73001-33-33-009-2022-00078-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, quince (15) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Radicación: No. 73001-33-33-009-2022-00078-01 Interno: No. 00594-2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DORALBA RINCON JIMENEZ Demandados: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Referencia: Apelación de sentencia – Sanción Moratoria Docente.

Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, en contra de la sentencia dictada por Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el 17 de marzo de 2023, mediante la cual decidió acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La señora DORALBA RINCON JIMENEZ, obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando las siguientes: PRETENSIONES1 “PRIMERA: Que se declare que frente a la petición presentada mediante apoderado con radicado TOL2021ER040475 de fecha 28-10-2021 ante LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL TOLIMA Y EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, NO se dio contestación y nace a la vida jurídica un acto administrativo presunto negativo como respuesta a la anterior solicitud con la cual niega lo solicitado que es el reconocimiento de la sanción moratoria, quedando agotada la actuación administrativa.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior se declare la nulidad del acto administrativo presunto negativo como respuesta a la petición presentada mediante apoderado con radicados TOL2021ER040475 de fecha 28-10- 2021, que niega lo solicitado. 1 Anexo N° 004, folio1-3 samai. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 009-2022-00078-01 INTERNO: 00594-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 2 TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condene a LA NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL TOLIMA Y EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, por expreso cumplimiento de sentencias del Tribunal Administrativo del Tolima como hoy del plan nacional de desarrollo Ley 1955 de 2019 articulo 57 parágrafo al cumplimiento de lo CONSAGRADA EN LA LEY 244 DE 1995, SUBROGADA POR LA 1071 DF 2006 A QUE TIENE DERECHO MI PODERDANTE con efectos desde el día que debieron pagar las cesantías parciales solicitadas el 27-07-2020 y se las debieron pagar el día 07-09-2020, a la fecha de presentación de esta demanda 14- 02-2022 han pasado (517) días y las que se causen hasta que le paguen las cesantías parciales solicitadas.

CUARTO: Se ordene que dicha liquidación sea cancelada como lo ordena la Ley 244 de 1995, subrogada por la 1071 de 2006. Un día de salario a partir del 07-09- 2020 hasta la fecha que se le paguen las cesantías parciales solicitadas con el fin de hacer una liquidación para esta demanda se liquidara parcialmente hasta el día 07-02-2022. Pasando (517) días de mora.

Sueldo básico de la poderdante ($4.244.314) dividido 30 días el mes igual a ($141.477) Por lo tanto, se condene a los demandados al pago de ($73.143.609) por el no pago cumplido de las cesantías parciales del poderdante.

QUINTO: Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo del salario y EL PAGO DE INTERESES MORATORIOS A PARTIR DE LA FECHA DE LA EJECUTORIA DE LA SENTENCIA POR EL TIEMPO SIGUIENTE HASTA QUE SE CUMPLA SU TOTALIDAD LA CONDENA demás emolumentos de conformidad con los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.”

HECHOS “PRIMERO: El poderdante el (la) señor (a) Docente DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ con el radicado 2020-CES-032223 y radicado SAC TOL2020ER015242 de fecha 27-07-2020 solicita el pago de sus CESANTÍAS PARCIALES y anexa la totalidad de los documentos y le son reconocidas mediante el acto administrativo 002565 de fecha 26-08-2020 y aclarado el anterior acto mediante la resolución 2077 del 03-06-2021.

SEGUNDO: Hoy a la presentación de esta demanda El 24/02/2022, no le han pagado las cesantías parciales ya reconocidas al poderdante.

TERCERO: El (La) poderdante advirtiendo que pasaron más de (70) días y no le pagan las cesantías parciales mediante apoderado solicita el pago de la sanción moratoria por el no pago cumplido de sus cesantías parciales con radicados. TOL2021ER040475 de fecha 28-10-2021. Por lo tanto, se le debió haber pagado a mi prohijado las cesantías parciales el 07/09/2020, y a la fecha de presentación de esta demanda (24-02-2022) no han hecho el pago solicitado.

CUARTO: El salario de mi poderdante para la época de la solicitud de sus cesantías parciales en el año de 2020 era de ($4.244.314) dividido en treinta (30) días da un valor diario de ($141.477). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 009-2022-00078-01 INTERNO: 00594-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 3 QUINTO: De acuerdo con lo anterior a la presentación de esta demanda han pasado (517) días de mora.

El salario de la poderdante para la época de los hechos era de ($4.244.314) dividido en treinta (30) días da un valor diario de ($141.477) por (517) días que llevan al momento de presentación de esta demanda asciende la sanción moratoria a: ($73.143.609).

SEXTO: Con la contestación negativa a la solicitud presentada por el poderdante de las cesantías parciales y a la negativa del reconocimiento de la sanción moratoria solicitud realizada por el abogado del poderdante como lo ordena la ley nace dar aplicación a la ley 1071 de 2006 quedando agotada la actuación administrativa.

SÉPTIMO: EI (La) señor (a) Docente DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ, me ha conferido poder para actuar en su nombre y representación.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, las entidades demandadas contestaron el líbelo introductorio de la referencia, así: • NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG2 “ME OPONGO a la totalidad de las PRETENSIONES DECLARATIVAS formuladas por la parte accionante, en contra de las Entidades que represento, puesto que, una vez realizado el estudio legal de cada una de ellas, se observa que la totalidad de la presunta sanción moratoria, se causó en el año 2020, por ende, al amparo del artículo 57 de la Ley 1955 de 20191, en el evento de declararse la nulidad de los Actos Administrativos solicitados, el pago de la sanción debe ser asumido por el ENTE TERRITORIAL.

Las Entidades que represento no se hallan legitimadas en la causa por pasiva, por cuanto la totalidad de la moratoria, se causó en el año 2020. En correspondencia de lo anterior, y al ser las PRETENSIONES DE CONDENA, consecuencia de las primeras, ME OPONGO TAMBIÉN A LA PROSPERIDAD DE ESTAS, puesto que, una vez realizado el estudio legal de cada una de ellas, se observa que el Ente Territorial, debe asumir la condena en el pago de la sanción moratoria causada a partir del 01 de enero de 2020, al amparo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en el evento de declararse la nulidad de los Actos Administrativos solicitados.

La Entidad Territorial, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA/ SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, sería el llamado asumir las condenas señaladas, en el evento de declararse la nulidad de los Actos Administrativos solicitados, teniendo presente que fue dicho Ente quien emitió de la Resolución a través de la cual se cancelaron las cesantías parciales a la accionante; y, consecuencialmente, le asiste responsabilidad a título individual, tal como se desprende de la interpretación armónica del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Por ende, le asiste plena legitimación en la causa por pasiva, y con razón el Despacho ordena notificarle el Auto Admisorio y le descorre traslado de contestación de demanda; es decir, se halla integrado el LITISCONSORCIO NECESARIO POR PASIVO, en debida forma; pues hemos de recordar que el incumplimiento de este presupuesto conduce a la NULIDAD DE LA SENTENCIA.” 2 Anexo N° 023 samai.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 009-2022-00078-01 INTERNO: 00594-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 4 Finalmente, interpuso las siguientes excepciones: “Pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que esta el valor se retire por el titular del derecho, debido a la inexistencia de moratoria, con corte a 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso de las entidades que represento, ausencia actual de presupuestos materiales, falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, para asumir declaraciones y condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019, legitimación exclusiva en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020, sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial, cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020, frente a las entidades que represento, improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, no procedencia de la condena en costas y excepción genérica.” • DEPARTAMENTO DEL TOLIMA3 “Lo anterior, significa que en los casos en que se discutan cuestiones relacionadas con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado de éste, la representación la tendrá el Ministerio de Educación Nacional y en relación con el pago de derechos ya reconocidos la representación la tendrá la Fiduciaria La Previsora S.A., no habiendo lugar a endilgar al Departamento del Tolima mora en el pago de las cesantías.

Corolario de lo anterior, se tiene que en los litigios originados en actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales del Magisterio, que profiera el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la representación judicial le corresponde al Ministerio de Educación Nacional, correspondiendo a la Fiduciaria La Previsora S.A. ejercer la representación extrajudicial y judicial en los asuntos concernientes al cumplimiento de sus deberes indelegables, tanto los estipulados en el acto constitutivo del fideicomiso como los previstos en el artículo 1234 y demás disposiciones legales pertinentes de la ley mercantil.

En el presente caso, la Fiduciaria la Previsora administra los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los invierte y los destina al cumplimiento de los objetivos previstos para el Fondo, uno de los cuales es el pago oportuno de las prestaciones sociales del personal docente, es decir, la obligación del reconocimiento de las cesantías parciales corresponde al Fideicomitente, esto es, al Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y una vez efectuado corresponderá a la Fiduciaria cancelar el valor de la respectiva prestación, en este caso, de las cesantías parciales.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, resulta improcedente emitir orden alguna en contra del Departamento del Tolima, pues, como quedó plenamente demostrado, la Secretaría de Educación Departamental al realizar un reconocimiento de cesantías de un docente lo hace en ejercicio de una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional y no como una función propia, pues, no goza de autonomía para el reconocimiento de derechos y prestaciones.” 3 Anexo N° 024 samai.

SEGUNDO: DELARAR probadas las excepciones denominadas “pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta independientemente del momento en que el valor se retire por el titular del derecho; debido a la inexistencia de moratoria con corte a 31 de diciembre de 2019 debe operar la desvinculación del proceso de las entidades que represento; inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades que represento y a favor del demandante, ausencia actual de objeto litigioso frente a mis representados por pago de la obligación. Cobro de lo no debido frente a mis representadas porque la moratoria se generó en 2020; ausencia actual de presupuestos materiales; falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento para asumir declaraciones y condenas por sanción mora posterior al 31 de diciembre de 2019, legitimación exclusiva en la causa por pasiva del ente territorial para asumir declaraciones y condenas derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020; sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial; cobro de lo no debido por moratoria generada en el año 2020 frente a las entidades que represento; improcedencia de la indexación de la sanción moratoria y no procedencia de la condena en costas” propuestas por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas “improcedencia pago sanción moratoria al personal docente”; “improcedencia pago sanción moratoria con recursos del Departamento del Tolima”; y “cobro de lo no debido frente al Departamento del Tolima”, propuestas por el Departamento del Tolima, conforme a lo considerado.

CUARTO: DECLARAR acaecido el fenómeno del silencio administrativo negativo en relación con la petición del 28 de octubre de 2021, presentada por la parte actora ante el Departamento del Tolima, en atención a los argumentos expuestos.

QUINTO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto negativo proferido por el Departamento del Tolima, por los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. 4 Anexo N° 045 samai. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 009-2022-00078-01 INTERNO: 00594-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 6 SEXTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a reconocer y pagar la sanción moratoria a favor de la parte demandante DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ, por el pago tardío de sus cesantías parciales en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el desde el 7 de noviembre de 2020 al 14 de febrero de 2022, conforme los parámetros señalados en las consideraciones de esta providencia.

SÉPTIMO: CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a pagar las sumas adeudadas a la parte demandante, debidamente indexadas, desde el día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria, hasta la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo indicado en la parte motiva.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de acuerdo a lo considerado en esta providencia.

NOVENO: COMPULSAR copias de la presente actuación con destino a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para que, dentro del ámbito de sus competencias, se investigue las posibles conductas disciplinarias y/o el detrimento patrimonial o fiscal, en la que pudieron incurrir los funcionarios de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, con ocasión al presente asunto.

DÉCIMO: DAR cumplimiento a la sentencia en los términos dispuestos en el Art. 192 del CPACA.

DÉCIMO PRIMERO: ABSTENERSE de condenar en costas, conforme a lo considerado en la parte final de esta providencia.

DÉCIMO SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta sentencia, comuníquese a las demandadas en los términos del art. 192 del C.P.A.C.A. en concordancia con lo dispuesto en el art. 203 ibídem.

DÉCIMO TERCERO: Expídase a la parte demandante copia con constancia de ser la primera, una vez ejecutoriada esta providencia y según corresponda, la cual prestará mérito ejecutivo, en los términos previstos en el artículo 114 del Código General del Proceso.

DÉCIMO CUARTO: De no ser apelada esta providencia, se ordena el archivo definitivo del expediente, previo las anotaciones por secretaria.

DÉCIMO QUINTO: Por Secretaría dese cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 199 del CPACA, modificado por el art. 48 de la ley 2080 de 2021.” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente: “(…)” “De acuerdo con lo anterior, y a las pruebas arrimadas a las diligencias, se encuentra acreditado que la administración incurrió en retraso tanto para la MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 009-2022-00078-01 INTERNO: 00594-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 7 expedición de la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales de la parte actora, como para el pago de las mismas, ya que la petición fue radicada ante la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima el 27 de julio de 2020, los 15 días hábiles con los que contaba la entidad para la expedición de la respectiva resolución fenecían el 19 de agosto de 2020 y solo hasta el 26 de agosto de 2020 le fueron reconocidas mediante la Resolución No. 002565.

Así las cosas, el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles que tenía el Fondo para realizar el pago no empezó a contabilizarse desde la fecha en que cobró firmeza la resolución que le reconoció las cesantías parciales a la parte accionante, sino desde la fecha en que de conformidad con la norma debió expedirse el acto administrativo de reconocimiento, esto es, 19 de agosto de 2020, más 10 días hábiles que corresponde a la ejecutoria 2 de septiembre de 2020, y adicionalmente 45 días señalados en la norma para realizarse el pago, lo cual nos arroja un total de 70, días que nos remonta al 6 de noviembre de 2020.

En ese orden, tenemos que, en efecto, se causó sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales a la parte actora y, que la misma se generó desde el 7 de noviembre de 2020, esto es, un día después del vencimiento de los 70 días y hasta el 14 de febrero de 2022, un día antes de la fecha en que se realizó el pago de las cesantías, conforme se acreditó en constancia expedida por el FOMAG.” LA APELACIÓN5 Oportunamente, la apoderada judicial del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 17 de marzo de 2023, para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado: “Así, la parte resolutiva de la providencia de marras dispuso, entre otras cosas, condenar al Departamento del Tolima, a pagar a la señora DORALBA RINCON JIMENEZ, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía solicitada, contados desde el 07 de Noviembre del 2020 hasta el 14 de Febrero del 2022, es decir 464 días. 2.

Argumentos del Recurso de Apelación formulado por el Departamento del Tolima. Respecto de la sentencia de primera instancia en que se condenó al Departamento del Tolima a pagar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías al señor DORALBA RINCON JIMENEZ, se considera que el mencionado fallo resulta lesivo de los derechos patrimoniales de la entidad, como quiera que la cuantía reconocida supera exageradamente el valor real de la sanción al tenor de lo dispuesto en el Decreto 1272 de 2018 y las modificaciones previstas por la Ley 1955 de 2019, teniendo que los términos y procedimiento para el reconocimiento de la prestación son: “1.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario. 2.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento…” TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 5 Ver anexo N° 049 samai.

Adtivo.), posteriormente, el expediente ingresó al Despacho para proferir sentencia el 11 de agosto de 2023. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1. Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en varios actos sujetos al derecho administrativo expedidos por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2 Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a la inconformidad formulada por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA en contra de la sentencia de primer grado. 1.3 Problema jurídico El problema jurídico se concreta en determinar si la demandante tiene derecho a que la Nación - Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, le reconozca y pague la sanción moratoria, en razón de la demora injustificada en la cancelación de las cesantías parciales alegadas a la entidad demandada, junto con la indexación del artículo 187 del C.P.A.C.A. 2.

Análisis sustancial Pretende la señora DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ, se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto surgido de la petición radicada el 28 de octubre de 2021, mediante el cual, se denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por la demandante como empleada pública del ramo docente.

