TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS MEDINA PINEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, 07 de mayo de 2026 Tema: Desequilibrio contractual / Mayor tiempo de permanencia en la obra / Régimen de contratación de las entidades de servicios públicos mixtas / Ecuación financiera del contrato / Oportunidad en la reclamación de sobrecostos ocasionados por la prórroga o suspensión contractual / Niega / Pronunciamiento de Segunda instancia / Confirma decisión / Imposibilidad de conceder el rompimiento del equilibrio económico en la ejecución de contratos celebrados por empresas de servicios públicos domiciliarios / El contratista NO es titular del derecho a que se mantenga el equilibrio económico del contrato en los términos en que se reconoce en la Ley 80 de 1993; pero, si es titular, conforme al artículo 868 del Código de Comercio, del derecho a solicitar la revisión judicial del contrato por circunstancias de excesiva onerosidad sobreviniente / No se planteó la demanda desde la teoría de la imprevisión o de la revisión contractual y tampoco se constataron los supuestos fácticos para su aplicación en el caso concreto / No hay lugar a retribuir u ordenar el pago de sobrecostos que no se encontraron probados.
EL ASUNTO POR DECIDIR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante el 22 de junio de 2023 (AE. 084) contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira el 06 de junio de 2023 (AE. 081), mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
1. LA SÍNTESIS FÁCTICA El Consorcio Trasvase, a través de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Controversias Contractuales consagrada en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la empresa de servicios públicos Aguas y Aguas de Pereira S.A.S. E.S.P., en procura de las siguientes: Controversias Contractuales Asunto: Sentencia Segunda Instancia Radicación: 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) Demandante: Consorcio Trasvase Demandados: Aguas y Aguas de Pereira S.A.S. E.S.P. Procedencia: Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) 2.
PRETENSIONES. 2.1. En la demanda se relacionan las siguientes1: “…” 1 Archivo No. 001 pág. 9 a 11 del expediente digital SAMAI. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) 3. HECHOS2. 3.1. La empresa Aguas y Aguas S.A.S. ESP, empresa de servicios públicos de naturaleza mixta, dio apertura a la invitación publica ST-IP – 010 – 015 cuyo objeto era la “CONSTRUCCIÓN TÚNEL TRASVASE INTERCEPTOR RIO CONSOTA A LA ZONA DE DRENAJES DEL RIO OTÚN: FINCA LA PAZ HACIENDA SAN CAYETANO MUNICIPIO DE PEREIRA FASE I”, con un presupuesto oficial de $7.699.934.058,oo. 3.2.
Dicho proceso fue adjudicado al Consorcio Trasvase quien cumplió con todos los requisitos fijados en el pliego de condiciones. En consecuencia, el día 24 de diciembre de 2015 se suscribió el contrato N° 198, con un plazo de ejecución de 11 meses contados a partir del acta de inicio, lo cual tuvo lugar el 08 de febrero de 2016 siendo la fecha de terminación inicial el 07 de enero de 2017. 3.3.
El mencionado contrato de obra tuvo dos prórrogas, por cuestiones no atribuibles al consorcio, que originaron una mayor permanencia en obra. 1. La primera prórroga de 7 meses y 4 días, fue solicitada con base en tres circunstancias: (i) retraso de las obras por suspensión de los trabajos en el portal de entrada por inconvenientes jurídicos con la comunidad del conjunto residencia 2 Archivo No. 001 pág. 3 a 9 del expediente digital SAMAI.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) Mukawa del viento; (ii) falta de autorización para iniciar excavaciones subterráneas por medio de voladuras debido a inconvenientes legales con el mismo conjunto y (iii) por el análisis de la duración de la construcción del túnel según Diseño del túnel Consota – Otún. Esta prórroga se suscribió con el concepto favorable de la interventoría externa, subgerencia técnica y supervisión del proyecto y acogiendo los argumentos del consorcio. 2.
La segunda prórroga se suscribió por un mes adicional, debido a (i) las condiciones de dureza del material encontrado en el portal de entrada, haciendo necesaria la utilización de explosivos y (ii) presencia de grandes rocas combinadas con arena en el portal de salida, lo que restringió el rendimiento diario. Otro aspecto que considerar fue la ola invernal que originó la inundación del portal de entrada, entre otras circunstancias que conllevaron la suscripción a la prórroga 2 con concepto favorable de la entidad y la interventoría. 3.4.
El contrato de obra N° 198 finalizó el 10 de septiembre de 2017, siendo reciba la obra a satisfacción el 20 de septiembre de 2017 por el representante legal de la empresa interventora externa y el supervisor de Aguas y Aguas. 3.5. En la cláusula DECIMO OCTAVA del contrato de obra N° 198 se señaló un plazo de 4 meses para su liquidación bilateral al vencimiento del plazo de ejecución, y a pesar de haber finalizado el plazo el 10 de septiembre de 2017, hasta la fecha no se ha liquidado. 3.6.
Mediante oficio calendado 22 de agosto de 2017 (sic), la parte demandante presentó reclamación ante la entidad accionada en la que solicitó la inclusión en la liquidación del contrato del mayor valor de administración por mayor permanencia en obra a raíz del desequilibrio originado en la suscripción de las prórrogas por causa no atribuible al contratista.
Dicha reclamación se presentó “con el fin de obtener el reconocimiento y pago del personal de Administración por el tiempo correspondiente a las dos prórrogas generadas durante la ejecución del contrato equivalente a 8 meses y 4 días por valor de $226.502.144.” 3.7. Lo anterior pese a existir concepto favorable de la interventoría y la supervisión mediante oficio 3076 de 2018, se indicó que debería agotarse el procedimiento ante la Procuraduría, instancia en la cual no se logró un acuerdo conciliatorio por falta de ánimo de la accionada. 3.8.
Ante la presencia de un desequilibrio contractual, generado por los gastos pagados por mayor permanencia en obra en gastos de tipo administrativo y por la alteración de la ecuación contractual, dice la parte actora surge el deber de Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) reparar los daños ocasionados por la mayor permanencia en obra por parte de la empresa de Aguas y Aguas de Pereira.
La parte demandante actuó de buena fe y con la intención de dar continuidad a la obra, incluso incurriendo en sobrecostos en aras de la buena ejecución del contrato y obrando acorde con la confianza legítima en las entidades públicas. 4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. La parte demandante invoca las siguientes disposiciones3: - Constitución Política, artículos 1, 2, 6, 90 y 209 - Ley 80 de 1993, artículos 2, 5, 27, 28 y 50 - Ley 1150 de 2007, artículos 13 y 14 - Ley 1474 de 2011 - Decreto 1082 de 2015 - Ley 1882 de 2018 Cita cada una de las normas y precisa que, si bien el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 señala que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”, es lo cierto que en el presente caso se dan los presupuestos de la aplicación del Estatuto de Contratación por tratarse de una obra pública y atendiendo lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007.
Concluye que, teniendo en cuenta la pauta normativa y jurisprudencial referenciada, la empresa Aguas y Aguas es responsable del pago de los costos correspondientes a la mayor permanencia en obra por circunstancias que afectaron la ejecución de la obra no atribuibles al consorcio contratista, que condujeron a su demora e incrementaron los costos en que incurrió el consorcio demandante y que a la fecha no le han sido reconocidos ni satisfechos, afectando el equilibrio económico contractual y las reglas contractuales y el principio de responsabilidad, que le impone el deber de reparar al contratista cuando alcanza el punto de pérdida.
5. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S E.S.P., allegó escrito 4 mediante el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que no se encuentra probado el supuesto desequilibrio contractual, contrario a ello, el contratista no cumplió con lo solicitado por la interventoría quien sugirió realizar el procedimiento con explosivos con lo que el rendimiento de la obra aumentaría; no obstante, el contratista optó por organizar dos frentes de trabajo lo cual generaría 3 Pág. 12 y siguientes. 4 AE. 012.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) un valor adicional no mencionado en la solicitud de prórroga ni en la ejecución del contrato. Precisa que del clausulado de las prórrogas se extrae manifestación en cuanto a que los costos de ejecución de la obra no se incrementarían a raíz del plazo adicional, tampoco manifestó el consorcio reclamo alguno en el momento de solicitar las prórrogas ni mientras se estaba presentado el supuesto desequilibrio económico.
Señala, además, que no se logró probar la ocurrencia de situaciones imprevistas, el contrato se ejecutó conforme al pliego, por lo que no se puede imputar el pago de unos conceptos inexistentes. Cita jurisprudencia en torno a los requisitos para la configuración del desequilibrio económico contractual. Y finalmente propone como excepciones las que denominó “Omisiones del consorcio Trasvase en la ejecución del contrato”;
“Renuncia a reclamaciones por parte del Consorcio Trasvase”; “Mala fe por parte del contratista”; “Inexistencia probatoria del desequilibrio económico”; “Improcedencia de la tasación del daño emergente en la modalidad de honorarios”.
6. LA SENTENCIA APELADA. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira negó las súplicas de la demanda, así: Como fundamento a la decisión, indicó lo que a continuación se relaciona: Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) El A quo encontró acreditada la suscripción entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira y el Consorcio Trasvase del Contrato de obra N° 198 de 2015, cuyo objeto es: construcción túnel Trasvase interceptor río Consota a la zona de drenajes del rio Otún: Finca La Paz – Hacienda San Cayetano, Municipio de Pereira.
Fase I, con un plazo inicial de ejecución de 11 meses y acta de inicio suscrita el 08 de febrero de 2016. También encontró acreditado que dicho contrato fue objeto de dos prórrogas solicitadas por el contratista y avaladas por la interventoría del contrato y por la entidad contratante a través del supervisor. Indica que, si bien el contrato objeto de estudio no se regula por las normas del Estatuto General de Contratación, sí le resultan aplicables los principios que rigen la función administrativa y los del artículo 30 de la Ley 142 de 1994.
Como principio de la función administrativa el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, en su numeral 4 preceptúa: “4. En virtud del principio de buena fe, las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes”. Luego señala que, en aplicación de tal principio de interpretación, el mismo contratista al momento de solicitar la prórroga 2, en ejercicio de su autonomía de la voluntad manifestó renunciar a cualquier reclamación por costos administrativos, consecuencia de este principio de autonomía surge la fuerza obligatoria de lo pactado y sus efectos relativos, sin que pueda olvidarse que desde la libertad contractual el contratista cuenta con la facultad de pactar las cláusulas necesarias para la satisfacción de sus intereses particulares, de ahí que el artículo 1602 del Código Civil establezca que el contrato es Ley para las partes y el 1603 ibidem que deben ejecutarse de buena fe, conforme a ello, afirma la Juez de conocimiento que, desconoce los principios de buena fe y autonomía de la voluntad que el accionante pretenda repudiar la cláusula pactada en la prórroga al contrato para reclamar de manera sorpresiva y luego de ejecutado el mismo costo a cuya reclamación ya había renunciado.
Cita providencia del Consejo de Estado del 09 de mayo de 2016, exp. 10.15, para indicar que, también resulta certero en torno a la prórroga 1 del contrato, en la cual si bien no existe una cláusula expresa de renuncia a reclamación posterior, al transcribir dentro de la prórroga parte del memorando 300-1401,00- 9586 quedó sentado que a juicio de la entidad contratante “los costos de ejecución de la obra no se incrementaran por el plazo adicional”; sin que el contratista realizara salvedad alguna al respecto, en ese sentido la omisión en torno a reclamaciones o reconocimientos por hechos que eran de conocimiento del contratista y que podrían alterar la ecuación financiera del contrato y de las cuales se itera era conocedor desde antes de suscribir la prórroga no permite discutir Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) posteriormente esos hechos anteriores, pues en criterio del Consejo de Estado no es licito para las partes venir contra sus propios actos; así las cosas, considera el despacho de primera instancia que la reclamación del contratista no cumple con el requisito de oportunidad al ser realizada por fuera de la ejecución del contrato y luego de haber suscrito las prórrogas en ejercicio de su autonomía de la voluntad.
Concluye la A quo que, aun cuando se acredita que hubo retrasos en la ejecución del contrato por causas ajenas al contratista e incluso algunas derivadas de las órdenes dadas por la entidad contratante, no hay lugar a acceder a lo pretendido dado que la reclamación no fue presentada de manera oportuna y con la suscripción de las prórrogas finiquita la posibilidad de discutir posteriormente hechos anteriores a la suscripción de las mismas.
En cuanto a las excepciones presentadas por la accionada consideró acreditada la que denomino “Renuncia a reclamaciones por parte del Consorcio Trasvase”.
7. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante (AE. 084) en término promovió recurso de apelación, centrando su inconformidad en las pretensiones desestimadas, de la siguiente manera: Advierte la recurrente que la Juez de primera instancia realiza una aplicación absolutista y exegética de la jurisprudencia, sin revisar a fondo el caso concreto y las particularidades del mismo, por lo que carece de un estudio integral.
Considera que, lo que se analiza en la jurisprudencia del Consejo de Estado traída a colación por parte del Despacho, es el comportamiento del contratista al guardar silencio sobre posibles reclamaciones para luego sorprender a la entidad contratante, siendo este, a juicio de la recurrente, un caso diferente, pues si se observa con detenimiento el material probatorio allegado con la demanda y todas las solicitudes presentadas por el Consorcio, se dejaba claridad sobre las anomalías presentadas en el contrato y que podían llevar a un desequilibrio contractual y, en consecuencia, a una eventual reclamación ya fuera por vía administrativa o judicial.
Además de lo anterior, aduce que las adiciones o prórrogas que se presentaron durante la ejecución del contrato, fueron debidamente sustentadas por el contratista y la interventoría incluso señaló en algunos oficios que las razones eran veraces y justificadas y de este modo se suscribían los documentos contractuales. Alega que el comportamiento del contratista no fue pasivo ni mucho menos Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) sorpresivo, sino que todo el tiempo se informaron las razones que podrían afectar el contrato; no obstante lo anterior, plantea que lo que pretende el Despacho de primera instancia es que el contratista anuncie las acciones legales a la entidad contratante en forma textual, como si ello no tuviera consecuencias negativas en la ejecución y la relación con las entidades públicas y posibles retaliaciones.
En su alzada, reitera que el Despacho no observó el material probatorio aportado, la forma en que el consorcio demandante documentó lo que iba sucediendo, además de dejar por fuera que, la interventoría y la supervisión del contrato dejaron por escrito el hecho que, en efecto, se le adeudaban unas sumas de dinero al Consorcio Trasvase, y es precisamente para eso que se contrata la interventoría, para efectuar el seguimiento técnico, administrativo y económico del contrato, de lo contrario no tendría razón de ser su existencia. Advierte que, de los pronunciamientos emitidos por quienes ejercieron interventoría y supervisión, se desprende con clara lógica que no existe factor sorpresa y que la entidad demandada conocía las razones de la mayor permanencia en obra y los mayores costos y cuestiona ¿cómo no iba a conocerlos si, por ejemplo, existió un caso de manejo de la comunidad y aspectos sociales? Así las cosas, la Interventoría mediante oficio del 23 de enero de 2018 señaló que se debía un valor de $113.800.565 al contratista, un documento que tiene todo el valor probatorio y legal dentro del presente proceso.
En igual sentido, el supervisor adujo una suma de $100.940.254, aspecto este último que quedó evidenciado en el acta del Comité de conciliación de Aguas y Aguas. Resalta, además, que para la fecha en que se hicieron las reclamaciones no se había terminado ni liquidado el contrato. Por lo anterior, refiere que el Despacho omitió que se presentó reclamación el 22 de agosto de 2017 y la obra terminó y se recibió a satisfacción en el mes de septiembre; es decir, el contrato no había terminado y se había recién suscrito la segunda prórroga.
Finalmente, precisa que se desconocen los derechos de la parte demandante cuando el mismo Despacho admite la existencia de lo pretendido y, aun así, despacha desfavorablemente las pretensiones de la demanda. Además, declara probada la excepción “Renuncia a reclamaciones por parte del Consorcio Trasvase” cuando, como se manifestó en líneas anteriores, las razones de la mayor permanencia en obra fueron señaladas desde un principio y fueron las que sustentaron las prórrogas avaladas por la interventoría de la obra, además de presentarse reclamación antes Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) de finalizar, entregar y liquidar el contrato, de hecho, se solicitó a la entidad accionada reclamación en la que se deprecó la inclusión en la liquidación del contrato del mayor valor de administración por mayor permanencia en obra a raíz del desequilibrio originado en la suscripción de las prórrogas por causa no atribuible al contratista.
De igual manera considera que no es posible declarar probada la citada excepción dado que el Despacho se refirió a la prórroga N° 2 al estimar que “el mismo contratista al momento de solicitar la prórroga 2, en ejercicio de su autonomía de la voluntad manifestó renunciar a cualquier reclamación por costos administrativos”; sin embargo, para la apelante no es de recibo que el Despacho haga dicha interpretación cuando en la prórroga se manifestó en su cláusula tercera “La presente prórroga no generará ningún costo adicional para la Empresa” sin que se haya señalado nada sobre costos administrativos, palabras que salen del Despacho sin sustento alguno, además, esta anotación es genérica y no es clara ni específica sobre qué tipo de costos recaería la presunta renuncia, pues allí no se dice expresamente que SE RENUNCIA a algo.
Afirma que tampoco es de recibo que se admita este medio exceptivo en su totalidad cuando, de darse por expresa, clara y aplicable la presunta “renuncia” dicha manifestación se efectuó solo en virtud de la segunda prórroga y no de todo lo pedido. Por lo que llama la atención respecto a que, en la Prórroga 1 no se hace renuncia alguna ni tampoco hay lugar a hacer una interpretación diferente a ello.
Por lo anteriormente expuesto solicita se revoque la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira notificada mediante correo electrónico el día 06 de junio de 2023 y se proceda a despachar favorablemente las pretensiones de la demanda.
8. PRONUNCIAMIENTOS DE LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 15 de agosto de 20235, y de conformidad con la constancia secretarial que antecede, el término de ejecutoria transcurrió en silencio.
9. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL. PRIMERA INSTANCIA 5 Archivo No. 003 del expediente digital SAMAI. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) Actuación Archivo Plataforma Virtual Microsoft Teams Fechas o asuntos Demanda 01_001ESCRITODEMANDA(.pdf) NroActua 17 08/02/2019 Presentación de la demanda la cual fue asignada al Juzgado 6° Administrativo de Pereira 04_004ACTAREPARTO(.pdf) NroActua 17 08/02/2019 Se admite la demanda 07_007I403NRL2019038ADMITEDEMANDA (.pdf) NroActua 17 28/05/2019 Notificación personal por buzón electrónico 10_010NOTIFICACIONDDA(.pdf) NroActua 17 07/06/2019 Contestación de la demanda – Aguas y Aguas de Pereira 12_012CONTESTACIONDEMANDA(.pdf) NroActua 17 01/08/2019 Acta Audiencia Inicial 37_037AUDIENCIAINICIAL(.pdf) NroActua 23 14/06/2022 Acta Audiencia Pruebas 42_042AUDIENCIADEPRUEBAS(.pdf) NroActua 27 21/11/2022 (08:28 a.m.) Continuación Audiencia de Pruebas 43_043AUDIENCIADEPRUEBAS(.pdf) NroActua 27 21/11/2022 (02:03 p.m.) Alegatos de conclusión Demandante 78_078ALEGATOSCONCLUSIONDTE(.pdf) NroActua 36 16/02/2023 Alegatos de conclusión Aguas y Aguas de Pereira 79_079ALEGATOSCONCLUSIONAGUASYAG UAS(.pdf) NroActua 36 16/02/2023 Sentencia 81_081SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.p df) NroActua 38 06/06/2023 Notificación Sentencia 82_082NOTIFICACIONSENTENCIAPRIMER AINSTANCIA(.pdf) NroActua 39 06/06/2023 Recurso Demandante 84_084APELACIONSENTENCIADTE(.pdf) NroActua 40 22/06/2023 Auto Concede Recurso 86_086AUTORESUELVECONCESIONRECU RSOAPELACION(.pdf) NroActua 42 06/07/2023 SEGUNDA INSTANCIA Actuación procesal Archivo Fechas o asuntos Acta de Reparto 001ActaReparto(.pdf) NroActua 1 24/07/2023 Ingresó a Despacho del Magistrado Ponente 002IngresoDespacho(.pdf) NroActua 2 28/07/2023 Auto Admite Recurso 003AutoAdmiteRecurso(.pdf) NroActua 3 15/08/2023 A Despacho para Sentencia 005IngresoDespacho(.pdf) NroActua 8 22/09/2023 Auto pone en conocimiento suministro Audiencia de Pruebas 006AutoPoneEnConocimiento(.pdf) NroActua 9 22/10/2025 A Despacho nuevamente para Sentencia 013IngresoDespacho(.pdf) NroActua 17 20/03/2026
10. CONSIDERACIONES DE LA SALA 11.- COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) 12.- PROBLEMA JURÍDICO.
Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar si resulta procedente declarar la responsabilidad de la demandada por los perjuicios materiales derivados de la ejecución del contrato de obra N° 198 de 2015, y en consecuencia, se ordene el reconocimiento del pago de la mayor permanencia en obra, que según el planteamiento del consorcio demandante se originan en circunstancias ajenas al contratista, pero imputables a la entidad contratante y que rompieron el equilibrio económico del contrato en perjuicio de la parte demandante;
EN RAZÓN a sobrecostos por mayor permanencia en la obra y en gastos de tipo administrativo y si como consecuencia de dichas declaraciones hay lugar a ordenar a la demandada a liquidar el contrato; o si, por el contrario, se determina que los hechos que motivaron la postergación en el tiempo de la ejecución contractual fueron producto de acuerdos con el contratista y por tanto no hay lugar a retribuir u ordenar el pago de sobrecostos, que no se encuentran probados dentro del contrato pactado, como lo sostiene la a quo. 13.
ACERVO PROBATORIO. Se encuentran los siguientes elementos probatorios relevantes para adoptar la decisión de mérito que corresponde en esta instancia: DOCUMENTALES: - Carta Conformación Consorcio TRASVASE (AE. 001 pág. 42-43). - Contrato de obra N° 198 de 2015 (AE. 001 pág. 44-50): (…) Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) (…) - Acta de inicio calendada 08 de febrero de 2016 (Pág. 51 a 52 ibidem) - Solicitud de prórroga N° 1 de la que se extrae (Pág. 53-57 ídem): - Copia memorandos fechados 28 de diciembre de 2016 y 09 de agosto de 2017, referente a la prórroga 1 y 2 del contrato de obra (Pág. 58 y 59 íd.). - Prórroga 1 al contrato de obra 198 de diciembre 24 de 2015 (Pág. 60-63 íd.): Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) - Solicitud de prórroga N° 2 de la que se extrae (Pág. 64-66 ídem): Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) (…) - Prórroga 2 al contrato de obra 198 de diciembre 24 de 2015 (Pág. 67-69 íd.): - Acta de recibo de obra del 20 de septiembre de 2017, en la que se reseñan las dos prórrogas y se consignó lo siguiente: (Pág. 74-80 íd.): Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) - Comprobante de egreso y factura de venta N° 0028 (Pág. 81 y ss., íd.). - Resultado de análisis y concepto reclamación mayor permanencia en obra.
Copia oficio CT-A&A-(TT)-39 de 22 de agosto de 2017, reclamación administrativa por mayor permanencia en obra. (AE. 001 pág. 83-85; AE. 003 pág. 3). - Copia del oficio 4903 calendado 07 de noviembre de 2017 mediante el cual la empresa Aguas y Aguas da respuesta a reclamación administrativa (Pág. 86-87 íd.), solicitando los soportes de la reclamación. - Copia oficio CT-059 del 21 de noviembre de 2017, mediante el cual se entregan soportes de la reclamación administrativa, nóminas, pagos de seguridad social, liquidaciones, prima, pagos realizados al contador y a la asesora en calidad (Pág. 88 íd.). - Copia planillas trabajadores (Pág. 105 a 339 íd.). - Copia de prestación de servicios profesionales con abogado suscrito con el objeto de “Llevar a cabo la representación del CONSORCIO TRASVASE” (Pág. 340-344 íd.). - Copia oficio CT-A&A-(TT)-24 de noviembre 23 de 2016, dirigido al conjunto residencial MUKAVA (AE. 003 pág. 18) - Copia oficio CT-A&A-(TT)-10 de mayo 2 de 2016, dirigido al Ingeniero Álvaro Millán Álvarez, radicado ante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira en el que se pone en conocimiento algunas observaciones sobre retraso de obras (Pág. 19-21 ibidem). - Copia oficio IYE – 011 –T de abril 19 de 2016, dirigido a Jaime Pardo supervisor Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira (Pág. 24 íd.) - Copia oficio CT-A&A-(TT)-05/16 de marzo 31 de 2016, dirigido al Ingeniero Álvaro Millán Álvarez (Pág. 25-26 íd.). - Pliego de condiciones, anexos y formularios construcción túnel Trasvase interceptor rio Consota a la zona de drenajes del rio Otún: Finca La Paz – Hacienda San Cayetano, Municipio de Pereira.
Fase I (AE. 013 pág. 3-40). - Copia oficio IYE – 039 –T de noviembre 28 de 2016, dirigido a Jaime Pardo supervisor Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira. - Copia oficio IYE – 080 –T de agosto 2 de 2017, dirigido a Jaime Pardo supervisor Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira (AE. 013 pág. 64-65). - Acta liquidación unilateral del contrato de obra 198 de 2015 (AE. 013 pág. 90-99).
