TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA MAGISTRADA GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Arauca, Arauca, dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 81-001-33-33- 002-2020-00309-01 Demandante: Jhon Emerson Torres Contreras Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio M. de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Providencia: Sentencia de segunda instancia Decide el Tribunal Administrativo de Arauca los recursos de apelación interpuestos por las partes1 contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2024, por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones del demandante.
ANTECEDENTES 1. La Demanda Por intermedio de apoderada judicial, el señor Jhon Emerson Torres Contreras, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 29 de mayo de 2020 con ocasión a la petición presentada el 28 de febrero de 2020, a través del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 1.1.
Pretensiones2 En el libelo inicial, el demandante pretende que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “DECLARACIONES: 1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 29 de mayo de 2020, frente a la petición presentada el día 28 de febrero de 2020, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1 Expediente Digital SAMAI, Gestión de primera instancia, índice 8 y 9 2 Expediente Digital SAMAI, Gestión de primera instancia, índice 3 actuación 3_ED_03DEMANDA 2 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00309-01 Demandante: Jhon Emerson Torres Contreras CONDENAS 1.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.
Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010…” 1.2.
Fundamentos fácticos3 A su vez, para soportar los pedimentos elevados, pone de presente la siguiente situación fáctica: 1.2.1. Narró que por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 3 de abril de 2019, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, misma a que a través de Resolución No. 793 del 6 de diciembre de 2019, le fue reconocida. 1.2.2.
Manifestó que las cesantías fueron canceladas el día 27 de enero de 2020, por intermedio de entidad bancaria. 3 Ibidem. 3 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00309-01 Demandante: Jhon Emerson Torres Contreras 1.2.3. Referenció que el demandante solicitó el pago de las cesantías el día 3 de abril de 2019, teniendo como plazo máximo, la entidad para su pago hasta el día 18 de julio de 2019, pero este se realizó sólo hasta el día 27 de enero de 2020, por lo que transcurrieron 193 días de mora, contados a partir de los 65 días hábiles que tenía para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. 1.2.4.
Arguyó que el día 28 de febrero de 2020, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad demandada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas. 1.2.5. Finalmente, indicó la apoderada que agotó requisito de procedibilidad ante la Procuraduría General de la Nación, siendo fallido el intento conciliatorio. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación4 En criterio de la parte actora con el acto acusado se desconocen los artículos 5º y 15º de la Ley 91 de 1989; artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995; y artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006, exponiendo como motivo de anulación la violación de las normas en que debía fundarse el acto ficto demandado, la cual sustentó en los siguientes términos: Señaló la apoderada del demandante que en el trámite de pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre se han menoscabado las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario a lo que sucede con el pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, a quienes se les cancelan a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud.
Que, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, respectivamente, regularon lo referente al pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de estás, de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, luego de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
Así mismo, la togada argumentó que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse en el sentido que el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la petición, por lo que el Fondo prestacional del magisterio cancela de manera extemporánea las cesantías, generando una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles de haber radicado la solicitud, contados hasta cuando se efectúe el pago de ellas.
Indicó que su prohijado ostenta la calidad de nacional o nacionalizado, y que la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989, situación por la que la sanción moratoria deprecada, estaría a cargo de la entidad demandada. 4 ibidem. 4 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00309-01 Demandante: Jhon Emerson Torres Contreras Arguyó, que con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, la protección de que el trabajador pudiera obtener su pago de la cesantía antes de los 65 días contados desde la radicación de la solicitud, fue ampliada a la cesantía parcial.
Concluyó que la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006; respectivamente, establecieron un término perentorio para la liquidación de la cesantía, buscando que la administración expidiera la resolución en forma oportuna. 2. Contestación de la demanda. La demandada, Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda5. 3.
La sentencia recurrida6 El Juzgado Segundo Administrativo de Arauca, en sentencia del 28 de junio de 2024, dispuso lo siguiente: “(…)
PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto con efectos negativos configurado el 29 de mayo de 2020, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 1071 de 2006 al señor Jhon Emerson Torres Contreras.
SEGUNDO: Ordenar a la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio-, reconocer y pagar a Jhon Emerson Torres Contreras la sanción moratoria causada desde el 19 de julio de 2019 al 24 de enero de 2020, (128 días hábiles) por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un (1) día de salario por cada día de mora.
El salario que se tendrá en cuenta para liquidar la sanción moratoria será el correspondiente al año 2019 sin lugar a variaciones.
TERCERO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontar de la condena los valores que por concepto de sanción moratoria haya eventualmente pagado a el demandante correspondiente al periodo reclamado…” Para sustentar la decisión anterior, se tuvo en consideración, entre otras, las siguientes razones: “…EL CASO CONCRETO En el presente caso, la solicitud de pago de cesantías parciales, su reconocimiento y pago fueron en las siguientes fechas: Fecha de Solicitud de cesantías Respuesta a Solicitud, Nº de Resolución Notificaci ón del Acto Administr ativo Fecha de Consignaci ón de Cesantías 5 Expediente SAMAI, Gestión de primera instancia, índice 3 Actuación 12_ED_12AUTOPRESCINDEAUDIE 6 Expediente SAMAI Gestión de primera instancia, índice 5 Actuación 18Sentencia de Pr_202000309NRDSentenci 5 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00309-01 Demandante: Jhon Emerson Torres Contreras 3 de abril de 201911 (Parciales) 793 del 6 de diciembre de 2019 No se allegó prueba 27 de enero de 2020 En el presente caso al no haber prueba de la notificación del acto administrativo que reconociera las cesantías parciales, el plazo máximo del que disponía el FOMAG, para pagar las cesantías era de 70 días contados a partir del día siguiente a la solicitud de cesantías, según la hipótesis N° 2 del primer cuadro referido, puesto que se trató de una petición presentada en vigencia del CPACA, en la cual el acto administrativo que resolvió favorablemente la petición de reconocimiento y pago de las mismas fue expedido por fuera del término de 15 días siguientes a la solicitud, pero no fue notificado, o al menos no está probado que lo haya sido.
En este punto se resalta que el art. 57 de la Ley 1955 de 2019 no es aplicable en el presente caso, tras haberse presentado la solicitud de reconocimiento de cesantías con anterioridad a su entrada en vigor. Así las cosas, los 70 días para pagar las cesantías parciales vencieron el día 18 de julio de 2019 y teniendo en cuenta que la fecha de consignación de estas se efectuó el 27 de enero de 2020, los días de mora fueron 128 hábiles.
Se toman días hábiles en virtud de los siguientes razonamientos: -De acuerdo con el arts. 4 y 5 de la ley 1071 de 2006, los días que se toman en cuenta para que opere la mora en el pago de las cesantías son hábiles, de manera que si la mora subsiste en el tiempo debe computarse de la misma forma, es decir, en días hábiles. Según el art. 62 en concordancia con el 59 de la ley 4 de 1913 “Sobre régimen político y municipal”, cuando se fijen plazos en días, de verán suprimirse los feriados y las vacantes, a menos de que se exprese lo contrario.
De modo que, como la sanción corresponde a un día de salario por cada día de mora, sin que se haya especificado que este último debía entenderse día calendario, es aplicable esta disposición. Computar la sanción moratoria con días hábiles resulta menos lesivo al patrimonio estatal y de igual de forma se cumple la finalidad de la sanción, que de ninguna manera es enriquecer al beneficiario de ella y empobrecer a la entidad deudora. - En este caso no es aplicable el principio in dubio pro operario como criterio interpretativo porque el emolumento que se reclama no es en esencia de carácter laboral.
Se trata de una sanción económica por la demora en el pago de un derecho, este sí, derivado de una relación laboral. De modo que, al ordenarse el pago de la sanción moratoria en días hábiles, no se está transgrediendo ningún derecho de estirpe laboral del demandante. Lo que se hace es interpretar de una forma razonable y proporcional la disposición que ordena el pago de la sanción moratoria, acorde con la naturaleza sancionatoria de la acreencia… …Por las anteriores razones, este juzgado no comparte los argumentos sobre este aspecto que hacen tanto el Consejo de Estado como el Tribunal Administrativo de Arauca y, en consecuencia, se aparta respetuosamente de ellos con base en los argumentos anteriores y en su lugar, mantiene la postura de contar la sanción moratoria en días hábiles.
Conclusión 6 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00309-01 Demandante: Jhon Emerson Torres Contreras Los docentes son beneficiarios de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006. El demandante acreditó la calidad de Docente Oficial, según se demuestra con la resolución de reconocimiento de cesantías parciales. Y la entidad demandada incurrió en una mora para pagar las cesantías reclamadas por ella.
Por lo anterior se concluye que, tiene derecho el accionante a recibir el pago de la sanción moratoria durante el periodo señalado. Dicho lo anterior, se declarará la nulidad del acto administrativo ficto con efectos negativos acusado y se condenará a la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en razón a un día de salario por cada día de retardo, hasta el momento en que el FOMAG realizó el pago de las cesantías, así: del 19 de julio de 2019 al 24 de enero de 2020 (día anterior hábil), puesto que el pago se realizó el 27 de enero, para un total de 128 días hábiles.
La sanción moratoria en el caso de el demandante se liquidará con base en la asignación básica devengada en el año 2019, al ser el año en que se causó la respectiva mora… Prescripción No hay lugar a decretar la prescripción de ningún valor, en atención a que la petición del pago de la sanción moratoria (28 de febrero de 2020) se hizo dentro de los 3 años siguientes a la causación de la mora en el pago de las cesantías parciales (19 de julio de 2019).
Indexación de la sanción moratoria… El fundamento de la incompatibilidad entre la indexación y la sanción moratoria obedece básicamente a que la sanción moratoria, es como tal una penalidad impuesta a quien incumple una obligación, que resulta más onerosa que la misma indexación, de modo que, si aplican las dos figuras, se estaría castigando doblemente al empleador incumplido por la misma causa.
Bajo esa óptica, no se ordenará la indexación de la sanción moratoria causada entre el interregno delimitado en líneas precedentes ” 4. los recursos de apelación 4.1. De la parte demandante7 Inconforme con la anterior sentencia, la apoderada del demandante formuló recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la misma; y, en su lugar se reconozca y pague la sanción moratoria en días calendario.
Lo anterior, considerando que el Juzgado reconoció al demandante la sanción moratoria por 128 días hábiles, contabilizados desde el 19 de julio de 2019 y hasta el 24 de enero de 2020, en aplicación del artículo 62 de la Ley 4 de 1913, porque en la Ley 1071 de 2006, no especificó si el conteo debe hacerse en días hábiles o calendario; contrario a esta decisión, la Sentencia de Unificación CE- SUJ-012-S2 del 18 de junio de 2018 privilegia el conteo en días calendario. 7 Expediente Samai (Gestión Primera Instancia ) índice 8.
Actuación 24_MemorialWeb_Recurso-RecApeJHONEMERS 7 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00309-01 Demandante: Jhon Emerson Torres Contreras Adicionalmente, precisó que las cesantías fueron solicitadas el 3 de abril de 2019, se reconocieron mediante resolución No. 793 del 6 de diciembre de 2019, con lo cual, el plazo máximo para hacer el pago era el 12 de enero de 2017 (sic) y la mora debería contabilizarse desde el 18 de julio 2019, hasta la fecha material del pago, esto es, el día 27 de enero de 2020, como efectivamente se verifica en el certificado de extracto de intereses de las cesantías adjunto en un folio.
Finalmente, solicita que revoque la decisión contenida en la providencia objeto de recurso, expedida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Arauca y, como consecuencia, se acceda al reconocimiento de la sanción moratoria, en días calendario. 4.2. De la parte demandada8 A través de apoderado, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, contra la decisión del proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca, con la cual se le condenó a reconocer y pagar la sanción moratoria, desde el 17 de julio de 2019 (sic) hasta el 31/12/2019 (sic); adicionalmente, sostuvo que por vía administrativa, el 6 de junio de 2022, se pagó la suma de $21.951.938, correspondiente al valor de dicha sanción, esto es, 168 días, teniendo como salario $3.919.989.
Agregó que, no puede aceptarse como fecha del pago, el día en que el demandante acudió al Banco a realizar el respectivo retiro del dinero, lo cual ocurrió el 27 de enero de 2020; lo anterior, porque la suma fue puesta a disposición del solicitante el día 16 de enero de 2020, y desde ahí se entiende materializado el pago, porque de otra manera, quedaría la entidad sometida a la voluntad del docente.
Finalmente, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que la sanción por mora reclamada ya fue pagada en su totalidad por la Fiduprevisora, a nombre del Fomag; además, peticionó que se ordene la reliquidación de la sanción moratoria, teniendo en cuenta el pago realizado. 5. Trámite en segunda instancia Recibido el expediente, por auto del 12 de noviembre de 2024, se admitió el recurso de apelación, precisando que se daría aplicación a los numerales 4 y 6 del artículo 247 del C.P.A.C.A., sin pronunciamiento alguno de los intervinientes en el proceso, según el informe de la Secretaría de la Corporación. CONSIDERACIONES Siendo competente, conforme lo normado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Arauca, una vez cumplidos los trámites propios de la segunda instancia. 8 Expediente Samai (Gestión Primera Instancia ) índice 8 Actuación 24_MemorialWeb_Recurso-RecApeJHONEME 8 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00309-01 Demandante: Jhon Emerson Torres Contreras 1.
Cuestión previa Teniendo en cuenta que el asunto objeto de decisión, se circunscribe a determinar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, como consecuencia del pago tardío de las cesantías que le correspondían al demandante, aspecto respecto del cual el órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene una línea sólida fundada en sentencia de unificación sobre el tema9 y este Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, esta Sala se encuentra habilitada para resolver el presente caso de manera anticipada. 2.
Problema jurídico a resolver De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y los recursos de apelación elevados por las partes, el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe a establecer: ¿Debe revocarse o modificarse la sentencia de primera instancia proferida el día 28 de junio de 2024, por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca, conforme a los argumentos presentados en los recursos de alzada interpuestos por las partes? Para resolver dicho interrogante, la Sala inicialmente verificará los hechos probados, seguidamente presentará el marco normativo y jurisprudencial que rige el asunto, para finalmente abordar el estudio del caso concreto. 3.
Hechos probados El análisis de la cuestión presentada en el numeral anterior, como ya se dijo, tendrá en consideración la siguiente situación fáctica que se encuentra debidamente acreditada en el plenario. 3.1. Que mediante resolución No. 793 del 6 de diciembre de 2019, la Secretaria de Educación del Departamento de Arauca, reconoció al docente Jhon Emerson Torres Contreras, la cesantía parcial solicitada el día 3 de abril de 2019.10 3.2.
Que la suma dineraria por concepto de la prestación reconocida, fue cobrada el 27 de enero de 2020 (fl. 24 de la demanda). 3.3. Que el día 28 de febrero de 2020, el demandante a través de apoderada, radicó mensaje electrónico peticionando: “Primero: Se ordene el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contado desde los setenta (70) días hábiles 9 Sentencia de Unificación CE.
Secc. II./18 de julio de 2018. MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 4961-15 10 Expediente Digital SAMAI, Gestión de primera instancia, índice 3 actuación 3_ED_03DEMANDAFls. 21-23 9 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00309-01 Demandante: Jhon Emerson Torres Contreras siguientes de haber radicado la solicitud de cesantía parcial y/o definitiva, ante esta la (sic) entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Segundo: Que sobre el monto de la SANCIÓN POR MORA, se ordene el reconocimiento de la respectiva indexación hasta la fecha en que se efectúe el pago de esta obligación a cargo de la entidad por haber quedado esta sanción estática y devaluada en el tiempo…”11 3.4. Que previo a la interposición de esta demanda, el día 10 de junio de 2020, a través de apoderada, el demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial de las pretensiones elevadas en el presente medio de control, audiencia que se llevó a cabo el día 7 de octubre de 2020, la que se declaró fallida ante la falta de ánimo conciliatorio (Fls.28-31 del escrito de la demanda). 4.
Fundamentos normativos y jurisprudenciales La Ley 91 de 1989, creó el FOMAG, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley y de los que ingresaran con posterioridad a ella. Por su parte, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que el FOMAG, reconocería y pagaría aquellas prestaciones que estuvieran a su cargo, mediante la aprobación de un proyecto de resolución por parte de quien administra el Fondo, previa elaboración de la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada a la cual se encuentre vinculado el docente.
En cuanto a su trámite, y teniendo en cuenta el marco normativo establecido para los servidores públicos en general, la Ley 244 de 1995, prescribió en su artículo 1º, que dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad empleadora deberá expedir la correspondiente resolución, si reúne los requisitos determinados en la ley; y en su artículo 2º indicó, que la entidad pagadora tendría un plazo máximo de 45 días hábiles, desde la fecha en la que quedó en firme el acto administrativo que ordenó la liquidación de las cesantías definitivas del servidor para la cancelación de la prestación social, disponiendo en su parágrafo, que en caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocería y pagaría de sus propios recursos al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se hiciera efectivo su pago, para lo cual bastaría acreditar la no cancelación dentro del término previsto en la disposición citada.
Normas que fueron subrogadas por los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006, en el sentido de incluir en la reglamentación el reconocimiento de cesantías parciales. Ahora bien, el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, estableció el ámbito de su aplicación, señalando que serían destinatarios de la misma, los miembros de 11 Expediente Digital SAMAI, Gestión de primera instancia, índice 3 actuación 3_ED_03DEMANDAFls. 26-27 10 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00309-01 Demandante: Jhon Emerson Torres Contreras corporaciones públicas, empleados, trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, sin que el legislador incluyera o excluyera expresamente en dicha disposición a los docentes afiliados al FOMAG.
En ese orden, el Honorable Consejo de Estado, mediante Sentencia CE-SUJ-SII- 012-2018 del 18 de julio de 2018, unificó su jurisprudencia respecto de la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en lo relacionado con la sanción por mora en el pago de las cesantías a los docentes, por tratarse de servidores públicos, estableciendo para su exigibilidad las siguientes subreglas aplicables al caso: “(…) 1) Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, razón por la cual se encuentran dentro del concepto de empleados públicos, siéndoles aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que determinan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas; 2) En cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria se consideraron varias hipótesis a saber: (…). 2.2.) Si existe acto escrito que reconoce la cesantía, expedido en tiempo, indica que el término de ejecutoria y por ende los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empiezan a correr una vez se verifica la notificación en los siguientes términos: (…). 2.4.) Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
(…). 3) En cuanto a la aplicación del Decreto 2831 de 2005 o de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en relación con el término previsto para el reconocimiento de prestaciones sociales, se concluyó que la ley prevalecía sobre el decreto y por tanto era esta la que debía aplicarse en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de los docentes dada su naturaleza de servidores públicos, así como la sanción moratoria. 4) En relación con el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria, expresó que en tanto se trate de cesantías parciales se efectuará la liquidación sobre la asignación básica que devengue el servidor al momento de la causación de la mora; pero si se trata de cesantías definitivas, estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral por ser esta la fecha en la que se hace exigible la prestación social. 5) En torno a la indexación de la mora, esa Alta Corporación indicó que no era procedente ordenar su reajuste a valor presente, en razón a que se trata 11 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00309-01 Demandante: Jhon Emerson Torres Contreras de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.
(…).”. En virtud de lo anterior, se procederá a resolver la problemática expuesta en el presente asunto. 5. Del caso concreto Corresponde dilucidar en este caso, si hay lugar a revocar o modificar la sentencia de primera instancia que si bien reconoció y ordenó el pago de la sanción moratoria a favor del demandante, contabilizó el interregno en días hábiles.
El disenso de la parte demandante, se circunscribe a señalar que el conteo de la sanción moratoria debe realizarse en días calendario, conforme lo establece la sentencia de unificación CE-SUJ-012-S2 del 18 de junio de 2018. Por su parte, la demandada solicita revocar la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que la sanción por mora reclamada, se pagó en su totalidad el 06 de junio de 2022, reconociendo el valor correspondiente a 168 días, contabilizados desde el 17 de julio de 2019 al 31 de diciembre de la misma anualidad.