Con miras a resolver la presente controversia, se determinará: i) el acto administrativo acusado, ii) los hechos probados, iii) el régimen salarial y MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 009-2022-00078-01 INTERNO: 00594-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 9 prestacional docente iv) el marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías aplicable a los servidores públicos, v) conteo del término vi) aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente en calidad de servidores públicos y sustento jurisprudencial y vii) del caso en concreto. 2.1.

El acto administrativo acusado. • Se encuentra contenido en el acto ficto o presunto surgido de la reclamación administrativa radicada el 28 de octubre de 2021, mediante el cual, el extremo demandado, denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por la señora DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ.

Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas oportunamente y en forma legal a la encuadernación, se advierten los siguientes: 2.2. Hechos probados • Que mediante la Resolución número 2565 del 26 de agosto del 2020, suscrita por el Secretario de Educación del Departamento del Tolima y la Oficina del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconoció y ordenó el pago a la demandante de una cesantía parcial para construcción de vivienda (fols. 29-32 anexo N° 004 y fl. 37-40 anexo N° 033). • Aviso de fecha 29 de septiembre de 2020, emitido por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de la cual se notifica la resolución número 2565 del 26 de agosto del 2020 (fl. 33 anexo N° 004 samai y fl. 41 anexo N° 033). • Resolución 2077 del 03 de junio de 2021, por medio del cual se aclara la resolución N° 2565 del 26 de agosto de 2020, que reconoció y ordeno el pago de una cesantía parcial para construcción de vivienda, en el sentido que se corrige el radicado de la prestación (fols. 35-36 anexo N° 004 y fl. 46-47 anexo N° 033). • Certificado del pago por concepto de cesantías, emitido por la FIDUPREVISORA S.A. a la demandante, en donde consta que realizó el 15 de febrero de 2022 en el banco ganadero por concepto de $12.233.886 (fl. 27-28 anexo N° 023 samai). • Certificado proferido por el secretario técnico del comité de conciliación de la gobernación del Tolima, de fecha 5 de octubre de 2022, en donde consta que la fecha de envío para pago por parte del Departamento del Tolima a la Fiduprevisora fue el 04 de febrero de 2022 (fl. 3-5 anexo N° 034 samai). • Que a través de la solicitud radicada el 28 de octubre del 2021 ante el Departamento del Tolima y el FOMAG, la demandante solicitó el MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 009-2022-00078-01 INTERNO: 00594-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 10 reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales (fol. 19-26 anexo N° 004 samai). 2.3. El régimen salarial y prestacional docente Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.

La especialidad del régimen comprende algunas prerrogativas, tales como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), y de gozar de la denominada pensión gracia, (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989; 100 de 1993, artículo 279 y; 115 de 1994, artículo 115.

Ahora bien, se tiene que en virtud de la potestad consagrada en el numeral 19, literal e), del artículo 150 Superior6, el Congreso de la República expidió la Ley 91 de 19897, a través de la cual se instituyó el régimen prestacional especial del personal docente, el cual es administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que se encarga de atender las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, efectuando el pago de las prestaciones económicas y garantizando la prestación de los servicios médico - asistenciales.

En orden a resolver lo pertinente, encuentra la Sala que el régimen prestacional especial del personal docente contemplado en la Ley 91 de 1989, regula en el numeral 3° de su artículo 15, lo atinente al reconocimiento de las cesantías, así: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal 6 Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;

(…)” 7 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 009-2022-00078-01 INTERNO: 00594-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 11 nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”.

(Resalta la Sala). A su turno, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de los nuevos docentes, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989. Así quedó previsto en el artículo 6º, al señalar: “ARTICULO 6o. Administración del personal.

Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 (…)”.

(Destaca la Sala). Por su parte, la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, señaló en su artículo 115: “Artículo 115º.- Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.”. De la relación normativa expuesta, se puede concluir que las prestaciones sociales de los docentes y, específicamente en el caso de las cesantías, se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. 2.4.

Marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías de los servidores públicos Preliminarmente, se tiene que la cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, como cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 009-2022-00078-01 INTERNO: 00594-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 12 Ahora bien, la indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos se erigió por parte del legislador, a través de la Ley 244 de 19958, subrogada en algunos artículos por la ley 1071 de 2006, en este sentido dispone: “Artículo 1º9.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º 10 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya y negrilla de la Sala). En la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995 se precisó que la finalidad de la sanción moratoria es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que evite que éste reciba una suma devaluada.

Concretamente se indicó: “Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias.

No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites (…) Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le 8 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 9 Subrogado por el artículo 4º de la ley 1071 de 2006. 10 Subrogado por el artículo 5o. de la ley 1071 de 2006.

Cómputo de la sanción moratoria Con respecto conteo de términos de la sanción moratoria, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 201712, precisó: “Como se señaló ab initio de estas consideraciones, el término para el cumplimiento de la obligación prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, salvo en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía o lo haga de forma tardía, en los que el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse una vez transcurridos 70 días después de la radicación de la petición (los cuales se discriminan así: 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 10 más que corresponden al término de la ejecutoria13 y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social14).(Resaltado por Sala).

Así las cosas, la moratoria en el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, previendo que luego de presentada la solicitud, la entidad cuenta con el término máximo de 15 días para expedir la resolución de liquidación de las cesantías definitivas y/o parciales, 5 o 10 días, según el caso, que corresponden a la ejecutoria del acto administrativo, y 45 días hábiles para el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

En este punto, es menester precisar que el término de ejecutoria depende de la fecha de expedición del acto administrativo, es decir, si se dio en el marco de aplicación de la Código de lo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que contemplaba 11 Gaceta del Congreso 225 e 1995, página 1. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 2017, C. P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado No. 08001-23-33-000-2012-00431-01(1721- 14) 13 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

Artículo 76. Oportunidad y presentación. “Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.” 14 Artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 009-2022-00078-01 INTERNO: 00594-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 14 como término para la interposición de los recursos de 5 días (artículo 51), no obstante, tal plazo fue ampliado con la expedición de la Ley 1437 de 2011 a 10 días (artículo 76). En conclusión, cuando la administración no se pronuncie frente a la solicitud de pago del auxilio de cesantía, o lo haga en forma tardía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, razón por la cual, en tales casos, la moratoria debe contabilizarse a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción15. 2.6 Aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial y sustento jurisprudencial El artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se subrogó la Ley 244 de 1995, precisó de manera expresa quienes son los destinatarios de la norma, así: “Artículo 2.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”.

Ahora bien, con relación a la específica aplicación de esta norma al personal docente es preciso señalar que la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017, con ponencia del Doctor IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO, estableció que éstos deben ser considerados como empleados públicos y por ende beneficiarios de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías parciales o definitivas.

En dicho fallo, el Alto Tribunal Constitucional aclaró: “9.1. Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 9.2.

La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento 15 Sentencias del 28 de enero de 2010, No. Interno: 2266-08, y 28 de junio de 2012 No. 1682-2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, entre otras. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 009-2022-00078-01 INTERNO: 00594-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 15 de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante mi término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.

De igual manera, Corporación mediante sentencia C-486 de 2016, efectuó el estudio de constitucionalidad y declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 201516 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”, 16 “Artículo 89.

Pago de Cesantías del Magisterio. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 009-2022-00078-01 INTERNO: 00594-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 16 toda vez que trasgredía los principios de unidad de materia presupuestal al modificar los plazos para el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, tal y como se encuentra previsto en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, decisiones que a juicio de la máxima instancia constitucional, resultan regresivas y atentan contra los derecho mínimos laborales de los trabajadores.

Del mismo modo, indicó que la normativa aplicable al personal docente en materia de pago de cesantías y sanción moratoria, es la contemplada en la Ley 1071 de 2006, pues tales servidores deben ser considerados, para tales efectos, como servidores públicos: “En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales.

En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.

El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. En otros términos, cuando el artículo 19 de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.” (Subraya la Sala) Este criterio, ya fue acogido por el Honorable Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201817, en donde se hizo un estudio detallado de la naturaleza del empleo docente en el sector oficial, concluyendo que los educadores prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general, resultándoles aplicable la sanción mora consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías. 2.7.

Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada Hasta el 25 de mayo de 2019 el Decreto 1075 de 2015 era el que reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2016, y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.

De acuerdo a la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.

Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 009-2022-00078-01 INTERNO: 00594-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 17 trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.

Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibídem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. Posteriormente, el Congreso de la República de Colombia, expidió la Ley 1955 de 2019 "Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022-Pacto por Colombia-Pacto por la Equidad", norma que en su artículo 57 trasladó a la entidad territorial la responsabilidad de pagar la sanción moratoria en los eventos que dicha mora se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: "ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. (Negrillas fuera del texto original) Antes de la Ley 1955 de 2019, no estaba regulado un pagador distinto al Ministerio de Educación - FOMAG de la sanción moratoria; además, no era necesario establecer si existieron demoras administrativas por parte de la entidad territorial interviniente en el trámite; pero con la entrada en vigencia de esta Ley se torna imperativo verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que será de 15 días máximo, pues de ser así, deberá aquel ente de la administración pagar la respectiva sanción moratoria.

Igualmente, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, señaló que la vigencia de la misma sería a partir de la publicación, acto que se surtió el 25 de mayo de 2019. En efecto, debe tenerse presente que sólo aplica para las solicitudes de cesantías radicadas a partir del 25 de mayo de 2019; en virtud de los principios de legalidad, tipicidad e irretroactividad.

Por lo que, al vencimiento de los setenta (70) días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria. De esta manera, los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor del demandante transcurrieron así: -La petición fue radicada ante la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima el 27 de julio de 2020. -Teniendo en cuenta lo anterior, los quince (15) días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento y pago, se cumplieron el 19 de agosto de 2020.

No obstante, se observa que la resolución No. 2565 fue expedida por la administración hasta el 26 de agosto de 2020. - Los diez (10) días de notificación, transcurrieron entre el 20 de agosto y el 2 de septiembre de 2020, y la misma se materializó hasta el 29 de septiembre de 2020 (fl. 33 anexo N° 004 samai y fl. 41 anexo N° 033). -Y los cuarenta y cinco (45) días para pago, iniciaron el 3 de septiembre de 2020 y finalizaron el 06 de noviembre de 2020, en esta fecha se cumplieron los 70 días con los que contaba la administración para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía solicitada, para notificarlo y pagar su valor. - De acuerdo con el certificado expedido por la FIDUPREVISORA el 22 de junio de 2022, el dinero de las cesantías se puso a disposición de la beneficiaria el 15 de febrero de 2022 (fl. 27-28 anexo N° 023 samai). - Significa lo anterior que se presentó una mora a partir del 07 de noviembre de 2020, y hasta el 14 de febrero de 2022, para un total de 465 días.

Con relación a la entidad responsable del pago de esta mora, en aplicación de los postulados de la Ley 1955 de 2019, es preciso señalar que, de acuerdo con el acervo probatorio allegado, se advierte que el Departamento del Tolima solo hasta el 04 de febrero de 2022 remitió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la Resolución con la cual se efectuó el reconocimiento de la prestación a favor de la señora DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ, de manera que los 45 días con que contaba el FOMAG para efectuar el pago vencerían el 11 de abril de 2022, sin MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 009-2022-00078-01 INTERNO: 00594-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 19 embargo, el mismo se efectuó el 15 de febrero de 2022, lo que indica que no existió mora imputable al FOMAG. Lo anterior permite concluir que la mora es atribuible únicamente al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, quien supero todos los términos que contempla el ordenamiento jurídico para la expedición y notificación del acto de reconocimiento, así como la remisión de documentos a la entidad pagadora y el correspondiente pago de esta última.

Así las cosas, al sobrepasar el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA todos los términos establecidos en la Ley tanto para la expedición y notificación, como para el pago de las cesantías parciales reconocidas a la señora DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ, da lugar a que la Sala deba acceder al pago de la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo desde el 07 de noviembre de 2020 (día siguiente al cumplimiento del plazo de los 70 días) hasta el 14 de septiembre de 2022 (día anterior al pago de las cesantías reconocidas).

Teniendo en cuenta que se agotó vía administrativa a través de la solicitud radicada el 28 de octubre del 2021 ante el Departamento del Tolima y el FOMAG, en donde se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales (fol. 19-26 anexo N° 004 samai). Generando el acto ficto o presunto surgido de la reclamación administrativa radicada el 28 de octubre de 2021, mediante el cual, el extremo demandado, denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales reclamadas por la señora DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ.

De otra parte, en lo que respecta al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción moratoria para la demandante, es aquel que percibía para el momento en que se originó el incumplimiento, es decir, en el año 2020. Finalmente, como la condena puede generar detrimento patrimonial para el erario, se ordenará remitir copias de la sentencia, con destino a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos a que haya lugar. 4.Prescripción Pues bien, para ordenar el pago de la referida sanción, la Sala atenderá lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que al referirse a la prescripción dispuso: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescriben en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haga exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” De conformidad con la normatividad que se expone, el demandante contaba con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales, so pena de que le prescribiera su derecho a reclamar la renombrada sanción. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 009-2022-00078-01 INTERNO: 00594-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 20 En ese orden de ideas, como la obligación se hizo exigible desde el 6 de noviembre de 2020 (fecha en que fenecieron los 70 días que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prestación) y radicó la petición de la sanción moratoria en sede administrativa en el año 2021, y la demanda el 17 de febrero de 2022, es evidente que no superó el término de tres (3) años para reclamar y demandar, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción de ningún valor.

De otra parte, se reconoce personería a VICTOR MANUEL MEJÍA QUESADA, identificado con C.C. N° 1.110.514.511 de Ibagué y T.P. N° 249.2275 del C.S. de la J., para que represente los intereses del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, según facultades otorgados en poder obrante en anexo N° 11 samai. 5. Condena en costas En el sub lite, pese a que se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA (art. 365-1 C.G.P.), esta Sala se abstendrá de emitir condena en costas, esto, en razón a que el extremo demandante, no ha intervenido en esta instancia procesal. 6.

Síntesis Teniendo en cuenta los planteamientos realizados, la Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada, en el siguiente sentido: i) Ordenará al Departamento del Tolima, reconocer y pagar a la señora DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ la sanción por mora en la consignación de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución No. 2565 del 26 de agosto de 2020, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, desde el 07 de noviembre de 2020 hasta el 14 de febrero de 2022, para un total de 465 días de mora, que deberá ser liquidada con base en el salario devengado en el año 2020.

En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

RESUELVE

Primero: CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia apelada proferida el 17 de marzo de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, pero en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia. Segundo: MODIFÍQUESE el numeral sexto del fallo objeto de alzada, el cual quedara así: “SEXTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a reconocer y pagar la sanción moratoria a MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL.

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RAD. 009-2022-00078-01 INTERNO: 00594-23 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 21 favor de la parte demandante DORALBA RINCÓN JIMÉNEZ, por el pago tardío de sus cesantías parciales en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el desde el 7 de noviembre de 2020 al 14 de febrero de 2022, para un total de 465 días de mora, que deberá ser liquidada con base en el salario devengado en el año 2020, conforme los parámetros señalados en las consideraciones de esta providencia.” Tercero: ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia. Cuarto: RECONOCER personería a VICTOR MANUEL MEJÍA QUESADA, identificado con C.C. N° 1.110.514.511 de Ibagué y T.P. N° 249.2275 del C.S. de la J., para que represente los intereses del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, según facultades otorgados en poder obrante en anexo N° 11 samai.

Quinto: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. Ésta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día quince (15) de mayo de dos mil veinticinco (2025).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Ausente con permiso) (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx