TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Magistrada: LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Arauca, Arauca, veintidós (22) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Proceso: 81001-33-33-002-2020-00167-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Laboral) Demandante: LUZ AMPARO PEREA QUINTO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Sanción moratoria cesantías parciales Decisión: Se modifica Procede la Sala de Decisión a resolver los recursos de apelación interpuestos por la demandante y la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca el 17 de junio de 2024, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda LUZ AMPARO PEREA QUINTO1 instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el acto administrativo ficto negativo, que se originó como consecuencia de la omisión en la respuesta a la petición del 6 de julio de 2018, elevada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2.
Pretensiones y condenas2 La demandante las solicitó de la siguiente manera: “DECLARACIONES: 1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 07 de octubre de 2018, frente a la petición presentada el día 06 de julio de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES 1 En adelante la demandante. 2 Folios 1 a 2 del archivo No. 4 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-002-2020-00167-01 Demandante: LUZ AMPARO PEREA QUINTO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
CONDENAS 1. Condenar a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Que se ordene a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, dar cumplimiento al fallo que se dicta dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) 3.
Condenar a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.
Condenar a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Condenar en costas a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” 1.3.
Hechos o fundamento del medio de control3 Como fundamento de hecho de las pretensiones, se tienen: - LUZ AMPARO PEREA QUINTO peticionó el 29 de septiembre de 2016 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006. 3 Folios 2 a 4 del archivo No. 4 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-002-2020-00167-01 Demandante: LUZ AMPARO PEREA QUINTO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Resolución No. 3899 del 1° de diciembre de 2016, reconoció y ordenó a favor de LUZ AMPARO PEREA QUINTO el pago de las cesantías parciales. - LUZ AMPARO PEREA QUINTO manifestó que le fueron canceladas sus cesantías parciales el 27 de febrero de 2017, a través de consignación bancaria en la cuenta de ahorros a su nombre del Banco BBVA. - LUZ AMPARO PEREA QUINTO peticionó el 6 de julio de 2018 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no resolvió la solicitud presentada por LUZ AMPARO PEREA QUINTO, configurándose el acto administrativo demandado. 1.4.
Fundamento de derecho y normas violadas Se citan como normas violadas las siguientes disposiciones: Ley 244 de 1995: artículos 1y 2. Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15. Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5. Como sustento de lo anterior la demandante expuso una serie de consideraciones jurídicas sobre las disposiciones citadas como vulneradas e hizo alusión a decisiones jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre el tema objeto de debate judicial que estima respaldan sus pretensiones en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratorio por pago tardío de las cesantías parciales. 1.5.
Contestación de la demanda4 La entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, manifestando como razones de defensa que la demandante solicitó las cesantías parciales el 29 de septiembre de 2016, razón por la que el ente territorial tenía como fecha máxima para resolver su solicitud el 21 de octubre de 2016; sin embargo, la misma fue expedida el 1° de diciembre de 2016.
En vista de ello, debía ser llamado el ente territorial para que en virtud de la descentralización de la que gozaba por ministerio de la Ley, respondiera por el interregno que incurrió en mora, pues ello no podía ser imputable a la entidad pagadora, esto es, al FNPSM cuando siquiera se había remitido el acto administrativo. Además, indicó que si en gracia de discusión existiere mora en el pago de las cesantías parciales, lo cierto es que la sanción por mora que se hubiere causado debía ser asumida en su totalidad por el ente territorial, en este caso, la Secretaría de Educación de Arauca, pues emitió de forma extemporánea la resolución y como consecuencia de ello se generó una dilación en el pago de 4 Archivo No. 19 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-002-2020-00167-01 Demandante: LUZ AMPARO PEREA QUINTO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la prestación economía, aunado al hecho que no existe una partida presupuestal en el FNPSM destinada a asumir el pago de la sanción por mora.
En cuanto a la indexación de la sanción moratoria que presuntamente se causó a favor de la demandante, señaló que no resultaba procedente, habida consideración que la misma hacía mucho más gravosa la situación de la administración, ya que dicho emolumento no solo cubría la actualización monetaria, sino que era superior al valor que resultaba de la referida sanción. Además, no se trataba de un derecho laboral, sino por el contrario era un correctivo frente a la negligencia de la administración. Propuso las excepciones de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedente de la indexación de las condenas y compensación 2.
SENTENCIA APELADA5 El Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca, en sentencia del 17 de junio de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, resolviendo lo siguiente: “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto con efectos negativos configurado el 07 de octubre de 2018, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 1071 de 2006 a la señora Luz Amparo Perea Quinto.
SEGUNDO: Ordenar a la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio-, reconocer y pagar a Luz Amparo Perea Quinto la sanción moratoria causada desde el 13 de enero hasta el 26 de febrero de 2017 (31 días hábiles) por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un (1) día de salario por cada día de mora.
El salario que se tendrá en cuenta para liquidar la sanción moratoria será el que tenía el actor en el año 2017 sin lugar a variaciones.
TERCERO: ORDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a dar cumplimiento a este fallo en el plazo del art. 192 del CPACA.
CUARTO: No condenar en costas a la entidad demandada.
QUINTO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontar de la condena los valores que por concepto de sanción moratoria haya eventualmente pagado a la demandante correspondiente al periodo reclamado.
SEXTO: En firme la sentencia, háganse las comunicaciones del caso; cancélese la radicación y archívese el expediente, previas las comunicaciones pertinentes y su anotación en el Sistema Informático SAMAI.
SÉPTIMO
NOTIFÍQUESE la presente sentencia, conforme lo consagra el artículo 203 del C.P.A.C.A.” Como sustento de su decisión, el A quo en primer lugar, señaló que los docentes eran beneficiarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006. Que teniendo en cuenta ello, se tenía que la demandante había 5Archivo No. 34 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-002-2020-00167-01 Demandante: LUZ AMPARO PEREA QUINTO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio acreditado su calidad de docente oficial según se demostraba con la resolución de reconocimiento de cesantías parciales.
Por su parte, que era claro que la entidad demandada había incurrido en una mora para pagar lo reclamado, concluyendo entonces, que la actora tenía derecho a recibir el pago de dicha sanción. En vista de ello, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, ordenando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en razón a un día de salario por cada día de retardo hasta el momento en que la entidad demandada cumplió con la obligación, es decir, que el período de mora comprendió entre el 13 de enero hasta el 26 de febrero de 2017, para un total de 31 días hábiles.
La sanción moratoria en el caso de la demandante se liquidaría con base en la asignación básica devengada en el año 2017 al ser el año en que se causó la respectiva mora. No hubo lugar a decretar prescripción de ningún valor, en atención a que la petición de pago de la sanción moratoria se hizo dentro del término de los 3 años. Por su parte, indicó que ha sido reiterada tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, en lo que a la prohibición de la indexación de la sanción moratoria concierne.
Por ello, no se ordenaría el reconocimiento de dicho concepto. Por último, no hubo condena en costas, atendiendo lo dispuesto por el Consejo de Estado, al no haberse evidenciado una conducta temeraria o de mala fe de la parte vencida.
2.1. RECURSO DE APELACIÓN6 2.1.1. Entidad demandada Interpuso y sustentó dentro de la oportunidad legal, el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Alegó que a pesar de haberse originado una sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, lo cierto es que el 26 de junio de 2023 se realizó la cancelación de esa obligación por valor de $4.042.581.
Por lo tanto, debía revocarse la decisión de primera instancia y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 2.1.2. Demandante Interpuso y sustentó dentro de la oportunidad legal, el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 6Archivos No. 39 y 42 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-002-2020-00167-01 Demandante: LUZ AMPARO PEREA QUINTO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Alegó que el fallador de primera instancia realizó una interpretación errónea de lo previsto en la Ley 1071 de 2006, por cuanto no era viable indicar que el reconocimiento de los días en mora se hiciera en días hábiles, ya que, según las disposiciones normativas y jurisprudenciales, el conteo debía hacerse en días calendario.
3. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Arauca admitió los recursos de apelación interpuestos por la demandante y la entidad demandada contra la sentencia del 17 de junio de 2024 proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca. 3.1. Concepto del Ministerio Público7 El Representante del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, emitió concepto dentro del presente asunto en los siguientes términos: “(…) De la valoración de las pruebas enunciadas, es dable concluir que el acto administrativo que resolvió favorablemente solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales fue expedido extemporáneamente, esto es, por fuera de los 15 días siguientes a la solicitud.
Los 70 días de plazo para realizar el pago de las cesantías venció el día 12 de enero de 2017 y teniendo en cuenta la fecha de consignación de estas fue el 27 de febrero de 2017, los días de mora fueron 45 calendarios. Por lo anterior se debe confirmar parcialmente la sentencia en cuanto, reconoce la sanción mora, pero el cálculo de los días de retardo que configura la mora no debe calcularse en 31 días hábiles, si no, en 45 días calendarios.
En consecuencia, lo correspondiente es reconocer 45 días de mora partiendo del 12 de enero del 2017 al 27 de febrero de 2017, por esta razón, se debe modificar la sentencia de primera instancia. Por tratarse de cesantías parciales, se deberá tener en cuenta, para efectos de calcular la sanción moratoria, la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo, esto es, la asignación correspondiente al año 2017.
(…).”
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia Según el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, al Tribunal se le asignó el conocimiento en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera por los Jueces Administrativos. 4.2. Cuestión previa El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del 7Archivo No. 7 del expediente digital de segunda instancia. Radicación: 81001-33-33-002-2020-00167-01 Demandante: LUZ AMPARO PEREA QUINTO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”, impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que se han venido tramitando haya pasado al despacho para tal efecto, sin que pueda alterarse tal mandato, así se observa en la citada norma que dispone lo siguiente: “ARTICULO
18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.
(…).” En el presente caso, el objeto de debate se circunscribe al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asunto respecto del cual tanto esta Corporación como el órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo han tenido la oportunidad de pronunciarse en diferentes ocasiones, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, esta Sala se encuentra habilitada para resolver el presente caso de manera anticipada. 4.3.
Problema jurídico La controversia consiste en dilucidar, si hay lugar a modificar o revocar la sentencia proferida el 17 de junio de 2024, por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En ese sentido, la Sala deberá determinar en primer lugar, si el conteo del retardo para la sanción moratoria reconocida a LUZ AMPARO PEREA QUINTO debe hacerse en días calendario y o en hábiles.
Lo anterior, permitirá verificar además, si el pago realizado por la entidad demandada a LUZ AMPARO PEREA QUINTO por valor de $4.042.581, reconoce en su totalidad el derecho que le asiste por concepto de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales. Así mismo, se deberá establecer si es procedente ordenar la indexación de la suma reconocido por concepto de sanción moratoria.
Para resolver los cuestionamientos jurídicos planteados, la Sala inicialmente analizará el marco normativo y jurisprudencial para luego de conformidad con el material probatorio descender al caso concreto. 4.3.1. Marco normativo y jurisprudencial 4.3.1.1. Régimen de cesantías de los docentes Radicación: 81001-33-33-002-2020-00167-01 Demandante: LUZ AMPARO PEREA QUINTO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, reguló la prestación social de las cesantías para los docentes, estableciendo un procedimiento único para su liquidación conjuntamente con el Ministerio de Educación Nacional y las entidades territoriales.
Entre otras disposiciones, contempló: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Entonces, esta ley crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, con el objeto, entre otros, de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, contemplando además, un sistema sin retroactividad para la liquidación del auxilio de la cesantía para los docentes que se hubieren vinculado a partir del 1º de enero de 1990, en virtud del cual, la liquidación se realiza anualmente y se reconoce un interés cada año. En este punto, resulta necesario recordar que, para el caso de docentes, el artículo 1° de la Ley 91 de 1989, determinó el régimen de acuerdo con su vinculación. La norma es del siguiente tenor: “Artículo 1.
Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Radicación: 81001-33-33-002-2020-00167-01 Demandante: LUZ AMPARO PEREA QUINTO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.” 4.3.1.2.
Sanción por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos La indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos fue establecida mediante la Ley 244 de 1995 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, como una sanción a cargo del empleador moroso y en favor del trabajador.
Posteriormente la mencionada normatividad, fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, que en sus artículos 2º, 4° y 5º precisó lo siguiente: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. Artículo 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” “Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías parciales o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías parciales o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” De manera que es al vencimiento de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto administrativo -La ejecutoria se cumple cinco días después de la expedición en vigencia del C.C.A. y 10 del CPACA- por el cual se reconocen las cesantías definitivas o parciales y no la de reclamación Radicación: 81001-33-33-002-2020-00167-01 Demandante: LUZ AMPARO PEREA QUINTO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de las mismas o la de la solicitud de reliquidación sin que las haya pagado, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo que correrá hasta cuando se haga efectivo el giro. 4.3.1.3.
Criterios jurisprudenciales sobre la aplicación de la Ley 244 de 1995 a los docentes oficiales Respecto de la aplicación de lo establecido en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, a los docentes vinculados con el Estado, en específico en relación al reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, el Honorable Consejo de Estado ha tenido criterios disimiles.
En efecto, en algunas ocasiones se ha señalado que el régimen especial de los docentes no consagró el reconocimiento de la sanción moratoria y por lo tanto no era procedente acceder a ese derecho en el caso de tales servidores8. En otras oportunidades, el Órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, optó por reconocer la sanción moratoria en el caso de los docentes, como lo hizo en sentencia del 14 de diciembre de 20159.
Por su parte, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia SU-336 de 201710, se pronunció acerca de los diferentes criterios que al respecto había planteado el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo para negar o conceder el reconocimiento de esa sanción, indicando que debía haber uniformidad de las decisiones adoptadas por los Jueces para que los ciudadanos tuvieran certeza sobre el ejercicio de sus derechos, y se debía garantizar la seguridad jurídica y la igualdad en las actuaciones judiciales.
En dicha sentencia, esa Corporación en relación con el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías de los docentes oficiales dijo que: “Es preciso recordar que esta Corporación ha señalado en sede de control abstracto que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales.
Sobre el particular, ha reconocido que según se desprende de su propia naturaleza y del régimen legal que les es aplicable, podrían considerarse como notas características del trabajo de los docentes oficiales: (i) el hecho de pertenecer a la rama ejecutiva y cumplir dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las Secretarías de Educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional;
(ii) se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento, que en consecuencia da lugar a lo que el derecho administrativo conoce como una relación legal y reglamentaria; y (iii) por esas mismas razones, los educadores estatales no podrían ser considerados trabajadores oficiales. 8 Sobre este criterio pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: - Consejo de Estado.
Sentencia del 29 de noviembre de 2007. R: 73001-23-31-000-2001-02988-01(2271- 05). M.P.: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Consejo de Estado. Sentencia del 9 de julio de 2009. R: 76001- 23-31-000-2004-01655-01(0672-07). M.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Consejo de Estado. Sentencia del 19 de enero de 2015, R: 73001-23-33-000- 2012-00226-01(4400-13).
M.P.: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN 9 Consejo de Estado. Radicación No: 66001-23-33-000-2013-00189-01(1498-14) M.P.: GERARDO ARENAS MONSALVE 10 Corte Constitucional. Sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017. M.P.: IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO Radicación: 81001-33-33-002-2020-00167-01 Demandante: LUZ AMPARO PEREA QUINTO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La Corte ha considerado, además, que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, deben ser considerados como empleados públicos.
Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. Bajo esa línea de argumentación se entiende que la tesis que acepta el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a favor de los docentes estatales con sustento el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sigue los lineamientos adoptados por la Corte Constitucional y, por tanto, está acorde con los pronunciamientos jurisprudenciales que sobre la materia ha emitido este Tribunal (…)”.
El Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades siendo en algunas a través de sentencias de unificación como la que se menciona11, dentro de la cual en relación con el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías de los docentes indicó: “(…) Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
(…) Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” Para llegar a tales conclusiones, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo concluyó desde el punto de vista constitucional y legal, que los docentes eran considerados empleados públicos teniendo en cuenta los siguientes criterios: (i) prestan un servicio público esencial a cargo del Estado –Nación y entidades territoriales- en virtud del principio de la descentralización administrativa, (ii) su vinculación se realiza a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado y (iii) la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de 11 Consejo de Estado. 18 de julio de dos 2018.
Radicación número: 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961- 15) CE-SUJ2-012-18. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación: 81001-33-33-002-2020-00167-01 Demandante: LUZ AMPARO PEREA QUINTO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.
Así las cosas, dentro de las reglas de unificación que ha fijado nuestra Alta Corte sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantía, se encuentran: - La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
En cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990: - El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. - En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de tres (3) años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. - La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. - La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. - El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria por las cesantías parciales es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora pero solo para este.
Cuando es por el no pago oportuno de las definitivas, es el devengado para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social. - En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas o parciales se expida por fuera del término de Ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. - En cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue Radicación: 81001-33-33-002-2020-00167-01 Demandante: LUZ AMPARO PEREA QUINTO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la Ley12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, cinco días para citar al peticionario a recibir la notificación, cinco días para esperar que comparezca, uno para entregarle el aviso, y uno más para perfeccionar la notificación por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. - Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá un día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto, como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados dos meses se entienda configurado un acto ficto. - Es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. - Son diferentes la cesantía y la sanción; la causación de ésta es totalmente independiente y separable al no ser accesoria a la prestación social, al punto de causarse por ministerio de la Ley, en un momento único que no pende siquiera del acto de reconocimiento.
Como lo consagró el Consejo de Estado, “84. El anterior razonamiento pone en la palestra dos obligaciones que pese a ser conexas, no son dependientes. En efecto, el pago atribuido a la cesantía constituye la solución al deber prestacional del empleador respecto de la solicitud efectuada por su empleado, de modo que al producirse hace que se extinga.
Este mismo pago, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”. 4.3.2. Material Probatorio Obra dentro del plenario los siguientes documentos relevantes los cuales a pesar de que puedan estar en copia simple serán valorados acogiendo el criterio jurisprudencial de la Sala Plena del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo13, pues no cuenta con reparo de ningún tipo.
Son los siguientes: - Resolución No. 3899 del 1° de diciembre de 2016, a través de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales a favor de LUZ AMPARO PEREA QUINTO (folios 18 a 19 del archivo No. 4 del expediente digital de primera instancia). - Certificación expedida el 24 de mayo de 2021 por FIDUPREVISORA S.A., a través de la cual se hizo constar lo siguiente: 12 Artículo 69 CPACA. 13 Sala Plena del Consejo de Estado sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014.
Expediente: 11001-03-15-000-2007-01081-00. Actor: Adriana Gaviria Vargas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Radicación: 81001-33-33-002-2020-00167-01 Demandante: LUZ AMPARO PEREA QUINTO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “En atención a su solicitud de la referencia, cordialmente nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación de ARAUCA, al docente PEREA QUINTO LUZ AMPARO identificado con CC No. 35586488, Mediante Resolución No. 3899 de fecha 01 de Diciembre de 2016, quedando a disposición a partir del 27 de Febrero de 2017 por valor de $8,963,443.” (Archivo No. 24 del expediente digital de primera instancia). - Derecho de petición fechado 6 de julio de 2018 presentado por LUZ AMPARO PEREA QUINTO ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales (folios 20 a 21 del archivo No. 4 del expediente digital de primera instancia). 4.3.3.
Caso concreto En el caso concreto, se tiene que LUZ AMPARO PEREA QUINTO presentó el 29 de septiembre de 2016 ante la entidad demandada solicitud para el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, con destino a compra de vivienda -ello según consta en la Resolución No. 3899 del 1° de diciembre de 2016-. La entidad demandada reconoció lo pretendido por PEREA QUINTO a través de la Resolución No. 3899 del 1° de diciembre de 2016.
Según lo dispuesto en la normatividad transcrita en párrafos precedentes, los 15 días hábiles que tenía la entidad demandada para resolver la solicitud presentada por LUZ AMPARO PEREA QUINTO, se vencieron el 21 de octubre de 2016, por lo cual la Resolución No. 3899 del 1° de diciembre de 2016, se profirió en forma extemporánea. Por lo tanto, el escenario que corresponde es el de: “En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas o parciales se expida por fuera del término de Ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento”.
Así las cosas, los 70 días hábiles de que trata la norma transcurrieron entre el 30 de septiembre de 2016 al 12 de enero de 2017, inclusive. La entidad demandada realizó el pago de las cesantías parciales a favor de LUZ AMPARO PEREA QUINTO el 27 de febrero de 2017, tal y como así consta de la certificación visible en el archivo No. 24 del expediente digital de primera instancia. El lapso que transcurrió entre el 13 de enero de 2017 -día siguiente al que debió cumplirse la obligación legal- y el 26 de febrero de 2017 -no se cuenta el 27, por cuanto ese día se cumplió el deber normativo-, fue de 31 días hábiles o 45 días calendario.
De lo anterior es posible establecer que tal como también lo determinó el a quo, la entidad demandada incumplió los plazos legales para efectuar el pago oportuno de las cesantías parciales que le pidió la demandante y a la que tenía derecho, con lo que se acreditó que tuvo ocurrencia en este caso la sanción moratoria en su contra. Radicación: 81001-33-33-002-2020-00167-01 Demandante: LUZ AMPARO PEREA QUINTO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio No se cuestionó para esta instancia la calidad de docente de la demandante, la que aquí se constata, ni su derecho a percibir la cesantía por cuyo pago tardío demandó, ni la procedencia de la sanción moratoria en su caso.
Ahora bien, respecto de aquello que fue materia de reproche en el recurso de alzada por la demandante, se establece en esta instancia por decisión mayoritaria, que el lapso de pago de la sanción moratoria se debe contar en días calendario y no en hábiles como lo determinó la sentencia impugnada14. Así lo definió esta Corporación en las sentencias dictadas el 24 de septiembre de 2021 dentro de los procesos con radicación numero 81001-3333-002-2019- 00253-01, 81001-3333-002-2019-00273-01, 81001-3333-002-2019-278-01, 81001-3333-002-2019-00313-01 y 81001-3333-002-2019-00333-01, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Norberto Cermeño, de las cuales se cita textualmente lo siguiente: “En efecto, las diferentes disposiciones que se han ocupado del tema (CST-Ley 789 de 2002, Leyes 50 de 1990, 244 de 1995 y 1071 de 2006) son reiterativas en establecer que en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará un día de salario por cada día de retardo y así lo ha reconocido de manera pacífica la jurisprudencia: “Así pues, la indemnización moratoria, es una sanción 14 En este tema no hubo unanimidad.
También se planteó que sí era jurídico tomar el tiempo de mora en días hábiles, ya que ninguna norma legal de las que rigen la materia prescribió una calidad especial -Hábiles o calendario- para aplicar en estos casos. De ahí que se respaldaba el análisis del a quo, que sustentó su decisión de recurrir a los días hábiles, pues es cierto que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 toman esta clase de días para determinar todo tipo de plazos al momento de efectuar el reconocimiento administrativo de la prestación social, hacer el pago y fijar el comienzo del sancionado periodo de retardo; de ahí que era plausible mantener la coherencia en el tema mediante la utilización de los días hábiles también para computar el lapso de mora, máxime cuando no existe disposición que lo prohíba y debe también aplicarse el principio de la inescindibilidad de la norma jurídica cuando se trata del mismo asunto, lo cual tiene un respaldo en los artículos 59 y 62 de la ley 4 de 1913 que en cuanto al plazo de días (Distinto al de meses y años) ordena que son hábiles (“En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario.
Los de meses y años se computan según el calendario”) y las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron que la mora se paga por días, luego se deben contar hábiles. Sobre el tema se ha pronunciado el Consejo de Estado desde hace varios años. Ha consagrado que si la Ley se refiere a tantos o cuantos días los mismos son hábiles, pues para que un día de los que se refiere la Ley pueda considerarse común es necesario "decirse expresamente que en ese caso en particular el término de días debe computarse como calendario" (Sección Primera, 19 de noviembre de 1998, exp. 4968, M.P. Rafael Ariza Muñoz).
De ahí que en todo plazo legal fijado en días solo se cuentan los hábiles y por excepción serán calendario los que de manera expresa y sin duda alguna se les asigne como tal en la propia norma legal. La Sección Segunda, 14 de marzo de 1981, exp. 3651, M.P. Álvaro Orjuela Gómez estableció: "Es decir que mientras la ley no diga expresamente que se trate de días calendario, los días serán hábiles.
En el caso presente, la ley mencionó únicamente la palabra días. Fue el decreto reglamentario el que indicó que esos días eran los del calendario. La modificación es pues evidente y […] solamente podía hacerla el legislador y no el Presidente de la República en ejercicio de la potestad de reglamentar las leyes. Por lo tanto […] la palabra calendario contenida en el artículo 102 debe ser declarada nula".
Y existe otra razón de peso para optar por el conteo del tiempo en días hábiles: No hay duda en cuanto a que la sanción moratoria es una penalidad, una multa, o como su denominación literal lo expresa, es una sanción (Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018). Y cuando se está frente a la aplicación de una pena o sanción, la interpretación debe ser lo más restringida posible, incluso mediante el principio de favorabilidad en lo que corresponda.
Significa entonces que para adoptar en este caso la sanción moratoria, la interpretación restrictiva conduce a imponerla en días hábiles. Y la penalidad o multa al empleador incumplido no constituye a su vez un derecho del trabajador, por lo cual la utilización del conteo en días hábiles no le acarrea a este un menoscabo a sus prestaciones sociales o económicas o derechos de su relación de trabajo.
De ahí que en nada se desmejora su situación laboral, ni es una vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo consagrados en los artículos 13, 25 y 53 de la C. Po., y por ello mismo, no procede la aplicación del principio in dubio pro operario. Radicación: 81001-33-33-002-2020-00167-01 Demandante: LUZ AMPARO PEREA QUINTO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a cargo del empleador moroso y en favor del empleado, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo”.15 Además, la norma jurídica que establece un día de salario por un día de retardo es de consagración sustancial, que prevalece (Artículo 228, C.Po) sobre la del cómputo de días que corresponde a un asunto procesal.
Si bien el tema de optar por días calendario en lugar de hábiles no ha sido planteado ni analizado respecto de su fundamento normativo en forma concreta y específica por nuestras Altas Cortes, sí lo aplican de manera permanente como entre otras, en las siguientes providencias en las que ordenaron el pago de la sanción teniendo en cuenta el tiempo transcurrido de mora contabilizando días calendario: Consejo de Estado (M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez: 18 de julio de 2018, CE-SUJ-SII-012-2018, rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01, 4961-2015) y Corte Suprema de Justicia (M.P. Cecilia Margarita Durán Ujueta, 31 de mayo de 2021, SL2443-2021, 71909;
M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz, 14 de agosto de 2012, 40011; M.P. Rigoberto Echeverri Bueno, 3 de junio de 2015, SL7145- 2015, 43621). Y a pesar que se fue taxativo en señalar días calendario en la providencia que la apelante cita de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado (Es la de M.P. Danilo Rojas Betancourth, 22 de noviembre de 2012, rad. 25000-23-26- 000-2000-01407-01, 24872), se debe anotar que la misma no constituye precedente obligatorio en el tema, pues en ella se analizó el caso desde la acción de reparación directa y las consecuencias de una falla del servicio, por lo que la liquidación de perjuicios de lo que se consideró como un daño antijurídico tuvo causa y efecto diferente al de los resultados de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se refleja en que en dicha sentencia no se tuvo en cuenta la prescripción del derecho, ni la existencia de un acto administrativo y en cambio se computó la indexación además de intereses moratorios, conceptos no aplicables al caso ni acogidos cuando se analiza desde el punto de vista del derecho laboral, como desde tiempo atrás lo decidieron el órgano de cierre Constitucional y la especializada en el tema Sección Segunda; y no se encontró que la decisión haya sido reiterada.
Tampoco se comparte en esta instancia de la sentencia impugnada, que intervenga en el tema la consideración de resultar menos lesivo al patrimonio estatal el conteo en días hábiles y que por ello se adopta. El mandato legal opera por el solo hecho del incumplimiento en el pago de la cesantía definitiva o parcial sin ninguna otra consideración; y no recibir el valor de la sanción -que no es compensatoria ni enriquecedora- por parte del empleado perjudicado, sería una carga social que no le corresponde asumir y a la que está obligada la entidad estatal en cuanto debe honrar los deberes jurídicos, actitud legal que la sociedad les exige en primer lugar a los servidores públicos, quienes en consecuencia deben también velar por la protección del erario cumpliendo a tiempo las obligaciones del cargo y como lo dijo la sentencia C-448 de 1996, “Además, la Corte ha mostrado que, conforme a la Constitución, el trabajador no tiene por qué soportar las consecuencias de la ineficacia de las autoridades”.
Cosa distinta es que la reclamación contra el Estado por la demora en el cumplimiento de sus deberes jurídicos, en este caso tanto en el trámite y pago de la cesantía definitiva o parcial como en el giro de la sanción moratoria, haya generado situaciones económicas y administrativas difíciles y de gran impacto para el Fondo, como lo reconoció la Honorable Corte Constitucional en la sentencia SU-041 de 2020, al punto que ordenó unas medidas para la atención de las peticiones y pagos, cuyo periodo de protección ya terminó; en dicha sentencia resolvió, entre otras decisiones: “DÉCIMO SÉPTIMO. Desde la 15 Sentencia del 8 de abril de 2010, Expediente 1872 de 2007, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
Radicación: 81001-33-33-002-2020-00167-01 Demandante: LUZ AMPARO PEREA QUINTO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio notificación de la presente providencia, DISPONER de un periodo de transición para que las entidades competentes se pongan al día en el pago del auxilio de cesantías atrasadas y de la sanción por mora causada por el pago tardío de las cesantías, a los docentes oficiales, de acuerdo al plan de acción que se ordena formular al efecto cuya fecha máxima de cumplimiento no podrá exceder el 31 de diciembre de 2020”.
No obstante, la discrepancia frente a dicha consideración del Juzgado no es suficiente para revocar su providencia ni incide en la decisión que aquí se adopta. En consecuencia, es procedente acceder a lo alegado por la demandante dentro del recurso de apelación; y por lo tanto, la Sala modificará la sentencia impugnada para establecer el total de días de mora contándolos como calendario.” Adicionalmente, en reciente sentencia el Honorable Consejo de Estado fue preciso en fijar que el conteo se hace en día calendario (M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, 22 de julio de 2021, rad. 73001233300020170065401, 5391-19): “Ahora bien, aduce el apelante que la aludida sanción se debe calcular únicamente por los días hábiles del lapso a reconocer y en proporción a la suma en la que se incurrió en mora respecto de la totalidad de las cesantías de la demandante, en caso de haber realizado retiros parciales.
(…) A este respecto, la normativa que preceptúa la mencionada sanción es clara y, por tanto, no da lugar a interpretaciones, máxime cuando hace parte del derecho sancionador, que obliga a aplicar con rigor exegético los supuestos fácticos que la norma contiene para que sea procedente su imposición, y en este caso, el legislador no estableció ningún criterio de ponderación. // Aunado a lo anterior, no se puede desconocer que el beneficiario de las cesantías soporta la demora de la Administración y la desigualdad frente a quienes se les paga en tiempo sus prestaciones, cuanto más si en el sistema financiero colombiano, por ejemplo, los intereses de las obligaciones y la penalización por la mora comercial se calculan en días calendario. // Así las cosas, por el hecho de que los términos para expedir el acto administrativo y materializar el pago se hayan establecido en días hábiles, no se puede entender que la sanción se tenga que calcular del mismo modo, pues si esa fuera la voluntad del legislador, la ley también tendría plasmada tal distinción”.
Así las cosas, se accede a lo pedido por la actora en su recurso de apelación; por lo cual se modificará la sentencia recurrida para ordenar el reconocimiento de la sanción moratoria en días calendario. Ahora bien, frente a la actualización para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, es preciso señalar que en providencias precedentes esta Corporación era de la posición de no acceder a ello; sin embargo, habiéndose integrado nueva Sala de decisión, fue necesario cambiar la postura que se venía adoptando en ese sentido.
Para tal efecto, se hizo alusión a la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado16, la cual señaló lo siguiente: 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Expediente: 68001-23-33-000-2017-00823-01 (4814-2019). Demandante: Georgina Díaz Rodríguez. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías; indexación de la condena Radicación: 81001-33-33-002-2020-00167-01 Demandante: LUZ AMPARO PEREA QUINTO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “Sobre el aspecto objeto de alzada, cabe precisar que si bien la normativa no contempla la actualización para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que en economías inestables como la nuestra el mecanismo de la indexación de las obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y de justicia, que permite el pago del valor real de las acreencias, pues cualquier reconocimiento sin tener en cuenta el aumento de valor del dinero resulta inequitativo y hace que la prestación se liquide con montos empobrecidos.
En efecto, en sentencia de 15 de noviembre de 1995, esta sección, expediente 7760, con ponencia del doctor Joaquín Barreto Ruiz, consideró que la indexación no solo tiene un sustento legal en materia contencioso-administrativa, sino que es un acto de elemental equidad, cuyo soporte constitucional se encuentra en el artículo 230, en armonía con aquellos conceptos de la Constitución que le asignan a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los fines sociales del Estado, el respeto a la dignidad humana y al trabajo, dentro de la vigencia de un orden justo, por lo que no disponer el ajuste sería no solo un agravio a la integridad patrimonial de quien ha resultado triunfante en el ejercicio de la acción judicial, sino también un enriquecimiento sin causa de quien en su negativa de reconocer oportunamente sus obligaciones, resulta haciendo a la postre una erogación menor a la que debía efectuar si hubiese cancelado en tiempo su obligación. Tal actualización resulta procedente no solo por vía judicial, sino que también se puede pagar en sede administrativa, comoquiera que es un beneficio legal que garantiza los principios de equidad y justicia, en virtud de los cuales se conserva la capacidad adquisitiva.
Así lo ha estimado esta Corporación, en los siguientes términos: Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta.
No hay duda entonces que tiene aplicación el principio “pro operatio” a que alude el artículo 230 Superior, que consagra la equidad como un criterio del que se auxilia el sentenciador para fundar su decisión. Actualizar el pago de las sumas que la administración debía a la parte actora y que canceló tiempo después de su causación, es la única forma de impedir que la demandante se vea obligada a percibir un ingreso devaluado, de manera que represente el valor real al momento de su pago efectivo; por ello, se debe reconocer que las sumas no canceladas en tiempo sufrieron los rigores del deterioro inflacionario.
Lo contrario implica desconocer no solo el hecho palmario de la inflación, sino desoír claros principios de equidad. Esta Corporación ha venido decantando estos criterios, variando la jurisprudencia que otrora existía. […] No se trata de meros conceptos retóricos, sino de conceptos normativos con plenitud de efectos jurídicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez.
En esa medida, al invocar las razones de equidad y de justicia como sustento, lo que se hace es dar aplicación al modelo constitucional garantista en el que la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma, ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución. Ello por sí habría legitimado la decisión de la administración de actualizar los pagos extemporáneos que efectuó. Como Radicación: 81001-33-33-002-2020-00167-01 Demandante: LUZ AMPARO PEREA QUINTO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no ocurrió así, procede a esta Sala ordenarlo mediante este proveído17 [se subraya].
Por su parte, el artículo 187 del CPACA estableció el ajuste de valor de las condenas proferidas por esta jurisdicción, indexación que no debe ser desconocida, en virtud del principio pro homine18. A su turno, en el tema específico de la sanción moratoria, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-201819, esta Corporación sostuvo: 190.
Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 191.
En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. En consecuencia, se advierte que si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que se trata de asuntos distintos y ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, como lo determinó el a quo.” Teniendo en cuenta lo anterior, y según lo que fue objeto de reproche por la entidad demandada, se tiene que si bien, dentro del plenario consta que el 26 de junio de 2023 se realizó a favor de LUZ AMPARO PEREA QUINTO un pago por valor de $4.042.518, por concepto de sanción moratoria, contabilizándose para ello, los días en calendario, también lo es, que en virtud de esa actualización, es posible que el monto reconocido no corresponda al valor total a cancelar a la demandante.
El valor total generado por sanción moratoria debía ajustarse tomando como base el IPC hasta la fecha de pago de la sanción moratoria, esto es, al 26 de junio de 2023, conforme lo ha dispuesto el Honorable Consejo de Estado. Es decir, actualizar la suma generada por sanción moratoria, a partir del día siguiente al que cesó su causación, esto es, el día del pago efectivo de las 17Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 13 de julio de 2006, expediente 73001-23-31-000-2002-00720-01(5116-05). 18 V. gr.
Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. 19 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE- SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01.
Radicación: 81001-33-33-002-2020-00167-01 Demandante: LUZ AMPARO PEREA QUINTO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cesantías y hasta la fecha en que se cancelaron las mismas, en los términos del artículo 187 del CPACA. Para ello se aplicará la fórmula del Honorable Consejo de Estado: R = R.H. Índice final Índice inicial En vista de ello, fue acertado por parte de la primera instancia en el numeral quinto de la parte resolutiva del fallo atacado, se hubiere ordenado que la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontara de la condena, los valores que por concepto de sanción moratoria hubiere eventualmente pagado a la demandante correspondiente al periodo reclamado.
Esta Corporación simplemente procederá a modificar dicho numeral, indicando de manera concreta, que deberá descontarse de la condena el valor de los $4.042.518 que fueron abonados el 26 de junio de 2023, por concepto de sanción moratoria a favor de LUZ AMPARO PEREA QUINTO. De acuerdo con todo lo antes expuesto, deberá modificarse la decisión de primera instancia, de conformidad con los argumentos expuestos en precedente. 5.
Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas20 a la parte vencida, por cuanto no asumió en el proceso una conducta que lo hiciera merecedor a esa sanción, tales como temeridad, irracionalidad absoluta a su pretensión, dilación sistemática del trámite o en deslealtad. 6. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Arauca el diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (202), la cual quedará así: “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto con efectos negativos configurado el 07 de octubre de 2018, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 1071 de 2006 a LUZ AMPARO PEREA QUINTO.
SEGUNDO: Ordenar a la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio-, reconocer y pagar a LUZ AMPARO PEREA 20Sentencia del Consejo de Estado del 1 de junio de 2017- Sección Segunda. C.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. Demandante: Isabel Cecilia Herrera Gutiérrez. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad de Pamplona.
Radicación: 81001-33-33-002-2020-00167-01 Demandante: LUZ AMPARO PEREA QUINTO Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio QUINTO la sanción moratoria causada desde el 13 de enero hasta el 26 de febrero de 2017 (45 días calendario) por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un (1) día de salario por cada día de mora.
El salario que se tendrá en cuenta para liquidar la sanción moratoria será el que tenía el actor en el año 2017 sin lugar a variaciones.
TERCERO: ORDENAR la actualización de las sumas que resulten a favor de la demandante, utilizando la fórmula señalada en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: ORDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a dar cumplimiento a este fallo en el plazo del art. 192 del CPACA.
QUINTO: No condenar en costas a la entidad demandada.
SEXTO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontar de la condena, el valor de $4.042.518 que por concepto de sanción moratoria se pagó a la demandante correspondiente al periodo reclamado.
SEPTIMO: En firme la sentencia, háganse las comunicaciones del caso; cancélese la radicación y archívese el expediente, previas las comunicaciones pertinentes y su anotación en el Sistema Informático SAMAI.
OCTAVO
NOTIFÍQUESE la presente sentencia, conforme lo consagra el artículo 203 del C.P.A.C.A.”
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que este proveído fue aprobado por la Sala en sesión de la fecha Firmado electrónicamente LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Magistrada Firmado electrónicamente GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada Firmado electrónicamente YENITZA MARIANA LOPEZ BLANCO Magistrada