SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Arauca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Sala de Decisión Magistrada Ponente: Yenitza Mariana López Blanco Arauca, Arauca, dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Decide el Tribunal Administrativo de Arauca el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 9 de mayo de 2017, por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, que declaró probada la excepción de inepta demanda y negó las pretensiones formuladas en ella.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda. Aurora Plazas Lugo, actuando en nombre propio y de su hijo menor de edad, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento de Arauca y de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca —en adelante UAESA.1 1.1.1. Como fundamentos fácticos que soportan las pretensiones expuso que el profesional Ramón Alberto Rocha Núñez, prestó de manera ininterrumpida sus servicios en la modalidad de contrato laboral, inicialmente con el Servicio Seccional de Salud de Arauca y posteriormente con el IDESA, en el interregno comprendido el 1 de abril de 1990 al 17 de febrero de 1994, fecha está última en la que falleció como consecuencia de un atentado.

Señaló que en la referida vinculación laboral Rocha Núñez ejerció simultáneamente funciones de médico especialista en oftalmología y de director del Hospital del Sarare, siendo que ésta última debía ser desempeñada por un empleado público y no por un contratista. Indicó que para la fecha en la que se produjo su fallecimiento Ramón Alberto Rocha Núñez, convivía en unión libre con Aurora Plazas Lugo y de dicha unión nació Ramón Alberto Rocha Plazas.

Refirió que las demandadas se sustrajeron de la obligación de afiliar al trabajador al sistema de seguridad social, especialmente al pensional; además de no haber atendido los múltiples requerimientos que ella elevó respecto al reconocimiento y pago de las acreencias laborales. Adujo que, mediante petición del 20 de febrero de 2009, solicitó al Departamento de Arauca que se ordenará a su favor el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, así como la sustitución pensional de Ramón Alberto Rocha, en la proporción legal respectiva (como compañera permanente e hijo).

Además, realizó solicitudes documentales relativas a la naturaleza jurídica de las demandas, así como de la hoja de vida del fallecido profesional. Agregó que ante dicha petición el gobernador de Arauca —mediante oficio del 11 de marzo de 2009— no otorgó respuesta de fondo, pues se limitó a señalar que ofrecería respuesta una vez se consultara al fondo de pensiones del Departamento. 1 Fls. 2-88, c.1 Juz. primera instancia1 Radicado N.º: 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca;

Unidad Administrativa Especial de Arauca Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Providencia: Sentencia de segunda instancia 2 Rad. N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia Indicó que en los mismos términos presentó petición ante la UAESA, y que, la entidad corroboró con claridad meridiana que Ramón Alberto Rocha Núñez no fue vinculado al sistema de seguridad social integral, al paso que guardo silenció respecto a la pensión de sobrevinientes.

Enfatizó en que de conformidad con el artículo 30 de la Ley 10 de 1990, a los empleados del sector salud de las entidades territoriales y sus entes descentralizados les cobijaba el régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional. En ese sentido, agregó que el régimen prestacional que regía la vinculación laboral —disfrazada de contrato de prestación de servicios— al momento del deceso de Ramón Alberto Rocha Núñez era el consagrado en la Ley 100 de 1993.

Precisó que la vinculación de Rocha Núñez a través de contratos de prestación de servicios profesionales, en ejercicio de funciones de médico especialista y de Director del Hospital del Sarare, desnaturalizó el pacto contractual contenido en la Ley 80 de 1993, y dio paso a lo establecido en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, norma que señalaba que, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción (correspondiendo esta categoría a los cargos con funciones de dirección).

Afirmó que, en virtud de la prevalencia de la ficción jurídica del contrato realidad, las entidades departamentales estaban obligadas a responder por las prestaciones sociales y de seguridad social en favor de la parte demandante, además de reconocerle el derecho a la pensión de sobreviviente. Expuso que los miembros del grupo familiar de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, adquirían el derecho a la sustitución pensional del afiliado que falleciera, siempre que hubiese cotizado por lo menos veintiséis semanas, y que, de haber cumplido las demandadas con el deber de afiliarlo al fondo de pensiones, ellos —los demandantes— tendrían derecho a la sustitución pensional, y aquéllas no tendrían que responder por los derechos reclamados en esta vía judicial.

Agregó que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes vitalicia a la compañera permanente y a los hijos menores de edad. 1.1.2. Como pretensiones solicitó: «Con fundamento en los hechos expuestos, de manera respetuosa solicito al señor Juez Laboral del Circuito de Arauca, que, cumplidos los trámites del proceso ordinario laboral de primera instancia, se declare y se ordene cancelar las sumas que se relacionen a continuación y las que sean condenadas a pagar extra o ultra petita las entidades demandadas: 1.

Que, entre el Departamento de Arauca, el Servicio Seccional de Salud de Arauca, el Instituto de Salud de Arauca, y señor RAMÓN ALBERTO ROCHA NÚÑEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 12'529.051 de Santa Marta, existió una relación de carácter laboral desde el 01 de abril de 1990, hasta el 17 de febrero del año 1.994, en los términos del literal c, del numeral 2° de la Ley 10 de 1990. 2.

Como consecuencia de la declaración anterior, condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar la sustitución pensional del causante RAMÓN ALBERTO ROCHA NÚNEZ, a favor de su hijo y su compañera permanente, en la proporción que establece la 3 Rad. N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca;

UAESA Sentencia de segunda instancia Ley, desde el día 18 de febrero del año 1.994, tomando como base de liquidación el último Salario devengado de UN MILLON DE PESOS ($1'000.000,00). 3. Ordenar que el valor de todas las mesadas pensionales, sean actualizadas al valor presente a la fecha en que se realice el pago efectivo. 4. Condenar a las entidades demandadas a cancelar a favor de los demandantes las cesantías y sus intereses, por la totalidad del tiempo servido. 5.

Condenar a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho. Que el señor Juez haga uso de sus facultades legales para condenar ultra y/o extra-petita en todo aquello que resulte probado a favor de las partes demandantes». 1.1.3. Fundamentos jurídicos de la demanda. Invocó como fundamentos de derecho la Ley 10 de 1990, artículo 74 y siguientes del Código de Procedimiento Laboral, la Ley 100 de 1993, la Ley 712 de 2001 y demás normas concordantes.

Sostuvo que el artículo 53 de la Constitución Política consagra una serie de principios mínimos fundamentales que deben orientar las relaciones laborales, los cuales fueron inobservados por las demandadas, en especial la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, la primacía de la realidad sobre las formas y la garantía de la seguridad social.

Expuso que el artículo 2 Superior y el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 precisan que uno de los fines del Estado es la continua prestación de los servicios públicos, así como la efectividad de los derechos de quienes colaboran en la consecución de los mismos. Recalcó que la responsabilidad de las obligaciones derivadas de la desatención respecto a la vinculación de Rocha Núñez convertía a las demandas en responsables de las obligaciones, según lo dispuso la sentencia T-295 de 1997.

Reiteró que, de conformidad con la estructura administrativa de las entidades de salud, los cargos de dirección correspondían a empleos de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, sujetos al mismo régimen prestacional de los empleados públicos de orden nacional. Exaltó que de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar siempre que, el empleado hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior al acaecimiento de la muerte. 1.2 Precisiones Procesales.

En el presente caso, la demanda fue presentada ante la jurisdicción ordinaria, avocando su conocimiento el Juzgado Laboral del Circuito de Arauca, que en audiencia pública del 19 de junio de 2010 declaró la falta de jurisdicción y competencia2, decisión que fue recurrida en reposición y apelación, siendo confirmada en ambas instancias, por lo cual se declaró que la competencia para el conocimiento de este caso se encontraba en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa, a la cual se remitió y correspondió su conocimiento al Juzgado Primero Administrativo de Arauca, despacho que mediante auto del 25 de julio de 2010, avocó conocimiento, ordenó la notificación personal de las demandadas y fijó en lista por el termino de diez (10) días para 2 Fls. 2-88, c.1 Juz. primera instancia 4 Rad.

N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia los efectos previstos en el artículo 207 numeral 5 del C.C.A., modificado por el artículo 58 de la ley 446 de 19983. 1.3. La contestación de la demanda ante el Juzgado Primero Administrativo de Arauca. 1.4.1.

Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca – en intervención forzosa4 se pronunció reiterando que resultaban ciertos los hechos relacionados con la prestación de servicios por parte de Ramón Alberto Rocha Núñez, así como el término en el que laboró para las demandas; indicó que resultaban parcialmente ciertas las afirmaciones respecto a los servicios que prestaba el profesional, y aclaró que las entidades se encuentran facultadas para contratar servicios especializados cuando no cuentan con aquellos.

Negó los demás hechos y solicitó que se prueben. Se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que entre la entidad y Rocha Núñez no surgió una relación laboral, por lo que no podrían reconocerse prestaciones sociales ni pensión sobreviviente. Además, que la pensión debía solicitarse ante la administradora a la que se encontraba afiliado el contratista para la época de los hechos en los que perdió la vida.

Indicó que no existía motivo para declarar la nulidad del acto administrativo, pues respecto de quienes se encontraban vinculados bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios (artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993) no podía desprenderse una situación legal y reglamentaria propia del empleo público. También señaló que la entidad no ostentaba la calidad de fondo de pensiones; y recalcó que, en caso de establecerse una condena, Aurora Plazas Lugo no tendría derecho porque no acreditó que haya sido la última compañera permanente de Rocha Núñez.

En extenso, expuso jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado para precisar que, en el caso en cuestión, no se cumplían los requisitos necesarios para configurar un contrato de trabajo. Argumentó que Rocha Núñez, en calidad de persona natural, prestó sus servicios profesionales a IDESA a través de contratos de prestación de servicios que incluían una cláusula explícita de exclusión de relación jurídica y laboral, la cual fue aceptada por el contratista.

Elevó como excepciones de fondo las de i. inepta demanda, toda vez que el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo establece que en el evento de demandarse un acto administrativo se debe individualizar con precisión el acto en concreto, que para el sub lite sería aquel que negó la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes, lo que no ocurrió. Por lo que, ni por prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal se puede subsanar la omisión en la que incurrió la parte demandante; ii.

Cobro de lo no debido, pues IDESA en liquidación no le adeuda a la parte demandante dinero por concepto de prestaciones ni emolumentos laborales, en virtud a que el tipo de contrato con el que fue vinculado Rocha Nuñez no se establece una relación laboral. 1.3.1. Departamento de Arauca. Guardó silencio. 3 Fls. 148-149, c.1 Juz. primera instancia 4 Fls. 169-165, c.1 Juz. primera instancia 5 Rad.

N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia 1.4. Alegatos de conclusión. 1.4.1. La parte demandante5 indicó que en el proceso quedo demostrado el vínculo laboral de Rocha Núñez con la parte demandada, desde el 1 de abril de 1990 hasta el 17 de febrero de 1994, el cual inicialmente se estableció con el Servicio Seccional de Salud de Arauca y posteriormente con IDESA, para lo cual da cuenta de las pruebas decretadas y practicadas en el plenario.

Además, agregó que se probó la calidad de compañera permanente de Aurora Plazas Lugo, así como la existencia de un hijo fruto de esa unión. expuso que, las demandas debían responder por las prestaciones sociales que hubieran sido asumidas por el seguro social o el fondo de pensiones en el evento de haber cumplido con sus obligaciones respecto a las cotizaciones del señor Rocha Nuñez.

En extenso citó tres decisiones del honorable Consejo de Estado que podrían constituir doctrina probable en el asunto sometido a examen. Finalmente, indicó que se acreditaron los supuestos de hecho alegados en el libelo genitor, por lo que las pretensiones contaban con asidero jurídico y jurisprudencial. 1.4.2. Por su parte, la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca,6 indicó que no se había demostrado la existencia de una relación laboral, ya que no se acreditó ninguno de los elementos necesarios para su declaratoria, y, en este sentido, llevó a cabo un detallado análisis jurisprudencial.

Además, se agregó que, aunque se presentaron testimonios para sustentar la presunta relación laboral, dichos testigos también habían trabajado en la entidad como contratistas y habían presentado demandas contra ella, lo cual restaba imparcialidad a sus declaraciones y justificaba su desestimación. Asimismo, se alegó que debía declararse la prescripción de los derechos laborales, dado que la parte demandante no presentó su reclamación dentro de los tres años posteriores a la finalización de la relación contractual. 1.4.3.

El Departamento de Arauca guardó silencio. 1.5. A su turno, el Ministerio público,7 señaló que, en el sub lite, se habían presentado todas las pruebas dirigidas a demostrar la existencia de una relación laboral; sin embargo, la demanda fue inicialmente presentada ante la jurisdicción ordinaria, y al radicarse la competencia en la jurisdicción contencioso administrativa, no se ajustó el libelo introductorio.

Además, indicó que no existía un acto administrativo, expreso o presunto, emitido por las demandadas mediante el cual se hubiera negado la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional, y que, en caso de existir, dicho acto no fue impugnado. Citó jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado para señalar que toda persona que se considerara lesionada podrá solicitar se declare la nulidad del acto administrativo y se restablezca el derecho, y en este caso no era posible identificar ese acto que se pretendía expulsar del ordenamiento jurídico y del que pudieran derivarse las consecuencias que se solicitan como restablecimiento del derecho.

Agregó que el legislador ha dispuesto los 5 Fls. 261-266, c.1 Juz. primera instancia 6 Fls. 267-275, c.2 Juz. primera instancia 7 Fls. 240-247, c.2 Juz. primera instancia 6 Rad. N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia requisitos que debe contener una demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa como lo es la exposición de los fundamentos de derecho de las pretensiones además de imponer la obligación de indicar las normas violadas y su concepto de violación. Añadió que lo solicitado por Plazas Lugo en sede administrativa no encontraba congruencia con lo pretendido en sede jurisdiccional, pues ante las demandas pidió el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y/o la sustitución pensional y en la demanda se pretendía la declaración de la existencia de una relación laboral.

Indicó que la presentación de la demanda en debida forma es una carga procesal propia de la parte actora y así, le correspondía soportar las consecuencias derivadas de sus defectos, pues no resultaba dable que el Juzgado modificara lo pedido, ya que la decisión debía guardar armonía con los hechos y pretensiones del escrito introductorio y no podía reconocer más allá de lo solicitado.

Finalmente señaló que ante las falencias descritas no le era posible al Juez conocer el asunto de fondo, pues no podía pronunciarse respecto a un acto administrativo que no fue demandado, sumado a la falta de requerimiento por parte de la actora a la administración, por lo que consideraba procedente un fallo de carácter inhibitorio. 1.6.

La sentencia apelada. Mediante providencia del 9 de mayo de 2017 el Juzgado Primero Administrativo de Arauca declaró probada la excepción de inepta demanda. Además, negó las pretensiones incoadas en el libelo introductorio8. Después de efectuar un recuento procesal, indicó el A quo que la parte demandante no señaló de manera clara y concreta el acto administrativo que estaba siendo demandado y cuya expedición trajo como consecuencia la vulneración de los derechos laborales de Ramon Alberto Rocha Núñez y de su núcleo familiar.

Agregó, que se incumplió con la obligación contenida en los artículos 137 y 138 del C.C.A., según los cuales, las demandas formuladas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo debían presentarse con unas formalidades. Señaló que el Despacho no contaba con un fundamento lógico para el uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la medida que no se podía establecer sobre qué acto se demandaba.

De manera exhaustiva relacionó jurisprudencia del Consejo de Estado relativa a la importancia que reviste la identificación del acto administrativo demandado en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. Asimismo, expresó su conformidad con los argumentos presentados por el Ministerio Público, dirigidos a evidenciar la falta de cumplimiento de los requisitos necesarios para acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Señaló, además, que no existía congruencia entre las pretensiones de la parte demandante en sede administrativa y las planteadas en el proceso judicial, dado que en las demandas se solicitó el reconocimiento de derechos pensionales, mientras que ante el Juez se requirió la declaración de la existencia de una relación laboral. Este último derecho no fue objeto de solicitud en vía gubernativa, lo cual era un paso obligatorio para permitir que las demandadas se pronunciaran sobre el asunto en cuestión. 8 Fls. 1-8, c.1 Tribunal. 7 Rad.

N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia Adujo que, conforme a lo anterior no había lugar a pronunciarse de fondo, sin perjuicio que el demandante pudiera acudir nuevamente ante la Jurisdicción una vez cumplidos los requisitos para demandar, pues el reconocimiento de las prestaciones periódicas resultaba imprescriptible.

Finalmente, señaló que correspondía al Juez evitar la emisión de fallos inhibitorios; no obstante, la omisión en la adecuada presentación de la demanda, sumada a la falta de congruencia entre lo solicitado por la parte demandante ante la administración y lo requerido ante la jurisdicción, llevaba inevitablemente a un fallo inhibitorio que impedía un pronunciamiento de fondo.

En consecuencia, indicó que las pretensiones de la demanda debían ser denegadas. 1.7. El recurso de apelación. El demandante impugnó9 la sentencia de primera instancia para lo cual adujo que, bajo el amparo de la lógica jurídica no era posible declarar probada la existencia de una inepta demanda y proceder a negar las pretensiones de la misma, amén que también se declaró la falta de agotamiento de la vía gubernativa.

Aseveró que el Juez de primer grado efectúo una inadecuada interpretación del libelo introductorio por un exceso de ritual manifiesto, pues se desconoció la génesis del proceso, el cual inicialmente fue radicado ante la jurisdicción ordinaria ante la cual, los requisitos de forma difieren de los estatuidos en el Decreto 01 de 1984. Además, que fue el Despacho de primera instancia el que adecuó el trámite de la demanda, sin exigir que se corrigiera la misma como lo ordena el artículo 143 del C.C.A. Expuso que de un análisis de los documentos arrimados al plenario se lograba concluir que el acto susceptible de ser anulado es el ficto o presunto mediante el cual se negaron las prestaciones solicitadas a las demandadas al momento de agotar la vía gubernativa.

Agregó que ello podía desprenderse de la respuesta ofrecida por el Departamento de Arauca mediante oficio del 11 de marzo de 2009, en el que se advierte que la entidad no se pronuncia sobre los derechos pensionales reclamados; y que, por su parte, IDESA mediante oficio de la misma fecha con el que da respuesta en vía gubernativa, no efectuó pronunciamiento respecto a los derechos pensionales deprecados.

Por lo que, se concluía que tres meses posteriores a la radicación de las peticiones se agotó la vía gubernativa y se produjo la ficción jurídica respecto a la negación de las prestaciones. la negativa de la administración se evidenció a través de actos fictos y presuntos, de lo cual se desprendió que la acción de nulidad y restablecimiento podía iniciarse en cualquier momento, amén que la reclamación presentada correspondía a una solicitud de sustitución pensional, la cual podía ser reclamada en cualquier tiempo.

Esta circunstancia resultó relevante, pues la caducidad de la acción constituía un requisito jurisprudencial que el fallador debía considerar para ajustar la demanda. Transliteró extractos de jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, relativos a la facultad del Juez de interpretar y adecuar la acción que corresponda, exponiendo además que en el caso sub lite, era procedente la adecuación por parte del Juez al cumplirse los requisitos exigidos por la jurisprudencia, pues la causa petendi y el petitum fueron condensados en la demanda.

Además, que no se había producido el fenómeno de la 9 Fls. 11-14, c.1 Tribunal. 8 Rad. N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia caducidad por cuanto se está frente a actos fictos por lo que se podía ejercer la acción en cualquier tiempo, sumado a que, al tratarse de prestaciones periódicas en igual medida se encontraba facultado para demandar en cualquier momento de conformidad con lo establecido en el numeral segundo del artículo 136 del C.C.A. 1.8.

Trámite procesal de segunda instancia. Mediante auto del 4 de septiembre de 2017 se admitió el recurso de apelación (fl. 401 c.3) y ordenó correr traslado para alegatos y concepto (fl. 403, c.3). 1.9. Alegatos de conclusión. Las partes guardaron silencio en el término de traslado. 1.10. El Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia. II.

CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, procede la Sala a decidir de fondo el presente proceso judicial. 2.1. Competencia. Este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la demandante en contra de la sentencia del 9 de mayo de 2017 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, de conformidad con lo previsto en el artículo 133.1 del C.C.A. 2.2.

Régimen jurídico aplicable. Teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 3 de julio de 2009 (fl. 188, c. 1), el proceso debe tramitarse de acuerdo con las disposiciones procesales vigentes para esa fecha, es decir, como fue interpuesta con anterioridad al 2 de julio de 2012, fecha en que comenzó a regir el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, corresponde a las contenidas en la normativa anterior, el Código Contencioso Administrativo.

Cabe agregar, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante Auto de 25 de junio de 201411, determinó que el Código General del Proceso, por regla general, para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, entró a regir a partir del 1 de enero de 2014, en consecuencia los casos iniciados con anterioridad a tal fecha continuaran tramitándose con sujeción a las normas del Código de Procedimiento Civil, tal como lo disponía el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo12.

Por lo tanto, en consideración a la fecha de presentación de la demanda, al caso concreto le resultan aplicables las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo y, en 10 En virtud de lo dispuesto en su artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, que prevé: «Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a [su] vigencia (…)». 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 25 de junio de 2014, exp. 49299. 12 Artículo 267. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo. 9 Rad.

N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia los aspectos no regulados y que no resulten contrarios a la naturaleza de los procesos de esta jurisdicción, se aplicará el Código de Procedimiento Civil. 2.3. Aspectos normativos y jurisprudenciales del asunto bajo examen 2.3.1.

Nulidad y restablecimiento del derecho Las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho tienen como finalidad declarar la nulidad de actos administrativos que violan normas superiores. La acción de simple nulidad protege el orden jurídico de manera abstracta y puede ser interpuesta por cualquier persona. En cambio, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho está dirigida a reparar un derecho subjetivo vulnerado, y solo puede ser ejercida por quien se considere afectado.

La acción de simple nulidad es idónea para impugnar actos administrativos de carácter general, mientras que la de nulidad y restablecimiento del derecho se aplica a actos de naturaleza particular. No obstante, la jurisprudencia de la honorable Corte Constitucional ha establecido que la acción de simple nulidad también puede proceder contra actos particulares cuando estos impactan intereses de gran relevancia para la comunidad, con el objetivo de salvaguardar la legalidad sin buscar la restitución de derechos subjetivo.13 2.3.2.

El contrato de prestación de servicios, las diferencias con el contrato de trabajo y la necesidad de probar la relación laboral subordinada En torno al contrato realidad, los jueces de la República se han visto obligados a analizar diversas controversias asociadas a esta figura jurídica, tanto en el marco de acciones ordinarias como en procesos de tutela.

En dichos casos, se han establecido criterios y precisado las diferencias entre el contrato de prestación de servicios, el contrato de trabajo y las relaciones laborales subordinadas de los servidores públicos 2.3.3. Posición de la Corte Constitucional respecto al contrato de prestación de servicios. La Corte Constitucional, respecto al tema en cuestión, ha destacado las características del contrato de prestación de servicios, sus diferencias con el contrato de trabajo y la necesidad de demostrar la relación laboral subordinada, de la siguiente manera: «El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

Por último, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá 13 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo sección cuarta consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010). radicación número: 13001-23-31-000- 2003-01707-01(17309) 10 Rad.

N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.» El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

Para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. El elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un Salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

La contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes, únicamente opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden.

Si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público.» Al analizar la jurisprudencia del Máximo Órgano Constitucional Colombiano, se advierte que su interpretación, de naturaleza constitucional y, por ende, de obligatorio cumplimiento, ha mantenido una línea consistente a lo largo del tiempo.

Hace más de 29 años, en la emblemática Sentencia C-555 de 1994, la Corte Constitucional se pronunció de manera clara sobre la imposibilidad jurídica de equiparar el contrato realidad con la relación legal y reglamentaria. En dicha ocasión, el alto tribunal expresó lo siguiente:14 «La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional.

Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP. Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal.

El mencionado 14 Ver entre otras las Sentencias: C-326/97, C-665/98, T-523/98, T-159/00, T-500/00, T-824/00, T-890/00, T- 1041/00, T-1425/00, T-762/01, T-033/01, T-101/02 11 Rad. N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia principio agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo. Su finalidad no puede dilatarse hasta abarcar como función suya la de aniquilar las que son formalidades sustanciales de derecho público.» 2.3.4. Posición del Consejo de Estado respecto al contrato de prestación de servicios la jurisdicción Contencioso-Administrativa ha sido, posiblemente, la que más ha contribuido en esta materia, debido a que, se ha visto avocada a resolver innumerables conflictos de esta índole.

Sus sentencias muestran variaciones y matices, como puede advertirse del pronunciamiento que, en su parte relevante, indica: «La Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el tema inicialmente señaló que, por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual, emergía una relación laboral de derecho público, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otros sujetos como empleados públicos que laboran para la misma Entidad.

Lo anterior, bajo el supuesto de que desarrollaban idéntica actividad, cumplían órdenes, horario y prestaban servicios de manera permanente, personal y subordinada. Se definió entonces, en atención a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, que primaba la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relación laboral formalmente establecida, no se accedía al reconocimiento de prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a título de "indemnización" para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del equivalente a las prestaciones sociales que percibían los docentes oficiales que prestaban sus servicios en el mismo centro educativo, tomando como base el valor pactado en el contrato.

Igualmente se argumentaba la irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibición legal (artículo 53 de la Constitución Política) y que al desnaturalizarse una relación laboral para convertirla en la contractual regulada por la Ley 80 de 1.993, tales cláusulas no regían para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requería de pronunciamiento judicial.

El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, expediente No. 13-0039, actor: María Zulay Ramírez. Para mayor ilustración resulta pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jurídica de tal sentencia: 1.- El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley. 2.- No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. 3.- No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público que se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios.

Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales. Igualmente, la mencionada situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas. Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, "es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos; 12 Rad.

N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia razón por la cual surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero ". Ahora bien, la obligación del Juez de aplicar e interpretar las normas con el fin de impartir justicia, acorde con la realidad del momento, ha impuesto a la Sección Segunda, replantear el criterio anteriormente mencionado para introducirle algunas precisiones tal como se verá a continuación. El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el contrato y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1.997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Así, en la mencionada sentencia se determinó que, debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. Así mismo, que, aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

(Art. 53 C.P.) Criterio que esta Corporación ha compartido en los siguientes términos, insistiendo en la importancia de la subordinación: (como los del 23 de junio del año en curso, exps. 0245 y 2161, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante): De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Así se dijo en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 2003, Rad.

IJ-0039, M.-P. Nicolás Pájaro Peñaranda: si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.» 13 Rad. N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca;

UAESA Sentencia de segunda instancia Es decir, que, para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Esta postura se ha mantenido en el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo tal como lo evidencia una sentencia más reciente, en la cual se indicó lo siguiente:15 «En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997[13], la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados. 2.3.5. El contrato realidad en el sector salud 15 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo sección Segunda consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023). radicación número: 25000 23 42 000 2015 01265 01 (4620-2017) 14 Rad.

N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia En el caso de la labor médica, la especialidad que conlleva su aplicación posibilita la utilización de la figura contractual para satisfacer necesidades del servicio por parte de las entidades que tienen dentro de sus funciones la prestación de servicios asistenciales; de ahí que la Ley 10 de 1990, instituya que para garantizar la prestación de esa función, las entidades a cargo pueden celebrar contratos de prestación de servicios con «fundaciones o instituciones de utilidad común, corporaciones o asociaciones, sin ánimo de lucro, las entidades de que trata el artículo 22 de la Ley 11 de 1986 o, en general, con otras entidades públicas o personas privadas jurídicas o naturales que presten servicios de salud.» No obstante, incluso en el caso de las personas naturales vinculadas para prestar servicios médicos a través de la modalidad contractual, debe considerarse lo relativo a la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, de tal suerte que si frente a un vínculo contractual se evidencia la existencia de una relación laboral, subordinada y remunerada, habrá lugar a reconocer en favor del contratista las consecuencias económicas que le son propias al personal de empleados públicos que vinculados a la planta de la respectiva entidad, desarrollen iguales funciones.

En dichos términos, el H. Consejo de Estado ha manifestado que la vinculación de los profesionales de la salud por medio de contratos de prestación de servicios, pueden ser desvirtuados si se demuestran los elementos propios de la relación laboral:16 «Se ha afirmado jurisprudencialmente que en el caso de quienes prestan servicios de salud, es válida la suscripción de Ordenes de Prestación de Servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales, cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la Entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere de conocimientos especializados.

Así, atendiendo a los conocimientos especializados que se requieren para la prestación del servicio médico en sus diferentes disciplinas y a la autonomía e independencia inherente a la aplicación y ejercicio de los mismos, se habilita dicha modalidad para la contratación del personal médico, excluyéndose de plano en tales casos la posibilidad de un trabajo subordinado y por ende la existencia de derechos laborales originados en los servicios prestados, conclusión que constituyó en últimas el fundamento jurídico de la providencia denegatoria proferida por el a quo.

Al respecto, dirá la Sala que si bien en muchos casos resulta legítima la figura del contrato estatal para satisfacer las diferentes necesidades del servicio público de salud, la especialidad de que se revisten ciertos servicios médicos -entratándose de personas naturales-, no excluye por si sola la posibilidad del empleo público, y mucho menos la configuración en ciertos casos de una verdadera relación laboral con el Estado, de manera que no puede admitirse de manera absoluta que en cuanto a tales servicios, no quepa la figura del contrato realidad -cuando a ello haya lugar-, más cuando en casos como el que nos ocupa, el servicio público especializado contratado se encuentra previsto como un empleo público del nivel profesional, con denominación y funciones detalladas en la Ley, más exactamente en el artículo 3° del Decreto 1335 de 1990, por medio del cual el Gobierno expidió el Manual General de Funciones y Requisitos del Subsector Oficial del Sector Salud, y los artículos 21 y 27 del Decreto 1569 de 1998, en el que se estableció la clasificación de los empleos de las Entidades Públicas que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud». 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Sentencia de dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011), radicación número: 25000-23-25-0002006-08488-02(0056-10). 15 Rad.

N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia Dicho criterio fue reiterado por la Alta Corporación en sentencia del 13 de febrero de 2014, cuando explicó:17 «Es decir, que, para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público (…).

Por otra parte, se ha afirmado jurisprudencialmente que en el caso de quienes prestan servicios de salud, es válida la suscripción de Órdenes de Prestación de Servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales, cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la Entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere de conocimientos especializados.

Así las cosas, deben revisarse en cada caso, las condiciones en las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que, de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso.» En síntesis, se concluye que, bajo el principio de la realidad sobre las formalidades, es válido reconocer el pago equivalente a las prestaciones sociales para los profesionales de la salud vinculados mediante una relación legal y reglamentaria, siempre que se demuestren los elementos de una relación laboral, especialmente la subordinación. 2.3.6.

De la prescripción en el contrato realidad Mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ2-5 del 25 de agosto de 2016, el Honorable Consejo de Estado estableció la posición jurisprudencial en cuanto a controversias relacionadas con el reconocimiento de la relación laboral con el Estado (contrato realidad) y el consecuente pago de las prestaciones derivadas, la Sección Segunda de la Corporación señaló lo siguiente: «“1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el Juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de 17 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo sección Segunda consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014). radicación número: 68001-23-31-000-2010- 00449-01(1807-13) 16 Rad.

N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.» 2.4. Problema jurídico. Consiste en establecer si procede revocar, modificar o confirmar la sentencia de primera instancia, atendiendo a los planteamientos del recurso de apelación de la parte demandante. 2.4.1.

Caso concreto. La parte demandante en su recurso de alzada sostuvo que, el a quo, acudiendo a un exceso de ritual manifiesto no estudió los actos fictos que se produjeron con el silencio de la administración, amén que las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad —por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas— están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse del pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

Amén que le está permitido al Juez Contencioso administrativo interpretar la demanda. Bajo ese entendido, la Sala estudiará en primera medida si como lo afirma el demandante el fallador en el caso en concreto puede interpretar la demanda y de encontrarlo procedente se efectuará el estudio de la nulidad de los presuntos actos fictos y el restablecimiento del derecho según lo peticionado por la parte actora.

Previo a ello, se abordará un presupuesto necesario para proferir la decisión como lo es, la legitimación en la causa de los demandantes. 2.4.1.1. La legitimación en la causa en la jurisprudencia del Consejo de Estado. La naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, según lo ha señalado el Consejo de Estado, no es constitutiva de excepción de fondo, sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones deprecadas por el demandado.

Así mismo, se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa. La primera de ellas atiende a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo genitor a la parte pasiva de la litis, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe el medio de control, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho por pasiva, con la respectiva notificación del auto admisorio de la demanda.

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como ocurriría con una excepción de fondo, pues, es una condición anterior 17 Rad.

N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. 18 En relación con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ha decantado el Honorable Consejo de Estado:19 «Tal como lo ha venido sosteniendo la Sala en innumerables pronunciamientos, la legitimación en la causa (legitimatio ad causam) la tiene aquella persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra jurídicamente habilitada para formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda, por ostentar la condición de sujeto activo o pasivo en la relación jurídica, en cuyo contexto se desenvuelve la controversia a resolver.

En las acciones de simple nulidad, la legitimación en la causa la tiene cualquier persona, en razón del carácter público de la acción. Precisamente por ello, el artículo 84 del C.C.A., subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, establece que “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.” (El subrayado es de la Sala).

En las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, por el contrario, la legitimación en la causa la tiene “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, [la cual] podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.”, tal como lo establece el artículo 85 de la misma codificación (El subrayado y la expresión encerrada entre corchetes son propias de la Sala).

De acuerdo con lo anterior, resulta claro que al no haber demostrado el actor que un derecho suyo haya sido lesionado por el acto demandado, se infiere que las razones consignadas en el fallo apelado, relativas a su falta de legitimación en la causa, se ajustan por completo a la verdad procesal y al ordenamiento jurídico.» En el sub lite desde el escrito inicial, la señora Aurora Plazas Lugo manifestó ser la compañera permanente del señor Ramón Alberto Rocha Plazas al momento de su fallecimiento, argumentando que ello justificaría el restablecimiento de sus derechos.

Sin embargo, respecto de dicha afirmación, no se allegó prueba, ni siquiera sumaria, que permita a esta Sala acreditar la convivencia alegada. En consecuencia, se evidencia la falta de legitimación en la causa por activa de la mencionada, lo cual deberá ser declarado. Por otro lado, mediante el Registro Civil de Nacimiento No. 26160899, expedido por el Registrador Especial del Estado Civil, se acredita de manera clara la filiación entre el señor Ramón Alberto Rocha Plazas y su hijo, Ramón Alberto Rocha Plazas.

Por tanto, únicamente este último ostenta la legitimación para proseguir con el estudio del medio de control invocado a través del libelo genitor. i) Primer cargo. Facultad de interpretación del Juez En el presente caso, el a quo consideró esencialmente que se configuraba la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. Por su parte, el recurrente, en su apelación, alegó un exceso de ritual manifiesto, argumentando que el Juez incurrió en una interpretación indebida del libelo introductorio.

En ese contexto, la Sala procederá, en primer lugar, a 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente: German Rodríguez Villamizar, veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), radicación número: 14187. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010), radicación número: 17001-23- 31-000-2005-00674-01 18 Rad.

N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia determinar si efectivamente se configura la excepción que originó el fallo inhibitorio o si, por el contrario, corresponde a esta Corporación interpretar la demanda Advierte la Sala, que el Juez de instancia concluyó: «En conclusión, aunque en términos generales el Juez debe buscar la manera de impedir se profieran fallos inhibitorios, en este caso advirtiendo falencias tan marcadas por parte del demandante quien tiene la carga de presentar sus peticiones en debida forma y con los argumentos precisos, en donde no existe un acto administrativo demandado de manera expresa y concreta y éste operador judicial no tiene facultad para determinarlo, aunado a que no existe congruencia entre lo pedido por la señora AURORA PLAZAS LUGO en sede administrativa y sede judicial como ya antes se expuso, éste Despacho no tiene respecto de que pronunciarse en cuanto tiene que ver con el derecho o no que le asiste a la señora AURORA PLAZA LUGO y a su hijo RAMÓN ALBERTO ROCHA PLAZAS, en tal virtud, como fue solicitado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA, se declarará éste despacho inhibido para tomar una decisión de fondo y en consecuencia, por ahora, serán negadas las pretensiones.» Pues bien, frente al poder interpretativo del Juez en relación con las demandas el Honorable Consejo de Estado desde la vigencia del C.C.A., ha trazado la línea jurisprudencial, así: «(…) De conformidad con la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, el carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo significa que ésta no puede actuar de oficio, sino que su actividad se desarrolla únicamente cuando los particulares acuden a ella en ejercicio de las acciones de origen constitucional y legal existentes en el ordenamiento jurídico.

Pero no cualquier petición tiene la virtualidad de dar inicio a un proceso. Todo lo contrario, una vez un particular se convierte en demandante de una causa litigiosa ante esta jurisdicción, queda obligado a presentar la demanda en la forma en que las normas de procedimiento lo han prescrito. De manera que el actor de un proceso contencioso administrativo tiene la importante carga de orientar la labor del Juez, que resulta satisfecha si la demanda reúne los presupuestos descritos en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, especialmente el relacionado con la indicación de “los fundamentos de derecho de las pretensiones” que, en tratándose de la impugnación de actos administrativos, precisa la indicación de las normas violadas y la explicación del concepto de violación. No obstante, sin que signifique el desconocimiento del carácter rogado de esta jurisdicción ni la sustitución o relevo de las cargas impuestas por la ley a las partes, el Juez administrativo también está en la obligación de interpretar las demandas que no ofrezcan la claridad suficiente para poner en marcha el proceso, lo cual es consecuente con el deber de administrar justicia en la Constitución y con el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre lo meramente adjetivo, como también es correlativo al derecho de los particulares de acceder a la administración de justicia. El límite a la interpretación de la demanda por parte del Juez en estos eventos está marcado por la iniciativa del interesado, razón por la cual no puede tener por demandado lo que no surge del libelo introductorio.»20 Por su parte, los artículos 1.1, 2, 8.1, 10 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagran la protección del derecho de acceso a la justicia. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el cumplimiento de las garantías judiciales en un proceso se concreta cuando se observan todos los requisitos necesarios para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad y el ejercicio de un derecho.

Esto implica, en palabras de la Corte, cumplir con las «condiciones necesarias para 20 Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de 20 de enero de 2006, Exp. 3836. Ver otras sobre la facultad interpretativa del Juez: Consejo de Estado, de 24 de mayo de 2002, Exp. 2850, y 9 agosto de 2002, Exp. 2928 19 Rad. N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca;

UAESA Sentencia de segunda instancia garantizar la adecuada defensa de quienes ven sus derechos u obligaciones sometidos a consideración judicial» (Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987). Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desde los emblemáticos casos Velásquez Rodríguez y Godínez Cruz, ha sostenido que las garantías judiciales consagradas en el artículo 25 de la Convención no se limitan a la mera existencia de recursos judiciales.

Por remisión de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estos recursos deben ser efectivos y dotarse de la fuerza necesaria para alcanzar la justicia material para la que fueron concebidos, de modo que respondan plenamente a la situación jurídica de cada persona bajo las más altas garantías democráticas.

Esto implica que, en cualquier procedimiento, jurisdiccional o administrativo, promovido por las autoridades estatales, recae un deber inquebrantable de preservar las garantías procesales de orden material, que permitan, dentro de los márgenes fácticos y jurídicos posibles, la defensa íntegra de las posiciones jurídicas de quienes han sido parte en dichos procedimientos. 21 Así las cosas, como lo ha decantado la jurisprudencia nacional y convencional, el Juez en el marco de su autonomía funcional y siendo garante del acceso efectivo a la administración de justicia, debe interpretar de manera integral, y como un todo, el escrito de demanda extrayendo el verdadero sentido y alcance de la protección judicial deprecada por quien acude a la jurisdicción. Así, corresponde al Juez adentrarse en el estudio de los extremos fácticos que circunscriben la causa petendi y los razonamientos jurídicos de manera armónica con lo pretendido, de modo tal que más que aferrarse a la literalidad de los términos expuestos interesa desentrañar el sentido del problema litigioso puesto a su consideración, eso sí, sin alterar los ejes basilares de la misma demanda.

Descendiendo al caso en examen, al revisar detenidamente el escrito inicial del proceso, se observa que efectivamente se incurrió en imprecisiones respecto de los requisitos de la demanda establecidos en los artículos 137-4 y 138 del CCA, tales como: «Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo, deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación» y «Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes a la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda».

En este contexto, las mencionadas deficiencias en el escrito de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho evidencian, a primera vista, la falta de un señalamiento concreto y particular de las normas violadas, así como la ausencia de una enunciación clara y separada de las declaraciones y condenas pretendidas. Este incumplimiento de los requisitos exigidos por el C.C.A. podría dar lugar a que la demanda sea considerada inepta, lo cual derivaría en un fallo inhibitorio.

Sin embargo, de la lectura integral del libelo introductorio, particularmente la causa petendi y los fundamentos jurídicos en el sub judice se verifica que lo verdaderamente pretendido por la parte accionante sin lugar a dudas es el reconocimiento de las acreencias laborales derivadas de la presunta relación laboral del señor Ramon Alberto Rocha Plazas con las 21 Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Godínez Cruz Vs. Honduras Sentencia de 20 de enero de 1989 20 Rad.

N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia demandadas. Amén, que el demandante también invocó como fundamento de sus pretensiones la ley 10 de 1990, la ley 100 de 1993 y la ley 80 de 1993. ii) Segundo cargo. La existencia del acto administrativo ficto negativo y el agotamiento de la vía gubernativa.

Señaló el demandante en su alzada que los actos fictos se produjeron con el silencio de la administración respecto a la reclamación de las acreencias laborales derivadas de la relación laboral del señor Rocha Núñez y las demandas, momento en el cual además se produjo el agotamiento de la vía gubernativa. Pues bien, del material probatorio obrante dentro del expediente, se desprende que, el 20 de febrero de 2009, la parte demandante mediante oficio, entre otros aspectos, puso en conocimiento del Departamento de Arauca las reclamaciones que se habían elevado respecto al pago de las acreencias laborales debidas a la compañera permanente Aurora Plazas Lugo, y a su menor hijo Ramón Alejandro Rocha Plazas, derivadas de la relación laboral que en vida sostuvo el señor Ramon Alberto Rocha Nuñez con la entidad.

Respecto a dicha petición se tiene que la demandada Departamento de Arauca para el 11 de marzo de 2009 dio respuesta sin referirse al núcleo de la petición, la cual consignó en los siguientes términos:22 «Su Agotamiento de Vía Gubernativa se orienta a obtener el reconocimiento de la pensión de sobreviviente y correspondiente sustitución pensional del Doctor RAMON ALBERTO ROCHA NUÑEZ, siendo necesario precisar que el Departamento de Arauca no cuenta con información que permita corroborar los hechos planteados en su comunicación, en atención a que el inventario documental de la extinta IDESA EN LIQUIDACIÓN no reposa en los archivos de la Gobernación del Departamento de Arauca, situación que impide un pronunciamiento sobre cada una de las pretensiones.

En cumplimiento a lo señalado en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, se dará traslado de su petición a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA UAESA, actual ente rector de la Salud del Departamento, para que proceda de conformidad, máxime si es en dicha Unidad en donde debe reposar la documentación del ente liquidado.» En igual sentido, y en la misma fecha, fue presentada por la parte demandante solicitud ante la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca y mediante oficio del 11 de marzo de 2009 el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto Departamental de salud de Arauca- IDESA- en liquidación, ofreció respuesta sin abordar la solicitud de fondo.

Así: «De acuerdo a su petición fechada 19 de febrero de 2009, me permito informarle que el Doctor RAMON ALBERTO ROCHA NUÑEZ (q.e.p.d.), quien se identificó con cédula No. 12.529.051 expedida en Santa Marta, se desempeñó como Director y Médico Especialista en Oftalmología en el Hospital del Sarare en Saravena, hasta el día 17 de Enero de 1994, su vínculo laboral fue por medio de contrato de prestación de Servicios y Ordenes de Trabajo.

La copia auténtica del acto administrativo de creación de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, la expide la Gobernación de Arauca. 22 Fls. 23-24 C. No. 1 Juzgado 21 Rad. N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia Con fundamento en el artículo 58 del Decreto 332 de 2005, el ente Rector de la Salud del Departamento de Arauca, recibió de la liquidadora de Idesa en Liquidación, los bienes derechos y obligaciones.

El Seguro de vida y riesgos profesionales, la entidad reconocía únicamente a los funcionarios de planta según convención colectiva y Ley 80 de 1993. Las funciones que el Doctor RAMON ALBERTO ROCHA NUÑEZ, desempeñó en el Hospital del Sarare en Saravena, hasta la fecha de su deceso, inicialmente prestó los servicios como Médico Especialista en Oftalmología con sede Hospital del Sarare de Saravena, con desplazamientos periódicos a Hospitales Periféricos previa autorización dada por el servicio, de tiempo completo prestando los equipos para consulta externa y cirugía, finalmente se desempeñó como Director Encargado del mencionado Hospital.» Así las cosas, de conformidad con el artículo 6° del C.C.A., las demandadas contaban con el término de 15 días para dar respuesta a las peticiones formuladas por la parte demandante.

Sin embargo, ello no ocurrió, pues aun cuando las demandadas emitieron respuestas, lo cierto es que no se pronunciaron respecto las acreencias laborales reclamadas, ni a la presunta relación laboral. En consecuencia, de conformidad con lo establecido con el artículo 40 ibidem, transcurrido el término de tres meses contados a partir de la presentación de una petición, sin haberse obtenido respuesta, se entenderá que es negativa.

Por lo anterior, habiendo transcurrido más de tres (3) meses sin que las entidades hubieran ofrecido respuesta a las peticiones que elevara la parte demandante se configuró la existencia de los actos administrativo fictos negativos. En este sentido, dichos actos administrativos, según el artículo 135, inciso 2, ibidem, también agotaron la vía gubernativa, razón por la cual podían ser demandados directamente por la parte interesada y en cualquier tiempo en consonancia con lo establecido en el inciso 3º del artículo 136 del C.C.A., que en su tenor literal reza: «La acción sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo» Sobre dicho tópico el Honorable Consejo de Estado ha indicado:23 “Así las cosas, es claro que como la entidad omitió dar respuesta al derecho de petición formulado por la demandante, se configuró válidamente el silencio administrativo por haber “transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición, sin que se haya notificado decisión que la resuelva ” (art. 40 del C.C.A.), y que en consecuencia la respuesta se entiende como negativa.

Como puede observarse, el artículo 44 de la citada Ley 446 dispuso que la acción sobre actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo, es decir, los regulados por el artículo 60 del C.C.A., y aunque no mencionó expresamente la situación de los actos fictos producto del silencio de la administración respecto de la petición inicial, debe entenderse que el espíritu del legislador fue sustraer del término de caducidad todos los actos originados por el silencio de la administración, pues si el silencio de la administración frente a los recursos no está sometido a término de caducidad alguno, tampoco puede estarlo el silencio frente a la petición; si bien la Ley no dijo nada al respecto, no encuentra la Sala ninguna razón jurídica ni lógica para considerar que los actos regulados por el artículo 40 del C.C.A. quedaron por fuera de esta previsión. En este orden de ideas, como el acto producto del silencio de la 23 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 13 de mayo de 2004, C. P. doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, radicado interno No. 2969-02 22 Rad.

N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia administración, como el que se demanda en el sub lite, no está sometido a término de caducidad alguno, se impone revocar la decisión del a quo que se declaró inhibido por esta causa y examinar el fondo de la litis.”.

En este contexto, esta Corporación advierte que, a diferencia de lo considerado por el Juez de primera instancia, la parte demandante sí agotó la vía gubernativa frente a las demandadas. Además, el silencio administrativo generó la configuración de actos fictos negativos respecto a la declaración de la relación laboral y los derechos derivados de esta.

La Sala destaca que, aunque las solicitudes elevadas ante la administración no precisaron explícitamente la declaratoria de la relación laboral, de una interpretación integral se desprende que este era el objetivo inicial de la reclamación, ya que resulta evidente para esta Corporación que los derechos exigidos surgen de la relación laboral misma; es decir, se generan como resultado del trabajo realizado por el afiliado y tienen como propósito asegurar al trabajador, o a sus beneficiarios, un ingreso periódico. iii) Tercer cargo.

La existencia de un contrato realidad. La Sala procede a analizar si, en el caso de autos, se encuentran demostrados los elementos que la normativa y la jurisprudencia han establecido como necesarios para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes en conflicto. De verificarse tales elementos, la Sala evaluará si resulta procedente el reconocimiento de las prestaciones laborales que el demandante estima le corresponden.

Respecto a la existencia de la relación laboral precisa esta Corporación que de un análisis general se vislumbra que las pruebas que aparecen en el sub lite fueron allegadas en las oportunidades procesales existentes para el efecto; todas ellas son pertinentes, pues existe relación directa entre el objeto de la presente acción y los medios de prueba aportados; todas resultan conducentes, si se tiene en cuenta que estamos en presencia de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde no hay reserva probatoria especial para demostrar los hechos, por una parte y por otra, porque las pruebas se practicaron en forma lícita; y finalmente, todas ellas devienen eficaces, porque son útiles para llevar al convencimiento del Juez los hechos que se pretenden demostrar.

Debe agregarse que el acervo probatorio está conformado únicamente por documentos, toda vez que el Juez de instancia negó la solicitud testimonial que efectuara la parte demandada, quien así lo aceptó en la oportunidad procesal respectiva. Pues bien, al plenario se aportaron contratos de prestación de servicios y ordenes de trabajo que dan cuenta de la vinculación que existía entre la entidad demandada Servicio seccional de salud y el ciudadano Ramon Alberto Rocha Nuñez, dichas pruebas no fueron tachadas de falsas ni desconocidas por los sujetos procesales y sus características esenciales, se sintetizan, enseguida: No. DESDE MESES HONORARIOS O SALARIO PERCIBIDOS INTERVAL O SIN CONTRATO EN DÍAS HÁBILES OBJETO CONTRATO 23 Rad.

N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia 068 01-04- 1990 10 $4.000.000 Ninguno prestar sus servicios como Médico Especialista Oftalmólogo del hospital del Sarare de Saravena Prestación de servicios. Fls. 306-307. C. Pruebas No.2 042 01-01- 1991 06 3.083.333 Ninguno prestar sus servicios como Médico Especialista Oftalmólogo del hospital del Sarare de Saravena Prestación de servicios Fls. 308-309.

C. Pruebas No.2 108 01-07- 1991 09 4.781.037 Ninguno prestar sus servicios como Médico Especialista Oftalmólogo del hospital del Sarare de Saravena Prestación de servicios Fls. 312-313. C. Pruebas No.2 096 01-04- 1992 01 750.000 Ninguno Para prestar sus servicios personales como Médico Especialista En Oftalmología, Además Funciones De Director Del Hospital Del Sarare De Saravena Orden de trabajo Fl. 317.

C. Pruebas No.2 229 01-05- 1992 02 1.525.000 Ninguno Para prestar sus servicios personales como Médico Especialista En Oftalmología, Además Funciones De Director Del Hospital Del Sarare De Saravena Orden de trabajo Fl. 318. C. Pruebas No.2 690 01-07- 1992 02 1.795.888 Ninguno Para prestar sus servicios personales como Médico Especialista En Oftalmología, Además Funciones De Director Del Hospital Del Sarare De Saravena Orden de trabajo Fl. 319.

C. Pruebas No.2 012 01-09- 1992 04 3.591.776 Ninguno A prestar sus servicios profesionales como Director y médico especialista en oftalmología en el hospital del Sarare de Saravena Prestación de servicios Fls. 320-322. C. Pruebas No.2 1168 01-01- 993 1 1.122.430 Ninguno Para prestar sus servicios como Director y médico especialista en oftalmología en el hospital del Sarare de Saravena Orden de trabajo Fl. 324.

C. Pruebas No.2 01-110 01-02- 1993 11 11.000.000 Ninguno A prestar sus servicios profesionales como Director y médico especialista en oftalmología en el hospital del Sarare de Saravena Prestación de servicios Fls. 326-328. C. Pruebas No.2 004 01-01- 1994 47 días 1.895.667 Ninguno prestar sus servicios profesionales como Director y médico especialista en oftalmología en el hospital del Sarare de Saravena Orden de Prestación de servicios Fls. 336.

C. Pruebas No.2 24 Rad. N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia Así mismo se arrimó al plenario Resolución No. 01-00095 del 22 de enero de 1992, expedida por el servicio seccional de salud de Arauca, por medio de la cual se encargó al ciudadano Ramon Alberto Rocha, como director del Hospital del Sarare de Saravena Arauca y la cual, en su tenor literal indica:24 «MINISTERIO DE SALUD SERVICIO SECCIONAL DE SALUD DE ARAUCA RESOLUCIÓN No. 01-0095 de 1992 22 ENE 1992 Por medio de la cual se encarga al Doctor RAMON ALBERTO ROCHA, Médico Especialista en Oftalmología de la Dirección del Hospital del Sarare en Saravena.

EL JEFE DEL SERVICIO SECCIONAL DE SALUD en uso de sus atribuciones legales,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: A partir del 21 de enero de 1992, y mientras dure la ausencia del Titular, encárguese de la Dirección del Hospital del Sarare en Saravena al Doctor RAMON ALBERTO ROCHA, Médico Especialista en Oftalmología de ese Hospital.

ARTÍCULO SEGUNDO: Copias de la presente Resolución serán enviadas a la Oficina de Archivo del Servicio Seccional de Salud y demás Dependencias Administrativas.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE:» Así las cosas, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en las decisiones relacionadas en líneas precedentes, la carga de demostrar que los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes no tenían esa naturaleza, sino que sirvieron para disfrazar una verdadera relación laboral subordinada, corresponde a la parte demandante.

Pues bien, luego de analizar las pruebas legalmente incorporadas al proceso, esta Corporación encontró demostrado lo siguiente: Entre el demandante y la entidad accionada se suscribieron los contratos de prestación de servicios y ordenes de trabajo, cuya vigencia va desde 01 de abril de 1990 hasta el 17 de febrero de 1994 sin interrupción alguna, sintetizados en el cuadro que precede.

Su objeto inicialmente era prestar los servicios de médico especialista en oftalmología en el hospital del Sarare de Saravena según dan cuenta los contratos de prestación de servicios. Sin embargo, advierte la Sala que, en desarrollo del contrato de prestación de servicios No. 108 del 07 de julio de 1991, suscrito por 9 meses se expidió por parte del Servicio Seccional de Salud de Arauca la Resolución No. 01-00095 de 22 de enero de 1992, acto administrativo mediante el cual se encargó al señor Rocha Núñez como Director del Hospital del Sarare de Saravena Arauca. 24 Fl. 316 C. Pruebas No. 2 Juzgado 25 Rad.

N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia De este modo, tras el vencimiento del contrato No. 108, se celebraron nuevos contratos de prestación de servicios y se emitieron órdenes de servicio entre el Servicio Seccional de Salud y el señor Ramón Alberto Rocha Núñez.

En virtud de estos, Rocha Núñez no solo continuó desempeñándose como médico especialista, sino que también asumió funciones como Director del Hospital del Sarare de Saravena, lo que demuestra que ejerció dicha posición directiva desde el 21 de enero de 1992 hasta el 17 de febrero de 1994, fecha en la que ocurrió su muerte violenta. Así las cosas, en principio es claro para esta corporación que, la parte demandante no allegó pruebas conducentes a establecer la relación laboral, pues los contratos de prestación de servicios en nada tocan los elementos constitutivos de la misma, ni se arrimaron otros medios suasorios para establecer su configuración, como sería a guisa de ejemplo, testimoniales.

Con todo, la falta de demostración de una verdadera relación laboral en el caso en concreto solo puede predicarse en el interregno comprendido del 01 de abril de 1990 al 21 de enero de 1992. Lo anterior, por cuanto una vez expedida por el servicio seccional de salud de Arauca la Resolución No. 01-00095 de 22 de enero de 1992, deviene con absoluta claridad para esta Corporación que surgió una relación laboral de carácter legal y reglamentaria.

Pues como bien lo indicó la parte demandante la dirección del Hospital del Sarare de Saravena Arauca no podría haber sido asumida por un contratista. Ello es así por cuanto el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 por medio del cual se organizó el Sistema Nacional de Salud, señala que la organización y prestación de los servicios de salud en las entidades territoriales está a cargo de entidades descentralizadas, cuyos empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera.

Los primeros son: 1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo 1 de la Ley 61 de 1987. 2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: a. Los de Secretario de Salud o Director Seccional o local del sistema de salud, o quien haga sus veces. b. Los de director, Representante Legal de entidad descentralizada. c. Los empleos que correspondan a funciones de dirección (Se resalta).

Además, nótese que, en el caso de marras lo que se produjo fue un encargo, y la naturaleza de dicha figura se encuentra íntimamente ligada al concepto de situación administrativa. Ya antes de la expedición del Decreto 1950 de 1973, el encargo venía siendo considerado como una de las situaciones administrativas en que podía encontrarse el empleado público.

Así, en el Capítulo V del Decreto 2400 de 196825, se estableció como una de las situaciones administrativas, cuando el servidor se encontrase ejerciendo las funciones de un empleo por encargo.26 De dicha calidad de empleado público dan cuenta además los contratos suscritos con posterioridad al 21 de enero de 1992, en los cuales, de manera expresa se indica que el señor Rocha Nuñez prestaría de manera personal los servicios de médico especialista y director del hospital. 25 Decreto que modificó el Decreto 1732 de 1960, este “Sobre Servicio Civil y Carrera Administrativa” 26 Artículo 18, ibidem. 26 Rad.

N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia Por otra parte, obra en el expediente oficio dirigido al señor Rocha Nuñez suscrito por Jose Uriel Ospina Morales en calidad de Coordinador técnico del servicio seccional de salud de Arauca, mediante el cual se le efectúan requerimientos propios de su labor de dirección. Así: «Doctor RAMON ROCHA Médico director HOSPITAL DEL SARARE Saravena Apreciado Doctor: En forma continua le hemos venido insistiendo de la manera más respetuosa y comedida en la gran trascendencia de la información, la cual no solamente debe ser completa, de alta calidad y confiabilidad, sino también, y muy especialmente, oportuna.

Del análisis oportuno y adecuado dependen las decisiones para el futuro, las cuales determinarán, en su jurisdicción, las acciones que logren el mejor Estado de salud de su comunidad. Con gran preocupación vemos su poco interés en evaluar las actividades de la Institución bajo su responsabilidad, ya que, desde el mes de febrero, en visita del Equipo de Coordinación Técnica, se le dieron instrucciones para la presentación al Comité Técnico del Servicio Seccional de Salud, de las actividades realizadas en su jurisdicción, durante el año 1992, en lo que compete al sector salud.

En este momento, dos meses después de dicha visita, no se ha recibido información alguna del trabajo ordenado; habiéndose acumulado ya, la evaluación de las actividades del primer trimestre del año 1993. Debidamente consciente de su responsabilidad, me permito solicitarle que me informe la fecha para la presentación referida, la cual debe ser en el menor tiempo posible.

Cordialmente, JOSE URIEL OSPINA MORALES Coordinador Técnico»27 Asimismo, se arrimó al plenario oficio del 15 de julio de 1993, mediante el cual, el señor Ramon Alberto Rocha en calidad de director del Hospital del Sarare elevó ante el jefe del servicio de salud solicitud de permiso para ausentarse de sus labores los días 21, 22, y 23, por cuenta de una calamidad doméstica.28 Además, obra certificación expedida por la jefe de personal encargada de la Secretaría Departamental de Salud de Arauca quien indica que el señor Rocha Nuñez prestó sus servicios al Servicio Seccional de Salud de Arauca, como director del Hospital del Sarare de Saravena, durante el tiempo comprendido del 21 de enero de 1992 al 17 de enero de 1994.

Por otra parte, deviene con claridad para esta Sala que la calidad de director del hospital era de pleno conocimiento por parte de los trabajadores de la salud del Departamento de Arauca, quienes para el 17 de febrero de 1994 se pronunciaron respecto a la muerte violenta del señor Ramon Alberto Rocha Nuñez, en los siguientes términos:29 27 Fl 331.

C. de pruebas No. 2 Juzgado 28 Fl. 333 C. de pruebas No. 2 Juzgado 29 Fl. 339 C. de pruebas No. 2 Juzgado 27 Rad. N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia «COMUNICADO Los directivos, médicos, odontólogos, bacteriólogos, enfermeros, auxiliares y demás trabajadores del sector salud de Arauca, rechazamos enérgicamente el aleve y cobarde asesinato de que fuera víctima nuestro colega, compañero y amigo, RAMON ALBERTO ROCHA NÚÑEZ, Médico Especialista en Oftalmología, quien cumplía funciones en la Dirección del Hospital Regional del Sarare en Saravena.

Los trabajadores de la salud no somos más que servidores abnegados de la comunidad, en su parte social más sentida como lo es la salud, por lo tanto, exigimos respeto a nuestras vidas y al ejercicio libre de nuestras profesiones. Hacemos un llamado a los violentos, a los enemigos de la paz, a los traficantes de la muerte para que detengan ya su orgía demoníaca de sangre.

Solicitamos, una vez más, a las autoridades encargadas de velar por la vida de los ciudadanos, el cumplimiento de su función constitucional y el esclarecimiento y búsqueda de los responsables de este crimen y se le informe a la opinión pública sobre la escalofriante cifra de ocho (8) asesinatos a trabajadores de la salud ocurridos en los últimos cuatro años en la región del Sarare.

TRABAJADORES DE LA SALUD DEL DEPARTAMENTO DE ARAUCA» Lo anterior evidencia que, por la naturaleza de la función, el profesional Ramon Alberto Rocha Nuñez, prestaba sus servicios dentro de un estricto marco temporal y espacial, sujeto a las precisas instrucciones dictadas por el Servicio Seccional de Salud; en este caso, el atento y constante seguimiento a las directrices de la entidad tenía vital importancia, por tratarse de la dirección de una entidad que pública que prestaba servicios de salud.

Por ello, para la Sala está comprobado que el desarrollo del contrato implicaba una relación que iba mucho más allá de la coordinación, ya que, Rocha Núñez no podía adelantar su labor en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que considerara adecuadas, siempre que cumpliera con los resultados, sino que desarrollaba una actividad minuciosamente estructurada y vigilada, para prestar el servicio público.

Así las cosas, con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por los órganos de cierre de la justicia Constitucional y Administrativa y el acervo probatorio, la Sala concluye que el señor Ramon Alberto Rocha Nuñez, hizo parte de una relación laboral (encubierta o subyacente) prestando sus servicios profesionales como Director del Hospital del Sarare de Saravena Arauca, en una única y continuada relación laboral, que dio inicio el 21 de enero de 1992 y finalizó 17 de enero de 1994.

Ahora bien, en línea de principio advierte la Sala que la parte actora no ejerció oportunamente (es decir, dentro de los tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual) la solicitud tendiente a obtener la declaración de la presunta relación laboral, pues quedó más que demostrado en el plenario que el vínculo de Ramón Alberto Rocha Núñez con la Administración Departamental (Departamento de Arauca e IDESA) concluyó con su deceso, el 17 de febrero de 1994, y la primera reclamación administrativa se produjo el 20 de febrero de 2009.

Es decir, más de catorce años después, por lo que, se predicaría que el término para reclamar se encontraba más que superado, configurándose de manera inevitable el fenómeno de la prescripción de los derechos laborales reclamados por la parte demandante, relativos a la declaración de la relación laboral. 28 Rad. N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca;

UAESA Sentencia de segunda instancia Sin embargo, no puede pasar por alto la Sala que, en el caso particular, para la fecha del fallecimiento del señor Rocha Núñez, su hijo ni siquiera había nacido, pues la muerte acaeció el 17 de enero de 1994 y Ramon Alberto Rocha nació un poco más de unos seis meses después, para el día 19 de agosto de 1994.

Pues bien, frente a lo anterior, se pronunciará esta Corporación para determinar la fecha en la cual empezó a correr el termino prescriptivo respecto al menor de edad. De la aplicación del artículo 2530 del Código Civil, en materia de seguridad social El artículo 2530 del Código Civil establece la suspensión de la prescripción en favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría, por tratarse de personas que están imposibilitadas para ejercer sus derechos.

En cuanto a la aplicación de las normas civiles, es relevante señalar que el Honorable Consejo de Estado ha reconocido en varias oportunidades la aplicabilidad de estas disposiciones sobre la suspensión de la prescripción para personas declaradas interdictas, basándose en los principios constitucionales de los artículos 1, 2, 13, 47, 54 y 68.30 Así, ante la falta de una disposición específica en las normas laborales, las altas Cortes han aplicado de manera analógica lo previsto en el Código Civil.

A modo de ilustración, se cita el siguiente fallo de la Corte Suprema de Justicia: «En el derecho común, aplicable por remisión a los créditos laborales, el artículo 2541 del Código Civil contempla la suspensión de la prescripción extintiva de las obligaciones y remite al artículo 2530 ibidem para identificar las personas en cuyo favor opera tal figura, dentro de las cuales el artículo 68 del decreto 2820 de 1974, que modificó parcialmente aquella disposición, incluye a "Los menores, los dementes, los sordomudos y quienes estén bajo patria potestad, tutela o curaduría".

Si la norma transcrita extiende el beneficio de la suspensión de la prescripción a los menores, los dementes y los sordomudos, y expresamente se refiere a quienes cuentan con representación legal (patria potestad y guarda), es claro que la suspensión opera sin consideración a que exista o no tal representación, por lo que debe entenderse que el modificado artículo 2530 del CC contiene un beneficio para determinadas personas a quienes la ley protege sin importar que el sujeto cuente o no con un representante legal eficiente o ineficiente, por lo que el error en que aquel incurra, no puede afectar la situación jurídica del representado".

De lo expuesto, resulta claro, entonces, que frente a las personas declaradas incapaces opera la suspensión de la prescripción. No obstante, os actos por ellas realizados hasta que se produzca tal declaratoria, se presumen válidos.» Por su parte, el Honorable Consejo de Estado ha reconocido que, excepcionalmente tratándose de menores de edad beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, la prescripción de las mesadas pensionales sí se suspende hasta tanto adquieran la mayoría de edad, en los siguientes términos: «(…)En efecto, encontrándose probada su calidad de hijo de la señora Rosalba Pedraza Acuña a folios 8 y 83 del expediente, y aun cuando no haya logrado probar eficazmente su escolaridad como lo afirmó el a quo (lo que constituye en últimas un requisito para extender el derecho pensional con posterioridad al cumplimiento de los 18 años), se observa con toda claridad que para la fecha de fallecimiento de la docente, esto es, para el 4 de octubre del 30 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Magistrado Ponente: César Palomino Cortés Bogotá D.C., del 17 de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicado: 76001- 23-33-000-2016-00438-01 29 Rad. N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia 2000 (fl. 9 y 78), éste contaba con tan solo 14 años de edad, lo que sin duda alguna habilita su derecho al menos hasta el momento en que cumplió la mayoría de edad el 16 de abril de 2004, pues así lo estableció el Legislador en el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en donde se dispuso el derecho de los menores de edad a la pensión de sobrevivientes allí prevista, sin que éste se encuentre condicionado a circunstancia adicional alguna.

(Se resalta) Al respecto, debe precisar la Sala que el derecho a la sustitución pensional o en este caso a la pensión de sobrevivientes, surge para los beneficiarios del pensionado o afiliado fallecido a partir del momento de su deceso, independientemente de la fecha en que se reclame o se eleve la solicitud de reconocimiento ante la Administración, con observancia desde luego del fenómeno prescriptivo cuando a ello haya lugar, razón por la que causa extrañeza en el sub examine la forma en la que el a quo ignoró el derecho del demandante, partiendo de que al momento de elevar el derecho de petición respectivo en procura del agotamiento de la vía gubernativa, esto es, a 1° de febrero de 2005, el joven Luis Alberto Hurtado Pedraza ya contaba con 18 años de edad, desconociendo el amplio periodo en que, fallecida la causante y siendo menor de edad, le asistía el derecho prestacional de sobrevivencia. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión del a quo y en su lugar declarará la nulidad de los actos acusados con el consecuente restablecimiento del derecho, consistente en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del demandante a partir del día siguiente de fallecimiento de la causante y hasta la fecha en que éste adquirió la mayoría de edad, sin que opere en este caso afectación del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas pensionales causadas, por tratarse de un derecho causado a favor de un menor de edad, el cual no podía ser exigible directamente por éste sino hasta el cumplimiento de su mayoría de edad».

Por lo anterior, la Sala revocará la decisión del a quo y en su lugar declarará la nulidad de los actos acusados con el consecuente restablecimiento del derecho, consistente en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del demandante a partir del día siguiente de fallecimiento de la causante y hasta la fecha en que éste adquirió la mayoría de edad, sin que opere en este caso afectación del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas pensionales causadas, por tratarse de un derecho causado a favor de un menor de edad, el cual no podía ser exigible directamente por éste sino hasta el cumplimiento de su mayoría de edad».31 En dicho hilo argumentativo, en una decisión más reciente indicó el Honorable Consejo de Estado:32 «En relación con los menores de edad beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, la prescripción de las mesadas pensionales causadas se suspende hasta tanto se adquiere la mayoría de edad, puesto que los derechos hacen parte de su haber patrimonial y no del de su representante, el cual solo lo pueden ejercer cuando tengan la capacidad legal de su ejercicio.» Aclarado lo anterior, se determina que la prescripción se suspende en los casos en que se disputan derechos de personas declaradas incapaces, ya que no es posible imponer una sanción a quien, por su condición, está imposibilitado para hacer valer sus derechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 2530 del Código Civil y la jurisprudencia transcrita. 31 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 22 de noviembre de 2011. Rad. Núm. Radicación No. 05001-23-31-000-2004-04969-01. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021), Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, radicación No. 25000-23-42-000-2016-01125-01(3625-18). 30 Rad.

N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia Así las cosas, en el presente caso se evidencia que la primera solicitud presentada por la señora Aurora Plazas Lugo data del 20 de febrero de 2009, cuando el joven Ramón Alberto Núñez contaba con catorce años de edad.

Por lo tanto, el término prescriptivo ni siquiera había iniciado su cómputo. Dicho término empezó a correr el 19 de agosto de 2012, fecha en que el adolescente alcanzó la mayoría de edad. Para ese momento, el presente proceso ya se encontraba en trámite ante la jurisdicción, por lo que, considera la Sala, no era exigible que Ramón Alberto Núñez iniciara una nueva acción, dado que sus intereses ya estaban siendo discutidos en el caso bajo examen.

Por lo anterior, en el sub examine se encuentra comprobado que el demandante es beneficiario del señor Ramon Alberto Rocha Nuñez, respecto a los derechos pensionales, recayendo sobre las demandadas la obligación de su reconocimiento. Amén que no opera la caducidad de la acción por tratarse de actos fictos ni así, como se dijo, la prescripción de los derechos laborales. iv) Cuarto cargo.

El restablecimiento del derecho Procede la Sala a determinar el establecimiento del derecho, como consecuencia de la declaratoria de la nulidad de los actos fictos y de existencia de la relación laboral en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la formalidad. Para abordar el asunto puntual se considerará que desde el escrito inicial la parte demandante solicitó la aplicación de la ley 100 de 1993, misma que no había cobrado vigencia para la fecha en que se produjo la muerte del señor Ramon Alberto Rocha Nuñez por lo que la Sala acudirá a la Jurisprudencia nacional para desatar la solución respecto a su aplicación en el caso particular bajo las figuras de retroactividad y retrospectividad de la ley.

Criterios Jurisprudenciales, retroactividad y retrospectividad de la ley. El Honorable Consejo de Estado, en un inicio, reconoció el derecho a la pensión de sobrevivientes aplicando los requisitos más favorables, basándose en el principio de retrospectividad normativa para aquellos casos en los que el causante había fallecido antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Esta interpretación fue reafirmada a través de varias sentencias, entre ellas las del 11 de abril de 2002, Radicado No. 3106-00; 2 de septiembre de 1996; Radicado No. 7687; 29 de abril de 2010 Radicado No. 0548-09; y 1 de noviembre de 2012 Radicado No. 0682-11. Sin embargo, el 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Segunda de la Alta Corporación, en el proceso con radicación número 76001-23-31-000-2007-01611-01, con ponencia del consejero Luis Rafael Vergara Quintero, rectificó su postura previa y aclaró que la ley más favorable que se debe aplicar es la que se encuentre vigente al momento de causarse el derecho, es decir, al momento del acaecimiento de la muerte del causante.

Así lo precisó: «( ) El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia 31 Rad.

N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia cuando se produjo el deceso y, por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado. La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1° de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal:

ARTÍCULO 151. Vigencia del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1994. Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada "Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151, empezó a regir a partir del 1° de abril de 1994." En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.”- » Por otro lado, a través de la sentencia T-564 de 2015, con ponencia del Magistrado Alberto Rojas Ríos, la Corte Constitucional analizó la aplicación temporal de la ley en relación con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

En este sentido, examinó la postura del Consejo de Estado adoptada mediante la sentencia mencionada de 25 de abril de 2013, así como la emitida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del diecinueve (19) de noviembre de 2007 Radicado No. 31.203. En las cuales, los Tribunales de cierre coincidieron en determinar que aplicar una norma que no estaba vigente al momento del fallecimiento del causante implica un efecto retroactivo, contraviniendo el principio de irretroactividad de la ley.

Así, aclaro el máximo Tribunal de la Justicia Constitucional que, si bien dichos criterios se alinean con los principios que regulan la aplicabilidad de las leyes en el tiempo, es evidente que, en el caso de los afiliados al sistema que cotizaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se genera una situación de absoluta desprotección para los familiares del causante.

En efecto, indicó: «Considera la Sala que no resulta admisible pensar que una persona que aportó al sistema al menos 50 semanas en los 3 años anteriores a su fallecimiento, fue lo suficientemente 32 Rad. N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia solidaria con éste como para que el Estado pueda llegar a reconocer a su núcleo familiar una prestación económica que garantice que el impacto de su muerte no sea tan drástico; pero que otra, que falleció antes de una fecha determinada, a pesar de haber cotizado una cantidad significativa de años (ya no se trata de semanas), no pueda llegar a configurar esta misma prerrogativa y que sea su núcleo familiar el que tenga que someterse a condiciones de absoluta e irrazonable desprotección y desamparo.

De forma que si bien la Constitución Política de 1991, en principio, únicamente tiene efectos desde el momento de su expedición, se ha estimado indudable que esta también entra a regir las situaciones de derecho que, si bien tuvieron lugar con anterioridad a su vigencia, se encuentran actualmente produciendo efectos jurídicos. Así, al evidenciarse la existencia de una situación que no se ha consolidado jurídicamente y, a la fecha, sigue teniendo consecuencias legales, resulta necesario entender que estas cuentan con la obligación de ajustarse, en sus efectos, a los postulados básicos establecidos en el pacto social y que nos han constituido en un Estado Social y Democrático de Derecho (con las amplias connotaciones que ello implica).

En este orden de ideas, se evidencia que si bien en este caso la interpretación adoptada tanto por la Corte Suprema de Justicia, como por el Consejo de Estado termina siendo en principio ajustada al ordenamiento legal y constitucional que circunscribe su aplicación, dicha postura desconoce la totalidad del proceso histórico y evolutivo que ha permitido la creación de lo que ahora conocemos como el “Estado Social y Democrático de Derecho”;] el cual ya no solo implica que el Estado se encuentra en la obligación de permitir el autónomo ejercicio de las libertades individuales, sino que, en la actualidad, dispone que es él el encargado de garantizar las condiciones de posibilidad de su ejercicio, a través de conductas activas que contrarresten las desigualdades sociales existentes y le ofrezcan a la población las condiciones necesarias para ejercer materialmente dichas libertades.

En este sentido, dentro del especial modelo de Estado que nos circunscribe, con respecto al cual se ha aceptado que la función judicial ha adquirido una especial relevancia como “portadora de la visión institucional del interés general” y, en específico, de la responsabilidad de garantizar la eficacia de los Derechos Fundamentales (entendidos como presupuestos de la existencia y vigencia del pacto social), estima la Sala inadmisible que, ante pervivencia de situaciones diáfanamente desproporcionadas, irrazonables e injustas, sea posible que el Juez constitucional se encuentre en la obligación de dar primacía a la formalidad en las leyes y a principios de seguridad jurídica, sobre el efectivo reconocimiento y garantía de los derechos.

Por lo anterior, si bien, en principio, la aplicación retrospectiva de la normatividad que consagra el instituto de la pensión de sobrevivientes no resultaría aplicable a la luz de una interpretación que, como se dijo con anterioridad, es razonable, por tratarse de una situación que podría ser interpretada como consolidada jurídicamente con la muerte del afiliado; es necesario entender que dicha situación no ha encontrado una resolución definitiva y, por ello, es posible entrar a dar aplicación retrospectiva de la Carta Política actual con el objetivo de que sea posible hacer frente a los efectos inconstitucionales que tienen lugar en la actualidad como producto de la falta de determinación jurídica de dicha situación. De ahí que, tras un estudio de las consecuencias jurídicas que se derivan del no reconocimiento del derecho pensional reclamado, se tiene que, a la luz de la concepción actual de los principios de dignidad humana, justicia material, solidaridad, igualdad, proporcionalidad, razonabilidad y los fines esenciales del Estado, así como de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas, resulta necesario concluir que nos enfrentamos a un evidente déficit de protección que requiere de la inmediata intervención del Estado y justifica que se entienda como no consolidada la situación jurídica de estas personas; de forma que quienes constituyen este especial sector de la población puedan ser sujetos de la aplicación retrospectiva del ordenamiento jurídico actual y, así, se permita el surgimiento de este derecho pensional en cabeza del núcleo familiar del afiliado. 33 Rad.

N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia Lo anterior, pues si bien es cierto que, como se expuso con anterioridad, por regla general la situación jurídica de un afiliado se entiende consolidada cuando éste ha satisfecho los requisitos para hacerse acreedor a un determinado modelo pensional, o cuando acaece un hecho que hace imposible su configuración. En este caso se ha estimado necesario entender como no consolidada la situación jurídica de estas personas, con el objetivo de que, como producto del diáfano déficit de protección en el que se encuentran, sea posible dar aplicación retrospectiva a los postulados de la Ley 100 de 1993 (que contemplan la figura de la pensión de sobrevivientes) y, así, garantizar la efectividad del principio de supremacía constitucional y de todos los demás valores y principios de su esencia. Ello, con el objetivo de que esta situación no siga siendo avalada por el Estado Social y Democrático de Derecho que nos circunscribe y que cuenta con la obligación de propender por la materialización de unas condiciones mínimas de justicia e igualdad material.» Resalta la Sala Con posterioridad, el alto tribunal constitucional se pronunció en similar sentido mediante Sentencia T-116 de 2016 «Al respecto, la Sala precisa que recientemente en la Sentencia T-564 de 2015, teniendo en cuenta la rectificación de jurisprudencia efectuada en el año 2013 por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el sentido de entender que la norma aplicable para resolver las peticiones pensionales de sobrevivientes es la vigente a la muerte del causante, esta Corporación sostuvo que “una postura como la inicialmente adoptada por el Consejo de Estado y actualmente sostenida por la Corte Constitucional, tal y como se propuso en la sentencia T-587A de 2012, desconoce la naturaleza de lo que es la aplicación retrospectiva de una norma, en cuanto omite tener en cuenta en su argumentación el elemento que puede tildarse de definitorio de esta figura, esto es, la ausencia de consolidación definitiva de la situación jurídica”.

Sobre el particular, se evidencia que en esta última providencia la Corte acogió el concepto de retrospectividad definido en el fallo C-068 de 2013, en el que el pleno de este Tribunal indicó que “la retrospectividad es un efecto connatural a todas las regulaciones jurídicas y versa sobre su aplicación respecto de asuntos que, si bien estaban regulados por la ley derogada, no generaron situaciones consolidadas ni derechos adquiridos, sino que se mantienen a la entrada en vigencia de la nueva ley, por lo que se incorporan integralmente a dicha regulación, sin importar el Estado en el que se encuentran”.

Con todo, esta Sala resalta que en la citada Sentencia T-564 de 2015 y en el fallo del 3 de marzo de 2015 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se indicó que a pesar de que con ocasión al precedente del año 2013 no resulta posible aplicar de manera retrospectiva la ley laboral, si es necesario verificar en cada caso concreto el grado de afectación de los derechos fundamentales de los accionantes desde una perspectiva constitucional de igualdad, equidad y justicia material, en tanto que la resolución de asuntos a la luz de los sistemas pensionales preconstitucionales puede un generar déficit de protección intolerable en el ordenamiento superior actual, por lo que en asuntos límites se deben flexibilizar el análisis de los presupuestos normativos con el fin de amparar las prerrogativas de los peticionarios.» Aplicación de la retrospectividad de la ley bajo premisas Constitucionales en el caso en concreto En relación con el caso en estudio, de las pruebas obrantes en el plenario se establece que el señor Ramón Alberto Rocha Núñez falleció de manera violenta el 17 de febrero de 1994, fecha en la cual la Ley 100 de 1993 aún no había entrado en vigor, ya que su implementación inició el 1 de abril de 1994.

Sin embargo, su aplicación para los servidores públicos a nivel departamental, distrital y municipal fue aplazada hasta el 30 de junio de 1995. Así las cosas, dos meses después del fallecimiento del señor Rocha Núñez, la Ley 100 de 1993 entró en vigor. En ese momento, su hijo aún no había nacido, y para cuando la ley 34 Rad. N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca;

UAESA Sentencia de segunda instancia empezó a regir para los servidores de orden departamental, el primogénito del causante contaba con apenas 10 meses de edad. En este contexto, y tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en las sentencias previamente citadas, esta Sala considera que, en el presente caso, ante la evidente desprotección sufrida por un ciudadano desde antes de su nacimiento, y que ha perdurado con el tiempo, notoria resultaría la desigualdad derivada únicamente de la fecha del fallecimiento del señor Ramón Alberto Rocha Núñez, ocurrida de forma violenta.

Por lo tanto, es imprescindible recurrir a una interpretación constitucional del derecho a la seguridad social en favor del hijo del causante. Ahora, no desconoce esta Corporación que la entrada en vigencia de una ley determina el momento en que esta empieza a surtir efectos jurídicos y modifica las situaciones jurídicas de las personas; prevaleciendo así el principio de irretroactividad, en el sentido de impedir que, arbitrariamente, se apliquen normas a situaciones jurídicas que adquirieron un carácter cierto antes de su entrada en vigencia. No obstante, no puede pasarse por alto que los conceptos de retroactividad y retrospectividad son sustancialmente distintos: la primera es entendida por la jurisprudencia constitucional como el fenómeno en el cual la ley se aplica a situaciones ya definidas o consolidadas de acuerdo con las leyes anteriores.

Esta aplicación es excepcional pues la norma no tiene, per se, la virtud de regular situaciones que se han consolidado jurídicamente antes de su promulgación. La segunda —retrospectividad— se presenta cuando estas se aplican a partir del momento de su vigencia a situaciones de hecho que han Estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir una nueva disposición. Este fenómeno —la retrospectividad— ha sido considerado por la Corte Constitucional, como «un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad»33.

Desde esta perspectiva, si bien la muerte del señor Ramon Alberto Rocha Nuñez ocurrió antes de la entrada en vigencia de la ley 100 ley, su hijo, como primer descendiente, quien constituía su familia, que es el sentido último de la seguridad social desde la perspectiva de la pensión de sobrevivientes, continúa existiendo. Amén que no puede predicarse que su situación jurídica se hubiera definido en el momento de entrada en vigencia de la norma.

Pues como ya se dijo, cuando aquella extendió sus efectos jurídicos a los empleados de orden departamental Rocha Plazas era un menor de 10 meses, y cuando se presentó la reclamación aun ostentaba su calidad de menor de edad, logrando consolidarse su derecho a reclamar con el cumplimiento de la mayoría de edad, lo que ocurrió el 19 de agosto de 2012, es decir, 17 años después de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993.

En suma, la ley no puede ser retroactiva, aunque se trate de una que sea favorable al trabajador, pero, en algunos casos, puede ser retrospectiva si se tiene en cuenta, verbigracia, la computación de las prestaciones; ello, atendiendo las consideraciones de 33 Corte Constitucional Sentencia SU 319 de 2019 35 Rad. N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca;

UAESA Sentencia de segunda instancia justicia y equidad, y es que además no puede perderse de vista, que en el caso en concreto, más allá del tiempo que ha transcurrido, en la época que se produjo la muerte del señor Rocha Núñez, su hijo ostentaba la calidad de nasciturus para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1994, y cuando la referida norma tomó vigencia para trabajadores departamentales, Ramón Alejandro Rocha Plazas era un menor de tan solo 10 meses, merecedor de una protección especial, conforme lo ha estimado el órgano de cierre de la justicia Constitucional de ahí que negarle la pensión de sobrevivientes a pesar de las particularidades reseñadas sería el equivalente a exponerlo a condiciones de indignidad por una aplicación literal y árida de la norma.

Itera la Sala que, si bien la muerte del causante ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el nacimiento de su hijo, así como la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes se presentaron en su vigencia, y negar el reconocimiento, atendiendo a la fecha de la muerte y desconociendo el hecho actual de la existencia de sobrevivientes que, como en este caso, se presume sujeto de protección especial, cercena la igualdad material.

En este contexto, y siguiendo el criterio propuesto por la Corte Constitucional, se concluye que la situación de Ramón Alberto Rocha Plazas sigue generando efectos jurídicos en su calidad de hijo, quien aspiraba a un ingreso económico legítimo en forma de pensión de sobrevivientes. De este modo, deviene con claridad para la Sala que es la Honorable Corte Constitucional la que resalta la solidaridad de quien cotizó, reconociendo una prestación que, en esencia, asegura una subsistencia digna tanto para él como para su familia, y para ello, la interpretación más justa de la situación jurídica debe hacerse bajo el principio de favorabilidad, guiado por los postulados de equidad.

Amen que la Corporación ha mantenido una constante protección del derecho fundamental a la seguridad social, pues en casos como el presente no se discute únicamente un derecho legal, sino un derecho de carácter fundamental.34 Por lo que, en este caso particular acudiendo a la retrospectividad de la ley, y en los términos Constitucionales trazados se aplicará la ley 100 de 1993, para el reconocimiento de las acreencias de índole laboral deprecadas.

Prestaciones laborales derivadas del contrato realidad Desde la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, el Honorable Consejo de Estado definió el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su Estado inicial. » 34 Ver sentencia Corte Constitucional.

T -235 de 2017 36 Rad. N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo?10 Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala reitera la clasificación que se ha efectuado frente a dichas prestaciones, sobre la base de quien debe asumirlas35.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y por otro, las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que el Honorable Consejo de Estado ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos:36 «En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización» Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad 35 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Magistrada Ponente: Bertha Lucia Ramirez De Páez Bogotá D.C., del 19 de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicado: 73001-23-31- 000-2000-03449-01(3074-05) 36 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Magistrada Ponente: Bertha Lucia Ramirez De Páez Bogotá D.C., del 19 de febrero de dos mil diecinueve (2019). Radicado: 73001-23-31- 000-2000-03449-01(3074-05) 37 Rad. N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca;

UAESA Sentencia de segunda instancia social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor. Dilucidado lo anterior, la Sala, en el caso sub lite acudiendo al criterio de interpretación y los limites propios de su aplicación, concretará el estudio únicamente a dos aspectos: i-) la pensión sustitución o sobrevivientes y; ii-) el reconocimiento del pago de cesantías y sus intereses Lo anterior, por cuanto a aquellas se limitó el petitum, amén que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado referida, en materia de reconocimientos laborales solo le es obligatorio al Juez administrativo pronunciarse frente a los derechos pensionales.

La pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional Desde el escrito introductorio y en su alzada la parte demandante solicitó la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes. Al respecto la Sala de conformidad con lo dispuesto en la ley 100 de 1993 se permite precisar: Aspecto Pensión de Sobrevivientes Sustitución Pensional Finalidad Suplir la ausencia del apoyo económico brindado por el afiliado fallecido que no cumplió requisitos para pensionarse.

Suplir la ausencia del apoyo económico brindado por un pensionado o afiliado que cumplió los requisitos para pensionarse y fallece. Beneficiarios Núcleo familiar del afiliado no pensionado que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos de pensión. Núcleo familiar del pensionado fallecido o afiliado que cumplió los requisitos para obtener pensión y fallece.

Requisitos del fallecido No cumplía con los requisitos mínimos para obtener la pensión al momento del fallecimiento. a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b) Que, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Cumplía con los requisitos mínimos para obtener la pensión o ya estaba pensionado al momento del fallecimiento. Objetivo Evitar el cambio sustancial de las condiciones de subsistencia de los beneficiarios tras el fallecimiento del afiliado. Evitar el cambio en las condiciones de vida de los beneficiarios tras la muerte del pensionado o afiliado apto para pensionarse.

Tipo de afiliado Afiliado no pensionado. Pensionado o afiliado con requisitos cumplidos para pensionarse. Aclarado lo anterior, advierte esta Corporación que, para el caso en particular, el señor Ramon Alberto Rocha Plazas no cumplía con los requisitos para la sustitución Pensional. Sin embargo, como quedó demostrado en precedencia el prenombrado estuvo en una relación laboral por un período continuo superior a dos años, comprendido entre el 21 de enero de 38 Rad.

N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia 1992 y el 17 de febrero de 1994, por lo que se acredita el cumplimiento del requisito legal de veintiséis (26) semanas de cotización al momento del deceso del causante. Esta acreditación permite otorgar el derecho a la pensión de sobrevivientes en beneficio de Ramon Alberto Rocha Plazas.

La responsabilidad de este reconocimiento recae en el Departamento de Arauca, a través de su Fondo Departamental de Pensiones Públicas, En igual medida la demanda Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca UAESA, deberá cotizar las prestaciones sociales relativas a los aportes en pensiones y cesantías que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales y de cesantías en el periodo atrás relacionado.

Ahora bien, comoquiera que la demandada Servicio Seccional de Salud suscribió los contratos de prestación de servicios no solo para que el señor Rocha Núñez ejerciera la calidad de Director del hospital sino también la de médico especialista en oftalmología. Dicha situación no le permite a esta Sala tomar como base los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante habida cuenta que en ninguno de ellos se discriminó el monto por cada uno de los servicios prestados.

Por lo anterior, se ordenará a la UAESA37 que, aplique el monto de los honorarios percibidos por un director de planta, pues el señor Ramon Alberto Rocha Plazas, ejerció dicha calidad en el Hospital del Sarare de Saravena Arauca y sobre aquel, se efectúe la liquidación de las prestaciones relativas a los aportes pensionales así como el de las cesantías al fondo que para la fecha de los hechos se encargaba de los aportes a los trabajadores de orden departamental - CAPREDA, hoy Fondo Departamental de Pensiones Públicas del del departamento de Arauca o quien haga sus veces.

En consecuencia, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización conforme a los honorarios pactados durante el período en que el actor ejerció como Director del Hospital del Sarare de Saravena, Arauca. Sobre esta base, deberá realizar al fondo de pensiones correspondiente los aportes faltantes, limitándose al porcentaje que le correspondía como empleador.

Por su parte, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que su padre efectuó al sistema durante sus relaciones contractuales, y, en caso de que no se hubieran realizado o exista una diferencia en su contra, deberá cubrir los aportes que le correspondan. Finalmente, como lo ha determinado el Honorable Consejo de Estado38, solo a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara un contrato realidad se determina la existencia de una verdadera relación laboral y, en consecuencia, se hacen exigibles los derechos laborales y prestacionales en favor del trabajador demandante.

Por lo que, el derecho al reconocimiento de las cesantías solo es exigible después de la ejecutoria de la sentencia que así lo ordena y, por lo tanto, a la entidad solo le surge la obligación de pagarlos desde ese momento. Lo anterior implica que la morosidad en el cumplimiento del pago de dicha prestación no puede contarse sino a partir de dicha fecha, pues desde ese momento es que 37 En su calidad de Sucesor Procesal de IDESA y del Servicio Nacional de Salud. 38 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Magistrada Ponente: Sandra Lisset Ibarra, Bogotá D.C., del 13 de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicado: 81001233300020130011801 (09732016), 39 Rad. N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia la Administración tiene claridad acerca de la obligación que se reconoce judicialmente. Por lo que, se negará la solicitud relativa a los intereses sobre las cesantías.

Liquidación de la pensión de sobrevivientes La mesada pensional se liquidará conforme lo ordenan los artículos 48 y 21 de la Ley 100 de 1993. Será igual 45% del ingreso base de liquidación constituido por el Salario que devengaba el señor Ramon Alberto Rocha Plazas. El cual, como se dejó sentado deberá ser el equivalente al salario devengado por un director de planta.

Se ordenará igualmente que la indexación de los valores que resulte pagar a favor de la parte demandante, a través de la siguiente fórmula financiera: Ra = Rh x = Índice final de precios al consumidor Índice Inicial de precios al consumidor Ra: Renta actualizada. Rh: Renta Histórica. Resalta la Sala, que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará en forma independiente para cada mesada pensional vencida.

Por lo que el índice inicial de precios al consumidor será distinto para cada una de ellas y el índice final, será el que esté vigente para la fecha de ejecutoria de esta sentencia. 2.6. Respuesta al problema jurídico. En suma, de lo expuesto, atendiendo al problema jurídico planteado la Sala responde que se debe revocar la sentencia del 9 de mayo de 2017 mediante la cual, el Juzgado Primero Administrativo de Arauca declaró probada la excepción de inepta demanda.

Además, negó las pretensiones incoadas en el libelo introductorio 2.7. Costas. No se condenará en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., dicha condena sólo es procedente cuando dentro del trámite del proceso se asuma una actitud dilatoria o de mala fe, lo que, en criterio de esta Sala, no ocurrió en el presente asunto.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 9 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, mediante la cual declaró probada la excepción de inepta demanda y negó las pretensiones de la misma.

SEGUNDO. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa respecto a la ciudadana Aurora Plazas Lugo, de conformidad con lo expuesto ut supra TERCERO. DECLARAR la existencia del acto ficto negativo por falta de respuesta de la demandada Unidad Administrativa Especial de salud, al oficio presentado por la señora 40 Rad. N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca;

UAESA Sentencia de segunda instancia Aurora Plazas Lugo el día 20 de febrero de 2009, y, en CONSECUENCIA, declárese su nulidad.

CUARTO. DECLARAR la existencia del acto ficto negativo por falta de respuesta de la demandada Unidad Administrativa Especial de salud, al Oficio presentado por la señora Aurora Plazas Lugo el día 20 de febrero de 2009, y, en CONSECUENCIA, declárese su nulidad.

QUINTO. Como restablecimiento del derecho i-) ORDENAR a la Gobernación de Arauca a través del Fondo Departamental de Pensiones Públicas de Arauca, reconocer a favor del demandante Ramon Alberto Rocha Plazas, una pensión de sobrevivientes desde el 18 de febrero de 1994, hasta el 19 de agosto de 2012, y en cuantía del 45% del ingreso base de liquidación constituido por el Salario devengado en calidad de Director del hospital del Sarare de Saravena Arauca por Ramon Alberto Rocha Nuñez, sin que en ningún caso el valor mensual sea inferior a 1 SMLMV.

SEXTO. ORDENAR a La Demandada Unidad Especial De Salud de Arauca el pago de las prestaciones sociales relativas a pensión y cesantías del periodo comprendido desde el 21 de enero de 1992 hasta el 17 de febrero de 1994, de conformidad con el Salario devengado en calidad de Director del hospital del Sarare de Saravena Arauca por el señor Ramon Alberto Rocha Plazas Nuñez.

En todo caso, Ramón Alberto Rocha Plazas deberá acreditar las cotizaciones efectuadas al fondo de pensiones durante la relación contractual del señor Plazas Núñez. En el supuesto de que estas no se hubieran realizado o existiera alguna diferencia en su contra, recaerá sobre él la carga de completar, según corresponda, el porcentaje que incumbía a su progenitor en calidad de trabajador.

SÉPTIMO. DECLARAR que no hay lugar a prescripción de las cotizaciones, en el fondo respetivo en ninguno de los periodos reconocidos, por lo tanto, la entidad está en el deber de cotizar lo respectivo en favor del señor Ramon Alberto Rocha Plazas, según lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

OCTAVO. ORDENAR a la Gobernación de Arauca y a la Unidad Especial de Salud de Arauca o quien haga sus veces, dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el Artículo 176 del CCA y ajustar los correspondientes valores en los términos del Artículo 178 ibidem, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la siguiente fórmula matemática: R = RH ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período 41 Rad.

N.º 81001 3331 001 2010 00144 02 Demandante: Aurora Plazas Lugo Demandados: Departamento de Arauca; UAESA Sentencia de segunda instancia NOVENO. Negar las demás pretensiones de la demanda DÉCIMO. DECLARAR, que no hay condena en costas DÉCIMO PRIMERO. ORDENAR la devolución del expediente al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada la presente decisión, previas las anotaciones de rigor.

Esta sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión ordinaria de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmada electrónicamente YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada Magistrada