidad de analizar la conducta de las partes, pues deja en evidencia que debe evaluarse si la demanda se presentó 58 Sentencia C-071 del 3 de febrero 2004. Magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 67 con manifiesta carencia de fundamento legal, es decir, aun cuando el demandante haya sido vencido en el proceso y no se haya advertido una conducta temeraria o de mala fe que implique ser condenado en costas, esta procederá si se observa que no tenía fundamento legal. 47.
De esta manera, está claro que el legislador no pretendió imponer al juez la necesidad de condenar en costas cuando una las partes fue vencida, sino la de pronunciarse sobre esas costas, sobre la base de un juicio subjetivo valorativo. 48. Este juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento59.
Al respecto, esta Corporación ha acudido a los criterios señalados en el artículo 79 del CGP a efectos de establecer los eventos en los que se puede concluir que se ha actuado con temeridad o mala fe, esto es cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas. 49.
De acuerdo con lo expuesto, frente a la condena de las costas el juez debe realizar un análisis subjetivo valorativo, en tanto para decidir si condena es necesario que i) revise la conducta de las partes en el proceso; y ii) en el expediente, identifique si las referidas costas se causaron. (…) 51. En este sentido, la condena en costas no procede automáticamente por el solo hecho de que una de las partes resulte vencida en el proceso.
El juez debe emitir siempre un pronunciamiento sobre ellas, pero su imposición requiere un análisis subjetivo valorativo de la conducta procesal de aquellas, con verificación de si hubo temeridad, mala fe o manifiesta carencia de fundamento legal.» Bajo tal premisa, es relevante acudir de nuevo en este punto, a las manifestaciones evasivas y ambiguas en que se incurre por parte de UNE EPM Telecomunicaciones S.A., que trascendieron igualmente como prueba en este plenario judicial, básicamente en la respuesta al derecho de petición del señor Jairo de Jesús Quiceno Tabárez, que elevó en torno a la verificación de las redes existentes en el lugar exacto donde ocurrió el accidente de que aquel fuera objeto, y por ende dirigido a establecer la propiedad del cable causante del daño, cuando señaló la presunta imposibilidad de brindar información al respecto, y para ello adujo que «el día 6 de agosto del 2016, en la base de datos de la Compañía, no se encuentran registros de visita por parte de los técnicos o de reporte de daños en la dirección señalada por el peticionario.», sumada esta circunstancia al hecho de haber aportado con la contestación de la demanda un registro fotográfico que no 59 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1 de diciembre de 2016, radicado 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 68 corresponde a la esquina de la carrera 13 entre calles 9 y 10 del municipio de Santa Rosa de Cabal, como el lugar exacto y debidamente identificado como el de ocurrencia del suceso de tránsito a lugar. Para la Sala no hay duda que en el proceso se comprobó la falta de veracidad de las pruebas que quiso construir UNE EPM Telecomunicaciones para impedir llegar a la verdad real en el asunto de marras, y de allí que sea predicable por tanto su mala fe, en cuanto las pruebas que dicha entidad accionada anexó y las que generó en su defensa, quedaron evidentemente desvirtuadas por la contraparte a través de los demás medios probatorios allegados, aquí practicados y rigurosamente analizados, con los cuales se acreditó la ya enunciada falta de veracidad tanto de los argumentos que adujo en la contestación de la demanda, como de los elementos de prueba atrás referidos, se itera, la evasiva contenida en el oficio No. 23362692 del 3 de mayo de 2017 al responder la solicitud radicada por el accionante lesionado en cuanto si el cable le pertenecía o no a esta empresa de telecomunicaciones, y especialmente las fotografías anexadas ajenas al lugar del accidente.
Así, a consideración de esta Magistratura, las conductas descritas son reprochables en tanto comportan desconocimiento de los deberes de lealtad procesal y buena fe consagrados en el artículo 42 del CGP, último previsto también en el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, para esta Colegiatura Judicial existe mérito suficiente para proceder con la condena en costas en ambas instancias, a cargo de dicha entidad, por la mala fe comprobada en su proceder procesal, más allá del mero criterio objetivo – valorativo para su imposición, en aplicación del cual la parte demandante debió contratar los servicios de un abogado que entablara en su nombre la respectiva demanda y la representara durante toda la actuación, con el despliegue que debió asumir para construir por otros medios la prueba eludida por el ente demandado.
Por lo tanto, siguiendo los criterios establecidos por las normas que regulan la materia, tales como la naturaleza del proceso, la duración, cuantía del proceso, se fijarán las agencias en derecho, por la primera instancia en suma equivalente al tres punto setenta y cinco por ciento (3.75%) del valor de las pretensiones de la demanda, y por la segunda instancia en 6 SMLMV, a favor de la parte actora, de conformidad con lo consagrado en los artículos 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., así como el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, modificado por el Acuerdo PCSJA25-12355 del 28 de noviembre de 2025.
En firme la presente providencia, se Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00186-01 (D-0825-2021) Reparación Directa 69 ordenará que por Secretaría se realice la liquidación correspondiente, conforme lo regulado en las normas ya citadas. Comoquiera que no hay un numeral en la parte resolutiva del fallo impugnado que disponga la negativa a la imposición de condena en costas en la primera instancia, habrá lugar a ordenar su imposición en ambas instancias, en los términos que se han dejado anotados precedentemente.
Por lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, por los argumentos anotados en la parte motiva del presente fallo. 2.
CONDENAR en costas en ambas instancias a UNE EPM Telecomunicaciones S.A., incluidas las agencias en derecho, por la primera instancia en suma equivalente al tres punto setenta y cinco por ciento (3.75%) del valor de las pretensiones de la demanda, y por la segunda instancia en 6 SMLMV, a favor de la parte actora, por las razones expuestas.
La Secretaría deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»