PERICIALES: Dictamen pericial rendido por el economista Ramiro Montenegro Sierra y la contradicción al mismo realizada en audiencia de pruebas celebrada el 21 de noviembre de 2022 del que se extrae (AE. 059): “(…)” Yo soy economista industrial de la Universidad Católica de Pereira (…) y soy técnico en avalúos del Instituto Técnico TERLENKA de la ciudad de Armenia y técnico en avalúos del INCATEC de la ciudad de Barranquilla, he sido auxiliar de la justicia desde hace aproximadamente 10 años en todo lo que es el tema de la realización de avalúos y la realización de dictámenes periciales para procesos judiciales, realizando pues dictámenes de este tipo para diferentes juzgados de la región para el Tribunal Administrativo de Risaralda, juzgados de Bogotá, de Caldas, del Valle y del eje cafetero en general.
Juez: El dictamen, pues, consta por escrito. Ya es de conocimiento de las partes. Previo a que usted me indique la razón de sus conclusiones y cómo llegó a las mismas, le solicito que me explique el método utilizado en la elaboración de este dictamen pericial. Contestó: Yo, lo primero que hice fue escuchar a las partes, digamos escuchar a la parte, pues, que me estaba contratando, los hechos y después de que recibí los documentos, procedí a revisarlos cada uno y después de hacer ese ejercicio, pues, yo concluí que lo que me estaban solicitando cuantificar o liquidar como perjuicios económicos era razonable, de acuerdo y lógico, de acuerdo a los documentos que se me estaban aportando.
Lo que debía liquidar era los costos y gastos por mayor permanencia en obra del consorcio Trasvase durante la ejecución de la obra del contrato 198 del 2015. Y el valor de (sic) ese es el lucro cesante, y el valor del daño emergente que en este caso corresponde a los gastos que debía asumir el consorcio para costos de abogados y el valor de peritaje para poder tramitar el proceso judicial.
Con base en eso, entonces, yo lo que hice fue tener en cuenta una sentencia del Consejo de Estado (…) donde se manifiesta que cuando en este tipo de contratos no se establecen o no se pactan tasas de interés o la forma como se va a indemnizar la parte contraria y en busca de que siempre se debe mantener el equilibrio de los contratos – de acuerdo, pues, también a lo establecido en la ley 80 – entonces, con base en eso, pues, tomé la información que se me Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) suministró, es decir, qué personal, por parte de la empresa, del consorcio, es decir, qué personal administrativo, operativo, se requirió para, o se utilizó durante la mayor permanencia, pues, que se presentó en la obra.
Y una vez revisadas también las, digamos los argumentos que se adujeron para justificar el porqué de esa mayor permanencia y digamos las prórrogas y los acuerdos que se hicieron para poder ejecutar el contrato por parte del consorcio con la interventoría y con quien estaba en la subgerencia técnica, pues del proyecto por parte de la empresa Aguas y Aguas.
Y posteriormente ya liquidado el valor, que yo llegué a la suma de un valor de 231 millones aproximadamente, posteriormente lo que hice fue, como establecía la sentencia que mencioné anteriormente, realicé la debida indexación del valor de acuerdo pues a las metodologías también que han establecido las altas cortes y teniendo en cuenta los índices de inflación establecidos por el DANE en las series de empalme, donde pues se utiliza un índice de precio al consumidor inicial y uno final a donde se estuviere, pues, liquidar el dictamen pericial, entonces, así las cosas, una vez actualizado, indexado ese valor de 231.016.593, llegué a un valor de 239.856.129 pesos, posteriormente el Consejo de Estado en su sentencia dice que se debe a manera a manera pues de indemnización en ese caso, liquidar unos intereses moratorios y equivalentes al doble del interés legal que está establecido y el interés legal equivale al 6%.
Entonces con base en eso, yo liquidé por valor del 12%, llegando a un total, una vez liquidado el período desde cuando se debía haber pagado el valor hasta la fecha en que yo estaba liquidando, para un total de 276.422.971 pesos, esto equivalente al lucro cesante, en ese caso a favor del consorcio Trasvase. Y posteriormente con base a los contratos de la abogada que está llevando el proceso y de los costos del peritaje que yo estaba realizando, establecí el daño emergente, teniendo en cuenta los porcentajes, pues que se habían establecido y teniendo en cuenta también la etapa en que, pues que iba a llevarse a cabo para obtener un total de daño emergente, equivalente a 42.174.750 y un total de indemnización de 318.597.721 pesos.
Juez: Ramiro, explíqueme. ¿Exactamente, cuáles fueron los soportes documentales que usted tuvo en cuenta para llegar a esa cifra? Contestó: Bueno, yo tuve básicamente los documentos que revisé es desde el contrato mismo del 198, los 2 otrosí que se firmaron y todas las comunicaciones, pues donde el consorcio solicitaba la primera prórroga y las razones, pues, que en ella exponía, para solicitar esa primera prórroga en el tiempo para la ejecución del contrato, igual para la segunda prórroga y como tal la segunda prórroga.
¿Y qué más tuve en cuenta? todas las actas de avance de obra y comunicaciones pues que se establecían entre cada una de las empresas: el consorcio, la interventoría y pues quien estaba, Aguas y Aguas. Bueno, y tuve en cuenta un documento que le envió la empresa, el consorcio Trasvase a Aguas y Aguas donde le hacía la liquidación, pues de del período de tiempo, le solicitaba el valor de la mayor permanencia en ese caso por 226 millones de pesos que a ellos les había dado y donde se adjuntaba un cuadro Excel, pues con cada uno de los (sic) del personal administrativo, de apoyo y operarios, pues que se necesitaban para la ejecución del proyecto o para, o que se necesitaron, digamos durante esa mayor permanencia. Y ahí estaban, tenían los ingresos, las cargas prestacionales, toda la, digamos, toda la información con la que se debía, pues, la que ellos utilizaron para hacer la liquidación. Yo una vez con esa información verifiqué, pues que esa información todos esos datos correspondieran a lo que se estaba diciendo y posteriormente yo digamos que hice, realicé la misma liquidación ya pues mía personal y a mí me dio 231 millones de pesos, básicamente fue en esa forma.
Juez: ¿Usted realizó digamos una verificación documental y contrastó la información que se encontraba en las planillas de pago de la seguridad social, con los pagos a la seguridad social y la nómina que se presentaba a la entidad para efectos del pago de las actas parciales? Contestó: Sí, doctora, sí, claro. Y ahí están adjuntadas. Se adjuntaron con el dictamen pericial.
Juez: ¿De pronto en la documentación que usted tuvo la oportunidad de revisar, se podía determinar cuántos turnos de trabajo estaban en la prórroga número uno por parte del contratista en cada uno de los frentes de trabajo? Contestó: ¿En la prórroga 1? Bueno, pues tendría que pues que revisar, porque así de (sic) no recuerdo si ahí ya habían 2, yo sé que había un período que ya habían 2 turnos, pero no recuerdo exactamente en qué etapa de la ejecución de la obra, o a partir de cuándo fue que se empezó con Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) el doble turno. Juez: Para efectos de los honorarios de la abogada que usted manifiesta que los tazó como daño emergente, ¿usted consultó algún tipo de tarifa del Colegio Nacional de Abogados o algún otro organismo que le permitiera determinar de acuerdo al tipo de proceso y a la cuantía del mismo cuáles son los honorarios que usualmente se pactan en este tipo de procesos? Contestó: Sí, doctora, y además que, pues yo normalmente me desenvuelvo en este tipo de procesos y digamos que en medio del gremio, entonces, uno sabe que normalmente se pactan en entre un 20 y un 30% del valor que se va a solicitar.
Juez: ¿En este caso en particular, qué porcentaje corresponde de la pretensión? Contestó: (…) En este caso corresponden al 14. 71% (…) A. Demandada: (…) Indica usted en su dictamen que tuvo en cuenta y a pregunta que le hace el despacho, todos los documentos que formaron parte de la relación contractual entre el consorcio de Trasvase y la empresa de Aguas y Aguas.
¿Esto es cierto? Contestó: Los que a mí me suministraron, sí. Desconozco si ahí faltaron, que si falto algún documento o algo. Los que a mí me suministraron, que considero, pues que son muy completos, o sea, inclusive ahí están los que a mí me suministraron o hacen parte del (sic) se adjuntaron con el dictamen pericial. A. Demandada: ¿El dictamen que usted rinde es de carácter objetivo? Contestó: Sí, señor doctor, claro que yo no tengo, o sea, no tengo ningún vínculo laboral ni ningún vínculo pues de ninguna relación, pues con la parte para la cual estaba realizando el dictamen pericial.
A. Demandada: No, no es no es que tenga alguna inhabilidad, no, la pregunta es, si lo que usted tuvo en cuenta para efectos de rendir su dictamen corresponde a elementos objetivos, en este caso los documentos que la parte demandante le suministró. Contestó: Ah, sí, sí, señor. A. Demandada: Bueno, partiendo desde esa base, usted indicó al despacho en respuesta anterior (…) usted indicó al despacho en la respuesta anterior que verificó la prórroga número uno y prórroga número de ese contrato.
¿Es cierto? Contestó: Sí, doctor. A. Demandada: ¿En dicha prórroga usted verificó si las partes se comprometían a cobrar un mayor valor por esas prórrogas o por esa mayor permanencia en obra? Contestó: Sí, doctor A. Demandada: ¿Y qué decían esas prórrogas en relación con ese mayor valor? Contestó: Creo que en la segunda decía que el consorcio pues asumía de su parte, pues que no, que no cobraba la mayor permanencia. Que recuerde, pues en la segunda.
¿Por qué razón la liquidé? Porque pues normalmente se debe conservar el equilibrio de los contratos. Cierto, a veces, pues las partes en, digamos en ese caso, con el fin de buscar, de poder cumplir con lo que se había comprometido, pues aceptó, digamos, esa condición, pero por esa razón yo la liquidé, ¿cierto? A. Demandada: ¿O sea que usted asumió de cuenta suya que lo pactado por las partes no tenía valor para efectos de liquidar o de realizar este peritaje? Contestó: No, yo no, doctor.
Lo que yo asumí, reitero, es que dentro de los contratos, de cualquier tipo de contrato, se debe preservar un equilibrio. Entonces, por más que dentro del contrato se digan algunas cosas, si lo que se pacte dentro del contrato va a vulnerar uno de los derechos de una de las partes, la ley establece que se debe conservar ese equilibrio.
Entonces, en aras de ese de ese principio de equilibrios que yo hice la liquidación. A. Demandada: Si las partes lo habían pactado, qué le hace presumir a usted que había un desequilibrio Contestó: Por lo que está establecido en, digamos, en norma, cierto, y lo que en distintas jurisprudencias y eso. Y la experiencia, pues que yo ya tengo también liquidando este tipo de indemnizaciones cuando hay controversias contractuales.
A. Demandada: Usted verificó cuántos frentes de obra había durante la ejecución del contrato de trabajo del contrato perdón, de la ejecución de este contrato 198 de 2015. Contestó: Reitero que no recuerdo la fecha exacta cuando, pero sí sé que inicialmente había un frente y posteriormente había 2 frentes de, pues 2 jornadas de trabajo.
A. Demandada: ¿Usted verificó si el contrato en algún momento se paralizó totalmente a la ejecución del mismo, o si continuaba media marcha, o si realizaron obras parciales dentro del mismo? Contestó: Yo sé que hay unos períodos dentro de los cuales la obra casi que se tuvo que paralizar por completo, porque cuando habían los problemas jurídicos con los residentes de la unidad residencial Mukava del Viento, entonces no se en ese período Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) no sé, no se podía casi que realizar actividades, inclusive en el documento mismo de la empresa de ingeniería de estudios dice que se pararon las obras y se reiniciaron posteriormente.
Creo que eso es en abril. A. Demandada: ¿Si usted verificó las prórrogas y verificó, según indicó en respuesta anterior, el cruce de comunicaciones de los interventores, explique al despacho, usted por qué no tuvo en cuenta lo expresado tanto por el interventor externo como por el interventor interno de la empresa a efectos de determinar esa mayor permanencia en obra? Contestó: Reitero que yo tuve en cuenta toda la información que se me había suministrado, no solamente esa parte sino (sic) A. Demandada: Por eso, ¿pero tuvo usted en cuenta lo de los interventores, tuvo o no tuvo en cuenta y por qué? Contestó: Yo sí la tuve en cuenta, claro, y porque es que ellos hay un comunicado donde ellos inclusive reconocen esa mayor permanencia y realizan una liquidación. Entonces obviamente yo tuve en cuenta, claro, esos documentos.
A. Demandada: Y si los tuvo en cuenta, ¿por qué razón sus valores son diferentes a los de ellos? Contestó: Porque hay unos, digamos como unos conceptos que difieren ¿cierto? ¿en qué? Hay algunos conceptos que la empresa, pues, la interventoría liquidó con un porcentaje del 50 y otros del 30. Y, además, revisando ya minuciosamente los cuadros, hay una parte de personal que la interventoría dice que no, pues no reconoce que ese personal se haya utilizado y el consorcio dice que sí, pero entonces no soy yo quien deba determinar, digamos, quién tiene la razón en esa controversia, porque para eso es que estamos acá y para eso es que digamos el despacho es el que adoptará esas decisiones.
A. Demandada: En respuesta a la pregunta que le hizo la señora Juez anterior. Usted indicó que el daño emergente lo tasó sobre la base de un contrato de prestación de servicios y que sobre la base de su experiencia para efectos de la tasación del mismo. ¿Usted verificó si existen o no facturas por concepto de honorarios por dichos servicios? Contestó: Yo en ese caso pues como tenía el contrato consideré que no era necesario, pues el tema de las facturas, porque igual el contrato es por ejecución y es a futuro.
Entonces el contrato en ese momento que yo estaba realizando el dictamen pericial, en el caso de la abogada, yo todavía no podía, no era un hecho cumplido en su totalidad. Entonces yo no podía adjuntar facturas porque, es más, en este momento todavía no, no se ha terminado de ejecutar el contrato, está en proceso. A. Demandada: O sea, que ese perjuicio no es cierto aún. Contestó: Es, digamos que no se ha ejecutado, pero si el, o sea, en ese caso ya se tiene que asumir donde va el proceso, o sea que cualquier resultado que tenga, que haya en el mismo dentro del proceso, obviamente al abogado hay que pagarle unos honorarios.
A. Demandada: Indíquele al despacho. ¿Por qué dentro del análisis que usted hace ese dictamen, usted da por sentado un incumplimiento de parte de Aguas y Aguas? Contestó: Yo no lo (sic), digamos que yo no lo doy por sentado, ni que puedo decir que es así, porque para eso, reitero, está el despacho, quién es el que debe, pues, definir esa situación. Reitero que lo que yo hice fue que, una vez verificada la información y los documentos revisados, analizados y estudiados, llegué a la conclusión de que lo que me estaban solicitando liquidar o cuantificar, era razonable o con base a esos documentos, y por eso fue que me realicé la liquidación. (…) Juez: Pero yo tengo una pregunta en relación a los índices utilizados en la operación matemática dentro del dictamen.
¿Por qué se toma en cuenta como fecha del índice inicial para efectos de la indexación el 10 de septiembre de 2017? Contestó: Esa fecha yo la yo la tomé porque fue cuando finalizó el contrato. Juez: Correcto, como estos pagos de, digamos de personal, son de tracto sucesivo, ¿por qué no lo hizo de manera independiente para cada una de las prórrogas? Digamos que cada una de las prórrogas tenía una fecha de finalización diferente.
¿Por qué lo dejó para la finalización del contrato? Contestó: No, lo que pasa es por lo siguiente, porque la mayor permanencia en la obra, el consorcio la estaba, digamos, solicitando, dentro de un solo conjunto y en una sola cuantificación, no en cuantificaciones parciales, sino que era un solo documento y en una sola fecha. Entonces con base en eso, en aras, pues también de facilitar los cálculos y pues la comprensión del dictamen, por eso lo realicé con una sola fecha inicial y la fecha a la cual yo estaba Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) liquidando el dictamen.
Juez: El índice inicial y el final corresponde a la fecha en que fue elaborado el dictamen pericial Contestó: A donde yo estaba liquidando. Juez: 31 de diciembre de 2018. Contestó: Sí, doctora. Juez: ¿Y sobre ese valor histórico actualizado entonces usted aplicó los intereses moratorios de que trata el artículo 4° de la Ley 80? Contestó: Sí, doctora.
Juez: Para efectos de la contabilización entonces, de acuerdo a lo que usted manifestaba en esta audiencia, del porcentaje de dedicación de cada uno de los trabajadores en estas prórrogas, ¿de dónde extrajo usted la información? ¿Exclusivamente de lo que le manifestó el consorcio? Contestó: Sí, doctora. Juez: Dentro de del oficio que elabora Ingeniería y Estudios Limitadas como interventor del contrato, dentro de las discrepancias que existen de pronto con la liquidación que se hace en el dictamen pericial, también hay un tema referente a los meses.
¿Cómo calculó usted los meses? O sea, usted contrastó los meses que ellos estaban reconociendo del personal utilizaba la obra. ¿Y cómo lo calculó usted en relación a la información que le pasó el consorcio? Contestó: Yo verifiqué con base a las fechas y a las digamos, y a las prórrogas y la forma en que había cuantificado el consorcio cada uno de los tiempos y cada uno de los de, digamos, de los períodos para sacar hasta llegar al valor final.
Obviamente yo vi el documento de la interventoría. Pero lo que pasa es que el documento de la interventoría es esta, es un documento que está digamos incompleto a mi modo de ver, porque establece unos períodos pero luego dice, “voy a liquidar algunos ítems o algunas personas al 50%”. No expone por qué razones. Y lo otro, no reconoce, digamos algún personal de apoyo y unos (sic) y parte del personal operativo, pero entonces tampoco expone cuáles son las razones para hacer esa exclusión. Juez: Dentro del documento de la interventoría se realiza una explicación en relación a los tiempos que puede reconocer la administración para efectos de mayor permanencia en obra.
¿Usted analizó esa circunstancia? Contestó: Sí, doctora, y le reitero que ellos establecen, de acuerdo a los avances, unos cuadros de avances de la ejecución del túnel. Y llegan a, pues, a un a un determinado tiempo, pero entonces la diferencia está en ese tiempo también y en el, reitero, en el número de personas que el consorcio manifiesta haber utilizado para durante esa mayor permanencia Juez: Desde el punto de vista de la prueba documental, o sea de la documentación que usted revisó para determinar la dedicación que tenía cada uno de los trabajadores en obra, dónde lo determinó, o sea, que no haya sido lo que le manifestó el consorcio, sino que exista un documento.
Eso, teniendo en cuenta que la verificación en obra la realiza precisamente la interventoría, entonces la interventoría es la que conoce de primera mano cuál es el tiempo de dedicación de cada uno de los profesionales porque precisamente esa es la función del interventor, controlar la ejecución del contrato. Contestó: Digamos esas personas, obviamente a mí me ha llegaron unos, unos contratos y unas liquidaciones que también se adjuntaron con el dictamen pericial, así como los pagos que realizó el consorcio por los temas de seguridad social.
Esas, esas planillas también hacen parte del proceso, adjuntadas con el dictamen pericial. Entonces con base en eso fue que yo pues tuve en cuenta sus elementos para hacer la liquidación.”
14. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO y SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO. Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscrito a los juicios de reproche esbozados por la parte demandante, en relación con la acreditación de los sobrecostos por mayor permanencia en la obra, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) Asunto previo: Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario señalar en primer lugar que esta jurisdicción es competente para conocer el presente proceso. En efecto, el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece los asuntos cuyo conocimiento le corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así: “ARTÍCULO 104.
De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 3.
Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. 5.
Los que se originen en actos políticos o de gobierno. 6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades. 7.
Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.
PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” De acuerdo con el numeral 2° de la referida norma, se asigna el conocimiento de las controversias contractuales de las entidades públicas a dicha jurisdicción, con independencia de cuál sea el régimen aplicable.
Por su parte, la Ley 142 de 1994 establece un régimen jurídico mixto que, en principio, es prevalentemente de derecho privado. El artículo 32 de esa normativa establece: “ARTÍCULO 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.” En ese sentido, resulta importante identificar la naturaleza jurídica de la entidad demandada, para efectos de establecer la jurisdicción competente.
Así, el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos se dividen en oficiales, mixtas o privadas de acuerdo con el porcentaje público de su capital, en lo pertinente la norma señala: 14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. 14.6.
Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. 14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.
De otro lado, es del caso resaltar que las empresas industriales y comerciales del estado son entidades públicas por Ley, de conformidad con el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, “son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: (a) Personería jurídica, (b) Autonomía administrativa y financiera y (c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución”.
El Consejo de Estado6 tiene una posición jurisprudencial de unificación vigente en materia de conocimiento de controversias de prestadores de servicios públicos domiciliarios; y la naturaleza de la entidad pública determina la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin importar el régimen contractual: «(…) 45.
Presupuesto procesal indispensable para adoptar una decisión, en el presente caso, es si el conocimiento de este corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sobre el conocimiento, o no, de la jurisdicción de lo contencioso administrativo de controversias de 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCIÓN TERCERA.
Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA. Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00131-01(42003).Actor: VIGÍAS DE COLOMBIA SRL LIMITADA Y GRANADINA DE VIGILANCIA. - Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) naturaleza contractual o extracontractual de prestadores de los servicios públicos domiciliarios no ha existido una línea unívoca.
Sin embargo, recientemente, existe una posición constante, aparentemente ausente de discusión, que encuentra solución en el derecho positivo. 46. El problema tuvo origen en un vacío normativo. En efecto, la Ley 142 de 1994, que contempla un régimen jurídico mixto y prevalentemente privado para los prestadores de estos servicios, nada indicó, en términos generales, sobre el juez de las controversias de los prestadores.
En cambio, se limitó a establecer soluciones de competencia para situaciones específicas. 47. Frente a este vacío, y con el trasfondo lógico de la, no poco frecuente, fundamentación histórica de la jurisdicción de lo contencioso administrativo como juez de los servicios públicos, esta Corporación intentó darle solución al problema con tesis no uniformes, aunque construidas en un considerable espacio de tiempo.
Con ánimo de síntesis se pueden recoger tres: 48. En un primer momento, se concibió que, como la regla general en servicios públicos domiciliarios era el régimen jurídico privado de sus prestadores, el conocimiento de sus controversias correspondería a la jurisdicción ordinaria. Mientras que, en los casos en los que, excepcionalmente, se tratara de controversias que debían ser resueltas con derecho público, su conocimiento correspondería a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 49.
En un segundo momento, exclusivamente respecto de las controversias originadas en contratos, se indicó que cuando los servicios públicos domiciliarios fueran prestados por entidades estatales, se constataba su calidad de contratos estatales especiales ya que, por regla general, no se regían por la Ley 80 de 1993 sino por el derecho privado, situación que no obstaba para que dejaran de ser contratos estatales y el juez de sus controversias la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Esta tesis exigía el reconocimiento, por parte del juez, de la naturaleza de entidad estatal (o pública) del prestador de servicios públicos domiciliarios; situación nada pacífica a la luz de la jurisprudencia de entonces. 50. Finalmente, y esta corresponde a la posición constante vigente que se adopta en esta sentencia, se construyó una tesis que encuentra fundamento en una solución de derecho positivo: si el problema surge frente a un vacío normativo, todas las situaciones en las que la Ley no sea clara sobre el conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo o de la jurisdicción ordinaria, deben solucionarse de la mano de la norma contentiva de la cláusula general de competencia de la primera, ya que esta existe, entre otras, para cubrir este tipo de lagunas interpretativas30.
Cabe aclarar que la cláusula general de competencia difiere, evidentemente, de las normas de competencia contempladas en la Ley 142 de 1994. 51. Respecto del conocimiento de la controversia por parte esta jurisdicción, la cláusula general de competencia, vigente para la época del caso concreto, era el artículo 82 del CCA (hoy contenida en el artículo 104 del CPACA).
Esta disposición normativa tenía un talante material que, luego, fue sustituido por uno orgánico, a partir de la reforma que le introdujo la Ley 1107 de 2006, en virtud del cual, si el sujeto prestador del servicio público domiciliario involucrado en la controversia era una entidad pública, el conocimiento de esta correspondería a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 52.
En el presente caso, la EAAB detentaba la condición de empresa industrial y comercial del orden distrital y, por ende, no existen dudas de su naturaleza pública, motivo por el cual el conocimiento de esta controversia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del CCA vigente entonces, le corresponde a esta jurisdicción. (…)» Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) De lo anterior se desprende que al tratarse de un litigio que tiene origen en una controversia contractual que involucra a una entidad de naturaleza pública –con independencia de su régimen jurídico- su conocimiento es de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
En efecto, en el asunto se advierte que la parte demandada está conformada por la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S E.S.P, que es una sociedad por acciones simplificada, prestadora de servicios públicos (ESP), de naturaleza mixta, respecto de la cual puede verificarse en el portal Web oficial de tal entidad7, que es de un capital superior al 99% público, como se observa en la siguiente captura de pantalla: Razón por la cual, el asunto corresponde al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Dilucidado lo anterior, con fundamento al análisis probatorio efectuado por el Juzgado de primera instancia, la Sala desarrollará cada uno los reproches planteados en la alzada, y se abordarán bajo el siguiente hilo conductor: i) Imposibilidad de conceder el rompimiento del equilibrio económico en la ejecución de contratos celebrados por empresas de servicios públicos domiciliarios ii) Régimen Jurídico del Contrato y iii) CASO CONCRETO. 14.1.
Imposibilidad de conceder el rompimiento del equilibrio económico en la ejecución de contratos celebrados por empresas de servicios públicos domiciliarios8. 7Estatutos sociales. 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ, sentencia del once (11) de agosto de dos mil veinticinco (2025) - Radicación: 05001-23-33-000-2018-01621-01 (72.529) - Demandante: Servipáramo S.A.S. - Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. - Referencia: Controversias contractuales - Temas: ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN – La competencia del ad quem está circunscrita a los motivos de reproche concretos dirigidos contra el fallo de primer grado.
No es posible modificar la causa petendi con la alzada. / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – No se predica de negocios exceptuados de la aplicación del Estatuto Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) Como se expondrá a continuación, el régimen jurídico del contrato objeto de la presente controversia, determina que el contratista no sea titular del derecho a que se mantenga el equilibrio económico del contrato en los términos en que se reconoce en la Ley 80 de 1993.
Sí es titular, conforme al artículo 868 del Código de Comercio, del derecho a solicitar la revisión judicial del contrato por circunstancias de excesiva onerosidad sobreviniente y deberá determinarse si aquello fue planteado y si se constataron los supuestos fácticos para su aplicación en el caso concreto. Al respecto el Consejo de Estado9 ha razonado así: “68.
Si las disposiciones de la Ley 80 de 1993 no integran el contenido del contrato de obra celebrado y si las normas del EGCAP son las que atribuyen ese derecho subjetivo al contratista, el Consorcio no es titular del derecho a que se mantenga el equilibrio económico del contrato en los términos allí previstos. Esta conclusión se impone desde la perspectiva del derecho positivo y también ha sido sostenida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al examinar contratos celebrados por entidades estatales de carácter financiero no sometidas al EGCAP 10. 69.
La Sala no comparte la tesis del apelante de que, a partir de otras normas expresas aplicables a los contratos estatales no sometidos al EGCAP, pueda derivarse una norma implícita que confiera a los contratistas el mismo derecho subjetivo al mantenimiento del equilibrio económico del contrato que el estatuto consagra. 70. Una norma implícita es aquella que no puede referirse a algún texto normativo como su significado.
Estas normas se extraen, por lo general, como resultado de una operación en la que una o más normas expresas, con estructura de principio o de regla, sirven como premisas de un razonamiento cuya conclusión es la norma implícita. Sin embargo, como señala la doctrina, conviene distinguir entre los tipos de razonamiento empleados para ese fin.
En algunos casos, existen normas que sí están lógicamente implícitas en las normas expresas que operan como premisas, en cuanto se derivan mediante un razonamiento estrictamente deductivo 11. En otros casos, las normas implícitas no son el resultado de una deducción, sino que se obtienen a partir de una o más normas expresas, combinadas General de Contratación de la Administración Pública. 9 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, sentencia del trece (13) de febrero de dos mil veintiséis (2026) - Expediente: 76001233300020230020301 (73.499) - Demandantes: Fluidos y Construcciones S.A.S y otro - Demandado: Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.S.P Referencia: Controversias contractuales - TEMAS: MAYOR PERMANENCIA EN OBRA - AUSENCIA DE SALVEDADES EN PRÓRROGAS EN CONTRATOS ESTATALES NO SOMETIDOS AL EGCAP – la no sujeción del contrato estatal a la Ley 80 de 1993 no excluye la aplicabilidad de la regla de unificación, porque esta no se limitó a contratos estatales sometidos a dicho estatuto y se apoyó en razonamientos que también se proyectan a contratos estatales sometidos a regímenes especiales o exceptuados / DERECHO A QUE SE MANTENGA EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - la identidad en la calificación jurídica del contrato como estatal no implica que los fundamentos del régimen jurídico de derecho público del EGCAP, que reconocen el derecho a la preservación del equilibrio económico, sean trasladables a los contratos sometidos al régimen especial. 10 C.S.J., Cas.
Civ., Sent. SC1360-2024, jul. 12/2024 (aptado. 2.4.4). M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. 11 “Dada una norma que establece que la solicitud por escrito de cumplimiento de la obligación constituye en mora al deudor, y una norma en virtud de la cual la declaración de mora del deudor interrumpe la prescripción, se puede deductivamente inferir que la solicitud de cumplimiento por escrito interrumpe la prescripción”.
Guastini, R. (2017). Interpretar y argumentar (S. Álvarez Medina, Trad). Madrid: Centro de Estudios Política y Constitucionales, p. 167 Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) con tesis dogmáticas que suelen aducirse para colmar lagunas axiológicas 12 creadas por el propio intérprete. 71. El reparo del Consorcio se inscribe en este segundo tipo de razonamiento.
A partir de las disposiciones legales expresas citadas en la demanda y en la apelación (Ley 1150 de 2007, art. 13; C.C., arts. 1498 y 1603; C. Co., art. 871 y C.P., art. 95.2) y de una tesis dogmática según la cual el contrato celebrado por una entidad del Estado tendría una sustantividad irreductible, independiente del régimen jurídico aplicable, se pretende extraer una norma implícita que adscriba a los contratistas que celebran negocios con entidades públicas no sometidas al EGCAP un derecho subjetivo de contenido equivalente al previsto en los artículos 5.1 y 27 de la Ley 80 de 1993. 72.
La Sala no considera plausible la tesis dogmática en la que se funda el reparo. Como ha señalado la Subsección a propósito de controversias referidas a contratos celebrados por otras empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios, aunque exista identidad en la calificación jurídica del contrato como estatal, los fundamentos del régimen jurídico de derecho público del EGCAP, que reconoce el derecho a la preservación del equilibrio económico, no coinciden con aquellos en los que se cimienta el régimen especial aplicable a los contratos celebrados por entidades estatales prestadoras servicios públicos domiciliarios 13.
(…) 76. En los contratos que celebran las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios no se encuentra comprometido el ejercicio de una función administrativa ni el desarrollo de una actividad reservada a órganos del poder público (publicatio). Aunque estos contratos se inscriben en la prestación de servicios públicos domiciliarios, dicha prestación no está sometida a titularidad estatal exclusiva (Ley 142 de 1994, art. 10).
Se trata, por el contrario, de actividades económicas que se desarrollan en un mercado regulado, pero con libertad de entrada, sin reserva a favor del Estado, en el que concurren agentes públicos y privados. 77. El régimen jurídico especial aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios, así como la exclusión del EGCAP respecto de sus contratos, constituyeron un medio para eliminar privilegios y promover la competencia en un plano de igualdad jurídica 14.
En este contexto, aceptar que en cabeza de estas 12 “Se llama laguna axiológica a la falta de una norma que —según las subjetivas preferencias ético- políticas (axiológicas, precisamente) del intérprete, debería estar”. Ob cit., p. 146. 13 C.E., Sec. Tercera, Subsecc. A, Sent. 72.529 (párr. 77), ago. 11/2025. M.P. Fernando Alexei Pardo Flórez.
El ponente decisión presentó una aclaración de voto para apuntalar esta tesis. 14 46 “Una de las razones por las cuales los colombianos no disponen de servicios domiciliarios en cantidad, radica en que no ha habido competencia en el sector; en la práctica, éste ha estado sujeto a monopolios oficiales. No ha existido, en la práctica, libertad de entrada al sector de servicios públicos y el monopolio oficial limita la posibilidad de vincular recursos a la prestación de los servicios, pues éstos quedan dependientes de las disponibilidades fiscales y, en ese sentido, el monopolio impide la ampliación de la cobertura.
El monopolio, al mismo tiempo, carece de incentivos para ser eficiente, y ello ocasiona que los usuarios tengan que pagar tarifas innecesariamente altas, y recibir servicios de calidad pobre. La principal víctima del monopolio oficial ha sido, entonces, el usuario // Por ello, para no tener que privatizar, enajenar o liquidar en todos los casos las empresas oficiales monopolísticas, como ordenaría el inciso séptimo del artículo 336 de la Constitución, el proyecto considera que es preciso crearles competencia, es decir, terminar con su condición monopolística.
Tal es la razón por la que el proyecto busca facilitar la libertad de entrada al sector de los servicios públicos a todos quienes deseen prestarlos, inclusive a particulares, (art. 10, numeral 10.4; y artículos 17, 18 Y 27). En este punto, el proyecto acata el artículo 365 de la Constitución Política. (…) Por regla general, estas empresas se rigen por normas de derecho privado (art. 31).
(…) 4.12. Las empresas operarán en igualdad de condiciones no habrá privilegios para las que tengan capital oficial (art.23). Los privilegios no solo conducen a que se escondan las ineficiencias, sino que, además, tienden a que no se pueda aumentar la cobertura de los servicios, porque desaniman la participación del sector privado”. Exposición de Motivos, Ley 142 de 1994, Gaceta del Congreso, nov. 17/1992.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) entidades estatales se radique, de manera abstracta o implícita, la obligación de mantener el equilibrio económico del contrato en los términos regulados en el EGCAP —obligación de la que no son sujetos pasivos sus competidores privados— no las colocaría en una posición de ventaja, sino que las situaría en una desventaja competitiva. 78.
Por las razones expuestas, la identidad en la calificación jurídica del contrato como estatal no implica que los fundamentos del régimen jurídico de derecho público del EGCAP, que reconocen el derecho a la preservación del equilibrio económico, sean trasladables a los contratos sometidos al régimen especial aplicable a las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
En consecuencia, los derechos del Consorcio frente a cambios sobrevenidos que impliquen un incremento en los costos de cumplimiento de su prestación se circunscriben a lo previsto en las disposiciones civiles y comerciales. 79. Como lo han señalado las distintas Subsecciones, bajo las disposiciones civiles y comerciales no se reconoce un derecho subjetivo al restablecimiento del equilibrio económico del contrato en los términos que consagra el EGCAP.
El artículo 868 del Código de Comercio adscribe al deudor un derecho distinto: el de solicitar la revisión de una prestación de futuro cumplimiento, con base en un criterio de equidad, cuando, en contratos de ejecución sucesiva, periódica o diferida, circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a su celebración, agraven la prestación hasta hacerla excesivamente onerosa.15 14.2.
Régimen Jurídico del Contrato. En punto a lo que se refiere a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, el artículo 365 de la Constitución Política establece que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.
Así: “Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.
En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.” (NFT) Esta especialidad del régimen jurídico de los servicios públicos la reglamentó el Constituyente en lo dispuesto en los artículos 366 al 370 ídem.
Así, en desarrollo del artículo 365 de la Constitución Política le Legislador expidió la Ley 142 de 1994 que establece todo un sistema de gestión y control interno para las 15 C.E., Sec. Tercera, Subsecc. A, Sent. 69.580 (párr. 65), feb. 21/2025. M.P. José Roberto Sáchica Méndez; C.E., Sec. Tercera, Subsecc. C, Sent., feb. 3/2025 (aptdo. 6.1.2).
M.P. Nicolás Yepes Corrales; C.E., Sec. Tecera, Subsecc. B, Sent., feb. 7/2025 (párrs. 9 a 14). M.P. Martín Bermúdez Muñoz. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) empresas de servicios públicos domiciliarios, y su artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.” Por su parte, el artículo 32 de la Ley 142 consagra el régimen de derecho privado para las empresas de servicios públicos domiciliarios, indicando que, sus actos se rigen por los principios y reglas aplicables a los particulares.
En tal sentido, por mandato de los artículos 31 y 32 ejusdem, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. no está sometida en su actividad contractual a las normas del Estatuto de Contratación Estatal, ni lo estaba en el momento de celebración del contrato objeto de la litis.16 Y, por último, los artículos 40 y 68 de la Ley 489 de 1998, el primero de los cuales, estatuye que aquellas entidades que tengan un «régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes», y el segundo, que determina cuales son las entidades descentralizadas del orden nacional, dentro de las cuales se incluyen a las empresas oficiales de servicios públicos: “ARTÍCULO 40.- Entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial.
El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes.
ARTÍCULO 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
Cómo órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cuál están adscritas.” Así, considerando que el objeto del Contrato de obra N° 198 de 2015, consistente en la “CONSTRUCCIÓN TUNEL DE TRASVASE INTERCEPTOR RIO CONSOTA A LA ZONA DE DRENAJES DEL RIO OTUN: FINCA LA PAZ – HACIENDA SAN CAYETANO 16 Como excepciones a esta regla, se encuentra (i) lo dispuesto en el inciso segundo del citado artículo 31, según el cual las Comisiones de Regulación pueden hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales en ciertos tipos de contratos, así como (ii) los casos especiales previstos en el artículo 39 de la misma normativa Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) MUNICIPIO DE PEREIRA.
FASE I” no guarda identidad con los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos señalados en el citado artículo 39, ni era de aquellos en los que las Comisiones de Regulación exigen la inclusión de cláusulas excepcionales, se concluye que su régimen se informó por la regla general establecida en la Ley 142 de 1994, con la reforma adoptada a través de la Ley 689 de 2001, esto es, por las normas del derecho privado17.
CASO CONCRETO: Desde este momento se anuncia que se confirmara la decisión de primer grado que niega las pretensiones del demandante, ya que la demanda se formula desde la perspectiva de un supuesto desequilibrio económico del contrato, de la ecuación financiera del contrato; tan es así, que el dictamen aportado por la parte activa parte de la misma base; es decir, que basta con reiterar, que los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen bajo las reglas del derecho privado, para negar las súplicas de la demanda tal como fueron planteadas; pues la figura del desequilibrio económico y financiero del contrato prevista en el EGCAP18 no es aplicable al presente asunto, y tampoco se encuentra contemplada en los estatutos civil y comercial, que comprenden el régimen de contratación de los particulares19.
Ahora bien, en el derecho privado, estas circunstancias se encuentran cobijadas por una figura diferente, que consiste en la teoría de la imprevisión. Lo anterior tiene su fuente en el artículo 868 del Código de Comercio, que consagra la posibilidad de revisar el acuerdo de voluntades ante circunstancias “extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, [que] alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de 17 Sin soslayar la aplicación de “los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política”, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. 18 Entre otros, en los artículos 5 (numeral 1°) y 27 de la Ley 80 de 1993. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de febrero de 2021, exp. 47.068 C.P. Martín Bermúdez Muñoz.
Criterio reiterado por esta Subsección en: (i) providencia del 30 de agosto de 2024, exp. 58.485. C.P. José Roberto Sáchica y (ii) 12 de diciembre de 2022, exp. 66.729. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Este criterio también es concordante con lo considerado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 12 de julio de 2024, exp.
SC-1360- 2024. C.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez, en la que se consideró: “En suma, es evidente que el enfoque de la contratación privada difiere enormemente de aquel que gobierna los contratos estatales sometidos al EGCAP. Mientras que el segundo privilegia la paridad absoluta de las prestaciones de las partes, en el marco de una conmutatividad objetiva, el primero busca resguardar, en la medida de lo posible y de lo razonable, la integridad del contrato, y la fuerza vinculante del equilibrio económico subjetivo que diseñaron y aceptaron los propios estipulantes al momento de celebrar el respectivo negocio jurídico.
La manifestación práctica más relevante de esa divergencia se da en el propósito de la acción judicial que puede ejercitar el contratante afectado: en el régimen de contratación estatal, le es lícito pedir una compensación por las prestaciones ejecutadas, lo que, incluso, permitiría que se discuta el desequilibrio económico de un contrato liquidado.
En cambio, el Derecho Privado solo habilita el reajuste del pacto, o su resolución, en ambos casos con efectos ex nunc –hacia el futuro–; de ahí que, extinguido el vínculo jurídico entre los contratantes, el cambio sobreviniente de circunstancias pierde su razón de ser”. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa”.
El Consejo de Estado20 se ha referido a este tópico de la siguiente forma: “La jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que las entidades deben restablecer el equilibrio económico únicamente en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, y que en contratos de derecho privado debe aplicarse la “teoría de la imprevisión”.
No obstante, también ha indicado que, en estos casos, el juez debe analizar si lo alegado constituye un incumplimiento del contrato. (…) En consecuencia, la teoría de la imprevisión no persigue restablecer el equilibrio de la ecuación financiera cuando se vea alterado por circunstancias sobrevinientes. Esa obligación solo está prevista para los contratos estatales, en los que el cumplimiento de su objeto es de interés general razón (sic) y por ello se le impone al Estado esta obligación. En los contratos regidos por el derecho privado el contratista no puede pretender apartarse del acuerdo inicial y buscar su modificación por esta vía”.
Para reforzar la conclusión que confirma la negativa, basta con resaltar que la parte demandante no invocó la aplicación de la teoría de la imprevisión del Código de Comercio para la revisión de las prestaciones cuyo cumplimiento consideró excesivamente oneroso; esto es, la parte accionante no expuso, ni desarrolló los elementos que, eventualmente, podrían dar lugar a la revisión del contrato con fundamento en las pautas indicadas por el estatuto comercial, de forma que el acatamiento del principio de congruencia interna, que atiende a la correspondencia entre lo pedido y lo decidido21, impedía igualmente al A quo (y a esta Sala) dirimir a favor del accionante, las pretensiones del libelo genitor bajo este instituto.
En efecto, ante la circunstancia advertida, no le es dable a esta judicatura referirse a la posible configuración de los elementos de la teoría de la imprevisión, conforme a lo previsto en el Código de Comercio. Este ejercicio implicaría una vulneración al debido proceso de la entidad demandada, quien estructuró su defensa a partir de los reproches enfilados con fundamento en el supuesto desequilibrio económico, de la ecuación financiera del contrato celebrado, de forma que aquélla se vería sorprendida con una decisión del caso sustentada en una lógica diferente a la propuesta por la demandante.
Si en gracia de discusión, se pudiese abordar el estudio de lo pretendido bajo la óptica de la teoría de la imprevisión o de la revisión judicial del contrato conforme al 20 Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 17 de junio de 2024 (exp. 69.484 21 Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que el principio de congruencia “impone fallar de forma coherente con los hechos y las pretensiones formulados en la demanda, y con las excepciones planteadas en la contestación” (sentencia del 5 de mayo de 2025, exp. 71.709 C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez).
Ha señalado, igualmente, que con ello se busca “impedir que se sorprenda a las partes con decisiones que recaigan sobre aspectos que no fueron objeto de debate en el curso del proceso, salvo los que, de conformidad con la ley, deban ser resueltos de oficio” (sentencia del 24 de septiembre de 2020, exp. 44.707 C.P. José Roberto Sáchica Méndez).
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) artículo 868 del Código de Comercio, la conclusión sería la misma, en razón a que los supuestos fácticos de dicha figura no se cumplieron en el presente caso; ello, porque la precitada norma adscribe al deudor el siguiente derecho: el de solicitar la revisión de una prestación de futuro cumplimiento, con base en un criterio de equidad, cuando, en contratos de ejecución sucesiva, periódica o diferida, circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a su celebración, agraven la prestación hasta hacerla excesivamente onerosa.22 En este caso, no había lugar a la revisión judicial con fundamento en dicha disposición ni, por esa vía, a imponer un recargo sobre el precio pactado en el contrato de obra, porque no existían prestaciones de futuro cumplimiento respecto de las cuales pudiera introducirse un reajuste.
En efecto, para el momento de presentación de la demanda, el ocho (08) de febrero de 2019, las actividades constructivas en las que supuestamente habría sobrevenido la mayor onerosidad ya habían concluido, conforme a lo señalado en el Acta de recibo suscrita el veinte (20) de septiembre de 2017, en la cual se reciben las actividades del contrato 198 de 2015, precisando un porcentaje de ejecución del 97 % 23.
Pero también, como se verá a continuación, no existe evidencia que las supuestas circunstancias alegadas en la demanda, fuesen posteriores a la ejecución contractual; adicionalmente, las reseñadas por el contratista, tampoco pueden ser caracterizadas como extraordinarias, imprevistas o imprevisibles y se insiste, posteriores a la celebración del negocio jurídico, a lo que se debe sumar, que la supuesta controversia originada en el contrato por mayores costos de permanencia de obra no se plantea desde la teoría de la imprevisión sino desde el desequilibrio contractual, lo que jurídicamente impide una sentencia favorable al demandante, en razón al régimen contractual que rige la controversia; pero además, aun realizando el análisis en gracia de discusión, no se logran acreditar con certeza los alegados sobrecostos. 4.4.
La supuesta controversia originada en los mayores costos por mayor permanencia en obra. Puntualizado lo anterior, de acuerdo con la apelación y bajo la hipótesis que hubiese sido formulado un cargo específico al respecto y que lo discutido se pudiese resolver a partir de la teoría de la imprevisión, se debe recordar que la revisión del contrato que habilita el precitado artículo 868 del Código de Comercio, cuando el cumplimiento de la prestación se hace excesivamente oneroso, se proyecta al 22 C.E., Sec.
Tercera, Subsecc. A, Sent. 69.580 (párr. 65), feb. 21/2025. M.P. José Roberto Sáchica Méndez; C.E., Sec. Tercera, Subsecc. C, Sent., feb. 3/2025 (aptdo. 6.1.2). M.P. Nicolás Yepes Corrales; C.E., Sec. Tecera, Subsecc. B, Sent., feb. 7/2025 (párrs. 9 a 14). M.P. Martín Bermúdez Muñoz. 23 AE. 001 Pág. 74-80. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) reajuste de la ejecución futura de prestaciones pendientes, y no al restablecimiento de lo invertido en el cumplimiento de las ya satisfechas.
Entonces, ni aun bajo dicho supuesto y haciendo esa abstracción, puede esta Sala determinar si se deben reconocer o no los costos por mayor permanencia en obra cuando las partes amplían el plazo del contrato, en consideración a que se probó que el citado contrato N° 198 de 2015 fue objeto dos prórrogas, la primera de 7 meses y 4 días (hasta el 11 de agosto de 2017), y la segunda de 1 mes (hasta el 10 de septiembre de 2017).
Porque aquello no se encuadra bajo dicha teoría, pues lo reseñado da cuenta es que las prestaciones contractuales ya fueron satisfechas.24 Por otro lado, precisa este Tribunal que en el evento de los daños que se reclaman por mayor permanencia en obra, debe tenerse en cuenta que se refieren a aquellos mayores costos probados, que ha debido asumir el contratista en razón de la extensión del tiempo del que ha debido disponer en obra, respecto del inicialmente presupuestado.
Se trata de erogaciones mayores a las previstas inicialmente y que han debido ser asumidas de manera ineludible por el contratista para conservar las condiciones necesarias para mantenerse en el lugar de la obra –en el entendido que se refiere a aquellas imprescindibles que se impongan, así como las necesarias para reiniciarla, tales como costos administrativos, de personal, equipos, entre otros.
Igualmente, es posible que la mayor permanencia en obra genere sobrecostos asociados a la variación que puedan sufrir los precios del contrato por el transcurso del tiempo. En otras palabras, los sobrecostos por mayor permanencia en obra corresponden a esos gastos en los que el contratista no hubiere incurrido de no haber sido por la necesidad de extender el tiempo dispuesto para la obra –sea que se prorrogue el plazo o sea que se suspenda–, los cuales, por lo mismo, ab initio no pueden entenderse cubiertos por el precio inicialmente pactado, pues no han sido calculados al momento de contratar.
En punto al tema, se debe precisar que, el principio medular del equilibrio financiero del contrato “en el régimen jurídico de la contratación pública”, consiste en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y 24 “La revisión por imprevisión, es inadmisible si la prestación, no obstante la excesiva onerosidad se cumplió, lo cual salvo protesta, reserva o acto contrario, denota aceptación, tolerancia o modificación por conducta concluyente de la parte afectada.
Aún, satisfecha con reserva o protesta, al extinguirse definitivamente, clara es su improcedencia, por versar sobre la prestación cuyo cumplimiento posterior sobreviene oneroso en exceso, y predicarse de la relación vigente ad futurum”. C.S.J., Sala Civ., Sent. 11001-3103-040-2006-00537- 01, feb. 21/2012. M.P. William Namén Vargas Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio, principio que NO PUEDE SER APLICADO al caso concreto como se ha explicado en el desarrollo de esta providencia; luego entonces, únicamente es posible abordar dicho estudio pero bajo el prisma de la teoría de la imprevisión; es decir, de forma hipotética, porque se repite, aquello no fue planteado en la demanda.
Ahora bien, en el evento en que se presente una mayor permanencia en la obra, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia25, sostiene que proceden los perjuicios derivados del transcurso del tiempo, siempre que estén debidamente demostrados y no sean ocasionados por hechos que le sean imputables a quien los reclama: “ (…) Pues bien, desde ya advierte la Sala que en lo que tiene que ver con el reproche sobre el reconocimiento de los referidos sub-ítems, ocasionados por la tardanza en la iniciación de la ejecución el contrato obra 0936 y los mayores costos en que incurrió el contratista con ocasión a ello, la Fiscalía no logró acreditar, en grado de certeza, la responsabilidad penal del acusado como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como pasa a explicarse: La mayor permanencia en obra, por el incumplimiento del contrato o por un desequilibrio económico, como lo ha señalado el Consejo de Estado, corresponde a los costos que se ocasionan por la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, los cuales deben ser reconocidos por la entidad, porque tienen su origen en circunstancias no imputables al contratista.
En tal medida, ha señalado el órgano de cierre de lo contencioso administrativo que, en tanto la ampliación del plazo puede aumentar los costos previstos inicialmente por el contratista, este puede reclamar los perjuicios derivados por la mayor permanencia en obra, siempre que estén debidamente demostrados y no sean ocasionados por hechos que le sean imputables.
(…)” Bajo esa marcada línea jurisprudencial, cuando se presente una mayor permanencia en la obra con el objeto de reparar los perjuicios derivados del transcurso del tiempo, lo que en principio procede, es el reajuste de precios, en consideración a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. En torno al tema, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha decantado26: 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA, BLANCA, NÉLIDA BARRETO ARDILA, Magistrada Ponente, Radicación interna N.º 00252, CUI 11001024800020190001700, SEP 138-2023.
Aprobado Acta No. 120, Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre dos mil, veintitrés (2023). 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Demandante: JA ZABALA & CONSULTORES ASOCIADOS SAS Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) “Esta corporación en otra decisión determinó precisamente que la mayor permanencia de la obra se presenta cuando por hechos no imputables al contratista su estimación de costos iniciales se aumenta por cuenta del mayor tiempo, situaciones que le compete demostrar al actor pues el solo hecho del aumento en el plazo no constituye por sí misma una causal de indemnización. En esa misma línea de análisis, cuando se presente una mayor permanencia en la obra “procede, en principio, el reajuste de precios, con el objeto de reparar los perjuicios derivados del transcurso del tiempo, en consideración a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda (…)” Pero, para el caso concreto, al acudir a la figura de la mayor permanencia de obra, en contratos celebrados por empresas de servicios públicos domiciliarios, dicha circunstancia no se puede alegar para lograr una declaración judicial de un supuesto equilibrio contractual, que no existe en el ordenamiento civil ni comercial, sino bajo las consideraciones de la teoría de la imprevisión. Entonces, en relación con los contornos de la figura de la mayor permanencia de obra, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, el solo hecho del aumento en el plazo no constituye por sí misma una causal de indemnización, habida consideración que la alteración debe ser evidente y debidamente acreditada.
Así las cosas, resulta necesario estudiar lo ocurrido durante la ejecución del contrato objeto de la controversia y el comportamiento de las partes en la suscripción de los distintos acuerdos de voluntades (prórrogas, suspensión, y adiciones). Esto con el objetivo de establecer la responsabilidad de los contratantes respecto de la mayor permanencia en obra, de conformidad con lo establecido en los términos del contrato de obra, que al constituir un único acuerdo deben interpretarse armónicamente, entendiendo que dicho acuerdo constituía un contrato con obligaciones de resultado, que debía ser cumplido en el plazo indicado.
Para efectos metodológicos y con fines ilustrativos se hará referencia de los acuerdos de voluntades suscritos entre las partes contractuales y sus precedentes, a saber: Como antecedentes del negocio jurídico, se extracta que el consorcio TRASVASE suscribió Contrato de Obra N° 198 de 2018, con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A. E.S.P., el día veinticuatro (24) de diciembre de 2015, cuyo objeto se señala expresamente en el contrato así: Seguidamente, en la clausula CUARTA, se dejó establecido como plazo de ejecución contractual del Contrato de Obra N° 198 de 2015, pactado entre las partes un Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) término de ONCE (11) MESES, contados a partir de la fecha de la firma del acta de iniciación, previa legalización del contrato: El valor del Contrato de Obra en mención se estimó para efectos fiscales en la suma de SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CINCUENTA Y OCHO PESOS M.L.C. ($7.699.934.058.oo). y se pactó la siguiente forma de pago: (…)” Posteriormente, el ocho (08) de febrero de 2016 se suscribió el Acta de inicio27 del contrato de obra N° 198 de 2015, entre las partes y los interventores del contrato.
Del acervo probatorio se extrae además, que mediante oficio del veintidós (22) de noviembre de 201628 fue solicitada una primera prórroga; esto es, más de nueve (09) meses desde el inicio de la obra y se recuerda que el plazo original es de once (11) meses y se justificó en el retraso presentado en la excavación del túnel dada la suspensión ordenada por la entidad contratante y la interventoría, retomando actividades en el portal de entrada solo hasta el catorce (14) de abril de 2016, por instrucción del supervisor del contrato, falta de aval de la interventoría para implementar el uso de explosivos en la excavación, errores en la fase de diseño en cuanto al tiempo real requerido para la excavación del túnel.
Dicha solicitud fue analizada por la interventoría quien concluyó que conforme a la bitácora de obra es cierta la suspensión de actividades en el portal de entrada y la falta de autorización del uso de explosivos por problemas de índole legal, no obstante, precisó que “se recomendó conseguir un especialista en explosivos lo cual no 27 AE. 001.
Pág. 51-52. 28 AE. 001. Pág. 53-57. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) ha realizado el contratista”, del análisis de los rendimientos consideró viable la prórroga pero solo por 5 meses, de igual manera mediante memorando 300- 1401,00-9586 el subgerente técnico y el supervisor designado por Aguas y Aguas recomendaron conceder la prórroga indicando que: “los costos de ejecución de la obra no se incrementaran por el plazo adicional”.
En vista de lo anterior el tres (03) de enero de 2017, se suscribió la prórroga 1 29 en la cual se trascribe parte del memorando atrás reseñado incluyendo lo relacionado con el no incremento de los costos, prórroga suscrita por el contratista sin salvedad alguna: El día treinta y uno (31) de julio de 2017, se solicitó 30 por parte del contratista la prórroga 2 justificada en el retraso en la excavación por la dureza del material encontrado, la ola invernal que origino inundaciones del túnel, escases de material, entre otros; en esta oportunidad se solicitaron 30 días de prórroga y el contratista de manera expresa indicó que renunciaba a cualquier reclamación por costos administrativos y reajuste de materiales en el tiempo que transcurra la prórroga: El interventor avaló la solicitud precisando que no generaría mayores costos.
Así mismo la subgerencia técnica sugirió otorgar la prórroga al no implicar mayores costos según se extrae del memorando del nueve (09) de agosto de 2017. Acto seguido, el día diez (10) de agosto de 2017, se suscribió la prórroga 2 al contrato de obra N° 198 de 2015, con fecha de terminación el diez (10) de septiembre de 20147, cuya cláusula tercera indica: 29 AE. 001.
Pág. 60-63. 30 AE. 001 pág. 64-66. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) Aunado a lo expuesto, reposa en el dosier Acta de recibo de obra del veinte (20) de septiembre de 201731 en la que se consignó: Luego, el día dos (02 )de octubre de 2017, una vez finalizado el contrato y previa su liquidación, el contratista presentó reclamación económica por la mayor permanencia en obra derivada de las prórrogas suscritas, por tratarse de circunstancias no imputables al consorcio, pretendiendo el pago de los costos de administración en que incurrió durante el plazo adicional convenido por las partes.
En virtud de los argumentos expuestos en la alzada y que hacen hincapié en la reclamación oportuna de los costos y en la actuación activa del contratista a efectos de obtener su reconocimiento por mayor permanencia en obra, observa la Sala, conforme lo dicho en la apelación que, en efecto, mediante oficio calendado el veintitrés (23) de enero de 201832 (3 meses después de haberse recibido a satisfacción la obra), la Interventoría a cargo de INGENIERIA Y ESTUDIOS LTDA., recomendó hacer un reconocimiento en Administración por mayor permanencia en obra al contratista bajo los siguientes argumentos: 31 AE. 001 pág. 74-80. 32 AE. 02_002.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) Con base en lo anterior, el apelante afirma que se reconoce la deuda a favor del consorcio, siendo prueba suficiente de que la entidad conocía los mayores costos. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) Sin embargo, no es de recibo para esta Colegiatura, desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión, que el contratista se vea así mismo como sorprendido e invoque a su favor circunstancias a las que renunció expresamente cuando, al solicitar y suscribir las prórrogas afirmó expresamente que estas no generarían gastos adicionales, desde el inicio las condiciones fueron informadas, claras, precisas, por escrito y además aceptadas a cabalidad.
Luego el reconocimiento que hace la interventoría en el oficio referido ut supra, se realiza con base en circunstancias de carácter imprevisible no imputables a la entidad contratante. Tan es así que la reunión con la comunidad del sector, conjunto residencial MUKAVA DEL VIENTO se propició, entre otras, debido a la necesidad de “monitorear las vibraciones producidas por la construcción del TUNEL TRASVASE”, situación derivada del mismo objeto contractual que se enmarca dentro de las obligaciones del contratista: “Ejercer vigilancia técnica y administrativa de los trabajos, con el objeto de conseguir la correcta ejecución de las obras”.
Luego, si bien es cierto la suspensión que tuvo lugar por este hecho fue ordenada por la entidad contratante, ello no es imputable a la demandada pues se itera, la causa resulta ajena a su voluntad. Y en cuanto a la inundación dentro del túnel, ello obedeció, como bien lo reconoce el mismo interventor, a un fuerte vendaval y lluvias que ocasionaron el rebose de las aguas.
Ahora bien, le asiste razón a la parte demandante en que, como consecuencia lógica en la dinámica de ejecución de un negocio jurídico, la ampliación del plazo puede en teoría aumentar los valores de la estructura de costos –administrativos, de personal y equipos– prevista inicialmente por el contratista, pero puede reclamar los perjuicios derivados de la disponibilidad de equipo, los costos de personal y los costos administrativos –y en general los que se produzcan– por la mayor permanencia en obra, siempre que estén debidamente demostrados y no sean causados por hechos que le sean imputables; en todo caso, deberán acreditarse los sobrecostos reales en que incurrió, porque no es dable suponerlos y para el caso concreto dicho análisis se debió plantear desde la teoría de la imprevisión y no desde el equilibrio contractual, en razón a las normas que regulan el negocio jurídico objeto de debate judicial.
Para determinar si deben reconocerse o no costos por mayor permanencia en la obra, bajo el planteamiento de la existencia de un desequilibrio contractual, en el proceso fue practicada prueba pericial, rendida por el economista Ramiro Montenegro Sierra, que aborda el asunto de la mayor permanencia en la obra, de la siguiente Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) manera33: En relación con el contenido de dicho informe pericial, en audiencia de práctica de pruebas del día veintiuno (21) de noviembre de 2022, se efectuó la contradicción, aclaración y ampliación, dentro del cual la experta afirmó: “(…) después de que recibí los documentos, procedí a revisarlos cada uno y después de hacer ese ejercicio, pues, yo concluí que lo que me estaban solicitando cuantificar o liquidar como perjuicios económicos era razonable, de acuerdo y lógico, de acuerdo a los documentos que se me estaban aportando.
Lo que debía liquidar era los costos y gastos por mayor permanencia en obra del consorcio Trasvase durante la ejecución de la obra del contrato 198 del 2015. Y el valor de (sic) ese es el lucro cesante, y el valor del daño emergente que en este caso corresponde a los gastos que debía asumir el consorcio para costos de abogados y el valor de peritaje para poder tramitar el proceso judicial.
Con base en eso, entonces, yo lo que hice fue tener en cuenta una sentencia del Consejo de Estado (…) donde se manifiesta que cuando en este tipo de contratos no se establecen o no se pactan tasas de interés o la forma como se va a indemnizar la parte contraria y en busca de que siempre se debe mantener el equilibrio de los contratos – de acuerdo, pues, también a lo establecido en la ley 80 – entonces, con base en eso, pues, tomé la información que se me suministró, es decir, qué personal, por parte de la empresa, del consorcio, es decir, qué personal administrativo, operativo, se requirió para, o se utilizó durante la mayor permanencia, pues, que se presentó en la obra.
Y una vez revisadas también las, digamos los argumentos que se adujeron para justificar el porqué de esa mayor permanencia y digamos las prórrogas y los acuerdos que se hicieron para poder ejecutar el contrato por parte del consorcio con la interventoría y con quien estaba en la subgerencia técnica, pues del proyecto por parte de la empresa Aguas y Aguas.
(…)” Y sobre la actuación de las partes, contratante y contratista resaltó: “Lo que yo 33 AE. 03 Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) asumí, reitero, es que dentro de los contratos, de cualquier tipo de contrato, se debe preservar un equilibrio. Entonces, por más que dentro del contrato se digan algunas cosas, si lo que se pacte dentro del contrato va a vulnerar uno de los derechos de una de las partes, la ley establece que se debe conservar ese equilibrio.
Entonces, en aras de ese de ese principio de equilibrios que yo hice la liquidación”. Visto lo anterior, considera esta Colegiatura que aún bajo la hipótesis que fuese posible hacer el análisis bajo la teoría de la imprevisión y que el demandante hubiese probado la existencia de circunstancias “extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, que alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa” (que no lo hizo), no existe fundamento para otorgar aptitud probatoria a la pericia rendida, en consideración a que se estructuró con base en expectativas al realizar una proyección matemática, del valor de las prestaciones legales que se debían pagar, asumiendo los costos y gastos por mayor permanencia en obra por circunstancias no atribuibles al contratista, cuando es claro, se itera, que la parte demandante no logró probar dichas circunstancias, pues del contenido de las prórrogas firmadas se extrae que el contratista está de acuerdo con que aquellas no generaran mayores costos y además, porque el peritaje tiene su fundamento en un supuesto equilibrio contractual que no es predicable de una contratación que se rige por las normas civiles y comerciales.
En este orden de ideas, en relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra, considera la Sala que aun en el ejercicio hipotético plasmado, no pueden prosperar las pretensiones de la parte actora, dado que, como ya se observó, la ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista; quedando probado que las problemáticas que paralizaron la ejecución de la obra no son imputables a la entidad demandada, que el contratante al firmarlas, conoce que el la parte considerativa de la primera se indica que se aprueba por parte de la entidad porque no generan mayores costos y en la segunda de forma expresa ello queda consignado; pero que el perito no tuvo en cuenta para su dictamen, al realizar su análisis bajo la tesis de la ecuación financiera del contrato.
Por consiguiente, la actuación del Contratista demandante en torno a la reclamación derivada de la ampliación de plazo, tiene por efecto solicitar el pago de los sobrecostos incurridos por la extensión de la estadía en obra, y que deben quedar debidamente acreditados; luego entonces, no es de recibo en sede judicial aceptar la cantidad y valor reclamado, ya que la cifra consignada por el perito, fue asumida y se Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) deriva de los mayores valores a los que consideraba tenía derecho para lograr un supuesto equilibrio contractual o financiero; pero no tuvo en cuenta, de acuerdo con su contradicción y complementación, las circunstancias que concretaron las prórrogas en el plazo inicialmente pactado de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios, lo anterior excluye la posibilidad de controvertir judicialmente ese concepto.
En otras palabras, no se encuentra esta sala de decisión frente al silencio del contratista respecto a los costos en las prórrogas firmadas, sino que al contrario, en los textos tanto de la prórroga 1 (en su parte considerativa) como la 2 (en su parte resolutiva), se expresa que aquellas son posibles porque no generan un costo adicional al contratante y las mismas fueron firmadas por el contratista, luego entonces, en el marco de la buena fe contractual regulada bajo la lógica de una contratación civil/comercial, esa voluntad conjunta no puede ser desconocida por el juez, el órgano de cierre de la justica contencioso administrativa34 en un proceso con contornos fácticos y jurídicos similares aunque no iguales, razonó de la siguiente manera: 38.
La Sala confirmará la decisión del Tribunal de negar las pretensiones relacionadas con el pago de sobrecostos y gastos por mayor permanencia en obra, atribuidos a las lluvias, al cambio de las especificaciones técnicas del pavimento y a las medidas adoptadas con ocasión de la pandemia del COVID-19. Los reparos no son atendibles, porque el Tribunal no fundó su decisión en la ausencia de salvedades en las actas de suspensión y en los otrosíes mediante los cuales se prorrogó el plazo.
La negativa se sustentó en que las partes regularon de manera expresa los efectos legales y económicos de estos eventos al suscribir los acuerdos que los contenían. En consecuencia, sin que medie circunstancia o hipótesis debidamente acreditada que permita desconocerlos o hacerlos producir un efecto como el que pretende el actor, están llamados a ser observados y producir todos sus efectos —pacta sunt servanda 39.
El Tribunal negó el reconocimiento de los sobrecostos y de los gastos por mayor permanencia en obra, soportado en los acuerdos que se concretaron sobre los efectos programáticos de la obra relativos al plazo, como también los económicos, al precisar que no habría lugar al pago de sumas adicionales por la ejecución de las obras bajo el precio pactado. 34 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, sentencia del trece (13) de febrero de dos mil veintiséis (2026) - Expediente: 76001233300020230020301 (73.499) - Demandantes: Fluidos y Construcciones S.A.S y otro - Demandado: Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.S.P - Referencia: Controversias contractuales - Asunto: Sentencia de segunda instancia. - TEMAS: MAYOR PERMANENCIA EN OBRA - AUSENCIA DE SALVEDADES EN PRÓRROGAS EN CONTRATOS ESTATALES NO SOMETIDOS AL EGCAP – la no sujeción del contrato estatal a la Ley 80 de 1993 no excluye la aplicabilidad de la regla de unificación, porque esta no se limitó a contratos estatales sometidos a dicho estatuto y se apoyó en razonamientos que también se proyectan a contratos estatales sometidos a regímenes especiales o exceptuados / DERECHO A QUE SE MANTENGA EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - la identidad en la calificación jurídica del contrato como estatal no implica que los fundamentos del régimen jurídico de derecho público del EGCAP, que reconocen el derecho a la preservación del equilibrio económico, sean trasladables a los contratos sometidos al régimen especial Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) 40.
En relación con las sumas reclamadas por los efectos que las lluvias tuvieron sobre la ejecución del contrato, se constata que el Tribunal señaló que las reclamaciones no eran procedentes, porque “implicaría que el consorcio demandante vaya en contra de sus propios actos, expresados en el Otrosí 4 y en las actas de suspensión”. Respecto de las sumas reclamadas por el cambio de las especificaciones técnicas sobre el tipo de capa de rodadura, afirmó igualmente que el Consorcio suscribió las suspensiones y prórrogas dejando constancia de que “no generaban reconocimientos por sobrecostos, pagos adicionales, depreciación de equipos, mano de obra, entre otros”.
Finalmente, expuso el mismo argumento frente a las medidas adoptadas para atender los efectos de la pandemia. (…) 56. En síntesis, la pretensión de obtener el pago de sobrecostos y gastos por mayor permanencia en obra, debido al impacto que en la ejecución del contrato habrían tenido las lluvias, el cambio de las especificaciones técnicas del pavimento y las medidas adoptadas con ocasión de la pandemia del COVID-19, no es de recibo.
Su improcedencia no se explica porque esos eventos fueran previsibles o imputables al Consorcio, sino porque, aun si se calificaran imprevistos, sobrevenidos en la ejecución del contrato y ajenos al contratista, los efectos que generaron fueron objeto de acuerdo por las partes en términos de plazo y precio. (…) 62. Los contratantes, al suscribir las suspensiones, prórrogas y adiciones del contrato, definieron el plazo adicional concedido para la conclusión de las actividades afectadas y precisaron si el consorcio adquiría, o no, el derecho a recibir una suma adicional al precio pactado.
Ese contenido no puede desconocerse por el hecho de que el Consorcio hubiera presentado reclamaciones a EMCALI antes de la demanda ni porque, de haberse suscrito un acta de liquidación bilateral, se hubieran dejado salvedades para reclamar su pago. Se trata de actuaciones unilaterales del Consorcio que no privan de efectos jurídicos los negocios jurídicos modificatorios y las suspensiones acordadas con EMCALI, pues su desconocimiento solo podría derivarse del consentimiento mutuo de las partes, en los términos del artículo 1602 del Código Civil: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo”. 63.
En consecuencia, tales acuerdos resultan obligatorios y vinculantes para las partes y delimitan el marco decisorio del juez, lo que impone desestimar las pretensiones que se oponen a su contenido, máxime cuando no se alegó vicio alguno del consentimiento. Esta conclusión se refuerza cuando las razones que se traen para reclamar unos mayores pagos por sobrecostos corresponden a las mismas que motivaron los acuerdos, sin mediar explicación técnica sobre causas o razones que pudieron haber escapado al control o la previsión de las partes para el momento en que se pactaron, aspecto que se revela con mayor contundencia por la modalidad de precios pactados, que en condiciones de normalidad obliga bajo cánones de diligencia, a quien profesionalmente se dedica a este tipo de actividades, a prever los costos de las obras basado en proyecciones, costos de mercado, su comportamiento y factores de previsibilidad.
EN CONCLUSIÓN: Este Tribunal estima que no tienen vocación de prosperidad las inconformidades formuladas en el recurso de apelación por la parte demandante y al carecer de fundamentos los reparos concretos esgrimidos en la respectiva alzada, esta colegiatura CONFIRMARÁ la sentencia recurrida pero por los motivos aquí vertidos; toda vez que (I) la figura del desequilibrio económico del contrato no resultaba aplicable al caso debatido, y que no se demostró que el contrato hubiese Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) sufrido una afectación económica de tal magnitud que tornara inviable su ejecución en las nuevas condiciones, o aun sufrir pérdidas por ese motivo; dicho en otras palabras, el pago de los sobrecostos reclamados no resultaba procedente porque el Consorcio no era titular del derecho a la preservación del equilibrio económico del contrato en los términos previstos para los negocios sometidos al EGCAP.;
(II) el principio de congruencia interna, que atiende a la correspondencia entre lo pedido y lo decidido, impedían al a quo (y, de contera, a la Sala) dirimir las pretensiones del libelo genitor bajo la aplicación de los institutos del desequilibrio económico del contrato, conforme se encuentra regulado en el EGCAP, y de la teoría de la imprevisión, como lo estatuye el artículo 868 del Código de Comercio, pues el primero es propio de un régimen jurídico del que el negocio celebrado en el sub examine se encontraba exceptuado, y el segundo no fue invocado en la presente litis por la parte demandante, (III) adicionalmente, tratándose de un negocio conmutativo de régimen privado, por razón del principio de normatividad, y por la subjetividad de la equivalencia, los eventuales o hipotéticos sobrecostos solo dan lugar a compensación si existe norma legal expresa o estipulación contractual habilitante; y la naturaleza pública de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P., que actuó en este caso como operador económico en un mercado liberalizado, sin ejercer función administrativa, impide la aplicación analógica del principio de igualdad frente a las cargas públicas, ni los postulados del EGCAP;
(IV) aun cuando en gracia de discusión se analizó el caso bajo el instituto de la imprevisión que no fuere planteado en la demanda, la parte demandante no logró demostrar que posterior a la firma del contrato, se hubiese configurado una alteración de tal magnitud que hubiese tornado excesivamente onerosa sobreviniente en la ejecución del negocio, comoquiera que se acreditó que el objeto contractual se cumplió y fue recibido por la parte contratante; es decir, no se configuraron los presupuestos para la aplicación artículo 868 del Código de Comercio, (V) por último, la salvedad de mayores costos por mayor permanencia en la obra, analizada bajo la suposición de que aquello se planteó en la demanda desde la teoría de la imprevisión (que no fue así), y que se acreditaron los supuestos de la misma (que tampoco fue así), requirió en dicho escenario hipotético, de un análisis del dictamen respecto a si aquel, daba cuenta en detalle y de forma técnica de los valores o cuantías que allí se plasmaron, lo que desembocó en la siguiente deducción: aquél se limitó a realizar y asumir proyecciones matemáticas considerando circunstancias que no eran imputables a la entidad contratante y por tanto, adicional a todo lo expuesto, tampoco existe certeza del daño alegado y (VI) finalmente, este juez colegiado, al analizar en su conjunto los elementos de prueba bajo el matiz de la buena fe contractual en un contexto regido por normas civiles/comerciales, no puede desconocer que al suscribir las prórrogas las partes definieron el plazo adicional concedido para la conclusión de las actividades afectadas y precisaron que la razón de tales acuerdos era porque no se generaban Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) mayores costos para el contratante. 6.
Costas en segunda instancia. El artículo 188 del CPACA regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Además, advierte la misma norma que la liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, ahora Código General del Proceso.
Ahora, en el marco del CGP, la condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365, razón por la cual al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. Bajo esa línea de análisis, para que mediante providencia se condene en costas, no basta con la simple petición y posterior vencimiento en el juicio del solicitante de las costas, sino que se exige al vencedor demostrar la causación y comprobación de los conceptos que quiere hacer valer respecto a las expensas, gastos y/o agencias en derecho en que incurrió durante el proceso.
En ese sentido, resulta pertinente acudir a los planteamientos expuestos por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; lo que descarta una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
Criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso en sentencia del 25 de junio de 2020, en el que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que haya realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones. Al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas no aparecen probadas, porque no obra Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-006-2019-00038-02 (A-1212-2023) elemento de erogación alguno al respecto, razón por la cual, esta Colegiatura no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira el día seis (06) de junio de 2023, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
Segundo. Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala Ordinaria, en Sesión presencial de la fecha,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»