Adicionalmente, pide que se ordene la reliquidaueción de la sanción conforme al pago mencionado. Ahora bien, de los elementos de prueba aportados, se evidencia que la solicitud de liquidación de cesantías parciales se efectuó el 3 de abril de 2019, por lo que el plazo de 15 días previsto en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, con el cual contaba la administracion para resolver la petición, venció el día 26 de abril del mismo año; sin embargo, la resolución No. FPSM 793 fue expedida el 6 de diciembre de 2019, reconociendo las cesantías parciales; es decir; lo fue de manera extemporánea.
El expediente también da cuenta, que el valor de las cesantías reconocidas y liquidadas fue pagado el día 27 de enero de 2020. Al respecto; si bien es cierto, la entidad demandada allegó certificación en la que se lee que el depósito del valor de las cesantías se realizó el día 16 de dicho mes y año, a este documento no se le puede otorgar valor probatorio, como quiera que fue aportado por fuera de la oportunidad procesal que tenía para ello, en razón a que se allegó como adjunto a la apelación presentada.
En consecuencia, se tendrá como fecha de pago, la indicada por el A quo, en la sentencia recurrida. Finalmente, que el día 28 de febrero de 2020, el docente demandante por intermedio de apoderada, presentó ante la parte accionada, petición en la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (01) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta (70) días hábiles siguientes de haber radicado la solicitud de cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo su pago efectivo, además, del reconocimiento de la respectiva indexación. 12 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00309-01 Demandante: Jhon Emerson Torres Contreras Bajo este escenario, los hechos probados revelan que frente a la solicitud de cesantías del demandante, radicada el 3 de abril de 2019, ésta fue reconocida en la resolución No. FPSM 793 del 6 de diciembre de 2019, esto es, fuera del término de 15 días, establecidos en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006.
Tal y como acertadamente lo dijo el A quo, ante la ausencia de prueba si quiera sumaria sobre la notificación de este acto administrativo, es claro que la situación fáctica se enmarca en la hipótesis 2 de la sentencia de unificación del Consejo de Estado12, por lo que a partir del 4 de abril de 2019 se activó el conteo de los 70 días hábiles para realizar el pago, de donde surge que la fecha límite para su materialización se extendía hasta el 18 de julio del mismo año, todo lo cual se condensa en el siguiente cuadro: Término: Fecha: Caso concreto: Fecha de la reclamación de las cesantías parciales: ------------- 3 de abril de 2019 Vencimiento del término para el reconocimiento: 15 días hábiles (Art. 4º Ley 1071 de 2006) 26 de abril de 2019 Resolución No.793 del 6 de diciembre de 2019 Sin evidencia de notificación 70 días posteriores a la petición. 4 abril 2019 a 18 de julio 2019 27 de enero de 2020 Vencimiento del término para el pago: 18 de julio de 2019 Fecha de pago: 27 de enero de 2020 En el presente asunto, tal y como quedó dilucidado con anterioridad, durante el trámite procesal no se presentó discusión sobre la fecha de pago, dado que, si bien es cierto, la misma se pretendió desconocer al momento de la apelación, lo cierto es que durante la primera instancia, no se hizo, de allí que se entenderá como tal, la aducida en la demanda, tal y como ya se precisó en precedente.
Ahora bien, en cuanto a los días por los cuales se causó la mora, se ratifica en esta decisión, que su contabilización debe asumirse en días calendario, asunto que ya fue superado ampliamente en las decisiones del Consejo de Estado, a manera de ejemplo en la sentencia del 22 de julio de 2021, el Magistrado Ponente Carmelo Perdomo Cueter13, consignó lo siguiente: “Ahora bien, aduce el apelante que la aludida sanción se debe calcular únicamente por los días hábiles del lapso a reconocer y en proporción a la suma en la que se incurrió en mora respecto de la totalidad de las cesantías de el demandante, en caso de haber realizado retiros parciales.
(…) A este respecto, la normativa que preceptúa la mencionada sanción es clara y, por tanto, no da lugar a interpretaciones, máxime cuando hace parte del derecho sancionador, que obliga a aplicar con rigor exegético los supuestos fácticos que la norma contiene para que sea procedente su imposición, y en este caso, el legislador no estableció ningún criterio de ponderación. // Aunado a lo anterior, no se puede desconocer que el 12 CE.
Secc. II. Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018. MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 4961-15 (Opción 6 acto expedido en tiempo- sin notificación) 13 Sección Segunda -Consejo Estado Expediente 73001 2333 000 2017 006540 01 (5391-19) Sentencia del 22 de julio de 2021 13 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00309-01 Demandante: Jhon Emerson Torres Contreras beneficiario de las cesantías soporta la demora de la Administración y la desigualdad frente a quienes se les paga en tiempo sus prestaciones, cuanto más si en el sistema financiero colombiano, por ejemplo, los intereses de las obligaciones y la penalización por la mora comercial se calculan en días calendario. // Así las cosas, por el hecho de que los términos para expedir el acto administrativo y materializar el pago se hayan establecido en días hábiles, no se puede entender que la sanción se tenga que calcular del mismo modo, pues si esa fuera la voluntad del legislador, la ley también tendría plasmada tal distinción” Como se conoció en el escrito de impugnación el demandante, reprochó que el juez de primera instancia estableció la causación entre el 19 de julio de 2019 y 24 de enero de 2020, día hábil anterior al de la fecha de pago, reconociendo únicamente 128 días hábiles.
En el presente caso, como el acto de reconocimiento fue expedido de manera extemporánea, de acuerdo con la información del cuadro anterior, los 70 días hábiles se empezaron a contabilizar desde el día siguiente a la radicación de la solicitud de cesantía, es decir, a partir del 4 de abril de 2019 y se extendió hasta el 18 de julio de 2019, fecha límite para efectuar el pago del valor liquidado; ahora, como el pago se materializó el 27 de enero de 2020, significa que la mora se causó entre el 19 de julio de 2019 y el 26 de enero de 2020, dando como resultado que la sanción por mora corresponde a 192 días calendario, en adopción de las subreglas jurisprudenciales provenientes del precedente vertical.
Para la liquidación, se tendrá en cuenta el salario vigente para el año 2019. Finalmente, en relación con el argumento que sustenta la alzada presentada por la entidad demandada, encaminado a declarar probado el pago de la obligación en razón de haber realizado un desembolso a favor del demandante, el 6 de junio de 2022, por concepto de sanción por mora correspondiente a 168 días, la Sala advierte que el A quo emitió pronunciamiento en dicho sentido, de allí que al no desarrollar cargo alguno en contra de la sentencia mencionada, sino que por el contrario, lo peticionado se aviene con lo decidido en el numeral tercero de la resolutiva de la misma, esta Corporación se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre este aspecto.
Como corolario de lo expuesto, la respuesta al problema jurídico planteado es positiva, en tanto, se modificará la sentencia, en el sentido de precisar el número de días durante los cuales se causó la sanción moratoria, conforme se dijo en precedente. 7. Costas El artículo 188 del C.P.A.C.A, indica que salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del C.G.P. Sobre este punto, recientemente el Consejo de Estado en sentencia del 30 de julio de 2019, emitida dentro del expediente N°. 50001-23-33-000-2014 00249-01 (3783- 18), indicó que a diferencia de lo que sucede en otras jurisdicciones, donde la 14 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00309-01 Demandante: Jhon Emerson Torres Contreras responsabilidad en materia de costas es siempre objetiva, en esta jurisdicción le corresponde al juez elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, antes de imponer la condena en costas, juicio que supone que el reproche hacía la parte vencida.
Por ello, la Sala respetando la postura del superior, seguirá su criterio, optando por no condenar en costas procesales a la parte demandada, al no observarse que merezca su imposición. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la Sentencia proferida el 28 de junio de 2024, por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: “SEGUNDO: Ordenar a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, reconocer y pagar a Jhon Emerson Torres Contreras la sanción moratoria causada desde el 19 de julio de 2019 y el 26 de enero de 2020, (192 días calendario) por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un (1) día de salario por cada día de mora.
El salario que se tendrá en cuenta para liquidar la sanción moratoria será el correspondiente al año 2019 sin lugar a variaciones.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.
TERCERO: DECLARAR que no hay condena en costas en esta instancia CUARTO: ORDENAR que en firme la presente providencia, se devuelva el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. La presente providencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada (Firmado electrónicamente) LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Magistrada (Firmado electrónicamente) YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada