81001-3331-001-2016-00158-01 · Tribunal Administrativo de Arauca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA MAGISTRADA: GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Arauca, Arauca, ocho (8) de Noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante:: Víctor Alfonso López Henao Demandado:Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Providencia:Sentencia de Segunda Instancia Decide el Tribunal Administrativo de Arauca el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 30 de abril de 2021, por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda1 Por intermedio de apoderada, el señor Víctor Alfonso López Henao, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de obtener la nulidad de la Orden Administrativa de Personal No. 1942 del 20 de agosto de 2015, por medio del cual se decidió retirarlo del servicio activo de la institución por determinación del comandante de la fuerza. 1.1.

Pretensiones y condenas2 A través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del C.P.A.C.A., el demandante pretende que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “3.1. Que se declare la NULIDAD de la Orden Administrativa de Personal No. 1942 del 20 de agosto de 2015, expedida por el Coronel RAUL ORTIZ PULIDO Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, mediante la cual se decidió retirar del servicio activo de la Institución “POR DETERMINACION DEL COMANDANTE DE LA FUERZA” al señor Soldado Profesional VICTOR ALFONSO LOPEZ HENAO y demás artículos de esta resolución, en tanto afecten o puedan afectar a mi poderdante causándole agravios injustificados. 3.2.

Que, como consecuencia de lo anterior declaración, se declare la nulidad igualmente del Acto Administrativo de “Notificación” de la Orden Administrativa de Personal No. 1942 del 20 de agosto de 2015, efectuada a mi patrocinado en el Batallón de Ingenieros No. 18 Rafael Navas Pardo, mediante acta No. 07860 de fecha 10-09-2015, o cualquier otra notificación del acto administrativo que se hubiere realizado. 3.3.

Que también como consecuencia de la NULIDAD de los actos impugnados e igualmente a título de restablecimiento de los derechos de mi 1 Expediente SAMAI, Índice 4. 3_expedientedigital_expediente_01demanda. 2 Ibidem 2 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao representado, que estos hayan vulnerado; se ordene el inmediato REINTEGRO al servicio activo de las Fuerzas Militares al Sr. Soldado Profesional VICTOR ALFONSO LÓPEZ HENAO, con el mismo grado con el mismo grado (sic) y en la misma antigüedad que le correspondería si no hubiera sido retirado del Ejército Nacional. 3.4.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare además, que no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados a las Fuerzas Militares por el señor Soldado Profesional VICTOR ALFONSO LÓPEZ HENAO, entre la fecha de su retiro del servicio activo del Ejército y aquella en que se produzca su reintegro o reincorporación al servicio activo y así se ordene al Comando de esta Institución castrense, para que lo haga constar en la hoja de vida de mi poderdante. 3.5.

Que igualmente como consecuencia de la NULIDAD, así mismo a título de restablecimiento de los derechos de mi Representado y como indemnización, se ordene a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRTICO NACIONAL, a pagar al Soldado Profesional VICTOR ALFONSO LOPEZ HENAO o quien sus derechos represente, los haberes parciales o totales, correspondientes a sueldos, primas de servicio, aportes a pensión, vacaciones, primas de instalación, de antigüedad, de especialidad de servicios, de navidad, de orden público, subsidio familiar, y demás que resulten probadas y que hubiera estado devengando al momento de su retiro; que en todo tiempo devengue un Soldado Profesional en servicio activo de las Fuerzas Militares del grado y cargo que él ocupaba al momento de su retiro y hasta la fecha en que efectivamente se produzca su reintegro al servicio activo del Ejército Nacional. 3.6.

Los pagos serán liquidables entre la fecha de retiro y aquella en que se produzca su reintegro efectivo al Ejército Nacional, las (sic) cuales deben ser liquidados, además, con intereses, indexación y ajustes de valor, en cumplimiento de la sentencia que ponga fin al litigio. 3.7. Que igualmente como consecuencia de la NULIDAD y así como a título de restablecimiento de los derechos de mi representado que la Institución Castrense vulneró mediante los actos administrativos, NULITADOS, se condene a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, SOLIDARIAMENTE, a reparar los daños patrimoniales y extra- patrimoniales que los mencionados actos causaron y continúan causando a mi poderdante así: 3.7.1.

Daños o perjuicios morales subjetivos, que en la fecha de la Sentencia que ponga fin al litigio equivalgan a la cantidad de cien (100) salarios mínimo (sic) mensuales legales vigentes, los cuales se estiman en pesos colombianos, según certificación que expedida el Banco de la República. 3.7.2. Daños o perjuicios correspondiente a la vulneración de bienes constitucionalmente protegidos (Debido proceso, presunción de inocencia, al trabajo, entre otros), que en la fecha de la Sentencia que ponga fin a litigio equivalgan a la cantidad de doscientos (200) salarios mínimos mensuales vigentes, los cuales se estiman en pesos colombianos, según certificación que expida el Banco de la República. 3.8.

Que se ordene comunicar la sentencia que ponga término al asunto litigioso, al señor Ministerio de Defensa y al Comandante del Ejército Nacional, para los efectos que correspondan a sus respectivas competencias. 3 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao 3.9. Que se disponga dar cumplimiento a la sentencia que ponga término al presente asunto litigioso, de manera similar en la forma y término señalados por el Artículo 192 del Código de procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.” 1.2.

Fundamentos fácticos3 A su vez, para soportar los pedimentos elevados, pone de presente los hechos que, en resumen, precisan lo siguiente: 1.2.1. El señor Víctor Alfonso López Henao, ingresó al Ejército Nacional en calidad de Soldado Profesional y laboró hasta el 20 de agosto de 2015, en el Batallón de Ingenieros No. 18 Rafael Navas Pardo ubicado en el municipio de Tame – Arauca. 1.2.2.

Indicó que el día 20 de agosto de 2015, el soldado López Henao fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, mediante Orden Administrativa de Personal No. 1942 del 20 de agosto de 2015 por determinación del Comandante de la Fuerza, decisión que se le notificó mediante acta No. 07860 del 10 de septiembre de 2015. 1.2.3. Manifestó que el retiro del servicio activo del Ejército Nacional, se produjo como consecuencia de la solicitud realizada por el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 18 Rafael Navas Pardo, mediante oficio 3811 del 20 de agosto de 2015. 1.2.4.

Señaló que la fundamentación de la Resolución de retiro se sustentó así: “Basado en Informes allegados a esta jefatura, comunica que el precitado no se ciñe a las calidades de buen servicio, convivencia, oportunidad, desligándose de las razones que impone la naturaleza de la función constitucional asignada a las fuerzas militares, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional, requisitos ausentes en el desempeño de sus funciones, en la información obtenida del saldado (sic) VICTOR ALFONSO LOPEZ HENAO C.C. 1017.144.510 sus comandantes manifiestan que existen circunstancias que generan pérdida de confianza solicitando su retiro del servicio activo”. 1.2.5.

Referenció que en la hoja de vida del accionante no reposa anotación que coincida con los hechos planteados en el acto administrativo atacado. 1.2.6. Manifestó que el artículo 13 del Decreto Ley 1793 de 2000, reguló lo referente al retiro de los soldados profesionales, por decisión del comandante de fuerza, en cualquier momento, por razón del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional; no obstante, mediante sentencia C-758 de 2013, fue declarado exequible, pero condicionada, a que, previo a la solicitud de desvinculación, debe efectuarse un análisis y valoración de la hoja de vida y el motivo del retiro, semejante al que realiza la junta asesora y los comités de evaluación respecto a los oficiales y suboficiales del ejército. 3 Ibidem. 4 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao 1.2.7.

Sostuvo que mediante comunicación 20155521025751 de fecha 27 de octubre de 2015, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, frente a la petición por medio del cual se requería copia autentica del documento en el cual se plasmó el análisis y valoración de la hoja de vida y motivo del retiro para el señor López Henao, fuera retirado de la institución, manifestó que “Al quinto (2.1.5) numeral, se plasmó el análisis y valoración en la orden administrativa de personal No. 1936 del 20 de agosto de 2015”. 1.2.8.

Afirmó que no existió valoración previa por parte del Comandante de la Unidad Táctica u Operativa de la hoja de vida y motivo de retiro, pues se realizó sin tener copia de este documento, lo que se deduce del hecho de que al momento en que se les solicitó, manifestó que debía trasladar el requerimiento a la unidad que tenía competencia para emitir las respuestas, lo cual se protocolizó mediante oficio No. 20155521025711 de 21 de octubre de 2015. 1.2.8.

Señaló que bajo la Directiva de Personal No. 0188 del 12 de junio de 2009, vigente en el mes de agosto de 2015, precisó en su numeral 2.3.3.3., cuáles serían los requisitos para que el Comandante de la Unidad Táctica, solicite el retiro del servicio del Ejército Nacional de un Soldado Profesional, por causa de decisión del comandante de fuerza así: “Fotocopia de la cédula de ciudadanía Formato de datos personales actualizado Informe del comandante de Pelotón Informe del Comandante de la Compañía Informe del Comandante de la Unidad Anexo del folio de vida Apoyo Comandante de Unidad Apoyo Comandante de Brigada Lo anterior, con oficio exclusivo de comando” 1.2.9 Mencionó que durante su carrera militar, el demandante cumplió con todos los requisitos profesionales, militares académicos, disciplinarios, de conducta, etc., exigidos por la Institución, para permanecer como servidor público de carrera, sin recibir observación alguna. 1.2.10.

Narró que en el acto administrativo atacado, se indicó “resulta necesario precisar que, para retirar del servicio activo al personal uniformado de las fuerzas militares, por facultad discrecional, no exige la disposición legal que se realice un juzgamiento de la conducta del servidor público, pues lo que se persigue con el ejercicio discrecional, es la buena prestación del servicio, no la penalización de las faltas”.4 1.2.11.

Afirmó que el Teniente Coronel Vargas, en el oficio de solicitud de retiro, realizó un juzgamiento de las conductas del señor López Henao, en atención a que mediante oficio No. 3575 de 05 de agosto de 2015, había informado de una presunta conducta ilícita que dio lugar a la apertura de un proceso penal con radicado No. 810 del Juzgado 48 de Instrucción Penal Militar, la imposición de 4 Ibidem, Pág. 8. 5 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao una medida de aseguramiento por estos hechos informados y de manera posterior la revocatoria de la misma, en tanto, fueron desvirtuados en la investigación penal, y que corresponden plenamente con las situaciones consignadas por el Comandante del Batallón en la solicitud de retiro. 1.2.12.

Finalmente indicó que a la fecha de retiro del servicio activo devengaba la suma de $1.491.267 y que la última unidad donde prestó sus servicios fue el Batallón de Ingenieros No. 18 Rafael Navas Pardo, sede Tame- Arauca. 1.3. Normas violadas y concepto de violación5 1.3.1. Constitucionales: Preámbulo y Artículos 1, 2, 6, 29, 53,123, 125 inciso 2, 209 y 229. 1.3.2.

Legales: Artículo 13 del Decreto 1793 de 2000; numerales 1, 2 y 3, del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011. Así como los contenidos normativos que se derivan de los precedentes establecidos en las sentencias C-179 de 2006, SU - 053-2015 y C- 758 de 2013. Estima la parte demandante que el acto acusado es nulo en la medida que durante su conformación se presentaron irregularidades que desvirtúan su presunción de legalidad, en cuanto si bien se trata de un acto discrecional, este debe estar precedido de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos.

De allí que desarrolle los siguientes cargos: Primer Cargo “El acto administrativo fue Motivado Falsamente” Manifiesta que los argumentos del acto administrativo demandado, no concuerdan con la realidad, pues a partir de su hoja de vida, no existe alguna anotación coincidente con los hechos que sustentan el retiro discrecional, dado que ni en éste documento ni en el informe rendido por el Coronel, para solicitar el retiro del servicio activo al demandante, se encontró un hecho objetivo, real y cierto que confirmen esas afirmaciones, consolidándose las mismas como superfluas, carentes de soporte fáctico, que no mencionan hechos concretos.

Adicionalmente, insiste en que no existió una evaluación de la hoja de vida del señor López Henao, previamente a la expedición del acto administrativo, como quiera que se vino a abordar a la hora de elaborar el acto administrativo acusado, tal y como lo manifestó el mismo Subdirector de Personal del Ejército Nacional en el oficios de la hoja de vida del accionante, mencionando que la misma se hace en el acto administrativo acusado, tal cual lo expresó el Subdirector de Personal del Ejército Nacional en oficio No. 20155521025751 de 27 de octubre de 2015, demostrando con claridad, que se configuró la falsa motivación, ante la ausencia de hechos concretos. 5 Ibidem. 6 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao Segundo Cargo “El acto administrativo fue expedido con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió “Desviación de Poder”.

Indica que en la orden administrativa personal No. 1942 del 20 de agosto de 2015, se presentaron irregularidades que desvirtúan la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos. Alega que el acto acusado se encuentra alejado de la realidad, al pretender esgrimir que el mismo fue expedido por razones del buen servicio, cuando ni siquiera se dio una valoración previa de la hoja de vida del accionante, precisando que las afirmaciones anotadas en la decisión no concuerdan con la información contenida en su hoja de vida, ni con el documento mediante el cual se solicitó el retiro; por lo tanto, estima que no hubo hechos claros que soporten la decisión. Concluye que, con su actuación la entidad demandada no pretendía mejorar el servicio sino, realizar un juicio sumario, desconociendo las garantías constitucionales, con el propósito de obtener su retiro del servicio activo, como una forma de materializar la denuncia realizada por el Teniente Coronel Vargas, mediante oficio No. 3575 del 5 de agosto de 2015, con el cual se dio a conocer una presunta conducta ilícita cometida por López Henao; denuncia por la que el Juzgado 48 de Instrucción Penal Militar, le impuso medida de aseguramiento, sin embargo, esta decisión fue revocada, por haberse desvirtuado los hechos por los que se le investigaba, y según su criterio, la solicitud de retiro se sustentó en la misma situación fáctica.

Finalmente, menciona que, si bien el acto administrativo esta soportado y el Ministro de Defensa Nacional era la autoridad competente para su expedición, del elemento subjetivo no se predica lo mismo, al reiterar que el retiro del oficial obedeció a supuestos que no coinciden con la realidad, sino que por el contrario, responden a un poder arbitrario.

Tercer Cargo “El acto administrativo fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse” Argumenta que el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, contemplan el retiro de los soldados profesionales por decisión del Comandante de la Fuerza, sin embargo, esta norma debe leerse conforme lo preceptuado en la sentencia C 758 de 2013, en el entendido que previo a la solicitud de desvinculación debe existir un análisis y valoración de la hoja de vida y del motivo de retiro, semejante al que realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional.

Además, señala que en el presente caso, dicho análisis no se realizó de manera previa, sino, desarrollándolo en el acto acusado, vulnerando lo dispuesto en el citado artículo. Se suma a lo anterior, que en su criterio tampoco se dio cumplimiento a lo dispuesto en el Directiva de Personal No. 0188 de 2009, numeral 2.3.3.3., 7 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao indicando que, para el trámite del retiro de los Soldados Profesionales, por la causal de decisión del comandante de fuerza, se deben allegar una serie de documentos, no encontrándose el folio de vida, el informe del Comandante de la Compañía y tampoco el informe del Comandante del Pelotón. Finalmente, refiere que en Sentencia SU-053 de 2015, la Corte Constitucional determinó que la motivación de retiro, se debe fundamentar en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, los cuales deben ser razonables y suficientes, no existiendo en el caso particular tal razonamiento. 2.

La contestación de la demanda6 Por intermedio de apoderada la Nación- Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, contesta el libelo inicial, oponiéndose a todas las pretensiones. Argumenta que el acto administrativo acusado no adolece de nulidad alguna, en cuanto fue expedido conforme a las pruebas aportadas y las consecuencias del actuar del demandante para la seguridad de una operación que comprometió la integridad del personal, de quienes componen la unidad como la seguridad de la población donde hacía presencia la tropa.

Sobre los hechos, acepta como ciertos los enunciados en los numerales 4.1 al 4.3, 4.15 y 4.16; frente a los enunciados en los ítems 4.5, 4.7, 4.9, 4.10, 4.11, 4.13 y 4.14 señala que no corresponden a un hecho; sobre el hecho 4.6 no le consta, frente al hecho 4.4 manifiesta que es parcialmente cierto y finalmente respecto al hecho 4.12, indica que no es cierto.

Como razones de defensa, expresa que el acto administrativo acusado OAP No. 1942 del 20 de agosto de 2015, fue proferido conforme a las normas legales y constitucionales, amparado por la presunción de legalidad. Indica que la OAP No. 1942 del 20 de agosto de 2015, contiene cada uno de los elementos esenciales del acto administrativo definitivo, tanto materiales como formales, otorgándole por lo anterior, la presunción de legalidad.

Menciona que el mismo se fundó en lo dispuesto en la normatividad respecto a la carrera del personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares y sus formas de retiro, el artículo 217 de la Constitución Política de Colombia y Decreto 1793 de 2000. Adicional a lo anterior, manifiesta que el comandante de la unidad a la que se encontraba adscrito el señor Víctor Alfonso López Henao, remitió por escrito al Comando Superior, el informe con solicitud de retiro del accionante, siendo lo anterior, el fundamento para la separación. Ahora, respecto a la desviación de poder, indica que no se configuró, en el entendido que la determinación se dio en razón a una conducta inadecuada e inapropiada para la misión constitucional, lo cual se encuentra soportado en los informes de los comandantes de escuadra, pelotón y compañía en los que indican 6 Expediente Digital SAMAI, índice 4, 4_expedientedigital_expediente_02contestacion. 8 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao que el accionante incumplió las órdenes emitidas por sus superiores de dar inicio al eje de avance de tropa tomando otra ruta que no fue autorizada, que ante diferentes reiteraciones, se hizo caso omiso.

Se resalta que la zona en la que se encontraban en operación se catalogaba como un sector crítico para la seguridad, por la presencia de miembros de grupos al margen de la Ley. Adiciona que lo anterior, también desvirtúa el argumento de falsa motivación, en el entendido que el accionante actuó de manera contraria a la Ley, comprometiendo el éxito de una operación militar, generando una pérdida de confianza, en el entendido que su actuar comprometió la seguridad, defensa de la Nación, poniendo en riesgo la vida del personal que participó en la misión. Finalmente, respecto a la petición del reconocimiento de perjuicios solicitados, se opone al reconocimiento de los mismos, en el entendido que no fueron demostrados para ser imputables, debiéndose probar el grado de aflicción sufrido por causa del retiro de la Institución. 3.

La sentencia apelada7 El Juzgado Primero Administrativo de Arauca, en sentencia del 30 de abril de 2021, dispuso en su parte resolutiva, negar las pretensiones de la demanda. Como sustento, argumentó lo siguiente: “6.1. Frente a la falsa motivación, se ha entendido que esta "causal autónoma e independiente se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa.

Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que "es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente8».

En el presente caso se precisa que lo acontecido el día 03 de agosto de 2015, es un motivo real -no ficticio o artificioso- debidamente documentado y acreditado en el expediente, con la suficiente entidad como para respaldar el retiro del soldado de la institución. No se demostró que los fundamentos jurídicos o fácticos del acto sean apócrifos.

Por el contrario, la demanda parte por reconocer la existencia de los hechos dados el 03 de agosto de 2015, pero justificando la conducta del actor. En tal sentido no prospera ese cargo de nulidad. 6.2. La desviación de poder se configura cuando el autor del acto impugnado, prevalido de su competencia, emite una decisión administrativa persiguiendo objetivos caprichosos o personales, no queridos por la ley habilitante de su conducta.

Esta causal requiere demostración del interesado, al romper con la presunción de legalidad del acto demandado. 7 Expediente Digital SAMAI, índice 5, 9_expedientedigital_expediente_09sentencia. 8 CE. Secc. IV. Sentencia del 26/07/2017. MP. Milton Chávez García. Exp. 22326 9 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao Así, para el juzgado no se acreditó esta causal de nulidad.

Por el contrario, el hecho de ser parte de una insurrección o propiciar la rebeldía de los soldados es razón para prescindir del militar. Lo hace un elemento impredecible y desconfiable en próximas misiones, al superponer su voluntad frente a la del mando en pleno campo de operaciones. Recuérdese que la formación, vida y servicio militar, se rigen por una fuerte relación de sujeción. Es una carrera con grandes sacrificios y requiere las mayores calidades de cada uno de sus integrantes.

La confianza, la obediencia y respeto por los rangos militares son virtudes propias de la vida en la milicia. Entonces, la actuación del demandante ese día, soportada por los informes presentados no solo por su comandante de escuadra, sino también por los otros comandantes, justifica la decisión del comandante del Batallón de Ingenieros No. 18 de gestionar su retiro.

Como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia citada arriba (motivación 4.2), frente a los soldados profesionales «el nivel de responsabilidad y compromiso requerido, no es el ordinario de cualquier servidor público» Tanto el comandante del Batallón como los comandantes de las escuadras, el comandante de pelotón y de la compañía, no esperaban ni se imaginaron que un soldado agregado al Batallón de Ingenieros No. 18, con otros compañeros acompañaran conductas de sublevación y torpedearan una misión militar.

El acto se expidió con infracción de las normas que debía fundarse, esta causal la sustenta en sentencia de constitucionalidad (C-758-2013) referenciada en el fundamento jurídico, por cuanto considera que no se revisó su hoja de vida, la cual es intachable y no hubo informes de los comandantes. Pues bien, de lo establecido por la Corte Constitucional, el despacho considera que en el caso bajo estudio, se cumplió con la finalidad de la condición fijada por la guardiana de la constitución. Según se extrae de los medios de pruebas documentales, la solicitud de retiro se sustentó en razones del servicio serias y objetivas, debidamente documentadas por varios militares superiores.

Por otro lado, no tener hoja de vida completa, o que la misma fuera intachable no genera su estabilidad inamovible, esa verificación ineludible es cuando se tienen como razones o motivos en reproches constantes de los comandantes que le van haciendo anotaciones al expediente del soldado, o en los casos de evaluar si la conducta o acción u omisión desplegada por el servidor para revisar sus antecedentes, si ha mejorado en la prestación de su servicio.

Por el contrario, en este caso la petición de retiro y su respaldo, aciertan al tener en cuenta la gravedad de la conducta y el riesgo que fueron expuestos todos los militares que estaban en la zona en donde se presentó la desobediencia del demandante. En tal sentido, solicitar su retiro 10 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao discrecional se encuentra acorde con lo dispuesto en la jurisprudencia en situaciones como la acaecida: «El retiro discrecional se ofrece como el mecanismo adecuado para atender con prontitud la necesidad de separar del grupo a aquellas personas cuya conducta no se corresponde con las condiciones propias de quien debe velar por la soberanía nacional, la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional.” 4.

El recurso de apelación9 El demandante interpuso recurso de apelación en el que solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, acoger las pretensiones de la demanda declarando la nulidad del acto administrativo demandado, presentando las siguientes razones para ello: Desaciertos contenidos en la parte motiva y resolutiva de la sentencia de primera instancia Precisó que la sentencia recurrida parte de una premisa equivocada y ajena del material probatorio aportado, en la medida en que algunas de las pruebas no se mencionaron en la decisión, dado que la misma se basa en dos informes de los que infiere que el demandante se sublevó, hecho que fue descartado al en las decisiones adelantadas por las autoridades penales y disciplinarias.

Para reafirmar su postura, pone en conocimiento que la Fiscalía 22 Penal Militar, resolvió en providencia del 06 de junio de 2017, la cesación del procedimiento por el delito de desobediencia en favor del demandante, indicando que “la supuesta orden de desplazamiento que habría sido desobedecida, realmente no se comunicó a los integrantes del pelotón AMPERIO 3, que si bien es cierto se transmitió a los dos suboficiales comandantes de escuadra, estos no lo retrasmitieron de manera oportuna a sus subalternos, como tampoco lo hizo al Sargento RODRIGUEZ con los Soldados de su escuadra por quienes muestran un gran rechazo.”10 Es así como indica que la Fiscalía 22 Penal Militar concluyó en dicho proceso, que el accionante no sabía a que punto debían desplazarse y la forma del desplazamiento, por lo que la conducta se consideró atípica.

Sostiene que, para que el delito de desobediencia se estructure, la orden debe ser legal, clara, concreta, concisa y comunicada de manera personal al destinatario, emitida por la autoridad competente y por hechos relacionados con el servicio, indicando que la orden emitida en el caso particular no fue clara, ni concreta en el entendido que se imparte a unos pocos, sumado que el 3 de agosto a las 04:30 horas no se le había comunicado al personal hacia donde sería el desplazamiento, siendo delegada la transmisión a través de dos suboficiales.

Reitera la configuración de la causal de falsa motivación del acto administrativo, en razón a que la hoja de vida del accionante no contiene anotación alguna que concuerde con los hechos planteados en el mismo, de allí que no existe razón 9 Expediente SAMAI, índice 5, 11_expedientedigital_expediente_11recursoapelación. 10 Expediente SAMAI, índice 5, 11_expedientedigital_expediente_11recursoapelación. 11 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao para que se considere que el accionante no se ciñe a las calidades de buen servicio, convivencia y oportunidad, o que atentó contra la defensa de la soberanía, independencia e integridad del territorio nacional.

Argumenta, que el A quo al analizar la causal relacionada con las normas en la que debía fundarse el acto administrativo, entre ellas, la Directiva Personal 0188 del 12 de junio de 2009, numeral 2.3.3.3 y Decreto 1793 de 2000, yerra en el entendido que no se evidencia que el mismo se adelantara bajo el procedimiento establecido en las normas correspondientes y lo dispuesto en sentencia C-758 de 2013 y SU 053 de 2015, en las que se indica que, previo al acto administrativo de retiro, se debe realizar una valoración de la hoja de vida y los motivos por los cuales se solicita el mismo.

Sostuvo que la desviación de poder, se consolida al haberse desconocido las decisiones de las autoridades disciplinarias y penales, basándose en supuestos informes que no habían sido objeto de debate probatorio, por las que fue absuelto. Indicó que el fin del acto administrativo, no fue mejorar el servicio, sino realizar un juicio sin garantías, soportado en hechos que no se encuentran registrados en la hoja de vida o evaluación previa de su historial laboral, de lo que se concluye que la sentencia recurrida condena al actor por conductas delictivas de las que fue absuelto por la autoridad competente. 5.

Trámite procesal en la segunda instancia11 Recibido el expediente, por auto del 1 de agosto de 2022, se admitió el recurso de apelación contra sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, dando aplicación a los numerales 4-6 del artículo 247 del C.P.A.C.A. 6. De los alegatos de conclusión y del concepto del Ministerio Público 6.1.

Las partes guardaron silencio en esta instancia12. 6.2. El concepto del Ministerio Público: no emitió concepto en esta instancia13. CONSIDERACIONES Siendo competente la Sala, según lo normado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, precepto que le asignó al Tribunal el conocimiento en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos, una vez cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, procede a emitir el respectivo pronunciamiento. 1.

Problema jurídico a resolver Atendiendo el recurso de apelación, corresponde dilucidar el siguiente interrogante: 11 Expediente SAMAI, Índice 7 12 Expediente SAMAI, Índice 11. 13 Ibidem. 12 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao ¿Procede revocar la sentencia apelada, en atención a los argumentos presentados en el recurso interpuesto por la parte demandante, para en su lugar acceder a las pretensiones elevadas en el libelo inicial? Para abordar el problema jurídico planteado, la Sala inicialmente verificará los hechos probados, seguidamente presentará el marco normativo que rige el asunto, para finalmente abordar el estudio del caso concreto. 2.

Fundamentos fácticos: A fin de resolver el interrogante, se tendrá en consideración los siguientes hechos probados: 2.1. Que el señor López Henao Víctor, identificado con C.C. No. 1.017.144.510, prestó sus servicios como soldado profesional del Ejército Nacional, conforme se infiere de las documentales allegadas con la demanda y su contestación14. 2.2.

Que el documento No. 3510/MD-CGFM-CE-DIV-08-BR18-BIRAN-S3.3810, del 01 de agosto de 2015, contiene la Orden de Operación No. 037 ARCA 4 BIRAN, la cual prevé operaciones de seguridad y defensa a partir del 01 de agosto de 2015, indicando “…que la intención como comandante de la Décima Octava Brigada es la de realizar una operación de Control Territorial y Seguridad y defensa contra los Frentes Décimo 28 y 45 del Enemigo FARC, Frente Efraín Pabón Pabón, Frente Domingo Laín Saenz Y Batallón Héroes y Mártires del Enemigo ELN minimizando las acciones terroristas contra la infraestructura vial, eléctrica y petrolera del Departamento de Arauca, bloqueando corredores de movilidad y evitando el refuerzo armado del Enemigo FARC y ELN.

Respetar a la población civil y ejercicio del mandato constitucional dar aplicabilidad a los derechos humanos. Concepto de la Operación Consiste en desarrollar una operación de Control Territorial, así como de seguridad y defensa de la fuerza, con tropas orgánicas de la Décima Octava Brigada y las Unidades agregadas, con métodos de ocupación, registro, control militar de área, con técnicas por líneas interiores, líneas convergentes y combinadas entre interiores y convergentes, con maniobras de emboscadas, ataque, contraemboscada, presión y bloqueo, estratagemas y métodos de engaño, acciones sorpresivas e infiltración…15 2.3.

Que se observa informe del 03 de agosto de 2015, remitido al Señor TC Néstor Raúl Vargas Sanguino, en calidad de Comandante Bat. Ing. No. 18 Gral. Rafael Navas Pardo, donde se lee: “Respetuosamente me permito informar al señor Teniente Coronel Néstor Raúl Vargas Sanguino … los hechos ocurridos con el personal orgánico del pelotón amperio 3” en la operación ARCA 4 enmarcada en la operación de seguridad y defensa de la fuerza en la jurisdicción de rincón hondo tame arauca (sic) dando la orden de realizar movimiento ordenado por el comando del batallón, dando órdenes a los comandantes de escuadra del movimiento a realizar se realiza el conteo del personal de la primera 14 Expediente SAMAI, Índice 4.

Actuación 3_expedientedigital_expediente_01Demanda, Fl. 28 s.s. 15 Expediente SAMAI, Índice 4. Actuación 7_expedientedigital_expediente_05Pruebas03, Fl. 53 s.s. 13 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao escuadra en la línea de partida se procede a esperar que se unan las escuadras a la primera me llega el 03 pallares Sánchez Julián informando que la segunda escuadra y la tercera toman otro rumbo, ruta que no está ordenada el CP Monsalve Gualteros realiza una llamada informando que la tercera escuadra toma el mismo rumbo que la segunda se le ordena que les diga al personal que lleguen hasta la primera escuadra pero ellos no hacen caso realizo movimientos tácticos hasta las proyecciones tomando el dispositivo de seguridad en coordenadas 06°28”49” – 7140”26” tomando comunicación con el CP Monsalve ordenándole que les dijera al personal que llegara hasta mi q t h pero lo soldados se niegan a la orden el CP Monsalve realiza movimientos solo hasta donde se encuentra el comandante de amperio 3, se pasa el informe de lo sucedido al batallón quien da la orden de llegar hasta allá y darles las ordenes de hacer movimiento hasta donde esta ordenado quienes se encuentran en coordenadas 06° 29”33”-71°40”13” los soldados se niegan a la orden de dicho movimiento personal orgánico de las escuadras”.

Segunda escuadra SLP López Henao Víctor c.c. 1017144510"16. 2.4. Que en informe del 03 de agosto de 2015, presentado por el Comandante OP.OBC, y remitido al Señor TC Néstor Raúl Vargas Sanguino, en calidad de Comandante Bat. Ing. No. 18 Gral. Rafael Navas Pardo en el que se informa: “Respetuosamente me permito informar al señor Teniente Coronel NÉSTOR VARGAS SANGUINO Comandante Batallón de ingenieros No. 18 “Rafael Navas” los hechos ocurridos con el personal orgánico del pelotón amperio 3 Según lo informado por el señor SS RODRIGUEZ DAVID WILSON comandante de pelotón de acuerdo al siguiente relato.

De la operación REPUBLICA y la misión + ARCA de seguridad Y (sic) defensa de seguridad de la fuerza en la jurisdicción de rincón … Arauca dando la orden de realizar movimiento ordenado por el comando de batallón en donde se reúne al personal y hacer el planteamiento del movimiento a realizar emitiéndoles la orden a los comandantes de escuadra de realizar movimiento adelantándome de 50 a 70 metros aproximadamente… en donde manifiesta que la segunda y tercera escuadra arman manifestación y deciden que ellos no iban a cumplir ningún tipo de orden de moverse por sitio acordado su (sic) lo podrían hacer por la carretera siendo más fácil sin importar el riesgo de ser afectados por el sistema rival ya que tenesmo (sic) como últimas informaciones que piensen tomarse una unidad indisciplinada, en donde se le da la orden al CP MONSALVE GUALTEROS EDWIN que los alcances en el movimiento y transmitir la orden de retomar de nuevo el punto de línea de partida acordado para realizar el movimiento hacia las proyecciones ordenadas en 06 28 49 – 71 40 26 tomando posición de seguridad se recibe de nuevo una llamadas del P MONSALVE GUALTEROS EDWIN en donde me manifiesta que el personal …”17 2.5.

Que se observa informe de fecha 03 de agosto de 2015, remitido al Señor SS Rodríguez David Wilson, en calidad de Comandante Amperio 3, remitido por el C3 Pallares Sánchez Julián, en calidad de Comandante 2 escuadra, en el que indica: “por medio de la presente me permito informar al señor SS Rodríguez David Wilson comandante de Amperio 3 los echos (sic) ocurrido con la segunda 16 Expediente SAMAI, Índice 4.

Actuación 3_expedientedigital_expediente_01Demanda, Fl. 44. 17 Expediente SAMAI, Índice 4. Actuación 4_expedientedigital_expediente_02constestacion Fl. 20. 14 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao escuadra el día 03 de agosto del 2015 se les da la orden de la (sic) salir la 13 p.m., a la línea de partida para verificar el personal y realizar el movimiento ordenado, transmitido la tarde anterior la ruta a seguir en el desplazamiento pero los soldados toman la decisión de tomar otra ruta contraria a la ordenada se les dice que mi sargento con la primera escuadra nos está esperando pero ellos no hacen caso y continúan al ver esto procedo a informar al comandante de pelotón lo sucedido”18. 2.6.

Que se observa informe de fecha 03 de agosto de 2015, remitido al Señor SS Rodríguez David Wilson, en calidad de Comandante Amperio 3, en el que se reportó: “… me permito informar los hechos ocurridos al señor SS RODRIGUEZ DAVID WILSON Comandante de pelotón amperio 3 el día 03 de agosto de 2015 con el personal de la segunda escuadra en donde se les da la orden de salir de la BPM a la línea de partida para verificar el personad y realizar el movimiento ordenado transmitido la orden el día anterior la ruta a seguir en el desplazamiento, los soldados toman la decisión de tomar otra ruta contraria a la ordenada se le dice al personal que mi sargento con la primera escuadra nos está esperando unos metros adelante pero hacen caso omiso a dicha orden al ver esto precedo a informal al comandante lo sucedido.

Paso el siguiente informe para fines de los (sic) que este comando estime conveniente. Segunda escuadra … SLP López Henao Víctor 1017144510 ”19 2.7. Que se observa informe de fecha 03 de agosto de 2015, remitido al Señor SS Rodríguez David Wilson, en calidad de Comandante Amperio 3, en el que el C3 Pallares Sánchez Julián, en calidad de Comandante de la segunda escuadra, indica: “… me permito informar al señor SS RODRIGUEZ DAVID WILSON comandante de amperio 3 lo hechos ocurridos el 03 de agosto de 2015, con el soldado profesional LOPEZ HENAO VICTOR IDENTIFICADO CC 1017144510 siendo aproximadamente las 04 16 minutos de la mañana cuando me disponía a verificar personal, armamento, para iniciar el movimiento ordenado hacia la línea de partida el soldado en mención con … me armaron manifestación diciendo con palabras ofensivas de que no se movían por donde se estaba dando la orden de que los comandantes se daban mucho látigo, teniendo una carretera, se iban a ir por la maraña, mantienen es con miedo y además nosotros somos antiguos y sabemos que hacer… me importa lo que piense usted y mi sargento al final… rompiendo todo protocolo de seguridad infringiendo las normas encaminadas por el comando del batallón colocando en riesgo su propia integridad y la del pelotón ya que se tiene la información que el sistema rival esta adelantado el plan pistola con unidades indisciplinadas demostrando con este echo (sic) la falta de compromiso institucional y a su vez como soldado profesional de la fuerza al ver la algarabía de la escuadra y que tomaron un rumbo diferente 18 Expediente SAMAI, Índice 4. 3_expedientedigital_expediente_01Demanda, Fl. 45. 19 Expediente SAMAI, Índice 4. 4_expedientedigital_expediente_02constestacion.

Fl. 23. 15 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao al ordenado tomo la decisión de informar al comandante de pelotón lo sucedido”. 20 2.8. Que se observa informe de fecha 03 de agosto de 2015, remitido al Señor Teniente Buitrago González Fladimir, en calidad de Comandante Compañía “OBC”, remitido por el SS Rodríguez David Wilson, en calidad de Comandante amperio 3, en el que indica: “Respetuosamente me permito informar al Señor Teniente BUITRAGO GONZALEZ FLADIMIR Comandante Compañía OBC los hechos ocurridos con el personal orgánico del pelotón amperio 3 en la operación república enmarcada en la operación ARCA de seguridad Y (sic) defensa de la fuerza en la jurisdicción de Rincón Hondo municipio de Tame Arauca, dando la orden de realizar movimiento ordenado por el comando de batallón en donde se reúne al personal y hacer el planeamiento del movimiento a realizar emitiéndoles la orden a los comandantes de escuadra de realizar movimientos coordinando a la línea de partida a las 04 00 am se inicia el alistamiento para dicho movimiento, adelantándome de 50 a 70 metros aproximadamente con la primera escuadra, verificando armamento y personal para tomar posición de seguridad mientras que las dos escuadras llegan a mi punto coordinado después de unos 30 minutos aproximadamente llega C3 PALLARES SÁNCHEZ JULIÁN, comandante de la segunda escuadra informado que su escuadra se insubordina y toma otro rumbo hacia la carretera manifestando que ellos se iban por otro lado al pasar unos segundos recibe la llamadas del CP MONSALVE GUALTEROS EDWIN en donde manifiesta que la segunda y tercera escuadra arman manifestación y deciden que ellos no iban a cumplir ningún tipo de orden de moverse por sitio acordado si lo podrían hacer por la carretera siendo más fácil sin importar el riesgo ser afectados por el sistema rival ya que tenemos como últimas informaciones que piensan tomarse la unidas indisciplinada… CP MONSALVE GUALTEROS EDWIN en donde me manifiesta que el personal no acato las ordenes emitidas dando la orden de nuevo de retomar la proyección coordinada el mencionado oficial …”21 2.9.

Que se observa informe, rendido por el Señor SS Rodríguez David Wilson, en calidad de Comandante Amperio 3, CP Monsalve Gualteros Edwin, Comandante Tercera Escuadra, suscrito por el CP Monsalve Gualteros Edwin, en calidad de Comandante 3ra Escuadra en el que informa: “Respetuosamente me permito informar los hechos ocurridos el 3 agosto 2015…, el día anterior al movimiento se reúne a la escuadra en donde se imparten ordenes, del movimiento táctico y los respectivos puntos de control y orden de marcha de acuerdo a que todo el personal queda entendido se procede a efectuar el movimiento táctico el personal de la tercera escuadra decide tomar otro rumbo junto con las segunda escuadra ya que el personal tenía entendido rumbo y eje de marcha no acatan dicha orden emitida por el Comandante Amperio 3 yo al ver este acto procedo hacer (sic) una llamada al Comandante de pelotón informando la situación en donde le digo que el personal de las dos escuadra (sic) no se quien (sic) mover junto con el pelotón completo, y que por ninguna circunstancia hacen el movimiento”22. 2.10.

Que mediante documento con radicado No. 3575/MDN-CGFM-COEJC- CEJEM-DIV8-BR18-BIRAN18-AYU-28.10, del 05 de agosto de 2015, el 20 Expediente SAMAI, Índice 4. 5_expedientedigital_expediente_03pruebas01 Fl. 19. 21 Expediente SAMAI, Índice 4. 4_expedientedigital_expediente_02constestacion. Fl. 17 s.s. 22 Expediente SAMAI, Índice 4. 3_expedientedigital_expediente_01Demanda, Pág. No. 46. 16 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao Comandante Batallón de Ingenieros No. 18 “General Rafael Navas Pardo”, “remitió al Señor Capitán “GUERRERO MENDEZ ERIK Juez De (sic) Instrucción Penal Militar No. 48 la siguiente documentación allegada a este comando por el señor SS.

Rodríguez David Wilson comandante del pelotón Amperio 3 donde un personal orgánico de esta unidad desobedeció la orden emitida por el comando del batallón a través del comandante de pelotón durante el movimiento táctico efectuado el 03 de Agosto el cual se emitió por sistema radial tomando una ruta que no correspondía a las órdenes dadas, llevando consigo el material de guerra poniendo en riesgo su vida y de igual forma el armamento se solicita se inicie el correspondiente proceso de investigación”23. 2.11.

Que se cuenta con auto de pruebas del cinco (5) de agosto de 2015, en el que el Juzgado 48 de Instrucción Penal Militar del Ministerio de Defensa Nacional consideró: “Teniendo en cuenta que los señores Soldado Profesionales GRANADOS RODRÍGUEZ WILMER, … SLP LÓPEZ HENAO VÍCTOR… para la época de los hechos, es decir par (sic) el día 03 de Agosto de 2015, eran integrantes del Batallón de Ingeniero No. 28 “Cr Arturo Herrera Cataño” operacionalmente agregados al Batallón de Ingenieros No. 18 “Gral Rafael Navas Pardo” de conformidad con las Calidades Militares asignadas por el señor S.P. CESAR DAVID PERAFAN MUÑOZ Jefe de Recursos Humanos del Batallón de Ingenieros No. 18 “Gral Rafael Navas Pardo” contentiva de las condiciones de actividad militar y sujeción especial al pertenecer a una Unidad Táctica que se encuentra relacionada entre las asignadas a éste Despacho de conformidad con la Resolución No. 000757 del 24 de Octubre de 2014 que suscribe la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar constando con la vocación legal para analizar el contenido de la información suministrada de conformidad al Artículo 460 de la ley 588 del 12 de Agosto de 1999.

De tal manera que confluyen las condiciones que exigen el artículo 1 de la Ley 1407/10 y 588/88 con lo cual se tiene una alta posibilidad de que las conductas de autoría por Soldados Profesionales precitados se encuentran posiblemente descritas en el artículo 96 de la Ley 1407/70 “DESOBEDIENCIA” y con el objeto de establecer la vulneración de la normatividad penal se recaudaran las pruebas tendientes a la comprobación del delito y la individualización de los autores o participes del mismo o al establecimiento del posible grado de responsabilidad en caso de existir, para tal efecto se requiere definir las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon los acontecimientos, buscando investigar no solo los hechos que establezcan la responsabilidad de los procesador (sic) sino también los que eximen de ella o la atenúen en tal virtud se ordenará la apertura de la investigación formal en contra de los señores Soldados Profesionales Soldados Profesionales (sic) … SLP LOPEZ HENAO VICTOR… Consecuente con lo anterior, el suscrito Capitán Juez 47 de Instrucción Penal Militar Administrando Justicia ordenará la práctica de las siguientes diligencias y pruebas requeridas…”24 2.12.

Que existe la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No. 1942 del veinte (20) de agosto del dos mil quince (2015), en la que determinó: “… 23 Expediente SAMAI, Índice 4. 3_expedientedigital_expediente_01Demanda, Pág. No. 42. 24 Expediente Digital SAMAI, Índice 4. 3_expedientedigital_expediente_01Demanda, Fls 48-51 17 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao ASÍ MISMO COMO AUTORIZADO POR LA LEY, EL SEÑOR TENIENTE CORONEL NESTOR RAUL VARGAS SANGUINO COMANDANTE DEL BATALLÓN DE INGENIEROS NO. 18 “GENERAL RAFAEL NAVAS PARDO”;

MEDIANTE OFICIO NO. 3811 DE FECHA 20 DE AGOSTO DEL 2015 SOLICITA EL RETIRO AL SEÑOR SLP. LÓPEZ HENAO VICTOR C.C. 1017144510, EL CUAL SE ENCUENTRA AGREGADO OPERACIONAMENTE (SIC) A ESTA UIDAD (sic) MEDIANTE HR. 0522/MDN -CGFM-CE-DIV08-BR28-BIAHE28-S3-26.60 DEL 09 DE JUNIO DEL 2015, BASADO EN INFORMES ALLEGADOS A ESTA JEFATURA, COMUNICA QUE EL PRECITADO NO SE CIÑE A LAS CALIDADES DE BUEN SERVICIO, CONVIVENCIA OPORTUNIDAD, DESLIGÁNDOSE DE LAS ROZANES (sic) QUE IMPONE LA NTURALEZA (sic) DE LA FUNCIÓN CONSTITUCIONAL ASIGNADA A LAS FUERZAS MILITARES, ESTO ES, LA DEFENSA DE LA SOBERANÍA, LA INDEPENDENCIA, LA INTEGRIDAD DEL TERRITORPIO (sic) NACIONAL;

REQUISITOS AUSENTES EN EL DESEMPEÑO DE SUS FUNCIONES, EN LA INFORMACION OBTENIDA DEL SOLDADO LÓPEZ HENAO VICTOR CC. 1017144510, SUS COMANDANTES MANIFIESTAN QUE EXISTEN CIRCUNSTANCIAS QUE GENERAN PÉRDIDA DE CONFIANZA, SOLICITANDO SU RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO. ASÍ MISMO, RESULTA NECESARIO PRECISAR QUE PARA RETIRAR DEL SERVICIO ACTIVO AL PERSONAL UNIFORMADO DE LAS FUERZAS MILITARES, POR FACULTAD DISCRECIONAL, NO EXIGE LA DISPOSICIÓN LEGAL QUE SE REALICE UN JUZGAMIENTO DE LA CONDUCTA DEL SERVIDOR PÚBLICO, PUES LO QUE SE PERSIGUE CON EL EJERCICIO DISCRECIONAL, ES LA BUENA PRESTACIÓN DEL SERVICIO, NO LA PENALIZACIÓN DE FALTAS25”. 2.13.

Que mediante auto de 02 de septiembre de 2015, el Batallón de Ingenieros No. 18 “GR. RAFAEL NAVAS PARDO”, dio apertura a indagación preliminar disciplinaria “… siendo congruente con la narración de los hechos objeto de pesquisa, es menester indicar que ciertamente se puede tratar de personal militar orgánico de esta Unidad Táctica incurso en la realización de conductas contrarias a derecho y que hoy son materia de auscultación y que por el tipo de hecho es menester iniciar la respectiva indagación preliminar para verificar la ocurrencia de la conducta si es constitutiva de falta disciplinaria..

PRIMERO: ORDENESE, iniciar indagación Preliminar Disciplinaria en contra de … LOPEZ HENAO VICTOR identificado con cédula de ciudadanía No. 1.017.144.510”26. 2.14. Que el 03 de septiembre de 2015, se desarrolló diligencia de declaración juramentada rendida por el señor Cabo Tercero Pallares Sánchez Julián Andrés en marco de la indagación preliminar No. 002-2015, de la que se destaca: “… PREGUNTADO.

Sírvase realizar al despacho un relato amplio, claro y detallado del día de los hechos. CONTESTO: Siendo aproximadamente las 18:00 horas el señor Sargento Segundo Rodríguez nos manda a llamas (sic) junto con mi Cabo Monsalve para hablar sobre el movimiento que íbamos hacer el otro día, él nos dijo que a las 04:00 horas recogíamos y que a las 04:30 horas saliéramos al punto de partida, luego de darnos la instrucción de como iba hacer el movimiento yo se la trasmito a los Soldados diciéndoles asía (sic) donde iba a ser el movimiento tomando como punto de referencia un lugar donde una vez aviamos (sic) descansado los soldados 25 Expediente Digital SAMAI, Índice 4. 3_expedientedigital_expediente_01Demanda, Fls.35-36 26 Expediente SAMAI, Índice 4. 5_expedientedigital_expediente_03pruebas01, Fls. 31-40 18 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao NUÑEZ, PIAMBA Y HERRERA empiezan a indisponer los Soldados diciendo que porque nos vamos a ir por ese lado pidiéndonos ir por la carretea (sic) que por ella lo único que nos íbamos a volver era nada, que no nos diéramos tanto látigo que para eso está la carretera y llegamos mas rápido… PREGUNTADO: Diga al despacho si tiene conocimiento en que dirección se movieron los soldados Profesionales … LOPEZ HENAO VICTOR… CONTESTO.

Pienso que cogieron por la carretera que era donde ellos querían coger. PREGUNTADO. Sírvase manifestar al despacho si los soldados… LOPEZ HENAO VICTOR… se movieron con autorización de algún comandante… CONTESTO. No.”27 2.15. Que el 09 de septiembre de 2015, se desarrolló diligencia de declaración juramentada rendida por el señor Cabo Primero Monsalve Gualteros Edwin Alfredo, en el marco de la indagación preliminar No. 002-2015, de la que se destaca: “PREGUNTADO.

Diga al despacho si tiene conocimiento en qué dirección se movieron los soldados Profesionales … LOPEZ HENAO VICTOR… CONTESTO. Sí, tengo conocimiento, ellos se movieron en dirección Nor oriente aproximadamente entre 700 a 800 mts, en dirección contraria al movimiento acordado. PREGUNTADO. Sírvase manifestar al despacho si los soldados Profesionales … LOPEZ HENAP VICTOR… se movieron con autorización de algún comandante.

En caso afirmativo por orden de quien y en qué dirección. CONTESTO. No, ellos se desplazaron por voluntad propia y sin ninguna orden de comandante. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si la orden fue clara, precisa y concisa, así mismo manifieste si los soldados quedaron notificados y si estos la cumplieron. CONTESTO. La orden fue clara, precisa y concisa, se les notifico verbalmente mediante reunión de la Tercera Escuadra efectuada el día 02 de Agosto del presente año a las 16:00 horas aproximadamente, en donde ellos manifiestan que queda clara la comunicación de hacia dónde nos íbamos a desplazar…”28 2.16.

Que el 11 de septiembre de 2015, se desarrolló diligencia de declaración juramentada rendida por el señor SS Rodríguez David Wilson Antonio, en marco de la indagación preliminar No. 002-2015, de la que se destaca: “PREGUNTADO. Diga al despacho si tiene conocimiento en qué dirección se movieron los soldados Profesionales … LOPEZ HENAO VICTOR…CONTESTO.

Se movieron por la carretera y la distancia es más o menos de 1 kilómetro a 1 kilómetro 800, con dirección al norte de donde estábamos. PREGUNTADO. Sírvase manifestar al despacho si los Soldados Profesionales … LÓPEZ HENAO VICTOR… se movieron con autorización de algún comandante. En caso afirmativo por orden de quien y en que dirección. CONTESTO.

El conocimiento que tengo es que ellos se movieron solos son (sic) ninguna autorización y sin ninguna orden de ningún comandante.”29 2.17. Que mediante auto de 22 de octubre de 2015, el Juzgado 48 de Instrucción Penal Militar, resolvió recurso de reposición y en subsidio de apelación contra auto del 10 de agosto de 2015, mediante el cual se definió la situación jurídica de los procesados consistente con la imposición de medida de aseguramiento: 27 Expediente SAMAI, Índice 4. 5_expedientedigital_expediente_03pruebas01, Fls.47-51 28 Expediente SAMAI, Índice 4. 5_expedientedigital_expediente_03pruebas01, Fls. 55-60. 29 Expediente SAMAI, Índice 4. 6_expedientedigital_expediente_04pruebas02, Fls. 5-10. 19 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao “PRIMERO.- …REPONER y por ende REVOCAR LOS NUMERALES PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO del auto odiado 10 de agosto de 2015, mediante el cual se resolvió la situación jurídica de los procesados señores Soldados Profesionales retirados …SLP.

LÓPEZ HENAO VICTOR…por la posible comisión del reato militar de DESOBEDIENCIA … por los hechos acaecidos el día tres (03) … en el desarrollo de la Orden de Operación No. 037 “ARCA 4” en la vereda del Rincón Hondo del Municipio de Tame (Arauca), al cumplir la orden de desplazamiento y desatender las instrucciones de la línea de mando de pelotón “Ampero3”.

Lo anterior conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ORDENAR ante el Comando del Batallón de Ingenieros No. 18 “General Rafael Navas Pardo”- Director del Centro de Reclusión Militar, la LIBERTAD INMEDIANTA DE LOS INVESTIGADOS Soldados Profesionales retirados… SLP. LÓPEZ HENAO VICTOR… conforme a los fines constitucionales de necesidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento, decantados en el acápite de consideraciones, en tal virtud, se suscribirá acta de compromiso, en la cual, se consignen las obligaciones señaladas en el artículo 541 de la Ley 522 de 1999.”30 2.18.

Que el 05 de octubre de 2015, el accionante, radicó ante el Señor General Comandante del Ejército Nacional, derecho de petición solicitando: “2.1.1… Se me entregue copia del capítulo de la directiva personal del Ejército Nacional, vigente para el mes de agosto del año 2015, donde se establecen los requisitos para que el Comandante de la Unidad Táctica, Unidad Operativa Menos (sic) o Unidad Operativa Mayor, solicite el retiro del servicio activo del Ejército Nacional a Soldados Profesionales del Ejército Nacional, invocando la causal de retiro por decisión del Comandante de la Fuerza. 2.1.2 … Se me entregue copia auténtica del acto administrativo mediante el cual se me retiró del servicio activo del Ejército Nacional. 2.1.3 … Se me entregue copia auténtica de la notificación del acto administrativo mediante el cual se me retiro del servicio activo del Ejército Nacional. 2.1.4 … Se me entregue copia auténtica del oficio mediante el cual por el Comandante de la Unidad Técnica u Operativa, solicitó al Comandante del Ejército Nacional mi retiro(sic) del Ejército Nacional. 2.1.5 Respetuosamente solicito se me entregue copia autentica (sic) del documento en el cual se plasmó el análisis y valoración de mi hoja de vida y motivo de mi retiro del Ejército Nacional. 2.1.6 …Se me entregue Copia auténtica de mi hoja de vida con todos los anexos.”31 2.19.

Que la Dirección de Personal de Altas y Bajas de las Fuerzas Militares de Colombia- Ejército Nacional, mediante Radicado No. 20155521025751: MDN -CGFM-CE-JEDEH-DIPER-AYB de octubre 27 de 2015, da respuesta a la petición anterior manifestando: “… 30 Expediente SAMAI, Índice 4. 3_expedientedigital_expediente_01Demanda, Fls. 52-67 31 Expediente SAMAI, Índice 4. 3_expedientedigital_expediente_01Demanda, Fl. 30. 20 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao • Respecto al primer (2.1.1) numeral, copia del capítulo de la Directiva de Personal del Ejército, vigente para el mes de Agosto del año 2015, Donde establecen los requisitos para que el Comandante de la Unidad Táctica, Unidad Operativa Menor, Unidad Operativa Mayor, solicita el retiro del Ejército Nacional. • Al segundo (2.1.2) numeral, Copia Auténtica Acto Administrativo del Personal mediante la cual se retiro del servicio activo. • Al tercer (2.1.3) numeral, se envía por competencia a la Unidad mediante oficio 20155521025711, es de informar que el acto Administrativo de Personal No. 1942 del 20 de Agosto de 2015, es de comunique y cumpla. • Al cuarto (2.1.4) numeral, copia autentica del oficio mediante el cual se le solicito el retiro. • Al quinto (2.1.5) numeral, se plasmó el análisis y valoración en la Orden Administrativa de Personal No. 1942 del 20 de Agosto de 2015. • Al sexto (2.1.6) numeral, se envía por competencia funcional a la Unidad mediante Oficio 20155521025711 de fecha 22 de octubre de 2015.”32 2.20.

Que mediante comunicación No. 2359/MDN-CGFM-CE-DIV8-BR28- BIAHE-EJEC-CJM-1.10., del 02 de noviembre de 2015, el ejecutivo y 2do Comandante del Batallón de Ingenieros Nro. 28 “Cr. Arturo Herrera Castaño”, dio respuesta al derecho de petición remitido mediante oficio No. 4745/MDN-CGFM- COEJEC-DIV08-BR18 -BIRAN18-ASJ-1-10 del Batallón de Ingenieros No. 18 en los siguientes términos: “Orden Administrativa de Personal No. 1942 de fecha 20 de Agosto de 2015. -Acta No. 07860 en la cual se deja constancia de que los Soldados Profesionales no quisieron firmar la notificación de retiro. -Folio de vida mes Mayo y Julio.

De igual manera, me permito indicar que su petición ha sido remitida a la Dirección de Personal Ejército ente competente para dar trámite a los numerales 2.1.3 y 2.1.4 de su solicitud. …”33 2.21. Que existe el Anexo C, Formulario “3”, Folio de Vida34, artículo 33 del Decreto 1799 de 2000, de López Henao Víctor, identificado con C.C. No. 101714510 de la que se lee: 08 FECHA 09.

ANOTACIONES Y CONCEPTOS No. DÍA MES 05 Anotación administrativa: en la presente fecha hace presentación el SLP López Henao por término de turno de vacaciones. 11 05 Anotación administrativa: en la presente fecha inicia reentrenamiento en el BTTER 28 … Meta. 28 05 Anotación positiva: en la presente fecha se le hace una anotación positiva por el desempeño en el cargo, por su interés y responsabilidad en las ganas de hacer las cosas. 29 05 Anotaciones administrativas: en la presente fecha termina y aprueba el reentrenamiento en el BTTER 28. 24 07 2015 Anotación Administrativa: En la presente fecha se le hace apertura del folio vida al soldado por nuevo 32 Ibídem Fls.

Fls.32-33 33 Ibídem Fl. 37. 34 Expediente SAMAI, Índice 4. 3_expedientedigital_expediente_01Demanda, Fl. No. 40-41. 21 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao lapso calificable 28 07 2015 Concepto Positivo: En la presente fecha el soldado tiene un concepto positivo por demostrar disposición para el trabajo demostrado con el cumplimiento de las órdenes impartidas por el CDTE de pelotón. 3.

Fundamentos normativos 3.1. Del acto de retiro de los soldados profesionales contemplado en el Decreto 1793 de 2000. El artículo 217 de la Constitución Política de Colombia estableció que la “Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea…La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”.

En aras de lograr dicha regulación, con el Decreto 1793 de 2000, se expidió el Régimen de Carrera y Estatuto del personal de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. Es así como el artículo 7 de la mencionada ley consagra qué se entiende por retiro, situando que el mismo “es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales”.

Por su parte, el artículo 8 clasifica el retiro según su forma y causales de la siguiente manera: “El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. <Numeral INEXEQUIBLE> b. Retiro absoluto 1.

Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4. Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8.

Por acumulación de sanciones. 22 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao Sobre el retiro por decisión del Comandante de la Fuerza, es deber hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 13 del mismo decreto el cual estipula que ello puede darse “en cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva”.

De las normas transcritas se desprende que dentro de las causales para efectuar el retiro de un Soldado Profesional, está la voluntad discrecional, la cual consiste en que por razones del buen servicio el Comandante de la Fuerza pueda disponer, en cualquier momento, de la separación absoluta del servicio activo de alguno de sus miembros, a solicitud de los Comandantes de la unidad Operativa respectiva.

La Corte Constitucional ha desarrollado el tema de la discrecionalidad en el retiro de los integrantes de la Fuerza Pública, de la siguiente forma: “Teniendo en cuenta que la Policía Nacional y las Fuerzas Militares tienen a su cargo la protección del orden constitucional y de los derechos y libertades de los ciudadanos y la convivencia pacífica, la ley ha optado por un régimen de carrera de sus funcionarios que permita cierta flexibilidad, de suerte que se pueda garantizar el cabal cumplimiento de las tareas constitucionales encomendadas a la Fuerza Pública.

Por supuesto que dicha flexibilización, no conlleva una patente de corso para el desconocimiento de los principios constitucionales que la orientan. En un Estado Social de Derecho no existen poderes ilimitados, en tanto que ellos están siempre ordenados a un fin específico como lo disponen las normas que les atribuyen competencia, y no a cualquier fin; es precisamente lo que hace que los actos proferidos por las autoridades públicas en ejercicio de sus competencias legales sean controlables.” ( ) “En varias oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la facultad discrecional que se concede a dichas instituciones para retirar del servicio a sus miembros por razones del servicio, encontrando admisible desde la perspectiva constitucional el retiro en esas circunstancias dadas las funciones constitucionales que se les atribuyen.

No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sido cautelosa en precisar que la facultad discrecional para el retiro de funcionarios de la Fuerza Pública no puede ser confundida con arbitrariedad. La discrecionalidad no es otra cosa que una facultad más amplia que se concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas normadas explícitamente pueda acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del caso concreto.

Nótese que es la ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica. No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida la potestad discrecional.” … “Se tiene entonces que en las normas acusadas la potestad se otorga por parte del legislador ordinario y extraordinario al Gobierno o al Director General de la Policía Nacional, según se trate de Oficiales o Suboficiales de dicha institución, o a la autoridad competente cuando se trata de miembros de la Fuerza Pública previo concepto del Comité de Evaluación, integrado por el 23 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao Segundo Comandante de la Fuerza Aérea, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenezca. … el fin perseguido no es otro que garantizar el pleno cumplimiento de las funciones de esas instituciones, relacionadas directamente con la seguridad del Estado y la seguridad ciudadana.” “La jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido que la potestad discrecionalidad de que se ha revestido a la Fuerza Pública para retirar a los miembros que forman parte de sus instituciones, no significa arbitrariedad sino por el contrario, se trata de un instrumento normal y necesario para el correcto funcionamiento de esas instituciones…”35 De la misma forma, el tema del retiro discrecional, ha sido desarrollado por el Consejo de Estado, quien ha manifestado lo siguiente: “Frente a esta aseveración, la Sala observa que no es de recibo, por cuanto como bien lo dijo el a quo, «[l]a idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento de los deberes por parte del funcionario».

Se puede decir en el mismo sentido que no por el hecho de las buenas calificaciones y la trayectoria en la entidad demanda del señor Óscar Orlando Duque Olano, tiene derecho a la estabilidad, debido a que es lo que eso se espera de una persona en el desarrollo de su trabajo y más todavía si se desempeña en una institución como la Policía Nacional.

Lo expuesto anteriormente demuestra que sí existió un análisis por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión – Subsección Laboral sobre las pruebas allegadas en el expediente por lo que no le asiste razón al demandante en este aspecto. Cuestión diferente, es que según la sana crítica de la prueba, se dio relevancia para resolver en la sentencia 27 de febrero de 2013, sobre la temática de la discrecionalidad de la administración para tomar esa decisión en aras del buen servicio, la cual es una presunción que se predica de ese tipo de actos la que ha sido ampliamente abordada y reiterada por parte de esta Corporación como máximo órgano de cierre de la jurisdicción.”36 Así, la decisión de retirar discrecionalmente a un integrante de la Fuerza Pública está sustentada legalmente, dadas las obligaciones que en cuanto a seguridad y protección del Estado recaen sobre ella.

También se precisa que la decisión de separar a uno de sus miembros debe contener un sentido de razonabilidad y proporcionalidad. Sobre la obligatoriedad con la que debe adoptarse la motivación en los actos administrativos que desarrollan el concepto de discrecionalidad, la Corte Constitucional ha sostenido: “En cuanto a la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, esta Corporación mantuvo su jurisprudencia en lo referente a la obligación de motivar los actos de retiro.

Lo anterior debido a que siempre que se actúe en ejercicio de una potestad discrecional, debe como mínimo “expresarse los hechos y causas que llevan a la autoridad a tomar la decisión, así como su adecuación a los fines de la norma que la consagra…; y dicha exigencia de motivación no se limita al agotamiento de un requisito formal en virtud del cual se empleen afirmaciones genéricas y abstractas como “por razones del servicio” o “por necesidades de la fuerza”, ya que 35 Corte Constitucional Sentencia C-179 de 2006 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, en sentencia del seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), para el proceso de radicación número: 05001-23-31-000-2003-02262-01(2809-13). 24 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao estas afirmaciones no le permiten al sujeto conocer si la decisión se ajusta a los fines de la norma y a la proporcionalidad en relación con los hechos que le sirven de causa.

En esta medida, se mantiene la jurisprudencia constitucional en cuanto a la necesidad de motivar los actos de retiro de los miembros de las Fuerzas Públicas por la causal denominada retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, que hubieren sido proferidos por la administración en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley.

Ello, con la finalidad de garantizar el derecho al debido proceso, el principio democrático y el principio de publicidad, además de las prerrogativas propias de un Estado de Derecho caracterizado por la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad y la proscripción de la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados.”37 Ahora, sobre el concepto de discrecionalidad, el Honorable Consejo de Estado, en sentencia de unificación dispuso: “De la precitada providencia se deduce que el concepto previo de las aludidas juntas debe estar inspirado en razones del servicio, atañederas a condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y exigencias de confiabilidad y de eficiencia en la labor encomendada, en armonía con la misión constitucional y legal de la institución policial, por ello la decisión que se adopte respecto de la desvinculación del mencionado personal si bien es de carácter discrecional, no puede traducirse en arbitrariedad, pues siempre debe estar orientada al mejoramiento del servicio público.

(…) La anterior postura (a juicio de dicha Colegiatura) garantiza la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y defensa del servidor retirado de la fuerza pública, pues en caso de estimar que la orden de desacuartelamiento tiene origen en la arbitrariedad del nominador y no en la discrecionalidad por razones del servicio o la protección del interés general, que se presume de esos actos, podrá acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de determinar si, en efecto, no existieron razones válidas o legales para apartarlo de su empleo.

(…) Ante este panorama jurisprudencial, resulta menester armonizar el criterio de esta Corporación a la luz de los postulados constitucionales tendentes a proteger tanto el interés público como los derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de quienes son separados del servicio militar y policial en ejercicio de la facultad discrecional, en la medida en que el «estándar mínimo de motivación» al que alude la Corte Constitucional, permite que el interesado pueda conocer los soportes que sirvieron de fundamento a la respectiva recomendación de retiro y el consecuente acto de desvinculación, para que posteriormente pueda ventilar sus inconformidades ante el juez de lo contencioso-administrativo, y este a su turno pueda valorar de manera objetiva si la motivación del acto administrativo estuvo inspirada en el mejoramiento del servicio público o encubre una finalidad contraria a las necesidades del servicio.

(…)”38 Conforme a lo anterior, se tiene que la discrecionalidad no supone la ausencia de motivación sino la facultad de la administración para que, respecto del caso concreto, determine las razones que justifican la decisión que se está tomando. 4. Caso concreto En el asunto de la referencia, corresponde a la Sala resolver sobre los reparos formulados por el demandante frente al fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, procurando la nulidad de la Orden Administrativa de 37 Sentencia T-265 de 2013.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia SUJ-26- S2 del siete (07) de abril de dos mil veintidós (2022), para el proceso de radicación número: 52001-23- 31-000-2009-00349-01 (4288-2016). 25 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao Personal No. 1942 del 20 de agosto de 2015, por medio del cual se decidió retirarlo del servicio activo de la institución por determinación del comandante de la fuerza.

En el recurso de apelación se cuestiona la decisión del A quo, señalando que la misma no realizó una valoración integral de las pruebas, situación que conllevó a que no se tuvieran por probados los vicios de nulidad alegados frente al acto administrativo demandado. Así las cosas, pasará la Sala a abordar cada uno de los reparos en el orden que fueron presentados en el recurso: (i) De la falsa motivación y de la no valoración integral de las pruebas Sostiene que la decisión del A quo parte de una premisa equivocada producto de no haber valorado de manera integral las pruebas allegadas al expediente, en tanto ésta se fundamenta únicamente en dos informes, de los que se infiere que el demandante se sublevó, hecho que fue descartado por las autoridades penales y disciplinarias.

Sobre el particular, en primer lugar cabe destacar que la carga de la prueba le compete al actor, en tanto “…como lo ha manifestado la jurisprudencia nacional en materia de la carga de la prueba, para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación; pues ninguna de las partes goza de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones”.39 Lo anterior cobra relevancia en la medida que tratándose de anulación de actos administrativos, éstos gozan del atributo de la presunción de legalidad, en tal sentido corresponde al demandante probar los supuestos de hecho o de derecho en que fundamenta las causales de anulación presentadas.

De la revisión del expediente, se pudo corroborar que todas las pruebas decretadas a favor de la parte demandante fueron incorporadas al proceso, sin que se hubiera dejado constancia alguna en ese momento procesal, por parte del recurrente, relativa a la falta de práctica del algún medio probatorio. De lo anterior se deduce que el incumplimiento por haber omitido asumir las cargas procesales, conforme lo prevé el artículo 167 del C.G.P., recae única y exclusivamente frente a la parte que le corresponde probar los supuestos de hecho.

Sobre el punto, el Consejo de Estado, ha precisado: “Es así porque, si bien los actos administrativos, como decisiones unilaterales de la Administración encaminadas a producir efectos jurídicos, son susceptibles de judicialización por parte de esta jurisdicción a través de las acciones establecidas en los artículos 84 y 85 del C. A. A.(sic), lo cierto 39 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección, C.P.: Enrique Gil Botero, Radicación número: 05001-23-26-000-1994-02376-01(18048), Mayo 9 de 2011. 26 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao es que se encuentran amparados por la presunción de legalidad derivada del sometimiento coercitivo de la actividad administrativa al ordenamiento jurídico, propio de los Estados Sociales de Derecho y, por lo mismo, su control judicial se encuentra sujeto a una carga procesal de alegación por parte de quien pretenda desvirtuar la presunción, demarcando de esa forma tanto el terreno de defensa para el demandado como el ámbito de análisis para el juez y el alcance de su decisión Tales preceptos imponen limitaciones que le endilgan a esta jurisdicción un carácter rogado, en cuanto administra justicia sólo respecto de lo que le piden quienes ejercen las acciones reservadas a su conocimiento, tomando como fundamento el ordenamiento legal que le invocan como vulnerado por los actos administrativos, y los argumentos en que justifican el dicho de vulneración”.40 Aunado a lo anterior, se recuerda que el Honorable Consejo de Estado ha definido que la discrecionalidad en este tipo de actuaciones, no lleva a la ausencia de motivación, sino que se traduce en la facultad de la administración para que, respecto del caso particular, señale las razones que justifican la decisión que está tomando.

Por lo que, la recomendación de retiro del servicio debe estar respaldada en razones objetivas. Revisado el acto administrativo demandado; esto es, la Orden Administrativa de Personal No. 1942 del 20 de agosto de 2015, quedó claro que éste fue debidamente motivado desde el punto de vista fáctico, así se registró en el hecho probado 2.12., en el cual se dio a conocer que el comandante del Batallón de Ingenieros No. 18 “General Rafael Navas Pardo” a través del oficio 3811 del 20 de agosto de 2015, solicitó el retiro del SLP López Henao Víctor, teniendo como fundamento, los informes allegados por los comandantes de la unidad militar a la que se encontraba adscrito este soldado, en relación con los hechos ocurridos el 3 de agosto de 2015, cuando en compañía de otros militares, desconocieron las ordenes de sus superiores y se negaron a realizar el desplazamiento por la ruta que se había planeado previamente; a partir de allí, se concluyó que dicho comportamiento no se ciñe a las calidades del buen servicio, convivencia, apartándose de la razón de ser como miembro de las Fuerzas Armadas y, su deber constitucional, en cuanto a la defensa de la soberanía, la independencia y la integridad del territorio.

Lo anterior, permite inferir que la orden administrativa de personal cuestionada, da cuenta de las circunstancias que rodearon su expedición, que no son otras que la pérdida de confianza en atención a los hechos ocurridos el día 03 de agosto de 2015 “… en la operación ARCA 4 enmarcada en la operación de seguridad y defensa de la fuerza en la jurisdicción de rincón hondo tame Arauca…”41, en la cual la segunda y tercera escuadra toman un rumbo diferente y se niegan a la orden de retomar la ruta propuesta, estando incluido en dicha escuadra el accionante, tal y como se lee en los informes rendidos por los miembros de la institución y que fueron allegados al proceso.

Adicionalmente, los expedientes traídos como prueba y las trasladadas en ellos contenidas, permiten evidenciar que los hechos acontecidos el día 03 de agosto 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P.: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00056-01(18414). 41 Expediente SAMAI, Índice 4. 3_expedientedigital_expediente_01Demanda, Pág. No. 44 27 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao de 2015, se sucedieron, pues es claro que existía una orden de operaciones a desarrollar y que en su ejecución se presentaron circunstancias no acordes con los postulados de la disciplina militar, así como también las diligencias dan cuenta de la “solicitud de retiro”, del demandante suscrita por el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 18, en aplicación de la causal por “DETERMINACIÓN DEL COMANDANTE DE LA FUERZA”, la que se sustenta, según su tenor literal en el radiograma No. 0522/MDN-CGFM-CE-DIV08-BR28-BIAHE28-S3-29.60 del 09 de junio de 2015.42 Así las cosas, es claro que sí se dieron los hechos que llevaron al traste con la confianza que la institución había depositado en el demandante, en especial esta probado lo acaecido el 03 de agosto de 2015.

Situación distinta es que no haya resultado afectado por una condena en el proceso penal o de sanción en la investigación disciplinaria que se le siguió, por esa misma conducta. Nótese que en aquellas disciplinas se juzga el actuar subjetivo del investigado, en tanto, que en este asunto, se trata del estudio de la nulidad de un acto administrativo.

Así las cosas, le asiste razón al A quo al haber concluido que el acto enjuiciado se encuentra debidamente motivado. Ello por cuanto quedó expresado que “…En el presente caso se precisa que lo acontecido el día 03 de agosto de 2015, es un motivo real -no ficticio o artificioso- debidamente documentado y acreditado en el expediente, con la suficiente entidad como para respaldar el retiro del soldado de la institución. No se demostró que los fundamentos jurídicos o fácticos del acto sean apócrifos.

Por el contrario, la demanda parte por reconocer la existencia de los hechos dados el 03 de agosto de 2015, pero justificando la conducta del actor”43. En consonancia, tampoco es de recibo para esta Sala, el argumento según el cual, no se tomó en consideración el historial laboral del accionante, ni los resultados de las investigaciones disciplinarias y penales, de lo que desprende que el actuar del accionante no se circunscribe en la desobediencia, de la que se pudiera derivar la pérdida de confianza ante sus superiores.

Lo anterior, por cuanto, se reitera, en el caso no se evalúa la conducta subjetiva del demandante y menos si ella se enmarca o no en determinado tipo penal o disciplinable, ya que tal análisis escapa de la órbita del proceso en estudio. Frente a la causal era necesario que el actor asumiera la carga probatoria que lograra demostrar que los fundamentos fácticos del acto administrativo no existieron o eran contrarios a la realidad, lo que no acaeció; en contravía, las pruebas que echa de menos la apelante en la valoración dada por el A quo, dan cuenta de ello; es decir, que en realidad existían motivos que llevaron a la pérdida de confianza en el uniformado, de lo que se concluye que efectivamente la razón expresada en el acto administrativo se torna real, de allí que no prospera el cargo de falsa motivación en estudio.

(ii) Infracción de las normas en que debía fundarse el acto 42 Expediente SAMAI, Índice 4. 4_expedientedigital_expediente_02constestacion. Fl. 12 y 15 43 Expediente SAMAI índice 5 Actuación 9_expedientedigital_expediente_09sentencia Fl.10 28 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao Alega que en el acto administrativo debió darse aplicación a lo consagrado en el Directiva Personal 0188 del 12 de junio de 2009, numeral 2.3.3.3, Decreto 1793 de 2000, lo dispuesto en sentencia C-758 de 2013 y SU 053 de 2015, disposiciones que estima trasgredidas en la medida que no se tuvo en cuenta su hoja de vida, la que calificó como intachable y adicionalmente al no existir informes de los comandantes.

El fallador de primera instancia, se ocupa del asunto, exponiendo entre otras, las siguientes razones, para tener por no acreditada esta causal de anulación frente al acto administrativo demandado: “Pues bien, de lo establecido por la Corte Constitucional, el despacho considera que en el caso bajo estudio, se cumplió con la finalidad de la condición fijada por la guardiana de la constitución. Según se extrae de los medios de pruebas documentales, la solicitud de retiro se sustentó en razones del servicio serias y objetivas, debidamente documentadas por varios militares superiores.

El soldado demandante y los demás miembros de las fuerzas militares incursos en los hechos del 03 de agosto de 2015, son conocedores de la anomalía presentada en la prestación del servicio y el fracaso de la misión encomendada. En tal sentido, para el despacho todos los informes allegados por los comandantes de escuadra, del comandante de pelotón y del comandante de la compañía, llevaron conocimiento suficiente y objetivo para que el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 18, tomará la decisión de solicitar el retiro del demandante”.44 Lo anterior, lleva a la Sala a concluir que el A quo, realizó un análisis de cada una de las pruebas aportadas en el marco del proceso, quedando expresado que “…no tener hoja de vida completa, o que la misma fuera intachable no genera su estabilidad inamovible, esa verificación ineludible es cuando se tienen como razones o motivos en reproches constantes de los comandantes que le van haciendo anotaciones al expediente del soldado, o en los casos de evaluar si la conducta o acción u omisión desplegada por el servidor para revisar sus antecedentes, si ha mejorado en la prestación de su servicio.

Por el contrario, en este caso la petición de retiro y su respaldo, aciertan al tener en cuenta la gravedad de la conducta y el riesgo a que fueron expuestos todos los militares que estaban en la zona en donde se presentó la desobediencia del demandante. En tal sentido, solicitar su retiro discrecional se encuentra acorde con lo dispuesto en la jurisprudencia…”45 Por lo expuesto, es claro que el juez de instancia hizo un estudio juicioso de las pruebas que le fueron aportadas, pues analizadas en su conjunto, acreditan que el acto administrativo, no sólo estuvo motivado desde el punto de vista fáctico como se expresó en el acápite anterior, sino que el mismo también se aviene con las normas que lo rigen, en tanto, su expedición estuvo sustentada en la solicitud que hace el Comandante de la Unidad Operativa respectiva, adicional a ello, tal petición quedó debidamente apoyada en cada uno los informes allegados por los respectivos comandante de escuadra, pelotón y compañía, de lo que se deduce cumplió con los requisitos legalmente exigidos para que procediera el retiro por decisión del comandante de la Fuerza. 44 Expediente SAMAI índice 5 Actuación 9_expedientedigital_expediente_09sentencia Fl.11 45 Ibidem.

Fl. 12 29 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao (iii) Desviación de poder Se refiere en la demanda y en el recurso que en el acto de desvinculación se materializó una desviación de poder, al desconocer las decisiones de las autoridades disciplinarias y penales, al estar motivado en hechos que no existieron, informes que no habían sido objeto de debate probatorio, condenándosele por conductas delictivas, siendo de manera posterior, absuelto por las autoridades competentes.

Sobre el tema, el A quo puso de presente, en primer lugar, la manera como se configura la desviación de poder, y luego aborda el caso concreto, manifestando: “Así, para el juzgado no se acreditó esta causal de nulidad. Por el contrario, el hecho de ser parte de una insurrección o propiciar la rebeldía de los soldados es razón para prescindir del militar.

Lo hace un elemento impredecible y desconfiable en próximas misiones, al superponer su voluntad frente a la del mando en pleno campo de operaciones. Recuérdese que la formación, vida y servicio militar, se rigen por una fuerte relación de sujeción. Es una carrera con grandes sacrificios y requiere las mayores calidades de cada uno de sus integrantes.

Como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia citada arriba (motivación 4.2), frente a los soldados profesionales «el nivel de responsabilidad y compromiso requerido, no es el ordinario de cualquier servidor público». Tanto el comandante del Batallón como los comandantes de las escuadras, el comandante de pelotón y de la compañía, no esperaban ni se imaginaron que un soldado agregado al Batallón de Ingenieros No. 18, con otros compañeros acompañaran conductas de sublevación y torpedearan una misión militar.

Por otro lado, más allá de la argumentación, resultó precaria la demostración de la mentada «intención real» del comandante; se echó de menos, ni siquiera como indicio se entrevió la intención nociva y solapada del mando en propiciar la salida del soldado por razones diferentes al servicio”46. En el mismo sentido, el Honorable Concejo de Estado señaló respecto al concepto de discrecionalidad, lo siguiente: “…De la precitada providencia se deduce que el concepto previo de las aludidas juntas debe estar inspirado en razones del servicio, atañederas a condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y exigencias de confiabilidad y de eficiencia en la labor encomendada, en armonía con la misión constitucional y legal de la institución policial, por ello la decisión que se adopte respecto de la desvinculación del mencionado personal si bien es de carácter discrecional, no puede traducirse en arbitrariedad, pues siempre debe estar orientada al mejoramiento del servicio público…”47 46 Ibídem Fl. 11 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia SUJ-26- S2 del siete (07) de abril de dos mil veintidós (2022), para el proceso de radicación número: 52001-23- 31-000-2009-00349-01 (4288-2016) 30 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao Ahora, el accionante alega que no fue valorado el resultado de la investigación disciplinaria la cual fue archivada a su favor.

Sobre el particular, debe reiterarse que no es pertinente equiparar los fines del proceso disciplinario al que fue sometido el señor López Henao, con la potestad dada a las Fuerzas Militares de retirar de manera discrecional a su personal, en las condiciones previstas en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000. Puesto que, la primera tiene una naturaleza sancionatoria conforme la falta probada, lo que involucra el aspecto subjetivo del actor; en tanto, la segunda tiene una naturaleza meramente administrativa de retirar de manera discrecional a los miembros de la Fuerza Pública por motivo de mejoramiento del servicio, máxime cuando se ha perdido la confianza en el uniformado, dada la función específica de seguridad, la independencia, integridad del territorio, entre otras, que se le ha dado constitucionalmente a las Fuerzas del Estado.

Aunado a lo anterior, ha de destacarse que ninguna de las pruebas arrimadas al plenario permiten concluir que el acto estuvo encaminado a obtener un resultado diferente al buen servicio, por el contrario, se acreditó que el mismo estuvo conforme a los fines de la norma que lo autoriza, más aún cuando “…los soldados profesionales habida consideración de su delicada misión de ejecutores de operaciones militares, para la conservación y restablecimiento del orden público, están en una especial situación que presupone un altísimo grado de confianza en el cumplimiento de sus deberes”48, por lo que el cargo alegado en esta instancia, no está llamado a prosperar.

Por lo anteriormente expuesto, al no prosperar los argumentos del apelante, la respuesta al problema jurídico que fuera formulado es negativa, por lo tanto, esta Sala confirmará la decisión emitida por el Juzgado Primero Administrativo Arauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la misma se encuentra razonada en los fundamentos de derecho aplicables a la situación fáctica probada en el plenario. 5.

Costas El artículo 188 del C.P.A.C.A, indica que salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del C.G.P. Sobre este punto, recientemente el Consejo de Estado en sentencia del 10 de julio de 2020, emitida dentro del expediente No. 50001-23-33-000-2014 00249-01 (3783-18), indicó que a diferencia de lo que sucede en otras jurisdicciones, donde la responsabilidad en materia de costas es siempre objetiva, en esta jurisdicción le corresponde al juez elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, antes de imponer la condena en costas, juicio que supone que el reproche hacía la parte vencida.

Atendiendo a la subregla en comento, considera el Despacho que en este evento no es procedente condenar en costas a la parte vencida; en tanto, no aparece 48 Sentencia C 758 DE 2013 31 Proceso: 81-001-33-31-001-2016-00158-01 Demandante: Víctor Alfonso López Henao acreditado que hubiere desplegado a lo largo de la instancia acciones temerarias o dilatorias que dificultaran el curso normal de las etapas procesales.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELV E PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 30 de abril de 2021, por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, mediante la cual negó a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que no hay condena en costas, por lo expuesto.

TERCERO: ORDENAR que en firme la presente providencia, se devuelva el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. La presente providencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada (Firmado electrónicamente) YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada (Ausente con excusa) LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Magistrada