1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiuno de agosto de dos mil veinticinco Providencia Sentencia primera instancia Radicado 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes Fiduciaria Davivienda S.A. como vocera del Fideicomiso Mirador Llano Grande y Constructora Las Galias S.A. en calidad de fideicomitente del Fideicomiso Mirador de Llano Grande.
Demandado Municipio de Pereira Temas • Debida notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración – no configuración silencio administrativo positivo. • Motivación de los actos administrativos que liquidan el efecto plusvalía. • No aplicación de la prescripción ordinaria para liquidar el efecto plusvalía. • Pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo y prescripción de la acción de cobro – exigibilidad con las licencias de construcción. • Cesiones obligatorias y proyectos urbanísticos destinados a vivienda de interés prioritario con efectos para liquidar plusvalía. Decisión Accede parcialmente. 1.
ANTECEDENTES 1.1.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS1 1.1.1. El 11 de diciembre del 2004, el Concejo Municipal de Pereira expidió el acuerdo número 65 «por el cual se establecen las normas para la aplicación de la participación en plusvalía en Pereira y se autoriza al alcalde municipal para reglamentar, emitir, colocar y mantener en circulación los certificados representativos de derecho de construcción y desarrollo, y certificados representativos de derechos “adicionales” de construcción y desarrollo», modificado por el Decreto 229 del 2 de mayo de 2005. 1.1.2.
El 30 de septiembre de 2018 el municipio de Pereira expidió el decreto 729 por medio del cual se adopta y se establece norma específica para el plan parcial de expansión urbana La Reina, el cual se desarrollaría a través de tres unidades de gestión. Así mismo, fue incorporado el inmueble de matrícula 290-131278 y un 1 Folios 2 y s.s., 6 y s.s. del archivo 2 y 10 del expediente digital.
Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 2 área de 704.135 m2 denominado Finca La Reina, al suelo de expansión urbana dentro de la unidad de gestión número 1 del plan parcial con un área de 300.315,36 m2. 1.1.3. La Finca La Reina se desenglobó mediante escritura pública número 4282 del 9 de septiembre de 2009, de la cual resultaron 3 lotes de terreno, así: LOTE ÁREA (m2) 1 354.812,05 2 27.349,75 3 300.315,36 TOTAL 682.477,16 1.1.4.
El Lote número 3, se le asignó matrícula inmobiliaria número 290-170808 y con un área de 300.315,36 m2, para ser finalmente incorporado al suelo de expansión urbana mediante el decreto 729 de 2008, denominado «Plan Parcial La Reina Lote Nro. 3», respecto del cual fue liquidada la participación en plusvalía. 1.1.5. El 28 de noviembre de 2018 el municipio de Pereira profirió el decreto 888 por medio del cual modificó el plan parcial La Reina; posteriormente, el 16 de mayo de 2011 el municipio de Pereira expidió el decreto 416 por medio del cual se modifica el decreto 729 del 30 de septiembre del 2008, que establece norma específica para el plan parcial de expansión urbana La Reina, modificando el número de viviendas a construir, área total de espacio público, entre otras. 1.1.6.
Mediante resolución número 2495 del 9 de junio de 2015, el municipio determinó la liquidación del efecto plusvalía del Plan Parcial de expansión urbana La Reina, de acuerdo con el decreto 729 de 2008, modificado por los decretos 888 de 2008 y 416 de 2011. 1.1.7. Con la resolución número 900 del 28 de mayo de 2021, por medio del cual se liquida oficialmente la participación en plusvalía respecto del plan parcial de expansión urbana La Reina de la unidad de gestión 1, lote 3.
Para la liquidación se toma como área útil del proyecto 178.384,63 m2 y un valor de participación en plusvalía por metro cuadrado de $49.297,35, valor que fue actualizado con IPC desde el año 2015 hasta el año 2021, para un valor total de $5.484.603.131 de tributo a cargo. 1.1.8. Contra dicho acto administrativo, el 27 de agosto de 2021, la constructora Las Galias S.A. en calidad de fideicomitente del fideicomiso Mirador de Llano y fiduciaria Davivienda en calidad de vocera del fideicomiso Mirador de Llano, interpusieron recurso de reconsideración, en el cual el entonces apoderado no informó dirección electrónica ni dirección procesal física alguna para efectos de recibir notificaciones por dicho medio. 1.1.9.
El municipio de Pereira expidió resolución número 2131 del 22 de agosto de 2022, mediante la cual desató el recurso de reconsideración interpuesto. Dicho acto administrativo fue expedido cinco días antes de que se venciera el término que el municipio de Pereira tenía para expedir y notificar en debida forma el acto que resuelve el recurso de reconsideración. Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 3 1.1.10.
Dicho acto administrativo disminuyó la contribución de plusvalía liquidada, a un valor de $4.029.338.991, resultantes de aplicar un área útil de 129.262,67 m2 y un valor de participación en plusvalía por metro cuadrado de $49.297,35, valor que fue actualizado con IPC desde el año 2015 hasta el año 2021, para un valor total de $4.029.338.991 de tributo a cargo. 1.1.11.
Que el valor por metro cuadrado de participación en plusvalía de $49.297,35, correspondió al valor de la plusvalía resultante de la modificación al plan parcial La Reina efectuada mediante decreto número 416 de 2011. Según la resolución número 900 de 2021, el valor de $49.297,35/m2 fue actualizado con IPC desde el año 2015 hasta el año 2021. 1.1.12.
Respecto a las características del inmueble 290-170808 objeto de liquidación de plusvalía, se tiene que al momento de su incorporación al de expansión urbana, este tenía un área de 300.315,35 m2. Desde el año 2011 hasta el 28 de mayo de 2016 se expidieron licencias de construcción que relacionan: 1.1.13. Si bien el artículo 83 de la Ley 388 de 1997 establece que la participación en la plusvalía será exigible en el momento en que se presente (…) 1.
Solicitud de licencia de urbanización o construcción, aplicable para el cobro de la participación en la plusvalía generada por cualquiera de los hechos generadores de que trata el artículo 74 de esta Ley, el municipio de Pereira no expidió acto de liquidación individual de la participación de plusvalía respecto de los demandantes, dentro de los cinco años siguientes al otorgamiento de las licencias de construcción que dieron lugar al desarrollo urbanístico de las etapas A, B, C, D, J, K, M y N. 1.1.14.
La superficie o área en primer piso desarrollada hasta el 28 de mayo de 2016 fue de 26.190,64 m2, correspondientes a las etapas A, B, C, D, J, K, M y N. El área cedida por concepto de cesiones obligatorias al municipio de Pereira hasta el 28 de mayo de 2016 fue de 166.126,36 m2; entre el año 2011 y el año 2023, efectuaron cesiones obligatorias gratuitas para desarrollo vial y obras públicas, así como cesiones obligatorias gratuitas internas de equipamientos del proyecto Mirador de Llano grande, por un total de 231.260,95 m2.
Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 4 1.1.15. El valor restante del lote 3 cuya área inicial era de 300.315,35 m2, una vez restadas las cesiones obligatorias gratuitas realizadas por los demandantes al municipio de Pereira, da como resultado un área útil de 69.054,40 m2. 1.1.16.
Si bien la participación de plusvalía asociada a las licencias de construcción expedidas entre 2011 y el 28 de mayo de 2016 decayó por no haberse liquidado y cobrado el tributo dentro de los cinco años siguientes a su ejecutoria, en los actos administrativos demandados el municipio determinó el tributo sobre la totalidad del proyecto Mirador de Llano Grande. 1.1.17.
El área útil total del proyecto es de 69.054,40, este valor es el resultante de restar al área total del proyecto (300.315,35 m2), el valor total de las cesiones de espacio público y de cesiones obligatorias internas realizadas por las demandantes al municipio de Pereira (231.260,95 m2). Si bien el área útil de la totalidad del proyecto Mirador de Llano Grande es de 69.054,40 m2, los actos administrativos tomaron para liquidar la plusvalía, un área útil de 129.262,67 m2.
Lo que quiere decir que el área útil que el municipio tuvo en cuenta para liquidar la plusvalía es superior a la real por 60.208,27 m2. 1.2. PRETENSIONES2 Como pretensiones principales de la demanda propone las siguientes: 1.2.1. Que se declare la nulidad de las resoluciones número 900 del 28 de mayo del 2021, «por medio del cual se liquida oficialmente la participación en plusvalía determinada respecto al plan parcial de expansión urbana La Reina de la unidad de actuación No. 01 y la Resolución No. 1» y número 2131 del 22 de agosto del 2022, por medio del cual se resuelve un recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de la participación en plusvalía. 1.2.2.
Como consecuencia de lo anterior, se le restablezca el derecho de constructora Las Galias S.A. en calidad de fideicomitente del proyecto Mirador de Llano Grande y fiduciaria Davivienda S.A. en calidad de vocera del fideicomiso Mirador de Llano Grande, dejando sin efecto la liquidación definitiva del efecto plusvalía y se ordene al municipio de Pereira cesar dicho cobro y/o abstenerse de realizarlo. 1.2.3.
Igualmente, que se ordene el reintegro de los valores que sean pagados y/o compensados en el transcurso del proceso judicial, ajustados con base en el IPC, junto con los intereses moratorios que correspondan, conforme con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 1.2.4. Ordenar la cancelación inmediata de la inscripción de los actos administrativos demandados en el certificado de tradición de los inmuebles que son objeto de determinación de la plusvalía. Y se condene a costas y agencias en derecho al demandado.
Como pretensiones subsidiarias de la demanda propone las siguientes: 2 Folios 119 y s.s. del archivo 10 del expediente. Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 5 1.2.5. Que se declare la nulidad parcial de las resoluciones número 900 del 28 de mayo del 2021, y número 2131 del 22 de agosto del 2022. 1.2.6.
A título de restablecimiento del derecho, se declare que el área gravable inicial después de realizadas las cesiones urbanísticas al municipio de Pereira, es equivalente a 69.054,40 M2. Así mismo, se declare que, el área destinada a proyectos de vivienda de interés prioritario VIP, equivalente a 14.208,38 M2, se encuentra exenta de participación en plusvalía. 1.2.7.
Que la participación en plusvalía referente a las licencias otorgadas hasta el 28 de mayo de 2016, cuyas áreas gravables equivalen a 26.190,54 M2, se encuentra decaída o con la acción de cobro prescrita. 1.2.8. Que se declare que, descontándose al área gravable inicial de 69.054,40 M2, el área destinada a vivienda de interés prioritario VIP, equivalente a 14.208,38 M2 y las áreas gravables de licencias cuya plusvalía se encuentra decaída o con la acción de cobro prescrita, equivalente a 26.190,54, el área gravable final respecto de las demandantes es de 28.655,48 M2.
En consecuencia, se ordene que la participación en plusvalía a cargo de los demandantes debe calcularse sobre la anterior área gravable y aplicando las tarifas diferenciadas para cada uno de los hechos generadores configurados. 1.2.9. Que el valor definitivo a cargo de las demandantes sea el determinado mediante dictamen pericial anunciado con la demanda. 1.2.10.
Se ordene el reintegro de los valores que sean pagados y/o compensados en el transcurso del proceso judicial en exceso del valor determinado conforme al numeral anterior, ordenando que las sumas respectivas sean ajustados con base en el IPC y sean pagadas junto con los intereses moratorios que correspondan, conforme con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Propone como normas vulneradas los artículos 4, 29, 95 (numeral 9), 338 y 363 de la Constitución Política; artículos 10, 42, 72, 87, 91 (numeral 3) y 178 de la Ley 1437 de 2011; artículos 247, 252, 255 y 342 del Acuerdo 29 de 2015; artículo 181 del Acuerdo 023 de 2020; artículos 74, 75, 78, 80, 81, 82 y 83 Ley 388 de 1997; artículos 4, 10, 24 y 25 Resolución IGAC 620; artículo 565 (parágrafo 2), 730, 732, 734, 817 y 829 del Estatuto Tributario; artículo 2.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015 y artículo 2.2.6.1.1.1. del Decreto 1783 de 2021.
Como concepto de violación desarrolla los siguientes cargos: - Falta de competencia y configuración del silencio administrativo positivo. Explica que, la resolución recurso de reconsideración número 2131 del 22 de agosto de 2022, debe ser declarada nula por haberse configurado la causal de falta 3 Folios 4 y s.s. ibidem. Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 6 de competencia, al tiempo que se configuró el silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 734 del Estatuto Tributario; como consecuencia de su notificación extemporánea, la cual tuvo lugar el 9 de diciembre de 2022 por conducta concluyente, cuando los demandantes interpusieron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Indica que el artículo 342 del estatuto de rentas municipales señala que contra los actos producidos por la Secretaría de Hacienda y Finanzas Públicas de Pereira «procede el recurso de reconsideración ante el secretario de Hacienda y Finanzas Públicas. Todo lo concerniente a los requisitos, trámite y términos para resolverlos, se adoptará lo dispuesto en el Estatuto Tributario Nacional».
Lo anterior quiere decir que en cuanto al término para resolver el recurso de reconsideración y las consecuencias de incumplir el mismo debe remitirse a los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario Nacional, según los cuales «La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración (…) contado a partir de su interposición en debida forma» y «si transcurrido el término señalado en el artículo 732 (…) el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente (…)» Respecto al procedimiento que debía agotar el municipio de Pereira para notificar la resolución que desató el recurso de reconsideración, se debe consultar el artículo 252 del Estatuto de Rentas Municipales, según el cual los actos administrativos que resuelvan recursos deberán ser notificados personalmente o por edicto cuando no sea posible la notificación personal.
Por su parte, el parágrafo del artículo 252 del Estatuto Tributario Municipal establece que la notificación electrónica únicamente es procedente cuando el contribuyente opte por dicho tipo de notificación de manera preferente. Adicionalmente, el parágrafo 1 de esta norma, señala la vigencia condicionada de la notificación electrónica, la cual solo entrará a regir «una vez la Administración Municipal ponga en funcionamiento los buzones electrónicos necesarios para su aplicación, fecha que se dará a conocer mediante el reglamento que establezca los mecanismos técnicos de aplicación», evento que no ha sucedido por no estar probado en el expediente y porque no se conoce reglamentación alguna de la notificación electrónica al interior del municipio de Pereira.
Conforme a lo anterior, sostiene que el municipio de Pereira debía notificar la resolución que desató el recurso de reconsideración, siguiendo el procedimiento que se detalla a continuación: - Debía citarse al apoderado del contribuyente para que comparezca dentro de los 10 días siguientes a la introducción de la citación al correo, a diligencia de notificación personal. - Si pasados 10 días siguientes a la introducción de la citación al correo no era posible realizar la notificación personal, era necesario notificar mediante edicto fijado durante 10 días hábiles.
Dicho edicto debía contener la parte resolutiva del acto administrativo y debía ser publicado en lugar visible del despacho que lo profirió. - La notificación electrónica no era aplicable porque la misma no estaba vigente a Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 7 la fecha de expedición y notificación del acto administrativo.
Además, porque el municipio no había expedido el reglamento para su entrada en vigor; razón que impide cumplir los parámetros técnicos que exige dicha forma de notificación. Adicionalmente, los demandantes ni su apoderado habían autorizado este medio de notificación. Alega que en el caso concreto este procedimiento no se surtió, por lo cual resulta que en los términos del artículo 72 del CPACA, la notificación fue irregular e ineficaz, al tiempo que el acto administrativo fue inoponible y no produjo efectos sino hasta el momento en que se notificó por conducta concluyente el 9 de diciembre de 2022, esto es, cuando ya había transcurrido más de un año desde la interposición del recurso de reconsideración. Agrega que, como en el presente caso la resolución número 2131 del 22 de agosto de 2022 se debe entender notificada por conducta concluyente el 9 de diciembre de 2022, ante la ineficacia de la notificación por correo electrónica surtida por el municipio de Pereira, es claro que desde el día 28 de agosto de 2022 existe un acto administrativo ficto y favorable a los intereses de los demandantes, que declara la revocación de la resolución número 900 del 28 de mayo de 2021.
Adicionalmente, la ocurrencia del silencio administrativo positivo derivado de la inobservancia del término preclusivo en el artículo 732 del E.T., despojó de competencia al municipio para pronunciarse sobre el recurso de reconsideración, por lo que la resolución número 2131 del 22 de agosto de 2022 fue expedida por funcionario incompetente, configurándose las causales de nulidad independientes consagradas en el artículo 730 del Estatuto Tributario.
En todo caso, si se aceptara que el municipio de Pereira tenía otras formas de notificación fuera de la notificación personal y por edicto, a fin de dar a conocer la resolución número 2131 del 22 de agosto de 2022, también dicha notificación fue irregular. En tanto, obra un correo electrónico enviado a distintas direcciones de la constructora Las Galias, correo no tiene ninguna validez ya que no fue enviado al apoderado que interpuso el recurso de reconsideración, debidamente constituido en el proceso de determinación de la plusvalía, sino directamente al contribuyente (parágrafo 2 artículo 565 ET y artículo 72 CPACA). - Expedición irregular del acto administrativo por ausencia de motivación: Aduce que los actos demandados carecen de sustentación suficiente que permita a los demandantes entender la manera como se calculó el efecto plusvalía en el predio.
Así mismo, se demostrará que no existe liquidación individual del tributo con indicación de los parámetros y fórmulas usadas en cada caso para llegar al valor que se les impone. En igual sentido, el estudio de plusvalía «AVALÚO INICIAL DE SUELO A PARTIR DE LA DETERMINACIÓN DE ZONAS FÍSICAS Y GEOECONÓMICAS HOMOGÉNEAS, NUEVO PRECIO DE REFERENCIA LUEGO DE LA ACCIÓN URBANÍSTICA Y CÁLCULO DEL EFECTO PLUSVALÍA PARA EL PLAN PARCIAL LA REINA» (en adelante el estudio de plusvalía, el estudio o la memoria técnica), se presentaron presuntos errores, inconsistencias y vacíos que impide los Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 8 demandantes verificar si los cálculos fueron correctamente realizados.
Hace una explicación de la determinación del efecto plusvalía regulado en la Ley 388 de 1997, Decreto 1170 de 2015 y la Resolución IGAC 620 de 2008, para indicar que, en el caso concreto, la resolución número 900 del 28 de mayo de 2021 no explica los procedimientos y fórmulas utilizados para calcular el efecto total plusvalía y el valor determinado a cada inmueble a título de participación. En la parte considerativa de dicha resolución, señala antecedentes normativos, pero la única información específica que trae el acto administrativo sobre el valor determinado es la referida a la indexación. Que, en la parte resolutiva de dicho acto administrativo, se adopta los 178.384,63 m2 certificados por la Secretaría de Planeación, hecho que configura una ausencia de motivación del acto administrativo pues se desconoce de dónde se origina dicho valor.
Por su parte, refiere que la resolución número 2131 del 22 de agosto de 2022, disminuye la contribución de plusvalía liquidada a un valor de $4.029.338.991, resultantes de aplicar un área útil de 129.262,67 m2 y un valor de participación en plusvalía por metro cuadrado de $49.29,35, valor que fue actualizado con IPC desde el año 2015 hasta el año 2021, para un valor total de $4.029.338.991 de tributo a cargo.
Precisa que en ambas resoluciones son dos las variables que intervienen en el cálculo a saber: en primer lugar, el valor por metro cuadrado, el cual es ajustado con en el IPC; y en segundo término el área útil o área gravable. Las resoluciones no señalan las fórmulas procedimientos y métodos usados para obtener el valor por metro cuadrado ni el área útil.
Anota que, si bien la resolución indica que los 129.262,67 corresponden a área útil, no realiza ninguna fundamentación acerca de los procedimientos, cálculos y documentos para llegar a dicha cifra. Teniendo en cuenta que en el presente caso se trata de un lote de gran extensión en el que se han desarrollado diferentes etapas, se han otorgado múltiples licencias y se han hecho gran cantidad de cesiones urbanísticas al municipio, lo mínimo que debía hacer la entidad era un ejercicio de depuración licencia a licencia hasta encontrar el área útil o área gravable.
Concluye que, en ninguna de las resoluciones demandadas se explica cada uno de los procedimientos, variables, cifras o valores, fórmulas y/o ecuaciones utilizadas hasta llegar al valor determinado a los demandantes. En consecuencia, queda demostrado que los actos demandados no justifican técnica ni matemáticamente el tributo asignado a cada contribuyente. - Ausencia de motivación del valor asignado a cada inmueble en los estudios de plusvalía. Sostiene que el “cálculo del efecto plusvalía” elaborado por el arquitecto Carlos Eduardo Rodríguez Vélez, satisfaga los requisitos mínimos de motivación del acto administrativo.
Por cuanto, este únicamente señala los supuestos métodos usados Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 9 de manera general para zonas o subzonas sin explicar las condiciones en que se llega a los valores determinados a cada inmueble. Aduce que la determinación del P1 en el estudio de plusvalía carece de justificación por las siguientes razones: 1) Pese a que los avalúos manifiestan que se seleccionaron predios ubicados a 5 y 10 Kms del perímetro urbano del plan parcial, los predios sobre los que versan las ofertas no cuentan con georreferenciación. Pues, no consta la dirección de dichos predios, por lo que es imposible verificar si las condiciones físicas y económicas son comparables con el predio de los demandantes. 2) El valor del metro cuadrado antes de la acción urbanística fue calculado con fundamento en cuatro ofertas comerciales realizadas en octubre de 2007, dichas ofertas no cuentan con los datos mínimos que permitan su identificación posterior.
En concreto, las cuatro ofertas utilizadas en los avalúos no contienen fechas, corredor o agente inmobiliario, ubicación de los predios objeto de negociación, página de internet ni fuente que suministra la información. 3) Si bien los avalúos señalan que se realizaron comparaciones entre las ofertas obtenidas y avalúos realizados por Camacol para el año 2007, en el expediente no obran los supuestos avalúos realizados por Camacol, como tampoco documentos anexos con los cálculos u operaciones efectuadas por el avaluador. 4) Si bien los avalúos manifiestan que los valores de las ofertas comerciales de fincas ubicadas a 5 y 10 Kms del perímetro urbano del plan parcial fueron deflactados, ni en los avalúos ni en los actos demandados aparecen los cálculos realizados para la deflactación hecha por el municipio. 5) El avalúo referido a los cambios en el mayor valor obtenido con el decreto 416 del 16 de mayo de 2011 toma como punto de referencia, las mismas cuatro “ofertas” comerciales realizadas en 2007.
Esto quiere decir que la información utilizada por el municipio de Pereira carece de validez para determinar el precio antes de la acción urbanística o P1. Asimismo, expone que la determinación del valor por M2 después de la acción urbanística o P2 no se encuentra debidamente justificada, porque la memoria técnica no indica cada una de las fuentes de información utilizadas ni los procedimientos, cálculos y fórmulas usados.
Al respecto, refiere que ninguna explicación efectúa el estudio sobre este procedimiento para obtener un área útil de suelo de 155.369 M2, pues esta área está completamente sobredimensionada, ya que el área útil que realmente se desarrolló en esta unidad de gestión alcanzó tan solo 69.054,40 M2. Precisa que, si bien el documento realiza un estudio de mercado para definir el valor de venta por M2, no sucede lo mismo con los costos del proyecto pues en este punto se limita a incluir los valores totales de costos directos, indirectos y urbanismo; no hay referencia de cuáles fueron las fuentes de información, los capítulos y análisis de precios unitarios utilizados.
Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 10 Desarrolla precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, para sustentar que el estudio adoptado por el municipio de Pereira es insuficiente para fundamentar el valor determinado al inmueble de los demandantes, en tanto solo existen tres documentos de menos de 30 páginas que no contienen las fórmulas, métodos, cálculos ni los procedimientos utilizados, por tanto, impiden conocer con exactitud la manera en que el valor del metro cuadrado fue calculado, sin contar que los avalúos del municipio no contienen el cálculo definitivo de los valores a pagar que fueron liquidados en la resolución número 900 del 28 de mayo de 2021. - Infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo por prescripción del término para liquidar el tributo.
Señala que, prescribió el término que tenía el municipio de Pereira para liquidar el tributo, por cuanto el hecho generador objeto de liquidación se configuró con la expedición del decreto número 729 del 30 de septiembre de 2008 que definió la norma especial para el plan parcial La Reina, a través de este fueron incluidos en el perímetro urbano el inmueble objeto de gravamen cuya plusvalía fue objeto de determinación en los actos demandados.
Por lo anterior, argumenta que mientras el hecho generador ocurrió el 30 de septiembre de 2008, el municipio de Pereira liquidó el gravamen el día 28 de mayo de 2021, esto es, 12 años después de ocurrido el hecho generador, máxime que el proyecto Mirador de Llano Grande consta de más de 10 etapas cuyas licencias de construcción han sido expedidas entre el año 2011 y el año 2023.
A lo que suma que, los demandantes han cedido más de 200 mil metros cuadrados de suelo a título gratuito para obras públicas, malla vial, áreas de protección y cesiones internas; sin embargo, el municipio nunca liquidó la participación de plusvalía sobre un proyecto que trajo desarrollo y del cual se ha beneficiado directamente. Aduce que la administración debe tener un límite para liquidar el tributo, a partir de la configuración del hecho generador (30 de septiembre de 2008), el cual no puede ser otro que el dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil según el cual la acción ordinaria prescribe en 10 años. - Infracción de las normas en que debían fundarse los actos por violación del artículo 78 de la ley 388 de 1997.
Esgrime que en este cargo de nulidad se demostrará que el municipio de Pereira determinó la participación de plusvalía sobre un área gravable que desconoce el artículo 78 de la Ley 388 de 1997, así como la realidad jurídica del inmueble objeto de gravamen. Ello en tanto, si bien los demandantes han realizado hasta la fecha múltiples cesiones obligatorias de suelo al municipio, este no las tuvo en cuenta al momento de liquidar la plusvalía, gravando un área superior a la que legalmente correspondía. Luego de efectuar un recuento normativo y jurisprudencial define que la cesión obligatoria se erige en un requisito sine qua non para la consecución de la licencia de urbanización o construcción. Lo que implica la transferencia del dominio por el titular de la licencia a la entidad territorial de una porción de terreno la cual es destinada por esta última al espacio y equipamiento público.
La transferencia y Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 11 destinación al uso general impiden su utilización por el desarrollador y por tanto la generación de plusvalor para este. En consecuencia, tales áreas de terreno no pueden ser objeto de gravamen precisamente porque tienen que salir de su patrimonio de manera forzosa impidiendo su mejor uso o mayor aprovechamiento.
En el caso concreto, explica que la licencia de urbanismo por etapas, los demandantes hicieron entrega anticipada de áreas de cesión obligatoria para espacio público y para equipamiento urbano al municipio de Pereira. Esta primera entrega de áreas de cesiones obligatorias fue de 126,654.21 m2 se denominó - áreas externas al planteamiento urbanístico – se consolidó mediante escritura pública número 3638 del 11 de septiembre de 2011 inscrita el 17 de septiembre de 2012.
Que a la significativa cesión de 126.654,21 m2, debe sumarse que, conforme se obtenían licencias de urbanismo para cada etapa, los demandantes iban realizando la entrega de áreas de cesiones gratuitas para espacio público adicionales, así como cesiones correspondientes a equipamientos internos de cada etapa del proyecto, las cuales resume así: La superficie o área en primer piso desarrollada hasta el 28 de mayo de 2016 fue de 26.190,64 m2, correspondientes a las etapas A, B, C, D, J, K, M y N. El área cedida por concepto de cesiones obligatorias al municipio de Pereira por parte de los demandantes hasta el 28 de mayo de 2016, fue de 166.126,36 m2.
Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 12 Mediante resolución número 273 del 28 de diciembre de 2011, se otorgó licencia de urbanización y construcción para la etapa K (12.971,47m2) del proyecto de viviendas de interés social. Dicha Resolución fue aclarada por la resolución número 0025 del 24 de octubre de 2012, la cual dejó totalmente claro que ambos proyectos se correspondían a viviendas de interés social.
Dicha licencia contempló un área de cesión obligatoria para espacio público de 2.214,07 m2 pendiente < 25% - AC6 y un área de cesiones internas por 6.276,84 m2. El área total cedida en dicha escritura fue de 8.490,91 m2 que quedaron en las matrículas número 290-221188 y 290-221189, ambas de propiedad del municipio de Pereira. Para la etapa F el área de cesiones obligatorias internas contemplada en la resolución número 000228 del 9 de mayo de 2018 correspondió 6.077,98 m2, los cuales fueron cedidos por los demandantes al municipio de Pereira mediante escritura pública número 4.508 del 19 de julio de 2018.
El inmueble resultante fue el de matrícula 290-222641, propiedad del municipio de Pereira. Para la etapa H las cesiones obligatorias internas contemplada en la resolución número 247 del 30 de noviembre de 2018 correspondió a 6.750,79 m2, los cuales fueron cedidos por los demandantes al municipio de Pereira mediante escritura pública número 1.444 del 7 de marzo de 2019 – N2.
El inmueble resultante fue el de matrícula 290-226862, propiedad del municipio de Pereira. Para la etapa E La Resolución Nro. 66001-1-19-0163 del 22 de abril de 2019 estableció un área de cesiones obligatorias internas por valor total de 6.362,90 m2, los cuales fueron cedidos por los demandantes al municipio de Pereira mediante escritura pública número 6.296 del 10 de octubre de 2019.
El inmueble resultante fue el de matrícula 290-228325, propiedad del municipio de Pereira. Para la etapa G la resolución número 66001-1-20-1056 del 18 de agosto de 2020 estableció un área de cesiones obligatorias internas por un valor total de 5.740,19 m2, los cuales, a la fecha de presentación de esta reforma a la demanda, están pendientes de ser cedidos.
Lo anterior quiere decir que las únicas etapas susceptibles de ser gravadas por la participación en plusvalía, son las correspondientes a las etapas F, G, H, I esto es, las licenciadas y construidas entre el 28 de mayo de 2016 y el 28 de mayo de 2021, en ese interregno el número total de metros en superficie o primer piso licenciados fue de 21.055,81.
Para la etapa la resolución número 66001-1-22-2151 del 24 del 24 de mayo de 2022 estableció un área de cesiones obligatorias por un valor total de 3.928,76 m2, los cuales, a la fecha de presentación de esta reforma a la demanda, están pendientes de ser cedidos. Concluye que el área útil total del proyecto es de 69.054,40 m2. Este valor es el Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 13 resultante de restar al área total del proyecto (300.315,35 m2), el valor total de las cesiones de espacio público y de cesiones obligatorias internas realizadas por los demandantes al municipio de Pereira (213.260,95m2).
Asegura que el área útil resultante de restar las áreas cedidas a título gratuito al municipio que ascienden a 231.260,05 m2, a los 300.315,05 m2 iniciales del lote 3, da como resultado un área útil de 69.054,40 m2, valor muy inferior a los 129.262,67 m2 tomados por el municipio. - El municipio de Pereira gravó con participación en plusvalía, hechos exentos.
El municipio de Pereira no podía gravar la totalidad del proyecto Mirador de Llano Grande, en tanto el artículo 181 del Acuerdo número 023 de 2020 estableció que estaría exento de la participación en plusvalía los proyectos de vivienda de interés prioritario – VIP. Esto significa que a los 69.054,40 M2 de superficie de terreno en primer piso que resultaba después de descontar las cesiones urbanísticas Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 14 obligatorias debía descontarse el área destinada del proyecto destinada a VIP.
Por lo tanto, refiere que el área total licenciada en primer piso para estos proyectos después de cesiones equivale a 14.208,38 M2, por ende, si a los 69.054,40 m2 que constituyen el área gravable inicial después de cesiones se le resta los 14.208,38 M2 respecto de los cuales opera la exoneración prevista en el artículo referido queda un área gravable de 54.846,02 según puede verse en el siguiente cuadro: Pese a lo anterior, y según ha sido explicado en este escrito, el municipio gravó la totalidad del proyecto Mirador de Llano Grande, sin tener en cuenta la exención señalada. - Pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo y/o prescripción de la acción de cobro.
Aduce que el municipio de Pereira no liquidó dentro de los cinco años siguientes a la expedición de las licencias de construcción, la contribución de plusvalía, lo cual genera como consecuencia la imposibilidad de realizar la liquidación del tributo sobre el área gravable autorizada en las licencias expedidas entre 2011 y el 28 de mayo de 2016, pues con fundamento a precedente judicial del Consejo de Estado, aplicable al caso concreto, se afirma que, en la plusvalía, el término de cinco años para ejecutar los actos administrativos debe contarse desde que se configura la exigibilidad del tributo, esto es, desde las licencias de construcción. Dicho decaimiento se dio por haber operado la causal la contenida en el numeral 3 del artículo 91 del CPACA, en tanto transcurrieron más de 5 años desde la expedición de las licencias de construcción, sin que el municipio de Pereira liquidara la participación de plusvalía. Lo anterior significa que, al área gravable después de descontar las cesiones obligatorias gratuitas y el área destinada a vivienda de interés prioritario, deber restarse el área útil resultante de las licencias que tengan más de 5 años de antigüedad contados desde la fecha del acto de liquidación individual que se debate en este proceso.
Considera que los actos de liquidación del efecto plusvalía por metro cuadrado expedidos en el año 2015 establecieron la obligación de determinar la liquidación individual del tributo. Estos últimos fueron expedidos en el año 2021, es decir, después de transcurridos 5 años, por lo que se configura el decaimiento del acto administrativo.
Con fundamento a lo preceptuado en el artículo 81 de la Ley 388 de 1997, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Pereira debió proferir la liquidación individual del tributo dentro de los 30 días siguientes a la expedición de la resolución Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 15 3601 del 25 de agosto de 2015, que confirmó la resolución número 2495 de9 de junio de 2015, misma que establecía en su artículo 4º la obligación de emitir dicho acto.
Sin embargo, dicha entidad solo vino a expedir la liquidación mencionado mediante resolución número 900 del 28 de mayo de 2021, es decir, casi 6 años después, por lo que ya había operado el decaimiento de la obligación de liquidación individual. Refiere no es cierto que la resolución número 2495 de 9 de junio de 2015, confirmada mediante resolución 3601 del 25 de agosto de 2015, estuvieran sujetas a una ejecutoria especial que impidiera a la entidad hacer la liquidación individual definitiva del tributo.
Por tal razón, al haber transcurrido más de 5 años sin haber ejecutado la obligación de liquidación contenida en el numeral 4 de la resolución 2495 de 9 de junio de 2015 sin haberse ejecutado esta decayó según lo previsto en el artículo 91 numeral 3 del CPACA. Indica que, en caso de no acogerse la anterior argumentación, debe tenerse como punto de inicio del conteo del término del decaimiento la fecha de expedición de cada una de las licencias expedidas, de conformidad con lo consagrado en el artículo 83 de la Ley 388 de 1997 y sentencia del 25 de julio de 2019 dentro del proceso con radicación 25000-23-37-000-2012-00379-01(22268), pues el mayor aprovechamiento o el mejor uso que es el objeto imponible de la plusvalía y la manifestación de riqueza del tributo, únicamente se materializa con el otorgamiento de la respectiva licencia. Por ello, es este el momento en que el contribuyente obtiene el beneficio por la acción urbanística que causó la plusvalía. En cuanto a la prescripción de la acción de cobro, precisa que el acto de determinación y el proceso de cobro deben adelantarse dentro de los 5 años siguientes a la exigibilidad del tributo, en este caso desde la expedición de las respectivas licencias según lo indica el artículo 83 de la Ley 388 de 1997.
Agrega que la falta de liquidación e inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria no impedía la exigibilidad en caso de expedición de licencias, pues el parágrafo 3 del artículo 83 de la Ley 388 de 1997 obligaba a la entidad a adelantar el procedimiento de liquidación e inscripción respectivos. Básicamente lo que hace el municipio de Pereira en este punto es alegar que el término prescriptivo no corrió en su contra porque ella misma no cumplió el deber legal que le imponía los artículos 81 y 83 de la Ley 388 de 1997.
Sobre este punto resume: i) El primer momento importante en la contribución de plusvalía es la causación del tributo, configurada con la acción urbanística que autoriza el mayor aprovechamiento o el mejor uso del inmueble, ii) El segundo momento importante es la exigibilidad, esto es, el momento en que se hace efectivo el mayor aprovechamiento o el uso más rentable autorizado en la acción urbanística previa, iii) La licencia implica la adquisición de derechos de desarrollo urbanístico que no se tendrían sin la autorización de la acción urbanística, razón por la cual, desde que la licencia se otorga el municipio queda habilitado para la liquidación del tributo, iv) Al constituir el acto administrativo de carácter individual que «individualiza el beneficio de la plusvalía», es a partir de dicho acto administrativo que debe contarse el término de cinco años para que el municipio liquide la participación en plusvalía, so pena de operar el decaimiento de este y/o de la Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 16 prescripción de la cobro.
Concluye que, a partir de la expedición de cada licencia, el municipio de Pereira tenía cinco años para liquidar individualmente la plusvalía sobre el terreno licenciado y realizar el cobro. Así, en los casos en que haya transcurrido más de cinco años desde la expedición de la licencia, el municipio habrá perdido competencia para liquidar el tributo, como consecuencia del decaimiento del acto administrativo y de la prescripción de la acción de cobro.
Que, a partir del otorgamiento de cada licencia, el municipio tenía cinco años para expedir la liquidación individual del tributo, las fechas límite que tenía el municipio para realizar dicha actuación sin que hubiese sido efectuada sino hasta el 28 de mayo de 2021 con la resolución número 900, son las siguientes: Quiere decir lo anterior que los actos administrativos demandados son nulos, en tanto liquidaron la plusvalía individual a cargo de los demandantes, respecto de licencias de construcción cuyo decaimiento y prescripción de cobro habían operado para las etapas A, B, C, D, J, K, M y N por un área ocupada en superficie o primer piso (área objeto de construcción), de 26.190,64m2.
Sostiene que la resolución que estimó el efecto plusvalía quedó en firme el día 26 de agosto de 2015, día siguiente a la notificación de la resolución número 3601 del 25 de agosto de 2015 que resolvió el recurso de reposición interpuesto. El argumento de la entidad demandada que dicha resolución no se encontraba ejecutoriada, no se acompasa con la realidad, pues la misma entidad toma la resolución 2495 de 2015 para efectos de inscribir la plusvalía, pero no para efectos de liquidarla individualmente, además en ningún aparte de la Ley 388 de 1997 se establece que la ejecutoria del acto que fija el efecto de plusvalía es un requisito para proferir la liquidación individual. - El valor del efecto plusvalía por metro cuadrado aplicado en los actos administrativos demandados, no se corresponde con el hecho generador gravado.
Sobre este cargo aduce que, el valor de la participación en plusvalía por metro cuadrado aplicado por el municipio en los actos administrativos demandados Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 17 únicamente podía utilizarse para cuantificar el hecho generador acaecido con el decreto 416 del 16 de mayo de 2011 que modificó el plan parcial de expansión urbana La Reina, pero no podía aplicarse para calcular el hecho generador referido a la inclusión del suelo rural al de expansión urbana.
Así mismo que, existían 3 hechos generadores con valores diferentes calculados por el propio municipio. En consecuencia, al área gravable remanente de 28.655,48 M2 según lo explicado previamente debió aplicarse tarifas de manera discriminada según se tratará de M2 vinculados a uno u otro hecho generador. Al respecto, explica que el hecho generador de la participación en plusvalía es la acción urbanística, entendida en los términos del artículo 8 de la Ley 388 de 1997, dicha acción urbanística hace referencia al POT o a los instrumentos que lo desarrollen e incluso, se podrá generar una nueva acción urbanística en vigencia de un mismo plan.
Las licencias o autorizaciones específicas posteriores son aspectos relativos a uno de los supuestos de exigibilidad y nada tienen que ver con el hecho generador. Anota que con la expedición el decreto 888 del 28 de noviembre de 2008 y del decreto 416 del 16 de mayo de 2011 configuraron nuevos hechos generadores por mayor aprovechamiento respecto a lo autorizado en el decreto 729 del 30 de septiembre de 2008.
Los cuales fueron: i) La inclusión del inmueble de la demandante al perímetro urbano o suburbano, con la expedición del decreto 729 del 30 de septiembre de 2008; ii) La autorización del mayor aprovechamiento o mejor uso, con la expedición del decreto 888 del 28 de noviembre de 2008 y iii) La autorización del mayor aprovechamiento o mejor uso, con la expedición del decreto número 416 del 16 de mayo de 2011.
Que el municipio en los avalúos liquidó el valor del metro cuadrado y efecto plusvalía por metro cuadrado, teniendo en cuenta cada una de las acciones urbanísticas. El resumen de los valores transcritos es el siguiente: De esta manera, precisan los demandantes que, al momento de liquidar la participación en plusvalía, el municipio de Pereira debía tomar cada hecho generador y aplicar el valor del efecto plusvalía por metro cuadrado a cada hecho, así: - Para el primer hecho generador, esto es, el paso de suelo rural a expansión urbana o al perímetro urbano, el municipio debía usar el valor liquidado en la memoria técnica respecto al decreto 729 del 30 de septiembre de 2008, es decir $16.013,41/m2, que una vez aplicada la tarifa del 50%, daba como resultado el valor de $8.006,71/m2.
Este valor debió aplicarlo a la superficie de terreno o área en primer piso autorizada sobre el inmueble de la demandante por el decreto 729 del 30 de septiembre de 2008, teniendo en cuenta que el área total de la unidad de gestión según el referido decreto era de 85.979,04 M2. Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 18 - Para el decreto 888 del 28 de noviembre de 2008, si bien no generó un nuevo hecho generador, sí varió los costos financieros del proyecto, por lo que debía tomar el valor liquidado en la memoria técnica de $16.580,00/m2, que una vez aplicada la tarifa del 50%, daba como resultado el valor de $8.290,00/m2.
Este valor debió aplicarlo únicamente la mayor cantidad superficie de terreno autorizada por el decreto 888 del 28 de noviembre de 2008 sobre el inmueble de la demandante, considerando que con este decreto el área de la unidad de gestión 1 tuvo un aumento total de 5.189,64 M2. Finalmente, el municipio debía liquidar el efecto plusvalía tomando como punto de referencia el mayor aprovechamiento generado con el que aumentó el decreto 416 del 16 de mayo de 2011 número de casas que podrían construirse en la unidad de gestión número 1.
Dicho valor correspondía a $49.297,68/m2, a los que aplicada la tarifa del 50% daba como resultado un valor de $24.648,68. Este valor debió aplicarlo a la mayor cantidad superficie de terreno autorizada por el decreto 416 del 16 de mayo de 2011 sobre el inmueble de la demandante, considerando que con este decreto el área de la unidad de gestión 1 tuvo un aumento total de 64.200,32 M2.
Este efecto plusvalía no podía aplicarse sobre la totalidad del inmueble, sino únicamente respecto del mayor aprovechamiento generado de manera proporcional teniendo en cuenta las afectaciones y cesiones obligatorias que debían realizarse. Asegura que lo anterior no sucedió, en tanto la resolución 900 del 28 de mayo de 2021 aplicó el último valor de plusvalía por metro cuadrado, esto es, el de $49.297,68/m2 originado con el decreto 416 del 16 de mayo de 2011 a todo el proyecto del Mirador de Llano Grande frente al inmueble 290-170808.
Dicho acto administrativo, tomó los tres decretos como si constituyeran un mismo hecho generador, desconociendo que son acciones urbanísticas independientes que configuraron hechos generadores distintos uno de otro. Razón por la cual, fundamentan que dicha situación infló artificialmente la plusvalía, pues los $49.297,68/m2 únicamente podían ser aplicados respecto al área de mayor aprovechamiento generado con el decreto 416 del 16 de mayo de 2011, pero no podía ser aplicado al hecho generador configurado con los decretos 729 del 30 de septiembre de 2008 y 888 del 28 de noviembre de 2008, pues dichos hechos generadores ya tenían asignado un efecto plusvalía distinto.
Por último, refiere que el hecho de que el valor de $49.297,35m2 hubiese sido determinado desde la resolución 2495 de 2015 no era una camisa de fuerza que impidiera al municipio de Pereira calcular correctamente la participación de plusvalía a la demandante. Sobre el particular, en sentencia 2477 del 11 de marzo de 2021 la sección cuarta del Consejo de Estado se pronunció en el sentido de manifestar que la resolución 2495 de 2015 constituía un precálculo de las áreas dentro de las cuales se encuentra el inmueble, más no una liquidación particular o individual del referido inmueble.
Por esta razón, correspondía al municipio en la resolución 900 del 28 de mayo de 2021 liquidar correctamente la plusvalía, atendiendo a la realidad fáctica y jurídica Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 19 descrita en esta demanda.
1.4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA4. El municipio de Pereira se opuso a las pretensiones de la demanda, se pronunció frente a cada uno de los hechos, y lo tocante a los cargos de nulidad propuestos en la demanda expuso: - Frente al cargo de violación al debido proceso por infracción del artículo 732 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 565 ibidem y el artículo 252 del Estatuto de Rentas Municipales Resalta que la resolución por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, fue notificado personalmente al correo electrónico de la entidad, según se puede evidenciar en la constancia anexada; de la cual también se desprende que fue a solicitud de la parte que la notificación se realizará de dicha manera, cumplió el municipio con la debida notificación del acto administrativo, y no erradamente como lo anuncia el apoderado de los demandantes.
Indica que no ha existido violación al debido proceso en la etapa de notificación de los actos por el simple hecho de no haber realizado las notificaciones por aviso o edicto, cuando las notificaciones se hicieron de manera personal, es decir, se dieron más garantías para los administrados, lo que les permitido presentar los recursos que establece el ordenamiento jurídico vigente.
Frente a la configuración del silencio administrativo positivo, expone que no puede referirse que en el presente caso opera dicho mecanismo, dado que el recurso fue decidido por el municipio de Pereira dentro del término legal; el apoderado de la parte demandante, confunde los términos judiciales otorgados por el legislador, ya que no pueden equipararse los términos para resolver el recurso y los términos para notificar la decisión del mismo.
Y que no puede desconocerse que el artículo 565 del Estatuto Tributario en su inciso segundo dispone «…En este evento también procede la notificación electrónica.» - Frente al cargo de la expedición irregular del acto administrativo por ausencia de motivación. Arguye que la discusión planteada por los demandantes no está llamada a prosperar conforme lo establecido en el artículo 88 del Código de Procedimiento dado que debe tenerse en cuenta que el valor de la partición fue reconsiderado por el municipio de Pereira a través de la resolución 2131 del 22 de agosto de 2022.
Aclara que el método técnico con el cual se efectuó la liquidación de plusvalía, fue el residual establecido en la Resolución número 620 de 2008, expedida por el IGAC, en la cual se determinó el tributo por el mayor y mejor aprovechamiento que el decreto de adopción del plan parcial le otorgó y no sobre el uso o intensidad 4 Archivos 9 y 33 del expediente digital.
Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 20 finalmente construido; por lo que no podía hablarse que se tomaron técnicas no establecidas y que no correspondieran a la realidad. Igualmente, señala que no puede desconocerse que mediante resolución número 2495 del 9 de junio de 2015 se determina la liquidación del efecto plusvalía en el plan parcial de expansión urbana La Reina adoptado a través de decreto 729 de 2008, modificado por los decretos 888 de 2008 y 416 de 2011, y se determina el monto de la participación en plusvalía de conformidad con las tarifas por el Concejo Municipal da en el Acuerdo 065 de 2002, actos administrativos que se encuentra en firmes y gozan de legalidad. - Infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo por prescripción del término para liquidar el tributo.
Sobre este punto afirma que los demandantes tienen una visión errada de la prescripción de la acción de cobro, toda vez que la misma inicia una vez se cumpla uno de los presupuestos determinados por la norma, esto es artículo 817 del estatuto tributario, dependiendo del tributo. En el presente caso, manifiesta que la liquidación oficial del impuesto se realizó el 28 de mayo de 2021 a través de la resolución 900, sobre la cual se presentó el recurso de reconsideración, la cual se resolvió el 22 de agosto de 2022 a través de la resolución 2131, por lo cual el término de prescripción de la acción de cobro inicia una vez ejecutoriada la resolución 2131 de conformidad con el artículo 829 del mismo estatuto tributario.
Que, en caso de considerarse que la acción de cobro y su prescripción se pudieran contar a partir del momento de la exigibilidad, la cual se encuentra establecida en el artículo 83 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 181 del Decreto Nacional 019 de 2012, tampoco estaría llamado a prosperar este cargo, pues tal y como se observa de los documentos anexados por los demandantes, hay licencias emitidas con menos de 5 años anteriores a la fecha de expedición de la resolución 2131 del 28 de agosto de 2021, por lo cual la acción de cobro sigue vigente.
Así se puede observar de: • Resolución 165 del 29/12/16. • Resolución 1725 del 27/09/17. • Resolución 048 del 23/03/18. • Resolución 66001-1-190163 del 22/04/19. • Resolución 66001-1-19-0519 del 09/10/19. • Resolución 66001-1-20-1056 del 18/08/20. • Resolución 66001-1-21-1665 del 20/08/21 - Frente al cargo de infracción de las normas en que debían fundarse los actos por violación de la ley 388 de 1997.
Señala el apoderado de la parte demandante que el municipio de Pereira gravó con participación en plusvalía un área que desconoce las múltiples y significativas cesiones obligatorias realizadas los demandantes. Sin embargo, debe tenerse en Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 21 cuenta que si se revisa el plan parcial La Reina y sus modificaciones en el tema de cargas, en ningún momento se estableció que las mismas serían cruzadas con la plusvalía al momento de su liquidación. Por lo cual, no puede hablarse de cobro de lo no debido, pues fue facultativo del promotor del proyecto del plan parcial, y las formas de pago están previamente establecidas en la ley. - El Municipio de Pereira gravó con participación en plusvalía, hechos exentos.
El presente argumento no está llamado a prosperar, pues manifiesta que en materia tributaria el principio de irretroactividad tiene una marcada importancia. Lo anterior en el entendido de que las normas serán de total aplicabilidad a partir de las situaciones que se consoliden después de la expedición. Tal y como lo expresa el artículo 338 de la constitución política de Colombia. - Frente al cargo de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo y/o prescripción de la acción de cobro.
Que el acto administrativo a través del cual se hace la determinación del efecto plusvalía, consistente en establecer el mayor valor al cual se le aplicará la tarifa establecida en este caso por el municipio de Pereira, el cual se deriva del hecho generador, esto es del decreto a través del cual se adopta el plan parcial, no ha perdido vigencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 del CPACA.
En tal sentido, al revisar el decreto 729 del 30 de septiembre de 2008 «POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA Y SE ESTABLECE NORMA ESPECIFICA PARA EL PLAN PARCIAL DE EXPANSIÓN URBANA LA REINA» se tiene que el mismo tiene una vigencia indefinida, siendo esto así, el desarrollo de la zona comprendida por dicho plan se podrá realizar en cualquier momento sin que ello signifique que el municipio pierde la oportunidad de exigir el cobro.
Precisa que, el tributo de plusvalía presenta dos momentos distintos, uno, cuando se causa la obligación, que para el caso de Pereira está vinculado a la firmeza de la decisión pública que da lugar a la realización de los hechos generadores y un segundo momento vinculado con la oportunidad que tiene el Estado de exigir al particular la obligación tributaria momento que fue regulado a través del artículo 185 del Acuerdo 41 de 2012.
En consecuencia, la causación es un momento que no marca el tiempo de la exigibilidad, pues esta última depende de otras condicionantes para establecerse; esto es así, porque determinado el efecto plusvalía, el sujeto pasivo del tributo de plusvalía, no está obligado a licenciar o vender. Sostiene que, las resoluciones 2495 del 09 de junio de 2015 y 3061 del 25 de agosto de 2015 fueron demandadas a través de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dicha acción se resolvió en marzo de 2021, por lo cual no es posible manifestar que estos perdieron su fuerza ejecutoria, para realizar el respectivo cobro coactivo, por el transcurrir del tiempo, cuando la misma solo quedo en firme hasta marzo del 2021.
Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 22 - El valor del efecto plusvalía por metro cuadrado aplicado en los actos administrativos demandados, no se corresponde con el hecho generador gravado Dicho cargo no está llamado a prosperar, pues el valor del efecto plusvalía fue establecido conforme a los diferentes actos administrativos ya analizados, y en ningún momento se estableció que los mismos serían cruzados con la plusvalía al momento de su liquidación. Por último, propone como excepciones de mérito las de «legalidad del acto administrativo»
1.5. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Mediante auto expedido en audiencia de práctica de pruebas del 23 de abril de 2025, se dispuso a correr traslado a las partes para alegar de conclusión, en el término oportuno la entidad demandada y la parte actora presentaron alegaciones de conclusión: 1.5.1. El municipio de Pereira, reitera los razonamientos planteados en la contestación de la demanda, aduciendo que la resolución número 2131 del 22 de agosto de 2022, fue debidamente notificada el 23 de agosto de 2022, es decir, dentro del término establecido que corresponde a un (1) año, como se prueba en las constancias de notificación anexadas dentro de las pruebas.
Dicha decisión fue notificada personalmente al correo electrónico del recurrente, dando cumplimiento al artículo 565 y 566-1 del Estatuto Tributario Nacional, en cumplimiento de la norma remisoria en materia de procedimiento tributario, respecto del Estatuto Tributario Municipal de Pereira al Estatuto Tributario Nacional (consagrada en el Acuerdo No. 029 de 2015, modificado por los Acuerdos No. 042 de 2017 y 023 de 2020 del municipio de Pereira y en especial por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002); de la cual también se desprende que fue a solicitud de la parte demandante que la notificación se realizará de dicha manera, cumpliendo el municipio con la debida notificación del acto administrativo.
Por otra parte, frente al cargo de expedición irregular del acto administrativo por ausencia de motivación, afirma que en la resolución 900 del 28 de mayo de 2021 y en la resolución 2131 del 22 de agosto del 2022, se evidencia una debida motivación en sus considerandos, los cuales hacen referencia a la segunda etapa de la plusvalía como tributo, que consiste en determinar la liquidación de la participación en plusvalía y que es de competencia de la Secretaría de Hacienda y Finanzas Públicas.
Observa que en ambas resoluciones dieron explicación de cada uno de los valores en la liquidación, pues en la resolución 2131 del 22 de agosto del 2022, se observa que el Municipio reconsidera la decisión inicial y expone las razones por las cuales lo hace. Agrega que, las anteriores resoluciones que se encuentran demandadas, tienen justificación y sustento en la resolución 2495 del 09 de junio de 2015, por medio de Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 23 la cual se determinó la liquidación del efecto plusvalía en el plan parcial de expansión urbana La Reina adoptado a través de decreto 729 de 2008, modificado por los decretos 888 de 2008 y 416 de 2011 y se determina el monto de la participación en plusvalía de conformidad con las tarifas por el Concejo Municipal da en el Acuerdo 065 de 2002, el cual se encuentra en firme y goza de legalidad.
En lo tocante a la prescripción del término para liquidar el tributo, la misma aplica cuando se es exigible el cobro, que, para este caso, es cuando se expide la licencia de construcción, en plan parcial de expansión urbana La Reina se han expedido las siguientes licencias de construcción: - Resolución 165 del 29/12/2016. - Resolución 1725 del 27/09/2017. - Resolución 048 del 23/03/2018. - Resolución 66001-1-190163 del 22/04/2019. - Resolución 66001-1-19-0519 del 09/10/2019. - Resolución 66001-1-20-1056 del 18/08/2020. - Resolución 66001-1-21-1665 del 20/08/2021.
Que, conforme a lo anterior, la última licencia de construcción ha sido expedida el 20 de agosto de 2021, por lo que, la prescripción de cinco (5) años no es procedente. Sostiene que, las actuaciones urbanísticas que se encuentran en el plan parcial La Reina fueron susceptibles de estar gravadas con el efecto plusvalía por presentarse el hecho generador con la expedición del decreto 729 de 2008, modificado por los decretos 888 de 2008 y 416 de 2011.
En este Decreto se encuentra varias actuaciones urbanísticas distintas que hacen parte del mismo plan parcial, lo que no afecta la liquidación del efecto plusvalía, por cuanto el cálculo realizado es de manera independiente, pues el cálculo individual de avalúo sobre cada una de las unidades de actuación urbanística depende de los m2 de cada una de ella, aplicando el método y procedimiento que establece la Ley.
Explica que, en el sub examine la causación de la participación en plusvalía se da con la resolución 2495 del 9 de junio de 2015 a través de la cual determinó la liquidación del efecto plusvalía en el plan parcial de expansión urbana La Reina, acto administrativo que fue demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que, tuvo una decisión unánime en primera y segunda instancia que consistió en negar las pretensiones de la demanda, por ende, dicho acto administrativo adquirió firmeza una vez fue notificado a todas las partes la sentencia proferida el 11 de marzo de 2021 por el Consejo de Estado.
En virtud de lo expuesto, manifiesta que una vez en firme la resolución 2495 del 9 de junio de 2015, la administración tributaria del municipio de Pereira realizó la liquidación oficial de la participación en plusvalía para los predios que conforman la Unidad de Actuación 1 (UA.1) del plan parcial de expansión urbana La Reina, en los términos del artículo 712 del ET: y con relación a los momentos de exigibilidad que se dieron con las diferentes solicitudes de licencia de urbanización y construcción aplicables para el cobro de la participación en plusvalía. Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 24 Destaca que para el bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria número 290-170808, perteneciente a la unidad de actuación 1 del plan parcial de expansión urbana La Reina, el proceso de urbanización y construcción se realizó por etapas, sobre la cual se han expedido y modificado licencias desde 2011 hasta el 2021, por lo que esta administración tributaria se encuentra dentro de los términos y requisitos establecidos por el artículo 712 del Estatuto Tributario Nacional para realizar la liquidación oficial de la participación en plusvalía. La Secretaría de Planeación certificó el área útil en 129.262,67 m2, determinada a través de los diferentes momentos de exigibilidad con ocasión de la expedición de licencias de urbanismo a nombre de la Constructora Las Galias, en calidad de propietaria del bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria número 290- 170808 y promotora del proyecto de vivienda de interés social Mirador de Llano Grande. 1.5.2.
La parte actora, reitera los cargos expuestos en la demanda y su reforma, para concluir: 1) Se configuró el silencio administrativo positivo. Está demostrado que el proceso de notificación de la resolución número 2131 del 22 de agosto de 2022 fue irregular en razón a que: i) Dicha resolución fue enviada al contribuyente y no al apoderado del proceso, en violación del parágrafo 2 del artículo 565 del Estatuto Tributario; ii) El municipio de Pereira realizó la notificación electrónica del acto pese a que los demandantes no otorgaron la autorización que exige el artículo 255 del Estatuto Tributario Municipal según el cual dicha notificación «se realizará a través del buzón electrónico que asigne la Administración Municipal a los contribuyentes (…) que opten de manera preferente por esta forma de notificación garantizando el principio de equivalencia funcional».
A falta de dicha autorización lo procedente era realizar la notificación personal y en subsidio mediante edicto. Ante la notificación irregular de la resolución número 2131 del 22 de agosto de 2022 debe entenderse que dicho acto solo fue notificado por conducta concluyente con la presentación de la demanda el día 9 de diciembre de 2022, esto es, cuando ya se había vencido el año con que contaba la administración para resolver el recurso de reconsideración. 2) Los actos administrativos demandados fueron expedidos de manera irregular, al no contener una motivación mínima sobre el cálculo del tributo liquidado.
La resolución demandada debió exponer los fundamentos fácticos y jurídicos que le llevaron a determinar el área gravable objeto de participación en plusvalía, pero ello no ocurrió, ya que este acto hace referencia a la comunicación interna número 44804 del 20 de agosto de 2022 de la Secretaría de Planeación, como el documento mediante el cual se certifica el área útil del proyecto.
Sin embargo, ese documento ni siquiera fue aportado con la contestación de la demanda y no hace parte de los antecedentes administrativos, por lo que, las partes conocen la manera en que se determinó el área gravable de 129.262,67 m2 sobre la cual se liquidó la participación en plusvalía. Adicionalmente los actos demandados no indican las depuraciones de área realizadas para obtener el área Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 25 inicial y la corregida mediante el acto que resuelve el recurso interpuesto. 3) Los actos administrativos demandados deben ser anulados por haberse expedido cuando ya había operado la prescripción de la acción ordinaria de 10 años, lo cual impide a la administración determinar el tributo.
Conforme al artículo 2536 del Código Civil, las acciones ordinarias prescriben en un término de diez (10) años, el cual resulta aplicable en aquellos casos en los que la ley tributaria no fija un plazo específico para ejercer la facultad de determinación del tributo. En el presente caso, el hecho generador de la plusvalía se configuró con la expedición del decreto 729 de 2008, mientras que la liquidación oficial se produjo apenas en mayo de 2021, superando ampliamente dicho término. Esta mora injustificada vulnera los principios de seguridad jurídica y de buena fe, y configura una causal clara de nulidad, tal como lo ha reconocido el Consejo de Estado en recientes pronunciamientos 4) En el evento que no prosperen los cargos de nulidad que dan lugar a la revocatoria total, deben acogerse los cargos de nulidad que dan lugar a una revocatoria parcial de los actos demandados.
En ese orden de ideas, debe concluirse que prescribió la acción de cobro respecto a la plusvalía que fue exigible antes del 28 de mayo de 2016. La prescripción de la acción de cobro tiene sustento en la sentencia 25000-23-37-000-2012-00379-01(22268) del 25 de julio de 2019 según la cual «a partir de la autorización concedida en la licencia se materializó para la administración el derecho a cobrar la participación en plusvalía previamente causada y el correlativo deber de esta de ejecutar la obligación así surgida», así como del artículo 83 de la Ley 388 de 1997 según el cual la plusvalía se hace exigible con la «Solicitud de licencia de urbanización o construcción, según sea el caso».
Para el caso concreto, debe declararse que prescribió la oportunidad de cobrar la plusvalía respecto a la totalidad de las licencias expedidas hasta el 28 de mayo de 2016, esto es, 5 meses anteriores a la expedición de la resolución 900 del 28 de mayo de 2021. 5) Subsidiariamente, debe aceptarse la depuración del área gravable demostrada en el dictamen pericial de parte, depuración que es también respaldada por el testimonio del señor Julián Enrique Loaiza y por las pruebas documentales allegadas al expediente.
El dictamen pericial aportado y sustentado en audiencia del 23 de abril de 2025 demostró que el área gravable total del proyecto es de 51.034,51 y no de 129.262,67 m2 como se sostiene en los actos demandados. A partir de dicha depuración del área gravable se demostró: - Que el área gravable licenciada antes del 28 de mayo de 2016 fue de 29.469,48 m2, por lo tanto, sobre la plusvalía que se hizo exigible en estas licencias operó la prescripción de la acción de cobro en virtud de la sentencia 25000-23-37-000-2012-00379-01(22268). - Que, si se calcula la plusvalía a partir del área gravable de 21.565,03 m2 licenciada y autorizada con posterioridad al 28 de mayo de 2016, ésta arroja como resultado un valor a pagar de $672.218.949,30 - Que si no se acepta que prescribió el derecho que el municipio tenía a cobrar la plusvalía que se hizo exigible antes del 28 de mayo de 2016, debe liquidarse el tributo excluyendo el área gravable correspondiente a viviendas Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 26 de interés prioritario, lo que arroja un valor de $1.147.933.906,77. - Finalmente, que en el evento que el fallador no acepte que prescribió la oportunidad de liquidar y cobrar la plusvalía causada antes del 25/MAY/2016, ni que la Vivienda de Interés Prioritario está exenta del gravamen, el tributo debió liquidarse sobre un área gravable de 51.034,51 y no de 129.262,67 m2 como figura en los actos demandados, para un valor total de $1.590’833.153,96.
Por último, el Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto de fondo. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Al no observarse ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 3º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Objeto de la decisión. 2.2.1. Problemas jurídicos: ¿Se entiende surtida en debida forma la notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración a la dirección electrónica del responsable del pago de la participación de plusvalía? En caso negativo, ¿Es procedente declarar configurado el silencio administrativo por falta de resolución oportuna del recurso de reconsideración y qué efectos tiene sobre la competencia del municipio para liquidar la participación del efecto plusvalía? ¿Cuál es la metodología que deben utilizar los municipios para la liquidación oficial de la participación en plusvalía? ¿Se vulnera el debido proceso cuando en el acto administrativo que liquida el efecto plusvalía, no se explica el procedimiento y/o fórmulas para calcularlo? ¿Resulta procedente aplicar la prescripción ordinaria de 10 años dispuesta en el Código Civil para limitar el término de liquidación del efecto plusvalía? ¿Puede perder fuerza ejecutoria el acto administrativo que liquida el efecto plusvalía si ha pasado más de cinco años desde la expedición de las licencias de construcción? ¿El plazo de prescripción de la acción de cobro en el efecto plusvalía se cuenta desde la exigibilidad de la obligación? ¿Para calcular la participación de plusvalía resulta procedente descontarse las cesiones urbanísticas obligatorias transferidas al municipio? ¿Un municipio puede exigir participación en plusvalía sobre la totalidad de un proyecto urbanístico que incluye vivienda de interés prioritario? ¿Es procedente la aplicación de un único valor del efecto plusvalía de un proyecto, cuando existen diversos hechos generadores que debieron ser tratados de forma independiente? 2.2.2.
Asunto a resolver: Procede el Tribunal a determinar la juridicidad de la resolución número 900 del 28 de mayo de 2021 y resolución número 2131 del 22 de agosto de 2022, mediante las cuales se liquidó el efecto plusvalía en el plan parcial de expansión urbana La Reina, de la unidad de actuación 1 y se desató el recurso de reconsideración interpuesto contra el primer acto administrativo, respectivamente.
Lo anterior, con miras a establecer si a los demandantes les asiste el derecho a ser excluidos de la condición de sujeto pasivo de dicha Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 27 liquidación. Subsidiariamente, se analizará si el efecto plusvalía fue liquidado en debida forma y si la participación en plusvalía correspondiente a las licencias otorgadas hasta el 28 de mayo de 2016 se encuentra prescritas. 2.3.
Análisis jurídico y probatorio. Para resolver el asunto planteado en esta instancia, previamente analizará este colegiado: 1) el marco jurídico del tributo de efecto plusvalía; para luego abordar los cargos de nulidad formulados por la parte actora en relación con la actuación administrativa enjuiciada, los cuales se concretan así: 2) indebida notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, que a su vez configura el silencio administrativo positivo y falta de competencia del municipio de Pereira, 3) expedición irregular de los actos administrativos demandados por ausencia de motivación y vulneración del debido proceso, 4) prescripción ordinaria de 10 años dispuesta en el Código Civil para limitar el término de liquidación del efecto plusvalía, 5) pérdida de fuerza ejecutoria y prescripción de la acción de cobro, 6) cesiones urbanísticas obligatorias y proyectos urbanísticos destinados a vivienda de interés prioritario con efectos para liquidar la participación en plusvalía. 2.3.1.
Marco jurídico del tributo de efecto plusvalía. En cuanto a la naturaleza del denominado efecto plusvalía, consagrado por el artículo 82 de la Constitución Política, que señala que las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común. Tal disposición constitucional se encuentra desarrollada por la Ley 388 de 1997, que reguló la participación de las entidades estatales en las plusvalías, es así que el artículo 73 establece: «ARTICULO 73.
NOCIÓN. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 82 de la Constitución Política, las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento, generan beneficios que dan derecho a las entidades públicas a participar en las plusvalías resultantes de dichas acciones. Esta participación se destinará a la defensa y fomento del interés común a través de acciones y operaciones encaminadas a distribuir y sufragar equitativamente los costos del desarrollo urbano, así como al mejoramiento del espacio público y, en general, de la calidad urbanística del territorio municipal o distrital.
Los concejos municipales y distritales establecerán mediante acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía en sus respectivos territorios.» Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C-035 de 20145, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 81 (parcial) de la Ley 388 de 1997, por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989 y la Ley 3ª de 1991, recordó el fundamento constitucional y la naturaleza del efecto plusvalía; pronunciamiento en el que dejó sentado: 5 Sentencia del 29 de enero de 2014, demandante: Pilar Uribe Ricaurte y otros.
MP: Luis Ernesto Vargas Silva. Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 28 «(…) 23. Sobre el fundamento constitucional y la naturaleza del efecto plusvalía, expresó la Corte en sentencia C-517 de 2007: “La plusvalía tiene raigambre constitucional, toda vez que el artículo 82 de la Carta señala ‘que las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística’ y, en líneas generales, se puede decir que grava el aumento de valor que tienen los bienes raíces como consecuencia de ciertas acciones urbanísticas.
Los sujetos activos son las entidades públicas y, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 388 de 1997 los distritos y municipios; los sujetos pasivos son los propietarios o poseedores al tenor de lo dispuesto en los artículos 81 y 83 de la Ley 388 de 1997 que, además, en sus artículos 74 y 87 señala como hechos generadores la realización de obras públicas, la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano, el establecimiento o la modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo y la autorización de un aprovechamiento mayor del suelo en edificación, ya sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción o ambos, simultáneamente.
Al tenor de lo dispuesto en los artículos 75, 76, 77 y 80 de la Ley 388 de 1997 la base gravable está dada por la diferencia del precio comercial por metro cuadrado con antelación y con posterioridad a una acción urbanística y, por último, según el artículo 79 de le Ley 388 de 1997 la tarifa puede estar entre el 30% y el 50% del mayor valor por metro cuadrado”6…» (Negrillas fuera del texto original).
Por su parte, el máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo7, en lo concerniente a este tributo, ha sostenido: «(…) Sobre la participación en plusvalía La Ley 388 de 1997 estableció el marco general del desarrollo territorial en los municipios y distritos del país. También determinó los principios del ordenamiento del territorio, los objetivos y las acciones urbanísticas, la clasificación del suelo y los instrumentos de planificación y gestión del suelo.
Uno de los aspectos regulados por dicha normativa es la participación en la plusvalía, desarrollada en el capítulo noveno de la ley. Esta Sala ha dicho que la plusvalía es el tributo que pueden cobrar los municipios o distritos a los propietarios o poseedores de bienes inmuebles ubicados en su jurisdicción, como consecuencia de una actuación administrativa consistente en una acción urbanística relacionada con: i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano, ii) el establecimiento o modificación del régimen o zona del uso del suelo y iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo por una edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o los dos.8 6 También recordó la Corte que, en sentencia C-495 de 1998, “al estudiar la constitucionalidad del artículo 85 de la Ley 388 de 1997 que “dispuso la destinación del producto de la participación en la plusvalía a favor de los municipios y distritos a la compra de predios para vivienda de interés social”, la Corte estimó que esa destinación, al igual que otras mencionadas en el precepto, era razonable y proporcionada en la medida en que procuraba mejorar la calidad de vida de los habitantes de las ciudades, fuera de lo cual indicó que “es algo consustancial a la esencia misma de la plusvalía”, uno de cuyos propósitos es “la seguridad de proporcionar a sus habitantes una especial calidad de vida”[C-496/98]”. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, CP Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, sentencia de fecha 30 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado con el No. 250002327000201100123-01. 8 Sentencia del 5 de diciembre de 2011, expediente 25000232700020050026201 (16532), CP Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 29 Por su parte, la Corte Constitucional ha sostenido9 que la plusvalía tiene su fuente constitucional en el artículo 82 superior, conforme con el que las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística, y, en líneas generales, grava el aumento de valor que tienen los bienes raíces como consecuencia de ciertas acciones urbanísticas.
Asimismo, la Corte precisó que los sujetos activos del gravamen “son las entidades públicas y, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 388 de 1997 los distritos y municipios; los sujetos pasivos son los propietarios o poseedores al tenor de lo dispuesto en los artículos 81 y 83 de la Ley 388 de 1997 que, además, en sus artículos 74 y 87 señala como hechos generadores la realización de obras públicas, la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano, el establecimiento o la modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo y la autorización de un aprovechamiento mayor del suelo en edificación, ya sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción o ambos, simultáneamente.» 10 (Negrillas de la Sala).
Del referente jurisprudencial y normativo citado, se infiere que la plusvalía es una contribución o tributo que grava el mayor valor que adquieren los predios como consecuencia de la acción urbanística llevada a cabo por las entidades públicas en la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano. Por su parte, el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, establece que constituyen hechos generadores del efecto plusvalía aquellas decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas de acuerdo con lo determinado en el artículo 8º de dicha ley, además que autorizan específicamente, ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o a incrementar el aprovechamiento del suelo que permita una mayor área edificada; dichas acciones urbanísticas deberán estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen o complementen.
La disposición en comento indica de manera taxativa cuáles son los hechos generadores, y enumera los siguientes: (i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano; (ii) el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo; y (iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.
La base gravable del tributo, conforme los artículos 75 a 77 y 80 de la Ley 388 de 1997, se fija dependiendo de si el efecto plusvalía es el resultado de la incorporación del suelo rural al de expansión urbana, o de la clasificación de parte del suelo rural como urbano, o del cambio de uso del suelo o del mayor aprovechamiento del suelo.
Según el artículo 79 de la Ley 388 de 1997 la tarifa puede estar entre el 30% y el 50% del mayor valor por metro cuadrado11. Entretanto, el artículo 83 de la pluricitada Ley dispone aquellos eventos en los que procede el pago de la participación en la plusvalía, tales como: - Solicitud de licencia de urbanización o construcción, aplicable para el cobro de la 9 Sentencia C-517 de 2007. 10 Ídem 11 Consejo de Estado, sentencia del 13 de septiembre de 2012.
Radicación: 660012331000200800043-01. Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 30 participación en la plusvalía generada por cualquiera de los hechos generadores de que trata el artículo 74 de esta ley. - Cambio efectivo de uso del inmueble, aplicable para el cobro de la participación en la plusvalía generada por la modificación del régimen o zonificación del suelo. - Actos que impliquen transferencia del dominio sobre el inmueble, aplicable al cobro de la participación en la plusvalía de que tratan los numerales 1 y 3 del referido artículo 74. - La adquisición de títulos valores representativos de los derechos adicionales de construcción y desarrollo, en los términos que se establece en los artículos 88 y siguientes de la ley.
En igual sentido, como lo prevé el artículo 73 de la Ley 388 de 1997, con el objetivo de darle aplicación uniforme de la participación plusvalía en todas las regiones del territorio nacional, se facultó a los Concejos Municipales y Distritales, para la expedición de acuerdos de carácter general, de las normas para la aplicación del efecto plusvalía en sus correspondientes jurisdicciones.
En lo concerniente a estos aspectos, resulta oportuno citar sentencia del Consejo de Estado con radicación número 25000-23-37-000-2012-00375-02(23540) 2020CE-SUJ-4-006, en la cual se unificó la jurisprudencia sobre la interpretación de la expresión «autorización específica» utilizada por las normas que regulan la participación en plusvalía y su consecuencia respecto de la aplicación de la Ley en el tiempo: «(…) Ese antecedente que pretendía reconocer un plusvalor a favor de la Administración fue superado a partir de la Constitución de 1991; puntualmente, el artículo 82 estableció el derecho de participar en el plusvalor de los terrenos a favor de las entidades públicas por cuenta de la acción urbanística por ellas adelantada.
De esa forma, en vigencia de la Carta de 1991, el Gobierno promovió los proyectos de ley 95 de 1995 y 52 de 1995 que se unificaron en el trámite legislativo, lo que dio como resultado la Ley 388 de 1997, modificatoria tanto de la referida Ley 9 de 1989 como de la Ley 3 de 1991, esta última relacionada con el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social.
En particular, esta nueva ley propende por intervenir el ordenamiento y reordenamiento urbano, así como regular los mecanismos de financiación para proveer los bienes y servicios que se necesitarían ante el crecimiento de las urbes, por lo cual derogó el mencionado artículo 106 de la Ley 9 de 1989. La expresión de «entidades públicas» que trae el artículo 82 constitucional, en consonancia con las disposiciones de la Ley 388 de 1997 conducen a concluir que, de momento, este derecho solo lo tienen los municipios, distritos y áreas municipales cuando ejercen esa función pública.
(…) Según la noción del artículo 73 de la Ley 388 de 1997 que se afinca en lo prescrito en el artículo 82 constitucional, solo cuando la acción urbanística genera beneficios por el mejor aprovechamiento del suelo y del espacio aéreo, que, de suyo, implica una plusvalía de la tierra, surge el derecho de los municipios, distritos y áreas metropolitanas a participar en ese plusvalor.
Con ocasión de ello, la norma señala que los concejos municipales y distritales podrán adoptar la participación en plusvalía, mediante acuerdos de carácter general y su destino será para fomentar el interés común a través de acciones y operaciones encaminadas a distribuir y sufragar equitativamente: (i) Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 31 los costos del desarrollo urbano;
(ii) el mejoramiento del espacio público, y (iii) la calidad urbanística del territorio municipal o distrital. Así, la participación en plusvalía es un instrumento urbanístico que permite capturar los aumentos de valor de la tierra, concretamente, los que se producen por una decisión administrativa sobre el uso del suelo, que es un bien propiedad del Estado.
Por lo tanto, aun cuando comparte algunos rasgos con los tributos, su naturaleza es propia, de allí que encaje mejor dentro del sistema de reparto y del principio de distribución equitativa de cargas y beneficios del derecho urbano. La finalidad de la participación en comento, más que proveer el financiamiento del gasto público, es captar el plusvalor para evitar fenómenos económicos indeseables, como la especulación que se da ante el imperfecto mercado del suelo, y redistribuirlo mediante gastos que permitan desarrollar el derecho a la ciudad.
En esa línea, en el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 se indican cuáles son los hechos generadores que dan derecho a participar en la plusvalía y, a tal fin, nuevamente la norma aduce que se trata de acciones urbanísticas como las señaladas en el mencionado artículo 8.º ídem que autorizan específicamente a destinar el inmueble a un uso más rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo, permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo reglado en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen o complementen.
Específicamente, la norma tipifica tres supuestos: (i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano; (ii) el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo, y (iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez12.
Una vez adoptada en la jurisdicción municipal la participación en la plusvalía, la configuración del hecho generador requiere que con posterioridad a su entrada en vigor se adopte una acción urbanística, y su causación se dará desde el mismo momento en que los usos del suelo y los índices de edificabilidad muten a unos potencialmente más favorables, independientemente de que esas mejores condiciones sean o no aprovechadas materialmente por el propietario. 3.1- Ahora bien, la acción urbanística, vista desde el derecho urbano, emana de la autoridad pública que tenga competencia en materia de ordenamiento territorial y de regulación en el nivel de reglamentación, dado que cada una de las acciones urbanísticas que enumera el artículo 8.º de la Ley 388 de 1997 tiene como común denominador el hecho de que atañe a las funciones que sirven para desarrollar el territorio y estas solo pueden ser ejercidas por las autoridades que fija la Constitución y la ley.
(…) 3.2- La Sección Cuarta, al resolver controversias sobre el nacimiento de la obligación de la participación en plusvalía, ha sostenido dos posiciones. Una primera que ha fijado que el hecho generador se causa con la acción urbanística que otorgue un mejor provecho al predio del propietario o poseedor, pues ha entendido que esta es la autorización específica prevista por la ley13 de manera que la expedición de la licencia de urbanismo y construcción, los actos de transferencia del dominio, el cambio de uso efectivo, la adquisición de títulos de edificabilidad, la construcción y el desarrollo son los momentos fijados por la 12 Cabe registrarse, que el artículo 87 de la citada ley, establece que los municipios pueden financiar obras públicas con la participación en plusvalía, en cuyo caso no podrá determinarse y cobrarse la contribución de valorización, pero para el caso que se propone unificar esta Sala de decisión, baste con puntualizarse que el análisis recaerá sobre la acción urbanística como hecho generador del efecto plusvalía. 13 Posición sentada en la sentencia del 24 de marzo de 2011 (exp. 17083, CP: William Giraldo Giraldo) y reiterada por la Sección en las sentencias del 13 de septiembre de 2012 (exp. 18063, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), del 08 de junio de 2017 (exp. 21001, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), del 10 de abril de 2019 (exp. 21882, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), del 25 de julio y del 01 de agosto de 2019 (exps. 22268 y 21937, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).
Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 32 norma para la exigibilidad. Una segunda tesis tendió a identificar dos supuestos en la causación de la plusvalía, con una suerte de figura de hecho generador compuesto, en la cual se requiere inicialmente de la expedición de una norma general y, posteriormente, de una autorización específica entendida esta como las licencias urbanísticas u otro tipo de trámite administrativo que recayera sobre el inmueble, como lo podría ser el sometimiento a englobe14.
La línea judicial que reconocía dos momentos de realización del hecho generador partía de la interpretación del artículo 74 de Ley 388 de 1997, según el cual el hecho imponible de la plusvalía son las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas «y que autorizan específicamente ya sea destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del suelo (…)».
Al acotarse lo que se entendía como autorización específica, la Sección incluyó como parte de la causación la expedición de licencias de construcción, como la concreción del aprovechamiento de la rentabilidad del predio. En sintonía con la primera corriente de providencias, la sentencia del 24 de marzo de 2011 (exp. 17083, CP: William Giraldo Giraldo) estableció que el hecho generador de la participación en plusvalía consiste en una acción urbanística que brinde mayor provecho a los predios, la cual ha de estar contenida en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen o complementen.
De esa forma, la expedición de la licencia de construcción es un hecho contemplado por la ley como el momento de la exigibilidad del instrumento urbanístico, que no el de causación de este. Si bien la Sala en sentencias del 10 de abril de 2019 (exp. 21882, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), del 25 de julio y del 01 de agosto de 2019 (exps. 22268 y 21937, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez) fue contundente en reiterar que la acción urbanística es la que configura el nacimiento de la obligación, de forma tal que la expedición de la licencia de construcción y demás actuaciones urbanísticas harán parte del momento de la exigibilidad de la participación en plusvalía, lo cierto es que no puede desconocerse que hubo otras providencias que con anterioridad plasmaron la idea de que el hecho generador era compuesto, todo ello, a partir del entendimiento que la Sección Cuarta daba a la expresión «autorización específica» que trae la definición de hecho generador del artículo 74 de la Ley 388 de 1997.
Teniendo en cuenta que la variación en las posiciones de la Sala recae sobre la interpretación de lo que por autorización específica debería considerarse, en esta ocasión, la Sala unificará como regla de decisión ese aspecto, y fijará la consecuencia de tal entendimiento con respecto a la aplicación de la ley en el tiempo, así: 1) A efectos del artículo 74 de la Ley 388 de 1997, la autorización específica que configura el hecho generador de la participación en plusvalía es la acción urbanística, entendida en los términos del artículo 8.º ibidem, que permita la destinación del predio a un uso más rentable o incrementar el aprovechamiento del suelo, en los eventos señalados en la disposición. La acción urbanística podrá estar contenida en los planes de ordenamiento territorial, o en los instrumentos que lo desarrollan o complementan (art. 9 Ley 388 de 1997) e, incluso, se podrá generar una nueva acción urbanística en vigencia de un mismo plan.
La participación en plusvalía se causa siempre y cuando el ente territorial, 14 Entre otras, las sentencias que se filiaron con esa idea fueron las siguientes: del 05 de diciembre de 2011, (exp.16532, CP: Carmen Teresa Ortiz); del 10 de septiembre de 2014 (exp. 19402, CP: Martha Teresa Briceño De Valencia); del 12 de diciembre de 2014 (exp. 18944, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas); del 26 de febrero de 2015 (exps. 20349 y 19526, CP: Martha Teresa Briceño De Valencia y Jorge Octavio Ramírez Ramírez, respectivamente); del 19 de noviembre de 2015 (exp. 21064, CP: Martha Teresa Briceño De Valencia); del 25 de septiembre de 2017 (exp. 21596, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto); del 07 de noviembre de 2017 (exp. 20596, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez); del 03 de mayo de 2018 (exp. 20612 del 03 de mayo de 2018, CP: Milton Chaves García), y del 18 de julio y 18 de octubre de 2018 (exps. 21941 y 21698, CP: Milton Chaves García Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 33 previo a la acción urbanística, haya adoptado dicha exacción. 2) La anterior regla jurisprudencial de unificación rige para los trámites pendientes de resolver en sede administrativa y judicial.
No podrá aplicarse a conflictos decididos con antelación. (…)» En tal virtud, el Concejo Municipal de Pereira profiere el Acuerdo número 65 del 11 de diciembre de 200415, por el cual se determinaron los presupuestos para la aplicación de la participación en plusvalía en esta municipalidad. En el artículo 4 se fijaron los hechos generadores de la participación en las plusvalías derivadas de las acciones urbanísticas, en los siguientes: «(…) A.- Las autorizaciones específicas para: 1- Destinar el inmueble a un uso más rentable, o 2- Incrementar el aprovechamiento del suelo o del espacio aéreo urbano permitiendo una mayor área edificable.
En los siguientes casos: a. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana. b. La consideración de parte del suelo rural como suburbano. c. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo. d. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo o del espacio aéreo urbano en edificación, bien sea elevando el índice de construcción o la densidad, el índice de ocupación, o ambos a la vez.
B. La ejecución, de manera directa o indirecta, por parte del Municipio, de obras públicas previstas en el Plan de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que lo modifiquen, subroguen, desarrollen o reglamenten que generen mayor valor en los predios, siempre y cuando no se utilice o no se haya utilizado para su financiación la contribución de valorización.
PARÁGRAFO 1 º. Se entiende por autorización específica: A. El otorgamiento de licencia de urbanismo o construcción en cualquiera de sus modalidades. B. La emisión de certificados representativos de derechos de construcción y desarrollo, y/o certificados representativos de derechos “adicionales” de construcción y desarrollo con ocasión de la expedición de un plan parcial u otro instrumento en el cual se hayan adoptado los mecanismos de distribución equitativa de cargas y beneficios y se hayan asignado o autorizado de manera específica aprovechamientos urbanísticos a los propietarios o poseedores o fideicomitentes o titulares de los derechos fiduciarios de tierra partícipes del plan parcial.
PARÁGRAFO 2 º. En el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo modifiquen, subroguen, desarrollen o reglamenten se especificarán y delimitarán las zonas o subzonas beneficiarias de las acciones urbanísticas contempladas en este artículo, las cuales serán tenidas en cuenta, sea en conjunto o cada una por separado, para determinar el efecto plusvalía o los derechos de construcción y desarrollo, cuando fuere el caso.»16 15 Acuerdo Municipal que puede ser extraído de la página web http://www.concejopereira.gov.co/es/idocumentos/ver/671/eyJ0aXBvIjowLCJxIjoiIiwiaW5pdEZyb20iOjAsImYi OiIyMDA0In0=/ 16 El Acuerdo 65 de 2004 fue reglamentado por el Decreto 229 del 2 de mayo de 2005.
Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 34 Dicho acuerdo fue reglamentado por el decreto 229 de 2005, del cual se destacó en sentencia del 11 de marzo de 2021, dentro del proceso con radicación 66001- 23-33-000-2016-00056-01(24277), proferido por la sección cuarta del Consejo de Estado, los siguientes elementos: «(i) El alcalde municipal, a través del Decreto 224 de 2005, delegó en la Secretaría de Planeación, las atribuciones para efectuar el procedimiento de fijación del monto de la participación en plusvalía previsto en los artículos 80 y 81 de la Ley 388 de 1997.
En consonancia con esa disposición, el artículo 1.º del Decreto 229 de 2005 estableció los mismos 5 días hábiles siguientes a la expedición de la decisión contentiva de la acción urbanística generadora de plusvalía, para que la Secretaría de Planeación solicite al IGAC —o a quien contrate con esos fines— que se establezca el plusvalor originado con el cambio normativo urbanístico correspondiente.
Conforme al cálculo del plusvalor del estudio técnico respectivo, se determinará el efecto plusvalía y liquidará el monto de la participación atendiendo la tarifa del 50 % que establece el artículo 8.º del Acuerdo 065 de 2004. (ii) En los casos en que la plusvalía deba determinarse para financiar obras públicas que no se ejecuten con cargo a la contribución de valorización, la normativa local, al igual que el artículo 87 de la ley 388 de 1997, prescribe que en el acta de formalización del inicio del contrato de ejecución de la obra, la Secretaría de Planeación solicitará, dentro de 5 días hábiles siguientes, el aludido avalúo que permitirá definir el plusvalor del metro cuadrado, subsiguientemente determinará y liquidará el monto de la participación, siguiendo el procedimiento de los artículos 80 y 87 de la prenotada ley; esto es, 6 meses siguientes a la conclusión de las obras.
(iii) El respectivo acto de determinación y los que resuelvan su impugnación o revisión serán notificados a los propietarios o poseedores, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 388 de 1997 (actualmente, condicionado constitucionalmente a aplicar el procedimiento de notificación de los artículos 565 y 566 del ET, sentencia C-035 de 2014, Corte Constitucional).
Se comunicará a las curadurías y se solicitará a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos que haga la respectiva anotación en los folios de matrículas inmobiliarias de los predios beneficiados con la acción urbanística (art. 7.º ídem). (iv) De acuerdo con los artículos 7.º, 9.º y 26 del Decreto 229 de 2005, la Secretaría de Planeación, una vez que fija y determina el monto de participación en plusvalía por metro cuadrado a la tarifa del 50 %, remitirá a la Secretaría de Hacienda el acto ejecutoriado y los actos que hayan desatado los eventuales recursos de reposición interpuestos contra el acto de determinación, a fin de que esa autoridad sea la que liquide «particularmente» la participación en plusvalía por cada predio individualmente considerado en el momento de la exigibilidad.» Asimismo, en los actos administrativos enjuiciados se indicó que el Concejo Municipal de Pereira a través del Acuerdo 041 de 2012 adoptó el Estatuto Tributario Municipal, por medio de este acuerdo se mantuvo en cabeza de la Secretaría de Hacienda la liquidación del monto exigible de la participación para cada predio que haga parte de la zona o subzona sobre la cual se haya liquidado el efecto plusvalía, una vez se produzcan las situaciones que hacen exigible la participación en plusvalía, derogado por el Acuerdo 029 de 2015, modificado por los Acuerdos 042 de 2017, 023 de 2020 y 014 de 2021.
Justamente, esos actos refieren que son aplicables los elementos de la participación en plusvalía aquellos condesados en los artículos 172 y s.s. del Acuerdo 023 de 2020. Finalmente, el alcalde del municipio de Pereira, mediante el decreto 729 del 2008 modificado por los decretos 888 de 2008 y 416 de 2011, adoptó el Plan Parcial de Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 35 Expansión Urbana La Reina, como instrumento de planificación que desarrolla y complementa el plan de ordenamiento territorial del municipio de Pereira, por medio del cual se incorporó suelo rural al de expansión urbana que modificó los usos de suelos y se generó un mayor aprovechamiento del mismo, decreto municipal que se repercute en el presente asunto como el hecho generador de la participación plusvalía, ya que se traduce en una decisión administrativa con propósitos urbanísticos, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 74 de la Ley 388 de 199717.
Conforme el contexto normativo y jurisprudencial que antecede, se aplica esta Magistratura al estudio de los cargos de nulidad. 2.3.2. Notificación de la resolución que desató el recurso de reconsideración, silencio administrativo positivo y falta de competencia temporal. Sobre este aspecto, se pertinente traer a colación lo dispuesto por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 ordena lo siguiente: «ARTÍCULO
59. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales.
El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.» De acuerdo con el criterio anterior, los departamentos y municipios deben aplicar las normas de procedimiento establecidas en el Estatuto Tributario.
En efecto, sobre la notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, son aplicables las siguientes normas: «ARTICULO 564. DIRECCIÓN PROCESAL. <Artículo modificado por el artículo 46 del Decreto Ley 2106 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Las decisiones o actos administrativos proferidos dentro de un proceso de determinación y discusión del tributo, pueden ser notificados de manera física o 17 Artículo 74º.- Hechos generadores.
Constituyen hechos generadores de la participación en la plusvalía de que trata el artículo anterior, las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas según lo establecido en el artículo 8 de esta Ley, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo Plan de Ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen.
Son hechos generadores los siguientes: 1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano. 2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo. 3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.
En el mismo plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, se especificarán y delimitarán las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbanísticas contempladas en este artículo, las cuales serán tenidas en cuenta, sea en conjunto o cada una por separado, para determinar el efecto de la plusvalía o los derechos adicionales de construcción y desarrollo, cuando fuere del caso.
Parágrafo.- Para los efectos de esta Ley, los conceptos urbanísticos de cambio de uso, aprovechamiento del suelo, e índices de ocupación y de construcción serán reglamentados por el Gobierno Nacional. Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-517 de 2007 Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 36 electrónica a la dirección procesal que el contribuyente responsable, agente retenedor o declarante señalen expresamente.
La notificación a la dirección procesal electrónica se aplicará de manera preferente una vez sea implementada por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
ARTICULO 565. FORMAS DE NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS. <Artículo modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. <Inciso modificado por el artículo 104 de la Ley 2010 de 2019.
El nuevo texto es el siguiente:> Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir del día siguiente de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica. <Inciso adicionado por el artículo 135 de la Ley 1607 de 2012.
El nuevo texto es el siguiente:> El edicto de que trata el inciso anterior se fijará en lugar público del despacho respectivo por el término de diez (10) días y deberá contener la parte resolutiva del respectivo acto administrativo.
PARÁGRAFO 1 o. La notificación por correo de las actuaciones de la administración, en materia tributaria, aduanera o cambiaria se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro Único Tributario - RUT. En estos eventos también procederá la notificación electrónica.
Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere informado una dirección a la administración tributaria, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar a la que establezca la administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria.
Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por ninguno de los medios señalados, los actos de la administración le serán notificados por medio de publicación en un periódico de circulación nacional. Cuando la notificación se efectúe a una dirección distinta a la informada en el Registro Único Tributario, RUT, habrá lugar a corregir el error dentro del término previsto para la notificación del acto.
PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo modificado por el artículo 47 del Decreto Ley 2106 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando durante los procesos que se adelanten ante la administración tributaria el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, actúe a través de apoderado, la notificación se surtirá a la dirección de correo físico, o electrónico que dicho apoderado tenga registrado en el Registro Único Tributario (RUT).
PARÁGRAFO 3 o. Las actuaciones y notificaciones que se realicen a través de los servicios informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como certificadora digital cerrada serán gratuitos, en los términos de la Ley 527 de 1999 y sus disposiciones reglamentarias.
PARÁGRAFO 4 o. <Parágrafo modificado por el artículo 104 de la Ley 2010 de Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 37 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Todos los actos administrativos de que trata el presente artículo, incluidos los que se profieran en el proceso de cobro coactivo, se podrán notificar de manera electrónica, siempre y cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante haya informado un correo electrónico en el Registro Único Tributario (RUT), con lo que se entiende haber manifestado de forma expresa su voluntad de ser notificado electrónicamente.
Para estos efectos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) deberá implementar los mecanismos correspondientes en el Registro Único Tributario (RUT) y habilitará una casilla adicional para que el contribuyente pueda incluir la dirección de correo electrónico de su apoderado o sus apoderados, caso en el cual se enviará una copia del acto a dicha dirección de correo electrónico.
(…) ARTÍCULO 566-1. NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA. <Artículo modificado por el artículo 105 de la Ley 2010 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Es la forma de notificación que se surte de manera electrónica a través de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) pone en conocimiento de los administrados los actos administrativos de que trata el artículo 565 del Estatuto Tributario, incluidos los que se profieran en el proceso de cobro.
Una vez el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante informe la dirección electrónica a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) en los términos previstos en los artículos 563 y 565 del Estatuto Tributario, todos los actos administrativos proferidos con posterioridad a ese momento, independientemente de la etapa administrativa en la que se encuentre el proceso, serán notificados a esa dirección hasta que se informe de manera expresa el cambio de dirección. La notificación electrónica se entenderá surtida para todos los efectos legales, en la fecha del envío del acto administrativo en el correo electrónico autorizado; no obstante, los términos legales para el contribuyente, responsable, agente retenedor, declarante o su apoderado para responder o impugnar en sede administrativa, comenzarán a correr transcurridos cinco (5) días a partir de la entrega del correo electrónico.
Cuando las personas indicadas anteriormente no puedan acceder al contenido del acto administrativo por razones tecnológicas, deberán informarlo a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) dentro de los tres (3) días siguientes a su entrega, para que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) envíe nuevamente y por una sola vez, el acto administrativo a través de correo electrónico; en todo caso, la notificación del acto administrativo se entiende surtida por la Administración en la fecha de envío del primer correo electrónico, sin perjuicio de que los términos para el administrado comiencen a correr transcurridos cinco (5) días a partir de la fecha en que el acto sea efectivamente entregado.
Cuando no sea posible la notificación del acto administrativo en forma electrónica, bien sea por imposibilidad técnica atribuible a la Administración Tributaria o por causas atribuibles al contribuyente, esta se surtirá de conformidad con lo establecido en los artículos 565 y 568 del Estatuto Tributario. Cuando los actos administrativos enviados por correo electrónico no puedan notificarse por causas atribuibles al contribuyente, responsable, agente retenedor, declarante o su apoderado, en la dirección electrónica autorizada, esta se surtirá de conformidad con lo establecido en los artículos 565 y 568 del Estatuto Tributario.
En este caso, la notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en la fecha del primer envío del acto administrativo al correo electrónico autorizado y para el contribuyente, responsable, agente retenedor, declarante o su apoderado, el término legal para responder o impugnar, empezará a contarse a partir de la fecha en que el acto sea efectivamente notificado.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el presente artículo aplica para la notificación de Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 38 los actos administrativos expedidos por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP).» En relación con dichos artículos, la DIAN reglamentó la notificación electrónica a través de la Resolución 000038 del 30 de abril de 2020, en la cual consagró: «ARTÍCULO 1o.
NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA. De conformidad con lo previsto en los artículos 563, 564, 565 y 566-1 del Estatuto Tributario, es la forma de notificación que se surte de manera electrónica, por medio del cual la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en adelante UAE-DIAN, de manera preferente pone en conocimiento de los administrados el contenido de un acto administrativo particular y concreto, con el fin de garantizar el conocimiento del mismo de manera clara y cierta, y de esta forma, permitir el derecho de defensa y contradicción a los administrados.
Esta forma de notificación se surte cuando la UAE-DIAN pone en conocimiento de los Administrados, a través del correo electrónico reportado en el Registro Único Tributario (RUT), en adelante RUT, los actos administrativos en materia tributaria, aduanera o cambiaria, en los términos establecidos en los artículos 565 y 566-1 del Estatuto Tributario.
Las decisiones o actos administrativos proferidos dentro de un proceso de determinación y discusión del tributo, imposición de sanciones o de cobro en los que el Administrado informe expresamente una Dirección Procesal Electrónica, se notificarán a esta dirección electrónica. En consecuencia, una vez se implemente la notificación por medios electrónicos, este será el mecanismo preferente de notificación de las actuaciones de la UAE- DIAN, en materia tributaria, aduanera o cambiaria atendiendo los términos y condiciones que se señalan en el presente acto administrativo.
ARTÍCULO 2 o. DEFINICIONES. Para efectos de lo establecido en esta resolución, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) c) Dirección de correo electrónico: Es la dirección electrónica de uso exclusivo y personal que reporta el administrado en el RUT, para recibir los mensajes y correos electrónicos que le remita la UAE-DIAN.
La dirección de correo electrónico está compuesta por dos (2) partes: (i) un nombre de usuario y (ii) un nombre de dominio, que se presentan así: nombredeusuario@nombrededominio.extensión; d) Dirección Procesal Electrónica. Es la dirección de correo electrónico que el Administrado o su apoderado señale expresamente dentro de un proceso de determinación y discusión del tributo, imposición de sanciones o de cobro.
La notificación a la dirección procesal electrónica se aplicará de manera preferente sobre la dirección de correo electrónico informada en el RUT; ARTÍCULO 3o. ACTOS SUSCEPTIBLES DE NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA. De conformidad con los parágrafos 1 y 4 del artículo 565 del Estatuto Tributario, la UAE-DIAN podrá notificar de manera electrónica todos los actos administrativos de que trata el artículo 565 del Estatuto Tributario, incluidos los que se profieran en el proceso de cobro coactivo.
La UAE-DIAN también podrá notificar de manera electrónica los actos administrativos en materia aduanera que sean remitidos en su procedimiento al artículo 566-1 del Estatuto Tributario, y aquellos actos administrativos en materia cambiaria de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 15 del Decreto Ley 2245 de 2011.
ARTÍCULO 6 o. PRELACIÓN DE LA NOTIFICACIÓN. De conformidad con lo establecido en los artículos 564, 565 y 566-1 del Estatuto Tributario, la Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 39 notificación electrónica se preferirá sobre las demás formas de notificación establecidas en el Estatuto Tributario.
Para el efecto, se observarán las siguientes reglas: a) Si durante el proceso de determinación y discusión del tributo, proceso sancionatorio, o de cobro el Administrado o su apoderado señala expresamente una Dirección Procesal Electrónica, la Administración deberá notificar el Acto Administrativo a dicha dirección electrónica; (…) ARTÍCULO 9o.
OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADO. En los términos de los artículos 563, 564, 565 y 566-1 del Estatuto Tributario, cuando el administrado haya informado su correo electrónico en el Registro Único Tributario (RUT) o una Dirección Procesal Electrónica, se entenderá que ha manifestado de forma expresa su voluntad de ser notificado electrónicamente, por lo cual adquiere las obligaciones y responsabilidades inherentes al mecanismo de notificación electrónica y al uso de los demás servicios de información electrónica que ofrece la UAE-DIAN, los cuales se enumeran a continuación:(…)» En lo concerniente a la legalidad de la mentada resolución, el Consejo de Estado se ha pronunciado, en una primera oportunidad18 sobre el contenido del artículo 11 que establece el régimen de transición, específicamente, de la compatibilidad de los regímenes de notificación regulados en el Decreto Legislativo 491 de 2020 y en la Resolución 000038 del 30 de abril de 2020, en esa decisión señaló que las normas de notificación previstas en el artículo 4 del Decreto Legislativo operaban durante la vigencia de la emergencia sanitaria, en forma temporal, y que, dicha disposición no derogó la regulación de la notificación electrónica del Estatuto Tributario, por esto, la DIAN estaba habilitada para reglamentar los artículos 565 y siguientes de dicho cuerpo normativo, lo cual entraría a regir una vez finalizara la emergencia sanitaria.
Por lo tanto, concluyó que: «el artículo 11 de la Resolución número 000038 de 2020 debe ser aplicado solo en estado de normalidad, esto es, cuando finalice la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social, según fue expuesto.», razón que llevó a declarar la legalidad de la resolución toda vez que el ámbito de aplicación temporal de ambos actos era diferente.
Y en una segunda oportunidad19, al referirse sobre la legalidad del artículo 6 de la Resolución número 000038 del 30 de abril de 2020, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, al plantear como problema jurídico si excede o no la potestad reglamentaria del Gobierno, los principios de legalidad, debido proceso y publicidad, respecto de la prevalencia a otros mecanismos de notificación diferentes a la notificación al correo electrónico informado en el RUT del administrado, respecto de lo cual resolvió: «…Para la Sala, el artículo acusado no excede las disposiciones legales reglamentadas, dado que prevé las excepciones a la notificación electrónica como mecanismo preferente, atendiendo las condiciones establecidas en 18 Sección Cuarta, consejera ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello, sentencia del diecisiete (17) de febrero dos mil veintidós (2022), medio de control: nulidad, Radicación 11001-03-27-000-2020-00026-00 (25402), Demandante Jonathan Andrés Gutiérrez Sánchez, Demandado Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales, DIAN 19 Sección Cuarta, consejero ponente: Milton Chaves García, sentencia del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022), Referencia: Medio de control de nulidad simple, Radicación: 11001-03-27-000-2021- 00053-00 (25650), Demandante: Adrián Fernando Rodríguez Piedrahita, Demandado: U.A.E. Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales-DIAN.
Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 40 los artículos 564, 565 y 566-1 del ET. Si bien se estableció la notificación electrónica informada en el RUT como preferente sobre las demás, también lo es que el legislador señaló distinciones y la aplicación de otras formas de notificación como excepcionales cuando se acrediten ciertas circunstancias, conforme fue reglamentado, como lo es cuando durante el proceso administrativo se informa expresamente una dirección procesal para efectos de notificación, la cual opera de manera excluyente y por tanto no puede ser desconocida por la administración. En ese orden, las reglas contenidas en los literales a) y b) del artículo 6 de la Resolución nro. 000038 de 202012, obedecen a la aplicación del artículo 564 del ET, esto es, cuando durante un proceso administrativo de determinación del tributo, el contribuyente o su apoderado si actúa a través de este, señalan expresamente una dirección de notificación procesal, en cuyo caso los actos administrativos se notificarán a esa dirección, que comporta un carácter excluyente conforme ha sostenido la Sala en reiteradas oportunidades20, en los siguientes términos: (…) De esta manera, la dirección procesal al ser de carácter principal y excluyente, la administración no puede desconocer su prevalencia sobre las demás, se trate de una dirección procesal electrónica o sea física, por lo que la administración está obligada a surtir la notificación en dicha dirección y no en otra diferente.
Los literales c) y d) del artículo 6 de la resolución demandada21 prevén la notificación a la dirección electrónica registrada en el RUT del contribuyente o de su apoderado si actúa a través de este, cuando no se reporta una dirección procesal electrónica o física; y en el evento que no tengan dirección electrónica, se realiza la notificación en la dirección física del apoderado o del contribuyente según sea el caso, conforme al parágrafo 2 y 4 del artículo 565 del ET.
(…) Así, lo dispuesto en el literal c) del artículo demandado se encuentra acorde con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 565 del Estatuto Tributario, que establece que cuando el contribuyente actué a través de apoderado, la notificación se debe enviar a la última dirección que dicho apoderado tenga registrada en el RUT, y como quiera que prima la dirección electrónica del RUT del apoderado en ausencia de esta opera la dirección física allí registrada.
El artículo 6 de la Resolución nro. 00038 de 2020 demandado no establece unos grados de prelación para aplicar la notificación en los términos allí previstos de manera subsidiaria, sino que en un desarrollo sistemático de las normas que reglamenta, establece las situaciones excepcionales que se presentan para acudir a otros mecanismos de notificación distritos (sic) a la notificación a la dirección electrónica del RUT.
Para la Sala, existen fundamentos legales para que la norma demandada distinga y dé alcance a la notificación de los actos administrativos de la DIAN, porque la ley no solo estableció la aplicación preferente de la notificación electrónica a la dirección registrada en el RUT, sino que además previó las situaciones excepcionales a esta y los mecanismos de notificación que se puede acudir cuando el contribuyente u obligado no informe la dirección electrónica en el RUT, 20 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta. Sentencias del 5 de abril de 2018, 21 de marzo de 2018, exp. 21028 y 21800, C.P. Milton Chaves García, del 13 de mayo de 2021, exp 23924, 16 de junio de 2022, exp. 25878, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, 28 de octubre de 2021, exp. 22295, 25 de agosto de 2022, exp. 25936, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, entre otras. 21 15 ARTÍCULO
6. PRELACIÓN DE LA NOTIFICACIÓN (…) “c. Cuando en el proceso de discusión y determinación del tributo, proceso sancionatorio, o de cobro el Administrado actúe a través de apoderado, y este último no haya informado una dirección procesal electrónica ni una dirección procesal física, la notificación deberá surtirse a la dirección de correo electrónico que dicho apoderado tenga registrada en el RUT de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 565 del Estatuto Tributario.
En el evento que el apoderado no tenga una dirección de correo electrónico registrada en su RUT, la notificación deberá surtirse a la dirección de correo físico que este último tenga registrada en su RUT. Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 41 o cuando actúe a través de apoderado y expresamente indique una dirección procesal.» Ciertamente, en lo atinente a la dirección a la que debe surtirse la notificación de las actuaciones administrativas tributarias, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en reciente sentencia del 16 de mayo de 2024, dentro del proceso con radicación número 08001-23-33-000-2023-00090-01 (28318), consideró por un tema de concurrencia de direcciones procesales para notificaciones: «…Ahora bien, respecto del mecanismo de notificación electrónica, señala el artículo 563 ejusdem que este constituye el mecanismo preferente de notificación a partir del 1 de julio de 2019, de manera que cuando el administrado informe a la Administración una dirección de correo electrónico en el Rut, todos los actos le serán notificados a la misma.
Si bien las anteriores disposiciones regulan diferentes supuestos, a efectos de notificar las decisiones del fisco, es lo cierto que el artículo 564 del ET facultó al obligado tributario y/o a su apoderado para informar durante el proceso de determinación y discusión del tributo, una dirección procesal para que se le notifiquen los actos administrativos, en cuyo evento, la Administración deberá hacerlo en la dirección expresamente autorizada22, la que puede ser física o electrónica.
Sobre esto último, advierte el inciso segundo del citado precepto que «[l]a notificación a la dirección procesal electrónica se aplicará de manera preferente una vez sea implementada por parte de la … (DIAN)», implementación que fue efectuada mediante la Resolución 000038, del 30 de abril de 2020, la cual reiteró la prevalencia de la notificación procesal electrónica informada por el administrado o su apoderado, previendo que en caso de ausencia de la electrónica, se notificaría en la dirección procesal física.
Por su parte, en la sentencia del 27 de octubre de 2022 (exp. 25650, CP: Milton Chaves García), la Sala ratificó la prevalencia de la dirección procesal al controlar la legalidad del artículo 6 de la Resolución 000038 de 2020, sin distinguir entre electrónica o física, en los siguientes términos: «al ser principal y excluyente, la administración no puede desconocer su prevalencia sobre las demás, se trate de una dirección procesal electrónica o física, por lo que la administración está obligada a surtir la notificación en dicha dirección y no en otra diferente».
De esa forma, si el obligado tributario informa una dirección procesal, física o electrónica, esta conserva su primacía sobre las demás direcciones para notificaciones…» De conformidad con la normatividad y la jurisprudencia referenciada que regulan la notificación de los actos administrativos proferidos por la autoridad tributaria y la dirección a la que se deberá realizar esta, la Sala observa que se estableció como modalidades de notificación: la electrónica, personal, por correo y, excepcionalmente, por edicto, siendo preferente la primera de ellas desde el 1 de julio de 2019, lo que significa que cuando el contribuyente o declarante informe a la administración una dirección de correo electrónico en el RUT, todos los actos le serán notificados a la misma, sin perjuicio de los casos en que reporte una dirección electrónica para efectos procesales, o deba notificar los actos a la dirección electrónica del apoderado que aparece en el RUT, cuando se actúa a través de este.
En estos últimos casos, es importante advertir que la notificación debe dirigirse a la dirección procesal electrónica señalada expresamente o a la del RUT del apoderado. 22 Entre otras, sentencias del 30 de abril de 2014 y 06 de septiembre de 2017 (exps. 19553 y 21282, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez) y del 04 de noviembre de 2021 (exp. 24858, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez).
Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 42 La implementación de la notificación electrónica fue efectuada mediante la Resolución 000038 del 30 de abril de 2020, lo cual incluye la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, al indicar en su artículo 1 que «de conformidad con lo previsto en los artículos 563, 564, 565 y 566-1 del Estatuto Tributario, es la forma de notificación que se surte de manera electrónica, por medio del cual la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en adelante UAE-DIAN, de manera preferente pone en conocimiento de los administrados el contenido de un acto administrativo particular y concreto…», en consecuencia, esa forma de notificación es la que debe utilizar la administración tributaria para dar a conocimiento a los administrados las actuaciones administrativas que se surten dentro del procedimiento tributario, aduanero y cambiario.
Ahora bien, en lo relativo al procedimiento de notificación electrónica, esta se practicará así: 1) emitiendo una copia del acto administrativo a la dirección de correo electrónico que el Administrado haya informado en el RUT o a la Dirección Procesal Electrónica reportada, en caso de existir, 2) se entenderá surtida, para todos los efectos legales, en la fecha del envío del acto administrativo en el correo electrónico autorizado (inciso tercero del artículo 566-1 del Estatuto Tributario).
No obstante, los términos legales con que cuenta el Administrado para responder o impugnar en sede administrativa, comenzarán a correr transcurridos cinco (5) días a partir de la entrega del correo electrónico. Clarificado lo anterior, procede la Sala a analizar si la notificación de la resolución 2131 del 22 de agosto de 2022, cumplió los estándares de los artículos 563 a 566- 1 implementados por la Resolución 000038 del 30 de abril de 2020.
En el plenario obra lo siguiente: - El 27 de agosto de 2021, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra de la resolución 900 del 28 de mayo de 2021 por medio de la cual se liquida oficialmente la participación en plusvalía determinada respecto del plan parcial de expansión urbana La Reina de la unidad de actuación número 1 (folios 198 y s.s. documento 10 del expediente digital), el cual omitió indicar los datos para efectuar la notificación: Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 43 - El 22 de agosto de 2022, la administración municipal expidió la resolución número 2131 que resolvió el recurso de reconsideración (fls. 70 y s.s. ibidem), dentro de la cual se dispone en el artículo cuarto «Notifíquese el contenido de la presente resolución, de conformidad con lo establecido en el artículo 565 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1111 de 2006.» - Consecuentemente, aparece constancia de notificación electrónica hecha por la Secretaría de Hacienda del municipio de Pereira, de acuerdo con los folios 87 y 88 del documento 33 del expediente digital: Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 44 Como se observa, la notificación electrónica cumple con lo establecido en las normas y precedentes mencionados previamente, porque se envió a una dirección electrónica procesal que el apoderado especial de la entidad demandante indicó en el correo electrónico enviado el 22 de agosto de 2022, en tanto se reitera la notificación del acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración se debe realizar a la dirección electrónica señalada por el profesional del derecho que defendía los intereses de la parte actora, o en su defecto a la dirección electrónica del contribuyente, en este caso de la Constructora Las Galias; por lo que cumplió con lo establecido en el artículo 564 del Estatuto Tributario y lo regulado por la Resolución 00038 de 2020, que precisan que la notificación electrónica se aplicará de manera preferente a todos los actos administrativos proferidos en virtud del artículo 565 ibidem.
Adicional, la notificación a la dirección procesal electrónica no fue negada ni mucho menos desvirtuada por las demandantes, de hecho, no presentó objeción alguna del envío del correo electrónico a la dirección estipulada en la solicitud virtual hecha el 22 de agosto de 2022, que daba cuenta de la notificación, pues su argumento se circunscribe a la prevalencia de otro tipo de notificaciones (personal al correo físico y edicto), cuando es la notificación electrónica la preferente para dar a conocer las actuaciones administrativas tributarias, máxime que se considera como una notificación personal.
En este orden, contrario a lo aducido por la parte actora, la Sala considera que la notificación de la resolución 2131 del 22 de agosto de 2022, debe efectuarse conforme a las disposiciones vigentes al momento de su expedición, es decir, aquellas normas de notificación que rigen el procedimiento y liquidación definitiva de la participación de plusvalía adelantado por parte del municipio de Pereira, que no son otras que aquellas que remiten al Estatuto Tributario Nacional, conforme a las cuales se aprecia la notificación personal electrónica, que en esta caso lo fue al correo electrónico indicado por el entonces vocero judicial de la parte demandante, que a su vez se identifica con el correo electrónico del contribuyente.
Así las cosas, teniendo en cuenta que el recurso de reconsideración se interpuso el 27 de agosto de 2021 y que los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario disponen que la administración cuenta con un año desde la interposición en debida forma del recurso de reconsideración para resolverlo, so pena de que opere el silencio administrativo positivo, el término para notificar la resolución vencía el 28 de agosto de 2022.
En el caso concreto, el municipio de Pereira tenía hasta el 28 de agosto de 2022 para notificar la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, con lo cual la notificación del acto ocurrida el 23 de agosto de 202223 estuvo dentro del término legal, y por ende no se configura la falta de competencia temporal, ni opera el silencio administrativo positivo, razón por la cual los cargos propuestos referidos a estas causales de nulidad se despachan de manera desfavorable. 23 Conforme con el inciso 3o del Artículo 566-1 del E.T, La notificación se entiende surtida para todos los efectos legales en la fecha del envío del acto administrativo, pero los términos para impugnar se cuentan 5 días después. Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 45 2.3.3.
Expedición irregular de los actos administrativos demandados por ausencia de motivación y vulneración del debido proceso. En lo concerniente a la falta de motivación de los actos administrativos, los artículos 4224 y 8025 de la ley 1437 de 2011, prevén que los actos administrativos deberán estar motivados, siquiera sumariamente, y proferirse una vez se haya dado la oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones y con base en las pruebas e informes disponibles, de manera que los actos administrativos deben proporcionar la información sustancial fáctica y jurídica que permita la comprensión de la decisión y que acredite la legalidad del acto.
Según los lineamientos del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 137 de dicha codificación, la motivación de los actos administrativos constituyen un elementos necesario para la validez de un acto administrativo, pues es condición esencial que existan los motivos que originaron su expedición y que sean sustento de la decisión que contienen, es decir, debe existir unas circunstancias o razones de hecho y de derecho que determinen la expedición del acto y el contenido o sentido de la adopción de la decisión administrativa.
En desarrollo de lo anterior, el Consejo de Estado26, ha considerado: «Al respecto, se debe precisar que la causa o motivo es aquel elemento del acto administrativo que se estructura en razón del conocimiento, consideración y valoración que la Administración realiza de hechos y fundamentos de derecho, que la inducen a su expedición. La motivación implica, entonces, que la manifestación de la Administración tiene una causa que la justifica y debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable; de manera que, los motivos en que se instituye el acto deben ser ciertos, claros y objetivos, en el sentido de que permitan apreciar con exactitud los motivos determinantes de la decisión. Debe precisarse que la falta y falsa motivación son causales de nulidad diferentes.
Se presenta la falta de motivación cuando la Administración prescinde de la motivación que suministre al destinatario las razones de hecho y de derecho que inspiraron la producción de estos, impidiendo al particular ejercer su derecho de defensa y contradicción. Por su parte, la falsa motivación se estructura cuando en las consideraciones de hecho o de derecho sobre las que se basa el acto administrativo se incurre en error, ya sea porque los hechos citados en la decisión son inexistentes (error de hecho) o cuando, el motivo invocado sí existió materialmente, pero fue mal apreciado o interpretado por el funcionario, es decir, son calificados de forma errónea desde el punto de vista jurídico (error de derecho).
La Sala (Sentencia del 27 de agosto 24 ARTÍCULO
42. CONTENIDO DE LA DECISIÓN. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos. 25 ARTÍCULO
80. DECISIÓN DE LOS RECURSOS. Vencido el período probatorio, si a ello hubiere lugar, y sin necesidad de acto que así lo declare, deberá proferirse la decisión motivada que resuelva el recurso. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas y las que surjan con motivo del recurso. 26 Consejo de Estado, sección cuarta, consejera ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello, sentencia del 11 de marzo de 2021, dentro del proceso con radicación número: 68001-23-33-000-2016-00793-01(23976).
Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 46 de 2020, exp. 24561, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez1) ha señalado que "es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente".
Se desprende del extracto jurisprudencial que la motivación de los actos administrativos no solo es un presupuesto fundamental de las decisiones de adopta la administración, pues adicional de proteger el derecho al debido proceso, en sus vertientes de defensa y contradicción, también se relaciona con la efectividad del principio de publicidad previsto en el artículo 209 de la Constitución Política, al obligar a la administración a poner en conocimiento de los interesados las razones de las decisiones que los afectan.
Ciertamente, la sección cuarta27 considera que la necesidad de motivar los actos administrativos, como un elemento de estos, se irradia de principios constitucionales como: (i) el de legalidad (artículos 1.º, 4.º, 6.º y 123), con base en el cual la Administración, dentro de un Estado Social de Derecho, no podrá actuar de materia arbitraria, pues se somete a la Constitución y a la ley, y (ii) los de publicidad y del debido proceso (artículos 29 y 209), los cuales garantizan los derechos de contradicción y defensa, a efectos de que los administrados conozcan el carácter vinculante de la decisión y la controviertan, en caso de que proceda (sentencia SU-250/98, proferida por la Corte Constitucional).
En ese mismo sentido, dicha alta corporación ha resaltado que existen diferentes formas en que se vulnera la motivación del acto administrativo, los cuales la resume en: i) la ausencia de motivación, lo cual constituye en realidad un defecto de forma por la expedición irregular del acto -falta de motivación-; (ii) la omisión en la manifestación de alguno de los supuestos que dieron origen al acto o lo sustentan -insuficiencia de motivación-;
(iii) la falta de motivos fácticos o legales que sustentaron el acto -inexistencia de motivos-; y (iv) cuando los supuestos de hecho que fundamentan el acto son contrarios a la realidad, o las consideraciones que sustentan el acto no lo justifican -falsa motivación28. En materia tributaria ha precisado que los actos que liquidan tributos estarán suficiente motivados, en el momento que expresan los datos exigidos por los artículos 712 y 719 del ET (y otras normas de carácter especial), de forma tal que el destinatario de la actuación y quien ejerce el control de legalidad puedan inferir, con sustento de la lectura de la decisión, cuáles fueron las razones precisas que llevaron a que la deuda se determinara oficialmente, además de todas las circunstancias esenciales para entender esa conclusión y su alcance29.
En ese orden, como lo argumenta la parte demandante en los alegatos de 27 Consejo de Estado, sección cuarta, consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, sentencia del 10 de marzo de 2022, dentro del proceso con radicación: 05001-23-33-000-2017-02063-02 (25359). 28 Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez, sentencia del 2 de julio de 2021, dentro del proceso con radicación número: 68001-23-33-000-2014-00656- 01(58372). 29Consejo de Estado, sección cuarta, sentencia del 22 de abril de 2021, radicación número 23824, consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez.
Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 47 conclusión existe precedente jurisprudencial emanado del Consejo de Estado30, con fundamento al cual se ha declarado que cuando los actos demandados no contienen una explicación suficiente de la liquidación del efecto plusvalía por defectos en el avalúo e informes técnicos, lo procedente es declarar que no hay lugar a pagar suma alguna a título de participación en el efecto plusvalía, ya que imposibilitar la verificación de la realidad económica de los predios gravados constituye una vulneración del derecho al debido proceso de los administrados y son vicios de nulidad que afectan la formación del acto administrativo de liquidación. En el caso concreto, los actos enjuiciados tienen por objeto la liquidación oficial del efecto plusvalía del plan parcial de expansión urbana La Reina de la unidad de actuación número 1 del bien inmueble identificado con número de matrícula inmobiliaria número 290-170808 de propiedad de la Constructora Las Galias.
Esa liquidación se funda en los artículos 75 y 78 de la Ley 388 de 1997, que dispone: «ARTÍCULO
75. EFECTO PLUSVALÍA RESULTADO DE LA INCORPORACIÓN DEL SUELO RURAL AL DE EXPANSIÓN URBANA O DE LA CLASIFICACIÓN DE PARTE DEL SUELO RURAL COMO SUBURBANO. Cuando se incorpore suelo rural al de expansión urbana, el efecto plusvalía se estimará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. Se establecerá el precio comercial de los terrenos en cada una de las zonas o subzonas beneficiarias, con características geoeconómicas homogéneas, antes de la acción urbanística generadora de la plusvalía. Esta determinación se hará una vez se expida el acto administrativo que define la nueva clasificación del suelo correspondiente. 2.
Una vez se apruebe el plan parcial o las normas específicas de las zonas o subzonas beneficiarias, mediante las cuales se asignen usos, intensidades y zonificación, se determinará el nuevo precio comercial de los terrenos comprendidos en las correspondientes zonas o subzonas, como equivalente al precio por metro cuadrado de terrenos con características similares de zonificación, uso, intensidad de uso y localización. Este precio se denominará nuevo precio de referencia. 3.
El mayor valor generado por metro cuadrado se estimará como la diferencia entre el nuevo precio de referencia y el precio comercial antes de la acción urbanística al tenor de lo establecido en los numerales 1 y 2 de este artículo. El efecto total de la plusvalía, para cada predio individual, será igual al mayor valor por metro cuadrado multiplicado por el total de la superficie objeto de la participación en la plusvalía. Este mismo procedimiento se aplicará para el evento de calificación de parte del suelo rural como suburbano.» «ARTÍCULO
78. ÁREA OBJETO DE LA PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA. El número total de metros cuadrados que se considerará como objeto de la participación en la plusvalía será, para el caso de cada inmueble, igual al área total del mismo destinada al nuevo uso o mejor aprovechamiento, descontada la superficie correspondiente a las cesiones urbanísticas obligatorias para espacio público de la ciudad, así como el área de eventuales afectaciones sobre el inmueble en razón del plan vial u otras obras públicas, las cuales deben estar contempladas en el plan de ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen.» 30 Consejo de Estado, sección cuarta, consejero ponente: Wilson Ramos Girón, 14 de septiembre de 2023, dentro del proceso con radicación: 25000-23-37-000-2017-00561-01 (26566) Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 48 Para determinar el valor comercial de los inmuebles sobre los que se liquida el efecto plusvalía, debe realizarse un avalúo por parte de la entidad autorizada para ello, según lo dispuesto en el artículo 2.2.2.3.3. del Decreto 1170 de 2015: «La determinación del valor comercial de los inmuebles la harán, a través de un avalúo, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que haga sus veces o las personas naturales o jurídicas de carácter privado registradas y autorizadas por las lonjas de propiedad raíz del lugar donde se ubiquen los bienes objeto de la valoración.» En lo concerniente a la liquidación del efecto plusvalía por la incorporación del suelo rural al de expansión urbana, la Resolución IGAC 620 de 2008 consagra: «Artículo 25º.- Cálculo del efecto plusvalía resultado de la incorporación del suelo rural al de expansión urbana o de la clasificación de parte del suelo rural como suburbano. Para establecer el efecto de plusvalía debe observarse el siguiente procedimiento: 1.
El precio comercial de los terrenos en cada una de las zonas o subzonas beneficiarias con características geoeconómicas homogéneas, antes de la acción urbanística generadora de la plusvalía, se determinará teniendo en cuenta las condiciones jurídicas, físicas y económicas vigentes antes de la adopción del plan de ordenamiento territorial.
Para la estimación del valor comercial deberá emplearse el método de mercado y/o de renta. Este valor se denominará precio de referencia (P1) 2. Una vez se apruebe el plan parcial o las normas específicas de las zonas beneficiarias, mediante las cuales se asignen usos, intensidades y zonificación se determinará el nuevo precio comercial de los terrenos comprendidos en las correspondientes zonas o subzonas como equivalente al precio por m2 de terrenos con características similares de zonificación, uso, intensidad de uso y localización. Este valor se determinará haciendo uso del método (técnica) residual y el método de comparación o de mercado.
Este valor se denominará nuevo precio de referencia (P2). 3. El mayor valor generado por m2, se estimará como la diferencia entre el nuevo precio de referencia (P2) y el precio comercial antes de la acción urbanística (P1), ajustado a valor presente aplicando el IPC a la fecha de adopción del plan parcial o de las normas específicas de las zonas o subzonas beneficiarias. 4.
El efecto total de la plusvalía, para cada predio individual, será igual al mayor valor por metro cuadrado multiplicado por el total de la superficie objeto de la participación en la plusvalía.» La resolución 900 del 28 de mayo de 2021, objeto de demanda, remite a la resolución 2495 del 9 de junio de 2015, por medio de la cual se determinó la liquidación del efecto plusvalía en el plan parcial de expansión urbana La Reina adoptado mediante el decreto 729 de 2008 modificado por los decretos 888 de 2008 y 416 de 2011, y se estableció el monto de la participación en la plusvalía de conformidad con las tarifas establecidas por el Concejo Municipal en el acuerdo 65 de 2004.
Dicho acto contiene la identificación del predio gravado, la indicación del hecho generador, y el valor del efecto plusvalía aplicable. En tal sentido, se precisa: Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 49 (….) Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 50 Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 51 En este punto, resulta pertinente precisar que contra el acto administrativo en cuestión fue interpuesto recurso de reposición, resuelto mediante la resolución 360 del 25 de agosto de 2015, la cual confirmó en todas sus partes la resolución 2495 del 9 de junio de 2015.
Posteriormente, ambas resoluciones fueron demandadas por la constructora Las Galias con la interposición del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando su nulidad. Las pretensiones que fueron negadas en sentencia del 13 de julio de 2018, proferida por la sala primera de esta Corporación, dentro del proceso con radicación número 66001-23-33-000-2016- 00108-00, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado en pronunciamiento del 11 de marzo de 2021, con radicación interna número 24277.
Si bien cierto que, conforme al artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 52 Contencioso Administrativo, y que solo pierden su fuerza ejecutoria cuando son suspendidos provisionalmente, no es menos cierto que no resultaba adecuado que la administración municipal continuara con el procedimiento de liquidación definitiva hasta tanto no se resolviera la discusión judicial sobre la legalidad de las resoluciones mencionadas.
Ello, en razón a que la decisión judicial (ya sea de nulidad o denegatoria de las pretensiones) tendría efectos definitivos en el procedimiento de determinación y exigibilidad del tributo, como en efecto ocurrió en el caso concreto. Asimismo, como lo afirma la demandada el artículo 829 del Estatuto Tributario Nacional, precisa que se entenderán ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo, entre otras causas, cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa (hoy administrativa) o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, lo que acaeció con el fallo de segunda instancia proferido por la sección cuarta del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ya anotado.
Así, retomando el análisis de motivación de los actos administrativos demandados, se tiene que la resolución de liquidación oficial definitiva de la participación en plusvalía en el predio de los demandantes se fundamenta en los cálculos y metodología que se hicieron de manera provisional en la resolución 2495 del 9 de junio de 2015 confirmada por la resolución 360 del 25 de agosto de 2015, en palabras del Consejo de Estado, es un acto que determina el monto de la participación del municipio frente al plusvalor cuantificado a través de un estudio técnico contratado, identifica la zona dentro de la cual se encuentran ubicados los predios de la demandante y hace parte fundamental de la cuantificación de la obligación, en tanto que fija el monto del porcentaje con el que participa el ente territorial.
En efecto, en el informe técnico del proceso del cálculo del efecto plusvalía para el plan parcial de expansión urbana la Reina, respecto del cual afirma la parte actora presenta inconsistencias, errores y vacíos al momento de cuantificar los precios de referencia P1 y P2, se expuso: Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 53 Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 54 Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 55 Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 56 Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 57 Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 58 Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 59 Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 60 Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 61 Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 62 Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 63 En consideración a lo relacionado, la resolución 900 del 28 de mayo de 2021 expone: Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 64 Luego, al desatar el recurso de reconsideración (resolución número 2131 del 22 de Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 65 agosto de 2022) la entidad demandada, precisa: Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 66 Según lo anterior, la Sala encuentra que la autoridad demandada efectivamente aplicó el método comparativo o de mercado y el método residual o potencial de desarrollo establecido en la Resolución IGAC 620 de 2008 para determinar el efecto plusvalía correspondiente al inmueble identificado con número de matrícula inmobiliaria número 290-170808 de propiedad de la Constructora Las Galias.
El informe técnico que exige la aplicación de estos métodos corresponde a la estimación valor de la tierra antes de la acción urbanística denominado precio de referencia (P1) y el valor después de dicha decisión administrativa llamado nuevo precio de referencia (P2), y se halla en el archivo 6.1.13 de las pruebas allegadas con la reforma de la demanda, como parte del anexo técnico, y transcrito más arriba.
A juicio de la Sala, la información incluida en el informe técnico transcrita más arriba sobre dicha liquidación sí estima de manera suficiente las metodologías y procedimientos utilizados por parte del avaluador para arribar a los valores, lo que da cuenta del gravamen de plusvalía a cargo de la parte demandante, en tanto aparece la explicación del cálculo mismo, así como de las fuentes utilizadas, situación distinta es que la parte actora disienta del procedimiento y de la liquidación efectuada en ese informe, lo cual será analizado más adelante.
Por otra parte, si bien en la resolución que decide el recurso de reconsideración se menciona la comunicación interna 44804 del 20 de agosto de 2022, expedida por la Secretaría de Planeación del municipio demandado, como el documento mediante el cual se certifica el área útil del proyecto (el cual no fue aportado al plenario ni aparece en los antecedentes administrativos), debe señalarse que dicho documento fue solicitado con el fin de rectificar el área útil determinada en los diferentes momentos de exigibilidad, con ocasión de la expedición de licencias de urbanismo a nombre de la constructora demandante.
Esto no implica la aplicación de una metodología distinta ni la adopción de otros métodos para calcular el efecto de plusvalía, como quedó ampliamente establecido en el informe técnico. Se trata únicamente de una verificación del área útil conforme a las distintas licencias de urbanismo y construcción que los demandantes han venido tramitando dentro del proyecto Mirador de Llano Grande.
Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 67 En todo caso, dicha verificación será objeto de análisis dentro de la presente providencia, pero no configura una expedición irregular de los actos administrativos por ausencia de motivación. Así las cosas, revisado el contenido de los actos demandados, incluyendo el informe técnico que hace parte integral de la resolución 2495 del 9 de junio de 2015, encuentra la Sala que se encuentran todos los elementos utilizados por la administración para determinar el impuesto a su cargo, pues permite al contribuyente evaluar la veracidad y objetividad de la información tomada para determinar el efecto plusvalía sobre el inmueble de propiedad.
Por lo tanto, no se configura el cargo de nulidad referido a la falta de motivación de los actos demandados, por lo que será negado. 2.3.4. Prescripción ordinaria de 10 años dispuesta en el Código Civil para limitar el término de liquidación del efecto plusvalía. La parte actora alegó que el término de prescripción 10 años establecido en el artículo 2536 del Código Civil para las acciones ordinarias, debe aplicarse para expedir el acto administrativo de liquidación oficial definitivo de la participación en plusvalía, ello con fundamento a lo dicho por el Consejo de Estado en estos casos que «no hay derecho sin acción, ni acción sin prescripción o caducidad» (sentencia C-835 de 2003, MP: Jaime Araujo Rentería), luego, la administración debe tener un límite para liquidar el tributo, a partir de la configuración del hecho generador».
Al respecto, es necesario señalar que en lo concerniente al término para proferir el acto administrativo que liquida el efecto plusvalía, establece el artículo 81 de la Ley 388 de 1997 que la autoridad municipal o distrital estará encargada de la liquidación, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes, con aplicación de las tasas correspondientes de acuerdo con lo autorizado por el concejo municipal o distrital y, luego de que disponga el monto de la participación correspondiente, contará con un término de treinta (30) días hábiles para expedir la Resolución que la fija definitivamente.
No obstante, si bien la aludida disposición estipula un término para proferir la decisión de fondo por parte de la administración municipal, en la cual determine la participación de plusvalía, este Tribunal no encuentra que dentro del contenido de dicho artículo o en general en el compendio normativo de la pluricitada ley, se consagren efectos invalidantes por su expedición extemporánea, que le puedan restar eficacia a dicho acto y/o declarar su prescripción. Y aunque la falta de sujeción, en general, a los términos de ley puede configurar causal de nulidad sustancial por falta de sujeción a las normas a las cuales debía estar sometido el acto, es lo cierto que tal circunstancia, per se, no impone el retiro de la actuación del mundo jurídico, conforme lo ha señalado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado31 que ha sido enfática en indicar que la actuación conserva 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, CP Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicado No. 25000-23-27-000-2012-00524-01(20194).
Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 68 su validez, salvo que el legislador expresamente haya estipulado la preclusión del término, presupuesto que no concurre en el sub examine como se precisará. Esto dijo la providencia en comento: «(…) Debe decirse que, en general, los términos procesales que tiene el Estado para proferir decisiones son términos de tipo perentorio pero no necesariamente preclusivos.
Es decir que, así esté vencido el plazo, la decisión correspondiente resulta válida y eficaz, salvo que el legislador expresamente haya estipulado la preclusión del término, en el sentido de indicar que la Administración pierde competencia para decidir y, por tanto, surge el acto ficto o presunto favorable al administrado. El vencimiento de los plazos meramente perentorios puede implicar la responsabilidad personal del agente que se ha demorado en tomar la decisión pero no afecta la validez de la decisión misma.
Ese tipo de plazos son los más comunes en el derecho procesal, como por ejemplo, el plazo para dictar la sentencia que instituye el CCA. Así esté vencido el plazo, la sentencia es válida y eficaz, sin perjuicio de que pueda existir en un momento dado responsabilidad personal del funcionario judicial si el vencimiento del plazo ocurrió injustificadamente…» (Subraya y negrilla de la Sala) Para el caso de la liquidación definitiva del efecto plusvalía por parte del municipio de Pereira, el plazo consagrado es de índole perentorio, que no preclusivo, como en efecto lo argumenta la entidad territorial en su defensa, en tanto el legislador no estableció de manera expresa dicha consecuencia, por consiguiente, para liquidar dicho concepto no es procedente remitirse a las reglas dispuestas en el artículo 2536 del Código Civil que consagra la prescripción de 10 años para las acciones ordinarias, como se interpreta por activa en este asunto.
Adicionalmente, como se precisó en el desarrollo del acápite anterior, no puede olvidarse que dentro de la liquidación del Plan Parcial de Expansión Urbana La Reina, específicamente en la Unidad de Gestión 1, se profirió la resolución 2495 del 9 de junio de 2015, confirmada en su totalidad por la resolución 360 del 25 de agosto de 2015.
Estos actos administrativos fueron objeto de revisión de legalidad dentro del proceso con radicación número 66001-23-33-000-2016-00108-00, culminado con sentencia del 13 de julio de 2018, proferida por la Sala Primera de este Tribunal, que negó las pretensiones de nulidad. Esta decisión fue confirmada en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante fallo del 11 de marzo de 2021.
Si bien dicho fallo no suspende la firmeza de los actos administrativos mencionados, sí resulta trascendental para fijar de manera definitiva la liquidación de la participación en plusvalía en el presente caso. Máxime cuando el mismo órgano de cierre, en su pronunciamiento confirmatorio, sostuvo que la resolución 2495 del 9 de junio de 2015 no cumple con los requisitos para ser considerada como una liquidación oficial definitiva, dado que no reúne todos los elementos de la obligación que permitan determinar la cuota y la deuda tributaria, conforme a lo establecido en el artículo 712 del Estatuto Tributario.
Así, el vencimiento del término de los 45 y 30 días con que contaba el alcalde del municipio de Pereira para suscribir el acto administrativo de liquidación del efecto plusvalía, sustentado en una facultad legal, no puede declararse prescrito, en tanto, no desconoce las garantías procesales de las sociedades demandantes, en cuanto, Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 69 por demás, en todo momento durante el procedimiento administrativo adelantado, las contribuyentes fueron conocedoras de la necesidad de expedición a futuro de tal decisión, independientemente de la existencia de la liquidación de carácter provisional.
En consecuencia, estima la Sala que en el sub júdice no resulta procedente aplicar la prescripción de los 10 años dispuesta para las acciones ordinarias, por cuanto la norma especial (Ley 388 de 1997), ya reguló el plazo para expedir la liquidación de la participación plusvalía, el cual no es preclusivo, pero sí de tipo perentorio, es decir, su expedición extemporánea no le resta validez y eficacia. Y además otro aspecto que debe considerarse es el trámite del proceso judicial de discusión del acto administrativo que determinó inicialmente la participación de plusvalía por parte de la administración municipal y su naturaleza provisional, que finalizó con la sentencia de segunda instancia del 11 de marzo de 2021, denegatoria de las pretensiones de la demanda, en tal virtud, este cargo no prospera. 2.3.5.
Pérdida de ejecutoriedad y/o prescripción de la acción de cobro (solicitud de licencia de urbanización o construcción). En el caso concreto se observa que la Administración Municipal con el oficio número 31566 de fecha 28 de diciembre de 2011 efectuó la liquidación provisional de Plusvalía UG 1 y U G 2, plan parcial de expansión urbana La Reina, declaró que el valor allí liquidado era “provisional” y para efectos legales el municipio debía contratar un avalúo específicamente para determinar el valor exacto de la plusvalía, luego, es claro entonces el conocimiento previo por parte de los solicitantes que lo liquidado provisionalmente, es un estimativo de la liquidación definitiva del efecto plusvalía que se realiza conforme a lo autorizado en el artículo 5º del Acuerdo 065 de 2004, con el propósito de facilitar al particular la expedición de su licencia urbanística, pero que, en todo caso es como su nombre lo indica “provisional” y no constituye una decisión definitiva, razón por la cual una vez liquidado de manera definitiva no lo excluye de un pago posterior.
De esta manera, el Curador Urbano Primero de Pereira dictó la resolución número 000273 del 28 de diciembre de 2011, por la cual se aprobó el proyecto urbanístico y se concedió la licencia urbanística para el desarrollo denominado “MIRADOR DE LLANO GRANDE”, con dirección del predio SECTOR PARQUE INDUSTRIAL – MIRADOR DE LLANO GRANDE- HACIENDA LA REINA, identificado con ficha catastral Nro. 00-09-0005-0536-00, con matrícula inmobiliaria Nro. 290-170808.
En este acto en los considerandos estipuló: “…el efecto plusvalía corresponde a las etapas del proyecto “Mirador de Llano Grande” licenciado mediante este acto administrativo, conforme a lo dispuesto en el acuerdo municipal Nro.65 de 2004 y sus decretos reglamentarios, fue liquidado provisionalmente por la secretaría de planeación municipal en oficio Nro. 31566 de diciembre 28 de 2011, señalando que el Plan Parcial La Reina debe pagar a título de plusvalía un valor correspondiente a $510.010.070,75, los cuales conforme a oficio allegado a este despacho por la Constructora Las Galias S.A., fechado diciembre de 28 de 2011, serán pagados con obras en el proyecto o en zonas de desarrollo incompleto o con otro medio de pago, previa concertación con la Secretaría de Planeación Municipal, durante la Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 70 vigencia de este acto administrativo.
Si al efectuarse la liquidación definitiva, se encuentra un resultado distinto, la plusvalía deberá cancelarse por el titular de la licencia, conforme a la reglamentación de plusvalía vigente en el municipio de Pereira…” En este orden ideas, es claro que para la expedición de la licencia de urbanización y de construcción fue necesaria la liquidación del concepto plusvalía, la cual se realizó de manera provisional, hasta tanto se contratara un avalúo especifico que determinara el valor exacto de dicha participación. Posteriormente, como se ha venido explicando a lo largo de esta providencia, el municipio de Pereira expidió resolución 2495 del 9 de junio de 2015, por medio de la cual se determina la liquidación del efecto plusvalía del Plan Parcial La Reina, confirmada por la resolución 3601 del 25 de agosto de 2015, al resolver el recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo inicial.
En relación con la naturaleza provisional o definitiva de ese acto, el Consejo de Estado en segunda instancia consideró: «Al efecto, se observa que los actos acusados no corresponden a la liquidación definitiva de la participación de plusvalía de los predios de la actora, sino al acto que determina el monto de la participación del municipio frente al plusvalor cuantificado a través de un estudio técnico contratado.
Desde luego, este acto se ocupa de identificar la zona dentro de la cual se encuentran ubicados lo predios de la demandante y, si bien, este acto hace parte fundamental de la cuantificación de la obligación, en tanto que fija el monto del porcentaje con el que participa el ente territorial, no complace los requisitos para ser considerado como liquidación oficial definitiva, por el hecho de que no reúne todos los elementos de la obligación que permitan hallar la cuota y deuda tributaria, en los términos del artículo 712 del ET, aplicable por la ya explicada remisión normativa.
Más aún, la Resolución nro. 2495, del 09 de junio de 2015, luego de indicar el efecto plusvalía por cada unidad de actuación urbanística que componía el área beneficiada32, junto con el monto de participación, dispuso en su artículo 4.º que la «Secretaría de Hacienda liquidará el monto exigible de la participación en plusvalía de cada terreno que haga parte del Plan Parcial de Expansión Urbana La Reina, de acuerdo con lo establecido en esta resolución, en los decretos municipales 229 de 2005, 430 de 2008, 313 de 2011 (…) y en la Ley 388 de 1997» (f. 86).
De allí que se evidencia que los actos demandados no liquidaron individualmente, atendiendo a las condiciones específicas del predio, como lo es la superficie o el área correspondiente, en nuestro caso, el área incorporada al suelo de expansión urbana, lo que haría parte de la base gravable sin la cual no es posible cuantificar plenamente la cuota tributaria y la deuda a cargo de los propietarios o poseedores particularmente considerados.» Ahora bien, para resolver el cargo de nulidad formulado, es menester indicar que la exigibilidad de la participación en plusvalía, según el artículo 83 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 181 del Decreto Nacional 019 de 2012, está regulada así: 32 El artículo 1 establece: Determinación del efecto plusvalía para los inmuebles que hacen parte de las Unidades de Gestión N° 1 y 2 del Plan Parcial de Expansión Urbana La Reina desde la adopción del Decreto 729 de 2008, modificado por los decretos 888 de 2008 y 416 de 2011.
Como consecuencia de la acción urbanística conocida como Plan Parcial de Expansión Urbana La Reina –Decreto Municipal 729 de 2008—, el efecto plusvalía por metro cuadrado de suelo de los siguientes inmuebles se determina así: [se identifican las unidades de gestión y cuatro inmuebles que allí se ubican] Efecto plusvalía por metro cuadrado desde la adopción del Decreto 729 de septiembre 30 de 2008: (…) Unidad de Gestión Urbanística 1 $49.297, 35.
Unidad de Gestión Urbanística 2 $58.482,72 (f. 85). Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 71 «ARTÍCULO 83. EXIGIBILIDAD Y COBRO DE LA PARTICIPACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 181 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> La participación en Ia plusvalía sólo le será exigible al propietario o poseedor del inmueble respecto del cual se haya liquidado e inscrito en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria un efecto de plusvalía, en el momento en que se presente cualquiera de las siguientes situaciones: 1.
Solicitud de licencia de urbanización o construcción, según sea el caso, aplicable para el cobro de Ia participación en Ia plusvalía generada por cualquiera de los hechos generadores de que trata el artículo 74 de Ia Ley 388 de 1997. 2. Cambio efectivo de uso del inmueble, aplicable para el cobro de Ia participación en Ia plusvalía generada por Ia modificación del régimen o zonificación del suelo. 3.
Actos que impliquen transferencia del dominio sobre el inmueble, aplicable al cobro de Ia participación en Ia plusvalía de que tratan los numerales 1 y 3 del referido artículo 74. 4. Adquisición de títulos valores representativos de los derechos adicionales de construcción y desarrollo, en los términos que se establece en el artículo 88 y siguientes de Ia presente Ley.
PARÁGRAFO 1. En el evento previsto en el numeral 1, el monto de Ia participación en plusvalía para el respectivo inmueble podrá recalcularse, aplicando el efecto plusvalía liquidado por metro cuadrado al número total de metros cuadrados adicionales objeto de Ia licencia correspondiente.
PARÁGRAFO 2. Para Ia expedición de las licencias de construcción, así como para el otorgamiento de los actos de transferencia del dominio, en relación con inmuebles respecto de los cuales se haya liquidado e inscrito en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria el efecto de plusvalía, será necesario acreditar su pago.
PARÁGRAFO 3. Si por cualquier causa no se efectúa el pago de Ia participación en las situaciones previstas en este artículo, el cobro de Ia misma se hará exigible cuando ocurra cualquiera de las restantes situaciones aquí previstas. En todo caso, si Ia causa es Ia no liquidación e inscripción de Ia plusvalía, el alcalde municipal o distrital deberá adelantar el procedimiento previsto en el artículo 81 de Ia presente ley.
Responderán solidariamente el poseedor y el propietario, cuando fuere el caso.
PARÁGRAFO 4. Los municipios podrán exonerar del cobro de Ia participación en plusvalía a los inmuebles destinados a vivienda de interés social. A su turno, el artículo 5º del ya citado Acuerdo 65 de 200433 «Por medio del cual se 33 https://www.concejopereira.gov.co/es/idocumentos/ver/671/ ARTÍCULO 5º. EXIGIBILIDAD. El pago de la participación en plusvalías por los hechos generadores determinados en el literal A del artículo 4º de este acuerdo será exigible en el momento en que se presente para el propietario o poseedor o fideicomitente o titular de los derechos fiduciarios del inmueble al menos una de las siguientes situaciones: A. Expedición de la licencia de urbanización o construcción en cualquiera de sus modalidades, cuando ocurra cualquiera de los hechos generadores de que trata el literal A del artículo 4º de este acuerdo.
B. Cambio efectivo del uso del inmueble por la modificación de régimen o zonificación del suelo. C. Expedición a favor del propietario o poseedor de certificados representativos de derechos de construcción y desarrollo, y/o certificados representativos de derechos “adicionales” de construcción y desarrollo con ocasión de la expedición de un plan parcial u otro instrumento en el cual se hayan adoptado los mecanismos de distribución equitativa de cargas y beneficios y se hayan asignado o autorizado de manera específica aprovechamientos urbanísticos a los propietarios o poseedores o fideicomitentes o titulares de los derechos fiduciarios de tierra partícipes del Plan Parcial.
Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 72 establecieron las normas para la aplicación de la participación en plusvalía en el Municipio de Pereira», expedido por el Concejo Municipal de Pereira, señaló en su parágrafo 2º que: «Si por cualquier causa el propietario o el poseedor o el fideicomitente o titular de los derechos fiduciarios no efectúa el pago de la participación en plusvalía en el momento de la expedición de la licencia o de los derechos de construcción o en los plazos señalados por la Secretaría de Hacienda, su pago, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 83 de la Ley 388 de 1997 y aquellas normas que lo modifiquen, subroguen, desarrollen o reglamenten, será exigible en el momento en que posteriormente se verifique la transferencia de dominio sobre el bien inmueble objeto de participación en plusvalía.».
Asimismo, en el parágrafo 3º de la misma disposición en cita, se considera que «Si a la fecha de la expedición de la licencia de urbanización o construcción o de la emisión de certificados representativos de derechos de construcción y desarrollo, y/o certificados representativos de derechos “adicionales” de construcción y desarrollo no se ha expedido el acto de liquidación de la participación en plusvalía o si expedido no se encuentra en firme, el contribuyente puede acreditar el pago de un anticipo de por lo menos el setenta por ciento (70%) liquidado por la Secretaría de Hacienda Municipal de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expedirá el señor Alcalde Municipal, que deberá incluir la manera de cobrar el saldo de la participación una vez su liquidación esté en firme.» (Subraya y negrilla propias) El decreto municipal 229 del 2 de mayo de 200534, por el cual se reglamenta el referido Acuerdo Municipal 65 del 20 de diciembre de 2004, en relación con la exigibilidad y pago de la participación, sostuvo: «ARTÍCULO 10.
EXIGIBILIDAD Y FORMAS DE ACREDITAR EL PAGO DE LA PARTICIPACIÓN PARA QUE PROCEDA LA EXPEDICIÓN DE LICENCIAS. Para la expedición de licencias de urbanismo o construcción en cualquiera de sus modalidades, cuando de conformidad con el artículo 4º del Acuerdo 65 de 2004 éstas constituyan hechos generadores de la participación en plusvalía, será requisito indispensable acreditar su pago total o, en su defecto, presentar PARÁGRAFO 1º.
El pago de la participación en plusvalías por el hecho generador determinado en el literal B del artículo 4º -la ejecución de obras públicas-, será exigible en el momento en que se presente para el propietario o poseedor o fideicomitente o titular de los derechos fiduciarios del inmueble la situación considerada en el literal A de este artículo o efectúe la transferencia de dominio sobre el bien inmueble objeto de participación en plusvalía, lo que ocurra primero.
PARÁGRAFO 2 º. Si por cualquier causa el propietario o el poseedor o el fideicomitente o titular de los derechos fiduciarios no efectúa el pago de la participación en plusvalía en el momento de la expedición de la licencia o de los derechos de construcción o en los plazos señalados por la Secretaría de Hacienda, su pago, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 83 de la Ley 388 de 1997 y aquellas normas que lo modifiquen, subroguen, desarrollen o reglamenten, será exigible en el momento en que posteriormente se verifique la transferencia de dominio sobre el bien inmueble objeto de participación en plusvalía.
PARÁGRAFO 3 º. Si a la fecha de la expedición de la licencia de urbanización o construcción o de la emisión de certificados representativos de derechos de construcción y desarrollo, y/o certificados representativos de derechos “adicionales” de construcción y desarrollo no se ha expedido el acto de liquidación de la participación en plusvalía o si expedido no se encuentra en firme, el contribuyente puede acreditar el pago de un anticipo de por lo menos el setenta por ciento (%70) liquidado por la Secretaría de Hacienda Municipal de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expedirá el señor Alcalde Municipal, que deberá incluir la manera de cobrar el saldo de la participación una vez su liquidación esté en firme.” 34 https://etbcsj- my.sharepoint.com/:b:/g/personal/stectadminrsd_cendoj_ramajudicial_gov_co/EQIM2qK8I5xKtx8JPX1YpdcBf nHdrzqHwLvAENZJiSsGAw?e=FXxPKz Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 73 un certificado expedido por la Secretaría de Hacienda de que se ha producido el pago parcial requerido para el área autorizada en el caso de un desarrollo por etapas, o de que existe un acuerdo de pago de la participación en la plusvalía correspondiente, o de que no se ha generado la obligación de pagarla.» Finalmente, el decreto municipal 430 de 200835 que modifica el artículo 13 del Decreto 229 del 2 de mayo de 2005, estipula: «(…) ARTÍCULO 1º.
Modificar el artículo 13 del decreto 229 de 2005, el cual quedará así:
ARTICULO 13. - POSIBILIDAD DE EXPEDIR LICENCIAS ANTES DE QUE QUEDE EN FIRME EL ACTO ADMINITRATIVO QUE DETERMINA LA LIQUIDACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA. Los inmuebles que se encuentren en la situación contemplada en el parágrafo del artículo 7 o del Acuerdo 65 de 2004 estarán obligados a pagar la participación en plusvalía. En este caso, para el trámite de las respectivas licencias de urbanismo o construcción en cualquiera de sus modalidades antes de que esté en firme la respectiva liquidación de la participación en plusvalías, el propietario o poseedor obligado al pago deberá realizar el siguiente procedimiento: Solicitar a la Secretaría de Planeación Municipal una liquidación provisional del efecto plusvalía, la cual tendrá como base el avalúo que para tal efecto determine la Secretaría de Planeación Municipal tomando como base para su proyección la resolución 762 de 1998 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi.
Sobre la participación generada con base en el procedimiento anterior se deberá hacer una consignación en la cuenta que le indique la Secretaría de Hacienda por un valor equivalente al 70%. Constancia de este acto deberá ser presentada ante el Curador Urbano para la expedición de la licencia. La diferencia entre el valor definitivo de la participación y el valor inicialmente consignado se hará efectiva antes de que se produzca la transferencia de dominio del inmueble sobre el cual recae el gravamen.
Al expedir la licencia, el Curador Urbano deberá dejar constancia de que el inmueble está sujeto al pago de dicho excedente, el cual será exigible en el momento en que se produzca la transferencia de dominio del inmueble sobre el cual recae la participación. Al cancelar el valor antes indicado, el monto de la participación correspondiente se actualizará a partir del momento en que quedó en firme el acto de liquidación y la fecha en que será pagado, teniendo en cuenta para ello el IPC.
Lo anterior acorde con lo establecido en el artículo 7e del acuerdo 65 de 2005…» (Negrillas fuera del texto original). Del análisis de las anteriores disposiciones, se desprende que existen varios supuestos de exigibilidad del tributo, cuya verificación o realización habilitan a la administración para adelantar el cobro del importe del tributo a cargo del sujeto pasivo, también es clara al condicionar esa exigibilidad al hecho de que haya una liquidación concreta de la participación en plusvalía, como supuesto necesario para el cobro.
Igualmente se prevé que se podrá liquidar provisional o estimativamente la participación en plusvalía con el fin de tramitar las licencias de urbanismo y construcción. En tanto, la obligación de pago de un tributo solo será exigible si el monto o la cuantificación particular del tributo se encuentra determinada, pues de otra manera 35 https://etbcsj- my.sharepoint.com/:b:/g/personal/stectadminrsd_cendoj_ramajudicial_gov_co/EeupRFCiPBtEvXxUD9mFFog BHg6vFmQJuIuXz_L_pdHa5A?e=6M9wcY Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 74 la administración carecería de un título ejecutivo que le permitiera obtener el pago del tributo por parte del contribuyente.
Como quedó acreditado ninguno de los actos administrativos citados, contienen una cuantificación concreta de la participación en plusvalía a cargo de la parte demandante, lo que conlleva la imposibilidad de exigir su pago; ello se materializó con la expedición de la resolución número 2495 del 9 de junio de 2015 y resolución número 900 del 28 de mayo de 2021, por tanto, no es dable suponer que transcurre un término de prescripción o pérdida de ejecutoria.
Los actos administrativos expedidos con anterioridad a las aludidas resoluciones no contienen en sí mismos una obligación concreta y exigible, de la que pueda predicarse su prescripción o pérdida de ejecutoriedad. Así mismo, no puede perderse de vista que las licencias de construcción expedidas antes de mayo de 2016, hecho del cual se duele la parte actora debe contarse la exigibilidad para la acción de cobro de la participación plusvalía en 5 años, se expidieron bajo actos administrativos que liquidaban provisionalmente el efecto plusvalía, ello con el fin de que la Curaduría Urbana otorgara la respectiva licencia urbanística de construcción a las sociedades accionantes, y se señaló con claridad en el contenido de dicho documento una reserva relativa a que la participación plusvalía envolvía un carácter meramente estimativo, lo que genera la imposibilidad de exigir su cobro, como quedó indicado.
Conforme a lo anterior, debe concluirse que no le asiste razón a la parte actora al considerar que la obligación de pagar la participación en plusvalía a su cargo es inexigible por haber transcurrido el término de prescripción señalado en el artículo 817 del Estatuto Tributario, en tanto los actos administrativos anteriores a los hoy demandados no contienen una liquidación particular del tributo mencionado, circunstancia que descarta su exigibilidad inicial, razón por la cual, la posibilidad de que hayan resultado inexigibles por el transcurso del término de prescripción. En todo caso si se verifican los supuestos de hecho de exigibilidad de la plusvalía contenidos en la Ley 388 de 1997, el Tribunal evidencia que la administración no podrá adelantar el cobro de la participación en plusvalía, hasta tanto se emita la liquidación particular del tributo correspondiente al predio.
Por lo tanto, no prospera el cargo formulado por la parte accionante. 2.3.6. De la liquidación definitiva de la participación de plusvalía, teniendo en cuenta las cesiones urbanísticas obligatorias y proyectos urbanísticos destinados a vivienda de interés prioritario (VIP). Las áreas que se ceden de manera obligatoria están destinadas a vías, zonas verdes y servicios comunales, como carga del urbanizador con la finalidad de otorgar beneficio local o comunal.
La Ley 388 de 1997, en sus artículos 3, 8, 37, 39 (parágrafo) y 78 previeron las cesiones obligatorias gratuitas: «ARTÍCULO
3. FUNCIÓN PÚBLICA DEL URBANISMO. El ordenamiento del territorio constituye en su conjunto una función pública, para el cumplimiento de Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 75 los siguientes fines: 1. Posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructuras de transporte y demás espacios públicos, y su destinación al uso común, y hacer efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y los servicios públicos domiciliarios. 2.
Atender los procesos de cambio en el uso del suelo y adecuarlo en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible. (…)» «ARTÍCULO 8. ACCIÓN URBANÍSTICA. <Artículo modificado por el artículo 27 de la Ley 2079 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> La función pública del ordenamiento del territorio municipal o distrital se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo, adoptadas mediante actos administrativos que no consolidan situaciones jurídicas de contenido particular y concreto.
Son acciones urbanísticas, entre otras: 1. Clasificar el territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana. 2. Localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, la disposición y tratamiento de los residuos sólidos, líquidos, tóxicos y peligrosos y los equipamientos de servicios de interés público y social, tales como centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos. 3.
Establecer la zonificación y localización de los centros de producción, actividades terciarias y residenciales, y definir los usos específicos, intensidades de uso, las cesiones obligatorias, los porcentajes de ocupación, las clases y usos de las edificaciones y demás normas urbanísticas. 4. Determinar espacios libres para parques y áreas verdes públicas, en proporción adecuada a las necesidades colectivas. 5.
Determinar las zonas no urbanizables que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda. 6. Determinar las características y dimensiones de las unidades de actuación urbanística, de conformidad con lo establecido en la presente Ley. 7.
Calificar y localizar terrenos para la construcción de viviendas de interés social. 7. <sic> Calificar y determinar terrenos como objeto de desarrollo y construcción prioritaria. 8. Dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes.
(…)» «ARTÍCULO
37. ESPACIO PÚBLICO EN ACTUACIONES URBANÍSTICAS. Las reglamentaciones distritales o municipales determinarán, para las diferentes actuaciones urbanísticas, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general, y señalarán el régimen de permisos y licencias a que se deben someter así como las sanciones aplicables a los infractores a fin de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el capítulo XI de esta ley.
Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 76 También deberán especificar, si es el caso, las afectaciones a que estén sometidos por efectos de reservas de terreno para construcción de infraestructura vial, de transporte, redes matrices y otros servicios de carácter urbano o metropolitano. Para las actuaciones que lo requieran como la urbanización en terrenos de expansión y la urbanización o construcción en terrenos con tratamientos de renovación urbana, deberá señalarse el procedimiento previo para establecer la factibilidad de extender o ampliar las redes de servicios públicos, la infraestructura vial y la dotación adicional de espacio público, así como los procesos o instrumentos mediante los cuales se garantizará su realización efectiva y la equitativa distribución de cargas y beneficios derivados de la correspondiente actuación.
ARTÍCULO
39. UNIDADES DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA. Los planes de ordenamiento territorial podrán determinar que las actuaciones de urbanización y de construcción, en suelos urbanos y de expansión urbana y de construcción en tratamientos de renovación urbana y redesarrollo en el suelo urbano, se realicen a través de unidades de actuación urbanística.
(…)
PARÁGRAFO. Las cargas correspondientes al desarrollo urbanístico que serán objeto del reparto entre los propietarios de inmuebles de una Unidad de Actuación incluirán entre otros componentes las cesiones y la realización de obras públicas correspondientes a redes secundarias y domiciliarias de servicios públicos de acueducto, alcantarillado, energía y teléfonos, así como las cesiones para parques y zonas verdes, vías vehiculares y peatonales y para la dotación de los equipamientos comunitarios.
Las cargas correspondientes al costo de infraestructura vial principal y redes matrices de servicios públicos se distribuirán entre los propietarios de toda el área beneficiaria de las mismas y deberán ser recuperados mediante tarifas, contribución de valorización, participación en plusvalía, impuesto predial o cualquier otro sistema que garantice el reparto equitativo de las cargas y beneficios de las actuaciones.
ARTÍCULO
78. ÁREA OBJETO DE LA PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA. El número total de metros cuadrados que se considerará como objeto de la participación en la plusvalía será, para el caso de cada inmueble, igual al área total del mismo destinada al nuevo uso o mejor aprovechamiento, descontada la superficie correspondiente a las cesiones urbanísticas obligatorias para espacio público de la ciudad, así como el área de eventuales afectaciones sobre el inmueble en razón del plan vial u otras obras públicas, las cuales deben estar contempladas en el plan de ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen.
Por su parte, la sentencia C-495 de 1998 precisó que las cesiones gratuitas constituían «una contraprestación de los propietarios de inmuebles por la plusvalía que genera las diferentes actuaciones urbanísticas de los municipios. Dichas cesiones no son propiamente tributos ni rentas de otro orden; se trata de bienes que se incorporan al patrimonio municipal, con ocasión de la actividad urbanística y que indudablemente contribuyen a la integración del espacio público.
Es una norma destinada a regular, con fundamento en el art. 82 de la Constitución, la integración del espacio público y de los bienes colectivos de uso común. Por lo demás, dichas cesiones gratuitas, con ocasión de la actividad urbanística, comportan una carga a los propietarios que se enmarca dentro de la función social de la propiedad y su inherente función ecológica, que requiere regulación legal en los términos del art. 58 de la Constitución» En esa misma sentencia la Corte Constitucional descartó que esta figura implicara la imposición de un gravamen, dado que su objetivo era integrar bienes al patrimonio municipal y al espacio público cuando los propietarios de los inmuebles desarrollaran actividad urbanística.
Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 77 El Decreto 1469 de 2010, que reguló el tema de las licencias urbanísticas en su artículo 57 (compilado en el Decreto 1077 de 2015 artículo 2.2.6.1.4.5) determinó las áreas de cesión así: «Sin perjuicio de las normas nacionales que regulan la materia, los Planes de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen determinarán las especificaciones para la conformación y dotación de las cesiones gratuitas destinadas a vías, equipamientos colectivos y espacio público en general.
Cuando las zonas de cesión presenten áreas interiores a las mínimas exigidas, o cuando su ubicación sea inconveniente para el municipio o distrito, se podrán compensar en dinero o en otros inmuebles, en los términos que reglamente el Concejo municipal o distrital. Estas previsiones se consignarán en las respectivas licencias de urbanización o parcelación. Si la compensación es en dinero, se destinará su valor para la adquisición de los predios requeridos para la conformación del sistema de espacio público, y si es en inmuebles, los mismos deberán estar destinados a la provisión de espacio público en los lugares apropiados, según lo determine el Plan de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen.
En todo caso, por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de las zonas de cesión con destino a parques, zonas verdes o equipamientos se distribuirán espacialmente en un sólo globo de terreno y cumplirán con las siguientes características: 1. Garantizar el acceso a las cesiones públicas para parques y equipamientos desde una vía pública vehicular. 2.
Proyectar las zonas de cesión en forma continua hacia el espacio público sin interrupción por áreas privadas. 3. No localizar las cesiones en predios inundables ni en zonas de alto riesgo. Parágrafo. Los aislamientos laterales, paramentos y retrocesos de las edificaciones no podrán ser compensados en dinero, ni canjeado por otros inmuebles.» A su turno, el artículo 58 del Decreto 1469 de 2010, compilado en el artículo 2.2.6.1.4.6 del Decreto 1077 de 2015, estableció el procedimiento de incorporación de áreas de cesión a áreas públicas, con el registro de la escritura respectiva en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, en la que se determinan las áreas públicas objeto de cesión y las áreas privadas, por su localización y linderos, con base en los planos aprobados en la licencia urbanística, sin que sea necesaria la concurrencia de la autoridad municipal o distrital.
Además, expone que en la escritura pública correspondiente se incluirá una cláusula en la que se expresará que el acto implica cesión gratuita de las zonas públicas objeto de cesión obligatoria al municipio o distrito; igualmente, se incluirá una cláusula en la que se indique que el acto de cesión está sujeto a condición resolutoria, en el evento en que las obras y/o dotación de las zonas de cesión no se ejecuten, o se ejecuten parcialmente, lo cual acarreará la consecuencia de no urbanización del predio objeto de desarrollo.
El artículo 2.2.6.2.4 del Decreto 1077 de 2015, dispone que las cesiones obligatorias que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacios públicos deben estar determinadas por el municipio y en ningún caso las áreas de cesión obligatoria en el suelo rural suburbano con destino a vías y espacio público podrán ser compensadas en dinero ni canjearse por otros inmuebles.
En este orden, la Sala encuentra que una de la característica principal de las cesiones gratuitas, es que no son onerosas en la medida que la entidad territorial no tiene que pagar por ellas, en tanto, constituyen para el constructor o propietario del inmueble una entrega definitiva y previa sobre una porción de terreno como Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 78 contraprestación para obtener la autorización de urbanización. Además, dicha cesión contribuye con el desarrollo de las zonas que benefician a la comunidad, a saber, espacio público.
En consecuencia, son espacios físicos que los urbanizadores o propietarios de los inmuebles ubicados en el territorio de un municipio, ciudad o distrito deben destinar al beneficio general en el evento en que se soliciten la urbanización del mismo por lo que desde ese momento constituyen un bien afectado al patrimonio del municipio por virtud de la gratuidad que los caracteriza y en favor de dichas entidades territoriales.
En lo concerniente a la determinación del área objeto de la participación del efecto plusvalía y las cesiones urbanísticas obligatorios, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo36, considera: En lo que respecta a la diferencia entre el cálculo del efecto plusvalía y la participación en el plusvalor, en la sentencia del 26 de mayo de 202237 la Sala precisó lo siguiente: «[…] la propia Ley 388 de 1997 diferencia entre el cálculo del efecto plusvalía, y el cálculo de la participación en la plusvalía: El efecto plusvalía (esto es, el mayor valor obtenido por cada predio como resultado de la acción urbanística del municipio) será igual al mayor valor por metro cuadrado del predio, multiplicado por el total de la superficie del mismo; mientras que para el cálculo de la participación en plusvalía (el tributo derivado de tal acción urbanística), debe partirse de la totalidad del área del mismo, y a ello debe descontarse el área correspondiente a las cesiones urbanísticas obligatorias y a las eventuales afectaciones que recaigan sobre el inmueble, siempre que se encuentren contempladas en el Plan de Ordenamiento Territorial» [se destaca].
De manera que, el efecto plusvalía corresponde al mayor valor obtenido por cada predio como consecuencia de la acción urbanística de la entidad territorial, mientras que la participación en plusvalía obedece al tributo derivado de dicha decisión administrativa que, para su cálculo, debe descontarse el área de cesión y las eventuales afectaciones que recaigan sobre el inmueble particular.
En esa misma decisión, la Sección consideró que el artículo 78 de la Ley 388 de 1997 permite detraer el área correspondiente a cesiones y afectaciones urbanísticas para calcular la participación en plusvalía: «En contraste, el cálculo de la participación en la plusvalía sí debe tener en cuenta las afectaciones que recaen sobre el predio.
Para la Sala, el artículo 78 de la Ley 388 de 1997 es claro al permitir descontar, en el cálculo de la participación en plusvalía, el área correspondiente a las afectaciones que recaen sobre cada predio, aún si tienen un carácter meramente eventual o no definitivo. Lo anterior no supone que deban tenerse en cuenta afectaciones o zonas de retiro arbitrarias o generales, pues la misma norma exige que tales zonas deben estar contempladas en el POT correspondiente, como forma de garantizar la viabilidad o seriedad de la afectación cuya área se pretende detraer de la cabida total del predio afectado.
Por ello, si las áreas de afectación se encuentran establecidas en el POT, hay lugar a descontar el área afectada por las mismas del área total del predio sujeto a participación en plusvalía, independientemente de que no figuren como afectaciones definitivas en el folio de matrícula inmobiliaria del predio afectado». 36 Consejo de Estado, sección cuarta, consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, 14 de septiembre de 2023, dentro del proceso con radicación: 05001-23-33-000-2017-01617-01 [27562]. 37 Exp. 25384, C.P. Milton Chaves García Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 79 En ese sentido, el área objeto de la participación en plusvalía corresponderá al suelo total destinado al nuevo uso o mejor aprovechamiento, una vez detraída la superficie correspondiente a las cesiones urbanísticas obligatorias para el espacio público y las afectaciones eventuales del plan de vías y demás obras públicas, que deberán estar contenidas en el POT o en los instrumentos que lo desarrollen.
Descendiendo del caso concreto, la Sala encuentra que el cargo planteado por la parte demandante está dirigido a que se declare que la entidad territorial vulneró el artículo 78 de la Ley 388 de 1997, por cuanto los actos enjuiciados no se tuvieron en cuenta las cesiones obligatorias de suelo que los demandantes han hecho al municipio, y que tiene efectos para liquidar la participación de plusvalía, lo que genera que se grave un área superior a la que legalmente correspondía. Para demostrar lo anterior, la parte actora aportó dictamen pericial elaborado por el Ingeniero Catastral y Geodesta Yonny Silva Baracaldo, del cual se surtió contradicción en audiencia de práctica de pruebas del 23 de abril de 2025, en la misma rindió testimonio técnico Julián Enrique Loaiza Giraldo, quien desde el año de julio de 2003 empleado de la Constructora la Galias y en la actualidad se desempeña director de proyectos para el eje cafetero, quien constató lo dicho por el perito.
En el informe pericial se dieron respuesta a las 16 preguntas formuladas por la parte actora, de las cuales se destacan: 3. ¿Cuál era el área bruta del Lote 3 identificado con matrícula inmobiliaria Nro. 290-170808 cuando fue considerado como parte del área de expansión urbana del municipio de Pereira? Respuesta: Como se indica en la respuesta a la pregunta No. 2 de este cuestionario, y se puede evidenciar en el cuadro de áreas que hace parte integral del artículo 1 de la Resolución No. 000023 "Urbanismo por Etapas" de fecha 22 de diciembre de 2011 emitida por la Curaduría Urbana Primera de Pereira (Documento de trabajo No. 8), el área bruta del proyecto es de 300.315,36 m2, área total del predio PLAN PARCIAL LA REINA – LOTE 3, predio sobre el cual se aprueba el desarrollo urbanístico por etapas. 4.
Revisada la cartografía del proyecto Mirador de Llano Grande, las licencias de construcción y urbanismo, certificados de tradición y libertad, escrituras públicas y actas de entrega de áreas objeto de cesión, ¿Cuál es el área útil ocupada en primer piso o superficie del Lote 3 identificado con matrícula inmobiliaria Nro. 290-170808, una vez descontadas las áreas de cesión para espacio público, áreas de protección de caño, áreas de equipamiento urbano y áreas de cesión internas para vías, parqueaderos, zonas verdes, senderos y andenes? Respuesta: Luego de hacer una revisión al conjunto de documentos descritos en la parte inicial de este informe y titulados como “DOCUMENTACIÓN CONSULTADA PARA LA REALIZACIÓN DEL ESTUDIO”, se procede a realizar cuadros de áreas etapa a etapa que finalmente consolidan uno general: A partir de la información aportada para el estudio y la consolidada en el municipio, se procede a la construcción de un cuadro por etapa desarrollada, los cuales a su vez consolidan la siguiente información: El área urbanística parte de 300.315,36 m2, fundamentada en la Resolución 000023 "Urbanismo por Etapas" de fecha 22 de diciembre de 2011 emitida por la Curaduría Urbana Primera de Pereira (Documento de trabajo No. 8), de esta área se derivan cuatro lotes que hacen parte de las cesiones obligatorias de espacio público para el municipio y cuatro lotes Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 80 como cesiones obligatorias con destino a Equipamiento Urbano, así como dos lotes denominados como de protección de caños (Ver parte final del cuadro de áreas del artículo 1 de la Resolución 000023 de 2011, Documento de trabajo No. 8), que se pueden observar en la imagen siguiente:
9. PLANO GENERAL PROYECTO MIRADOR DE LLANO GRANDE POR ETAPAS - Resolución 000023 de 2011, Curaduría Primera de Pereira. Mediante la Escritura Pública No. 3638 de 2011 protocolizada en la Notaria No. 4 del Círculo Notarial de Manizales (Documento de trabajo No. 9), se lleva a cabo la subdivisión del lote y la cesión de áreas al municipio de Pereira.
Mediante esa Escritura 3638 de 2011 (Documento de trabajo No. 9) se hace la entrega de los lotes de cesión 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 al municipio, y se subdividen además los lotes para las etapas A, K y L, así como el área de cesión denominado como Lote 11 (anteriores 13 y 14 en el mapa) la cual no se entrega en este acto. De esto queda una distribución de áreas así: Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 81 En conclusión, de este acto se tiene un total de 148.491,90 metros cuadrados en cesiones obligatorias, de las cuales fueron entregadas al municipio 126.654,21 metros cuadrados, quedando 21.837,69 metros cuadrados de cesiones de reserva para espacio público y un área a desarrollar por las diferentes etapas de 151.823,45 metros cuadrados.
Con base en la información consignada en la Escritura Pública 3213 del 27 de septiembre de 2016 de la Notaría 4 del Círculo Notarial de Manizales (Documento de trabajo No. 10), se hace entrega al municipio del área indicada en al cuadro anterior como CESIÓN LOTE DE RESERVA, siendo denominados como en la Resolución 000023 de 2011 Lotes 13 y 14.
Lote 13 con área de 15.005,69 metros cuadrados asignándosele la matricula Inmobiliaria No. 290- 214180 y el Lote 14 con área de 6.832,00 metros cuadrados asignándosele la matricula Inmobiliaria No. 290-214181. Al desarrollo del proyecto por etapas se efectúa proceso de cesiones adicionales al interior de cada etapa, En el cuadro anterior se han integrado las 14 etapas que conforman el Desarrollo Llano Grande, partiendo de las áreas de subdivisión de cada una de dichas etapas.
Dentro de la documentación consultada y trabajada como parte de este documento, se consolidan las Escrituras Públicas por las cuales se ha protocolizado las cesiones por Etapa, en cuanto a espacio público incluido el componente vial y las cesiones identificadas como cesiones internas. En el mismo cuadro se ha registrado para cada cesión el Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 82 número de matrícula inmobiliaria que le fue asignado por la oficina de registro e instrumentos públicos, al ser constituidos como una nueva unidad predial.
Al remanente de cada etapa que se entiende desarrollable se le ha descontado el correspondiente a las zonas verdes no edificables, según acto aprobado en las correspondientes Licencias de Construcción indicadas para cada caso en la columna “LICENCIA” de la referida tabla. Con lo anterior y en miras a dar respuesta a la presente pregunta, el área útil ocupada en primer piso o superficie del Lote 3 identificado con matrícula inmobiliaria Nro. 290-170808, una vez descontadas las áreas de cesión para espacio público, áreas de protección de caño, áreas de equipamiento urbano y áreas de cesión internas para vías, parqueaderos, zonas verdes, senderos y andenes, corresponde a la cantidad de 50.690,50 m2. 6.
¿Cuál fue el área ocupada en primer piso o superficie autorizada mediante licencias de construcción y/o urbanismo respecto al proyecto Mirador de Llano Grande? Respuesta: El desarrollo Mirador de Llano Grande ha sido autorizado para su urbanismo y construcción por etapas, esas 14 etapas presentan un conjunto de licencia que se han indicado en la respuesta No. 5.
Se trata de un desarrollo fundamentalmente de vivienda donde 6 Etapas presentan desarrollo de casas unifamiliares, 7 Etapas presentan desarrollo para vivienda multifamiliar en altura sujeta al régimen de propiedad horizontal y dos Etapas con desarrollo en comercio vecinal. Luego de revisar el conjunto de Licencias de construcción indicadas en la Columna “LICENCIA” de la tabla, se identifica que el área autorizada a ser ocupada en primer piso mediante estos actos normativos, sería de hasta 51.034,51 metros cuadrados.
Esta área de 51.034,51 m2 presenta una diferencia de 344.01 m2 respecto del dato indicado como respuesta a la Pregunta 4 de este documento, donde se señaló un área ocupada en primer piso del proyecto de 50.690,50 metros cuadrados. Esto se debe a que, pese a que en la Etapa K fue autorizada mediante Licencia una ocupación en primer piso de 4.824,59 metros cuadrados, en la realidad de la ejecución del proyecto solo se ocupó un área en primer piso de 4.480,56 metros cuadrados.
Por lo anteriormente enunciado, el Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 83 área ocupada en primer piso es menor debido a que se realizó para la Etapa K, una cesión a favor del municipio de 8.490,91 m2, mientras que en la Licencia Urbanística Nro. 0000273 del 28 de diciembre de 2011 fueron establecidos como áreas objeto de cesión para esa Etapa un total de 8.146,88 m2, esto es, fueron cedidos 344,01 m2 más de los que fueron establecidos para cesiones en la Licencia Urbanística Nro. 0000273 del 28 de diciembre de 2011. 13.
Si al área útil determinada en la Pregunta Nro. 6 se aplica el valor de la participación en plusvalía por metro cuadrado utilizado por el municipio de Pereira en la Resolución Nro. 900 del 28/MAY/2021 modificada por la Resolución Nro. 2131 del 22/AGO/2022 correspondiente a $24.648,68, indexado mediante la fórmula aplicada en los mismos actos administrativos, determine ¿Cuál es el valor que corresponde pagar por participación en plusvalía respecto al Lote Nro. 3 identificado con matrícula inmobiliaria Nro. 290-170808 en el cual se desarrolló el proyecto Mirador de Llano Grande? Respuesta: Para atender esta pregunta es necesario primero consultar la serie de IPC oficial, para lo cual se descarga la misma entre el periodo del año 2015 a la fecha de la página oficial: Adoptando el valor inicial propuesto por la Administración Municipal de 85,21 que corresponde al definido para junio del año 2015 y el de 107,76 para el mes de abril del año 2021.
El valor entonces ante el planteamiento de la pregunta sería: (107,76 / 85,21) * $24.648,68/m2 ) *51.034,51 m2 = $1.590’833.153,96 Considerando el área ocupada en primer piso indicada en la respuesta a la pregunta No. 6, el valor que corresponde pagar por participación en plusvalía respecto al Lote Nro. 3 identificado con matrícula inmobiliaria Nro. 290-170808 en el cual se desarrolló el proyecto Mirador de Llano Grande, es de UN MIL QUINIENTOS NOVENTA MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES PESOS CON NOVENTA Y SEIS CENTAVOS Mcte.
(pesos 2021). Ahora bien, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra el acto administrativo que efectuó la liquidación calculó la participación en plusvalía del predio identificado con matrícula inmobiliaria No. 290- 170808, dispone como área útil: «Con el fin de resolver este argumento, la Secretaría de Hacienda a través de comunicación interna No. 44234 del 18 de agosto de 2022, solicita a la Secretaría de Planeación la revisión del área útil correspondiente al bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 290-170808, certificada a través comunicación interna No. 20910 del 08 de abril de 2021.
Como resultado de lo anterior, la Secretaría de Planeación rectificó el área útil determinada a través de los diferentes momentos de exigibilidad con ocasión de la expedición de licencias de urbanismo a nombre de la CONSTRUCTORA LAS GALIAS, en calidad de propietaria del bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 290- 170808 y promotora del proyecto de vivienda de interés social MIRADOR DE LLANO GRANDE.
De acuerdo con lo anterior, mediante comunicación interna No. 44804 del 20 de agosto de 2022, la Secretaría de Planeación, en virtud de su competencia, certifica un área útil de 129,262.67 m2 para el bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 290-170808, a través del cual se desarrolló en catorce etapas el proyecto de vivienda de interés social MIRADOR DE LLANO GRANDE.
En virtud de lo expuesto, es necesario reconsiderar la liquidación oficial de la participación en plusvalía para el referido bien inmueble, con base en la rectificación del área útil expedida por la Secretaría de Planeación». Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 84 De lo anterior, se comprueba que en el cálculo de la participación en plusvalía la entidad territorial no dedujo el área correspondiente a las cesiones urbanísticas obligatorias, por el contrario, liquidó el gravamen tomando lo rectificado por la Secretaría de Planeación, determinación que contraría el artículo 78 de la Ley 388 de 1997, pues en la contestación de la demanda equipara este concepto con tema de cargas, para indicar que de acuerdo el Plan Parcial La Reina y sus modificaciones, en ningún momento se estableció que las mismas serían cruzadas con la plusvalía al momento de su liquidación. Por lo tanto, resulta procedente detraer de la superficie total de la unidad de actuación número 1, las cesiones obligatorias de diferente naturaleza, que eran transferidas al municipio de Pereira, tales como áreas anticipadas de suelo de protección, espacio público, equipamiento urbano, vías locales o internas, andenes y zonas verdes de cada una de las etapas, las cuales se determinaron en la licencia de urbanismo del proyecto, así como en las licencias de construcción asociadas a cada una de las etapas del proyecto, según lo acreditado con el dictamen pericial, sobre los que la entidad territorial debió liquidar el gravamen.
Finalmente, en lo relativo a la vulneración del artículo 181 del Acuerdo número 023 de 2020, disposición que indicó que estaría exento de la participación en plusvalía los proyectos de vivienda de interés prioritario – VIP, lo que se traduce que adicional al descuento de las cesiones obligatorias, debía descontarse el área destinada del proyecto destinada a vivienda de interés prioritario– VIP.
La participación en plusvalía nace a partir de la norma contentiva de la acción urbanística de la cual derivaron cambios en el uso de suelo, o mayores condiciones de aprovechamiento del mismo. Es decir, el impuesto solo se generará si la actuación urbanística que contiene la autorización específica a que se refiere el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 es realizada con posterioridad a la adopción mediante acuerdo del tributo por el municipio que pretende exigirlo, y de conformidad con la base gravable y la tarifa previamente definida en la norma local correspondiente.
En esa línea, el Consejo de Estado ha señalado que, como las disposiciones que establecen los elementos esenciales del tributo, a saber, los sujetos activo y pasivo, hechos generadores, bases gravables y tarifa, son sustantivas, deben ser preexistentes al nacimiento de la obligación tributaria. En consecuencia, su aplicación no puede ser retroactiva, en virtud de los principios de legalidad e irretroactividad en materia tributaria.
En cuanto a la autorización otorgada por el Concejo Municipal y la exigibilidad y cobro de la participación de la plusvalía, la norma faculta a los concejos municipales para establecer mediante acuerdos generales, las normas para la aplicación de la participación en plusvalía en sus respectivos territorios38. En el marco de esta disposición, se expide en Pereira el Acuerdo número 065 de 2004, es reglamentado por los decretos municipales 229 de 2005, 430 de 2008 y 38 Ley 388 de 1.997, Artículo 73.
Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 85 313 de 2011, precisando que estas disposiciones contienen los aspectos generales del beneficio de plusvalía. A su turno, en la parte motiva de la resolución 900 del 28 de mayo de 2021 se lee: Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 86 De lo anterior se desprende que el acto demandado estimó que la participación en plusvalía a cargo de la parte actora, atendiendo los elementos consagrados en el Acuerdo 023 número del 17 de diciembre 2020, si bien el hecho generador del tributo acaeció con ocasión del Acuerdo número 65 del 11 de diciembre de 2004, norma expedida con posterioridad a la primera mencionada, ello no es óbice para no aplicar en su integridad el acuerdo más reciente, ello a la luz del principio de Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 87 inescindibilidad de la ley y seguridad jurídica que ampara al contribuyente.
Es así, que el artículo 181 del Acuerdo 023 de 2020 consagra: «EXENCIONES. Se exonera el pago de la Participación en Plusvalía los inmuebles en Plusvalía los inmuebles en los que se desarrolle proyectos de vivienda de interés prioritario (VIP)» Dentro del dictamen pericial ya anotado, en lo tocante a los proyectos licenciados con destino a viviendas de interés prioritario, indicó el experto lo siguiente: 11.
¿Cuáles fueron las licencias de construcción y/o urbanismo otorgadas para el desarrollo de Viviendas de Interés Prioritario VIP respecto al proyecto Mirador de Llano Grande y cuál fue el área ocupada en primer piso o superficie autorizada mediante dichas licencias? Respuesta: Según la descripción de las diferentes Licencias de urbanismo y construcción, el predio Mirador de Llano Grande “Proyecto por Etapas”, que corresponde a la Unidad de Gestión No. 1, porta el desarrollo de vivienda de interés social y vivienda de interés prioritario.
Para el caso concreto de las Unidades de vivienda VIP, estas corresponden a las etapas de vivienda multifamiliar: Etapas B, C, D, F, J, M y N. Es de anotar que a pesar de que en esta Resolución se nombra a la etapa F como del grupo VIP, en la Resolución 228 de 2018 se identifica a en la categoría VIS. Así las cosas: En conclusión, de la anteriormente enunciado, el área ocupada en primer piso para la categoría de VIP (Vivienda de Interés Prioritario) es de 14.208,37 metros cuadrados.
Así las cosas, contrario a lo afirmado por la entidad demandada, la Sala encuentra Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 88 probado que dentro del proyecto Mirador de Llano Grande, objeto de cobro de la participación plusvalía, sí se encuentra licenciadas unidades de vivienda de interés prioritario, que pertenecen a las etapas B, C, D, F, J, M y N, como se observa de la experticia aportada y de la resolución 000051 que modifica la licencia urbanística 000028 del 17 de octubre de 2013, en tal virtud, le es aplicable la exención consagrada en el el artículo 181 del Acuerdo 023 de 2020.
En consecuencia, se accede al cargo de nulidad propuesto en tal sentido. 2.4. Conclusión: De conformidad con todo lo discurrido y comoquiera que la parte actora logró demostrar el cargo de nulidad sustancial planteado, referido a la errónea determinación del área para liquidar oficialmente la participación en plusvalía en la actuación número 1 del plan parcial de expansión urbana La Reina.
Se declarará la nulidad parcial de la resolución número 900 del 28 de mayo de 2021 y de la resolución 2131 del 22 de agosto de 2022, expedidas por el municipio de Pereira; a título de restablecimiento del derecho, se ordena que se realice una nueva liquidación considerando los descuentos por las cesiones urbanísticas obligatorias y la exención de vivienda de interés prioritario, establecida en el artículo 181 del Acuerdo municipal 023 de 2020. 3.
Costas No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles contenida en el artículo 188 del CPACA, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado39 que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas, indicó que: «[…] en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 […]»; asimismo, atendiendo que se ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) dispone en el artículo 365,8 que: «[…] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 13001-23- 33-000-2013-00022-01(1291-14), demandante José Francisco Guerrero Bardi. Radicación 66001-23-33-000-2022-00198-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 89 Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Declarar la nulidad parcial de la resolución número 900 del 28 de mayo de 2021, por medio de la cual se liquida oficialmente la participación en plusvalía determinada respecto del plan parcial de expansión urbana La Reina de la unidad de gestión 1 y de la resolución 2131 del 22 de agosto de 2022 por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración, proferidas por el municipio de Pereira. 2.
A título de restablecimiento del derecho, se ordena al municipio de Pereira que se realice una nueva liquidación de la participación de plusvalía del plan parcial de expansión urbana La Reina de la unidad de gestión 1, considerando los descuentos por las cesiones urbanísticas obligatorias y la exención de vivienda de interés prioritario, establecida en el artículo 181 del Acuerdo municipal 023 de 2020. 3.
Negar las demás súplicas de la demanda. 4. La entidad demandada debe dar cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75B 5 del Decreto 262 de 2000 (adicionado por el Decreto 1851 de 2021). 5.
Sin costas en esta instancia. 6. Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. Notifíquese y cúmplase Los magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»