TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA MAGISTRADA GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Arauca, Arauca, dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Proceso No.: 81-001-3333- 002-2020-00284-01 M. de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Oscar Armando Jaimes Lizcano Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Providencia: Sentencia de segunda instancia Decide el Tribunal Administrativo de Arauca el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1 contra la sentencia proferida el 06 de Septiembre de 2024, por el Juzgado Quinto Administrativo de Arauca, a través de la cual se accedió a las pretensiones del demandante.
ANTECEDENTES 1. La Demanda Por intermedio de apoderada judicial, el señor Oscar Armando Jaimes Lizcano, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 30/11/2019 con ocasión a la petición presentada el 29/08/2019, a través del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 1.1.
Pretensiones2 En el libelo inicial, el demandante pretende que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “DECLARACIONES: 1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 30 noviembre de 2019, frente a la petición presentada el día 29 de agosto de 2019, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1 Expediente Digital SAMAI, Gestión de primera instancia, Índice 10 2 Expediente Digital SAMAI, Gestión de primera instancia, índice 3 actuación 3_ED_03DEMANDA 2 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00284-01 Demandante: Oscar Armando Jaimes Lizcano CONDENAS 1.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.
Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010…” 1.2.
Fundamentos fácticos3 A su vez, para soportar los pedimentos elevados, pone de presente la siguiente situación fáctica: 1.2.1. Narró que por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales el Magisterio, el día 14 de septiembre de 2018, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, misma a que a través de Resolución No. 561 del 29 de octubre de 2018, le fue reconocida. 1.2.2.
Refirió que las cesantías fueron canceladas el día 15 de marzo de 2019, por intermedio de entidad bancaria. 3 Ibidem. 3 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00284-01 Demandante: Oscar Armando Jaimes Lizcano 1.2.3. Manifestó que la demandante solicitó el pago de las cesantías el día 14 de septiembre de 2018, teniendo como plazo máximo, la entidad para su pago hasta el día 27 de diciembre de 2018, pero este se realizó sólo hasta el día 15 de marzo de 2019, por lo que transcurrieron 78 días de mora, contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. 1.2.4.
Precisó que el día 29 de agosto de 2019, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad demandada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas. 1.2.5. Finalmente, indica la apoderada que agotó requisito de procedibilidad ante la procuraduría siendo fallido el intento conciliatorio. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación4 En criterio de la parte actora con el acto acusado se desconocen los artículos 5º y 15º de la Ley 91 de 1989; artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995; y artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 200, exponiendo como motivo de anulación la violación de las normas en que debía fundarse el acto ficto demandado, la cual sustentó en los siguientes términos: Señaló la apoderada del demandante que en trámite de pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre se han menoscabado las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario a lo que sucede con el pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, quienes se les cancelan a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud.
Que, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, respectivamente, regularon lo referente al pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de estás, de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, luego de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
Así mismo, la togada argumentó que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse en el sentido que el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la petición, por lo que el Fondo prestacional del magisterio cancela de manera extemporánea las cesantías, generando una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectúe el pago de ellas.
Indicó que su prohijado ostenta la calidad de nacional o nacionalizado, y que la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 4 ibidem. 4 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00284-01 Demandante: Oscar Armando Jaimes Lizcano 1989, situación por la que la sanción moratoria deprecada, estaría a cargo de la entidad demandada.
Arguyó, que con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, la protección de que el trabajador pudiera obtener su pago de la cesantía antes de los 65 días contados desde la radicación de la solicitud, fue ampliada a la cesantía parcial. Concluyó que la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006; respectivamente, establecieron un término perentorio para la liquidación de la cesantía, buscando que la administración expidiera la resolución en forma oportuna. 2.
Contestación de la demanda5 La demandada, Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aceptó como ciertos los hechos 1, 3 y 4, mientras negó el 5º y que los enunciados en los ítems 2, 6 y 7 son apreciaciones subjetivas del accionante, precisando que se atiene a lo que se logre demostrar en cuanto a lo solicitado en los numerales 8 y 9.
En relación con las pretensiones declarativas, se opone a la existencia del acto ficto, por ser un hecho ajeno a esta entidad en razón a falta de legitimación en la causa por pasiva. Sobre las declarativas, afirma que por ser consecuencia de la primera, no procede reconocimiento alguno, con cargo a la entidad demandada, en atención a que según el Decreto 2831 de 2005, adicionando que conforme a la Ley 1071 de 2006, corresponde a la entidad territorial enviar a la sociedad fiduciaria, el proyecto de resolución y es allí donde se genera el retraso, y de paso reduce el tiempo que resta para aprobar y materializar el pago.
Argumentó que en virtud de la expedición de la Ley 1955 de 2019, se deberá individualizar la situación que causó la mora reclamada por el docente, a efectos de determinar a quien corresponde asumirla, por lo que al haberse presentado el retraso en la Secretaría de Educación Departamental, corresponde al ente territorial responder por lo reclamado.
Propuso las excepciones de: (i) Improcedencia de la indexación; (ii) Compensación; (iii) Condena en costas; y, (iv) Genérica. 3. La sentencia recurrida6 El Juzgado Quinto Administrativo de Arauca, en sentencia del 06 de septiembre de 2024, dispuso lo siguiente: “…PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto, configurado el día 30 de noviembre de 2019 con ocasión de la petición radicada el 29 de agosto de 2019, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales, reclamado por 5 Expediente SAMAI, Gestión de primera instancia, índice 3 Actuación 12_ED_12CONTESTACIONDEMAND 6 Expediente SAMAI Gestión de primera instancia, índice 5 Actuación 18Sentencia de Pr_202000309NRDSentenci 5 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00284-01 Demandante: Oscar Armando Jaimes Lizcano OSCAR ARMANDO JAIMES LIZCANO, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: En consecuencia, como restablecimiento del derecho, ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales, a favor de OSCAR ARMANDO JAIMES LIZCANO, causada entre el 27 de diciembre de 2018 al 14 de marzo de 2019, esto es, un total de setenta y siete (77) días, y que equivale a un día de salario por cada día de retardo, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
La liquidación del monto a pagar por concepto de sanción moratoria a cargo de la entidad demandada, se realizará con base en la asignación básica devengada durante las vigencias 2018 y 2019, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia. Si se ha realizado algún pago a favor del aquí demandante, con ocasión de lo aquí reconocido, la entidad demandada procederá a deducirlo aplicando la indexación que corresponda, según lo considerado en esta providencia.
TERCERO: La entidad demandada deberá ajustar el valor correspondiente a la sanción moratoria, en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, desde el 16 de marzo de 2019 y hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia.
CUARTO: Condenar a la entidad demandada, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a favor del demandante, una vez ejecutoriada esta sentencia y hasta el momento del pago del valor correspondiente, de acuerdo con lo normado en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y lo expuesto en la parte considerativa …” Para sustentar la decisión anterior, se tuvo en consideración, entre otras, las siguientes razones: “…Caso concreto… Según lo referido en el numeral inmediatamente anterior, se tiene que el demandante solicitó el pago de cesantías parciales el 14 de septiembre de 2018.
Su reconocimiento se materializó el 29 de octubre de 2018, a través de la Resolución FPSM-561 adiada el 29 de octubre de 2018. A su vez, el pago de las cesantías se realizó el 15 de marzo de 2019, según consta en el recibo del banco BBVA. El día 29 de agosto de 2019, la parte actora solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías; petición frente a la cual, como ya se precisó, se configuró acto administrativo ficto negativo.
En tal virtud, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron de la forma que seguidamente se precisa, los cuales se confrontarán con las fechas en que debió producirse cada una de las actuaciones: 6 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00284-01 Demandante: Oscar Armando Jaimes Lizcano Como se evidencia en el análisis anteriormente realizado conforme al artículo 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, es claro que el plazo límite para pagar las cesantías parciales venció el 27 de diciembre de 2018; causándose un período de mora desde el 28 de diciembre de 2018 al 14 de marzo de 2019, día anterior a aquel en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías parciales, es decir un retardo de 77 días calendario.
Se considera configurada la mora hasta el día previo al retiro de las cesantías, en razón a que de conformidad con el parágrafo único del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, aquella corre hasta que se haga efectivo el pago correspondiente. Por lo demás, si bien fue aportada certificación conforme la cual el dinero se encontraba a disposición del beneficiario desde el día 18 de febrero de 2019, no fue aportado por la entidad demandada documento a través del cual se hubiese puesto en conocimiento del señor Jaimes Lizcano la disponibilidad de tales recursos, ni prueba con base en la cual sostener que el demandante era conocedor de dicha circunstancia y que la tardanza en el retiro del dinero fuere por su indiferencia. En cuanto al cálculo de días de mora en período calendario, esto deriva de que el asiento de su estimación, es el valor del día de salario.
Sabido es que la liquidación de aspectos relacionados y/o vinculados de forma directa o indirecta con la relación laboral, toma como base la división del mes laboral en treinta (30) días calendario, con independencia de las jornadas que, dentro de dicho lapso, sean realmente laborables de acuerdo con las particulares condiciones de horario laboral que al interior de la entidad se halle establecido.
Así, ha sido posición de la jurisdicción contencioso administrativa que, el pago que deba realizarse a título de sanción moratoria, debe calcularse en días calendario.
4. RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO 4.1. Así las cosas, siendo el demandante destinatario de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de sus cesantías, y encontrándose acreditado que en efecto se presentó mora, se declarará la nulidad del acto ficto demandado, configurado el 30 de noviembre de 2019, frente a la petición formulada el día 29 de agosto de 2019. 4.2.
Como restablecimiento del derecho, de acuerdo con el marco jurídico y jurisprudencial expuesto, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, deberá pagar al demandante la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías establecida en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, desde el 27 de diciembre de 2018 al 14 de marzo de 2019, esto es, un total de 77 días.
En cuanto a la asignación básica para la liquidación de la sanción, se aplicará la regla fijada en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, en donde se señaló que, tratándose de cesantías parciales, se deberá tener en cuenta 7 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00284-01 Demandante: Oscar Armando Jaimes Lizcano la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Así las cosas, se tendrá de referencia el salario devengado en los años 2018 y 2019 por el demandante, debiendo liquidarse el monto a pagar con uno u otro salario, según el número de días de mora que se presentó en cada una de esas vigencias. Adicionalmente, y a efectos que no se genere un doble pago con base en la misma obligación, si se ha realizado algún pago a favor de la aquí demandante, con ocasión de lo aquí reconocido, la entidad demandada procederá a deducirlo aplicando la indexación que corresponda. 4.3.
En lo que concierne al pretendido reconocimiento y pago de los ajustes de valor con ocasión de la disminución del poder adquisitivo, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia del presente proceso, el Despacho sigue lo precisado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018: «(…) 191.
En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. (…)
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA» (resalta el Despacho). Según lo anterior, y lo ya precisado en el literal b) del numeral 3.3.2.2 de la presente sentencia, en cuanto a la suma total consolidada cuando se termina la causación de la mora, este valor debe ser objeto de actualización, desde la fecha en que cesa la mora y hasta la ejecutoria de esta providencia, tomando como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA.
Entonces, en el presente caso, el reajuste deberá efectuarse desde el 16 de marzo de 2019, día siguiente a la fecha en que cesó la mora, y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Con posterioridad a dicha ejecutoria, la entidad demandada deberá reconocer y pagar los intereses correspondientes, en observancia a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA…” 4.
Del recurso de apelación 4.1. De la parte demandada7 Inconforme con la anterior sentencia, el apoderado de la entidad, formuló recurso de apelación contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Arauca, con la cual se le condenó a reconocer y pagar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, causadas entre el 27 de diciembre de 2018 y el 14 de marzo de 2019. 7 Expediente Samai (Gestión Primera Instancia) índice 10.
Actuación 28_MemorialWeb_Recurso-RECURSODEAPELACION 8 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00284-01 Demandante: Oscar Armando Jaimes Lizcano Como argumentos de disenso sostuvo que el pago de la cesantía reclamada, se hizo el 18 de febrero de 2019, conforme se observa en el certificado, precisando que fueron 51 días de mora, teniendo en cuenta los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006.
Añadió que la sanción por mora fue pagada por vía administrativa, el 26 de junio de 2023. Agregó que no es procedente la indexación ordenada, conforme lo expuesto por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018; y tampoco, la condena en costas, en razón a que no se probó de manera objetiva su causación. Finalmente solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda por pago total de la obligación. 5.
Trámite en segunda instancia Recibido el expediente, por auto del 12 de noviembre de 2024, se admitió el recurso de apelación, precisando que se daría aplicación a los numerales 4 y 6 del artículo 247 del C.P.A.C.A., sin pronunciamiento alguno de los intervinientes en el proceso, según el informe de la Secretaría de la Corporación. CONSIDERACIONES Siendo competente, conforme lo normado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Arauca, una vez cumplidos los trámites propios de la segunda instancia. 1.
Cuestión previa Teniendo en cuenta el asunto objeto de decisión, se circunscribe a determinar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, como consecuencia del pago tardío de las cesantías que le correspondían a la demandante, respecto del cual el órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene una línea sólida fundada en sentencia de unificación sobre el tema8 y este Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, esta Sala se encuentra habilitada para resolver el presente caso de manera anticipada. 2.
Problema jurídico a resolver De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y el recurso de apelación elevado por la parte demandada, el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe a establecer: 8 Sentencia de Unificación CE. Secc. II./18 de julio de 2018. MP Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Exp. 4961-15 9 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00284-01 Demandante: Oscar Armando Jaimes Lizcano ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia proferida el día 06 de septiembre de 2024, por el Juzgado Quinto Administrativo de Arauca, conforme a los argumentos presentados en el recurso de alzada interpuesto por la demandada? Para resolver dicho interrogante, la Sala inicialmente verificará los hechos probados, seguidamente presentará el marco normativo y jurisprudencial que rige el asunto, para finalmente abordar el estudio del caso concreto. 3.
Hechos probados Para resolver la cuestión presentada en el numeral anterior, se tendrá en consideración la siguiente situación fáctica, la cual se encuentra debidamente acreditada en el plenario. 3.1. Que mediante resolución No. 561 del 29 de octubre de 2018, la Secretaria de Educación del Departamento de Arauca, reconoció al docente Oscar Armando Jaimes Lizcano, la cesantía parcial solicitada el día 14 de septiembre de 20189. 3.2.
Que la suma dineraria por concepto de la prestación reconocida, según certificación allegada por la Fiduprevisora, en la contestación de la demanda, fue puesta a disposición del docente a partir del 18 de febrero de 201910. 3.3. Que el valor de las cesantías fue cobrado por el demandante el 15 de marzo de la misma anualidad (fl. 24 de la demanda). 3.4.
Que el día 29 de agosto de 2019, el demandante a través de apoderada, radicó a través de mensaje electrónico derecho de petición para que: “Primero: Se ordene el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contado desde los setenta (70) días hábiles siguientes de haber radicado la solicitud de cesantía parcial y/o definitiva, ante esta la (sic) entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Segundo: Que sobre el monto de la SANCIÓN POR MORA, se ordene el reconocimiento de la respectiva indexación hasta la fecha en que se efectúe el pago de esta obligación a cargo de la entidad por haber quedado esta sanción estática y devaluada en el tiempo.” 3.5. Que previo a la interposición de esta demanda, el día 23 de junio de 2020, a través de apoderada, el demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial de las pretensiones elevadas en el presente medio de control, audiencia que se llevó a cabo el día 24 de septiembre de 2020, la que se 9 Expediente Digital SAMAI, Gestión de primera instancia, índice 3 actuación 3_ED_03DEMANDA Fls. 21-23 10 Expediente Digital SAMAI, Gestión de primera instancia, índice 3 Actuación 12_ED_12CONTESTACIONDEMANDA Pág. 11 10 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00284-01 Demandante: Oscar Armando Jaimes Lizcano declaró fallida ante la falta de ánimo conciliatorio (Fls.27-32 del escrito de la demanda). 4.
Fundamentos normativos y jurisprudenciales La Ley 91 de 1989, creó el FOMAG, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley y de los que ingresaran con posterioridad a ella. Por su parte, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que el FOMAG, reconocería y pagaría aquellas prestaciones que estuvieran a su cargo, mediante la aprobación de un proyecto de resolución por parte de quien administra el Fondo, previa elaboración de la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada a la cual se encuentre vinculado el docente.
En cuanto a su trámite, y teniendo en cuenta el marco normativo establecido para los servidores públicos en general, la Ley 244 de 1995, prescribió en su artículo 1º, que dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad empleadora deberá expedir la correspondiente resolución, si reúne los requisitos determinados en la ley; y en su artículo 2º indicó, que la entidad pagadora tendría un plazo máximo de 45 días hábiles, desde la fecha en la que quedó en firme el acto administrativo que ordenó la liquidación de las cesantías definitivas del servidor para la cancelación de la prestación social, disponiendo en su parágrafo, que en caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocería y pagaría de sus propios recursos al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se hiciera efectivo su pago, para lo cual bastaría acreditar la no cancelación dentro del término previsto en la disposición citada.
Normas que fueron subrogadas por los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006, en el sentido de incluir en la reglamentación el reconocimiento de cesantías parciales. Ahora bien, el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, estableció el ámbito de su aplicación, señalando que serían destinatarios de la misma, los miembros de corporaciones públicas, empleados, trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, sin que el legislador incluyera o excluyera expresamente en dicha disposición a los docentes afiliados al FOMAG.
En ese orden, el Honorable Consejo de Estado, mediante Sentencia CE-SUJ-SII- 012-2018 -SUJ-012-52, 18 de julio de 2018, unificó su jurisprudencia respecto de la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en lo relacionado con la sanción por mora en el pago de las cesantías a los docentes, por tratarse de servidores públicos, estableciendo para su exigibilidad las siguientes subreglas aplicables al caso: 11 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00284-01 Demandante: Oscar Armando Jaimes Lizcano “…Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, razón por la cual se encuentran dentro del concepto de empleados públicos, siéndoles aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que determinan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas; 1) En cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria se consideraron varias hipótesis a saber: (…) 2.2.) Si existe acto escrito que reconoce la cesantía, expedido en tiempo, indica que el término de ejecutoria y por ende los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empiezan a correr una vez se verifica la notificación en los siguientes términos: (…) 2.4.) Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
(…) 2) En cuanto a la aplicación del Decreto 2831 de 2005 o de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en relación con el término previsto para el reconocimiento de prestaciones sociales, se concluyó que la ley prevalecía sobre el decreto y por tanto era esta la que debía aplicarse en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de los docentes dada su naturaleza de servidores públicos, así como la sanción moratoria. 3) En relación con el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria, expresó que en tanto se trate de cesantías parciales se efectuará la liquidación sobre la asignación básica que devengue el servidor al momento de la causación de la mora; pero si se trata de cesantías definitivas, estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral por ser esta la fecha en la que se hace exigible la prestación social. 4) En torno a la indexación de la mora, esa Alta Corporación indicó que no era procedente ordenar su reajuste a valor presente, en razón a que se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo…” En virtud de lo anterior, se procederá a resolver la problemática expuesta en el presente asunto. 5.
Del caso concreto Corresponde dilucidar en este caso, si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que reconoció y ordenó el pago de la sanción moratoria a favor del demandante, teniendo en cuenta como fecha de pago, aquella en la que hizo efectivo el cobro en el banco. 12 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00284-01 Demandante: Oscar Armando Jaimes Lizcano El disenso de la parte demandada frente a la decisión se circunscribe a señalar qe la A quo estableció de manera equivodada el interregno de la mora, esto es, 77 días calendario, contabilizados desde el 28 de diciembre de 2018 y hasta el 14 de marzo de 2019, desconociendo que según el certificado expedido por la Fiduprevisora11, el dinero estuvo a disposición del demandante el 18 de febrero de 2019.
Advirtió además, que no es procedente la indexación del monto obtenido como sanción por mora, en razón a que se trata de una penalidad que solo busca obtener el pago por parte del empleador, en forma oportuna; adicionalmente, señaló que tampoco es viable la condena en costas, como quiera que no se causaron en este proceso. Ahora bien, como la parte demandada puso en entredicho la cantidad de días por los cuales se causó la sanción moratoria y se le condenó a pagarle al demandante, el producto de la liquidación de la misma, la Sala abordará el análisis para establer si el recurrente tiene la razón; o si por el contrario, la decisión de la jueza de primera instancia, se ajustó a los presupuestos legales y jurisprudenciales.
De los elementos de prueba aportados, se evidencia que la solicitud de liquidación de cesantías parciales se efectuó el 14 de septiembre de 2018, por lo que el plazo de 15 días previsto en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, con el cual contaba la administracion para resolver la petición, venció el día 5 de octubre de 2018 del mismo año; sin embargo, la resolución No. FPSM 561 fue expedida el 29 de octubre de esa misma anualidad, reconociendo las cesantías parciales, es decir; lo fue de manera extemporánea.
El expediente también da cuenta, que el valor de las cesantías reconocidas y liquidadas fue puesto a disposición del demandante en el Banco BBVA, el 18 de febrero de 2019, pero, solo hasta el 15 de marzo siguiente, el docente Jaimes Lizcano, reclamó su dinero12. Finalmente, que el día 29 de agosto de 2019, el actor por intermedio de apoderada, presentó ante la parte accionada, petición por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (01) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta (70) días hábiles siguientes de haber radicado la solicitud de cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo su pago efectivo, además, del reconocimiento de la respectiva indexación. Sobre el particular, en esta Corporación se había admitido que ante la ausencia de notificación al docente, a través de cualquier medio aceptado legalmente, para informar sobre el momento en que realizó el depósito del valor de sus cesantías en 11 Expediente Samai (Gestión Primera Instancia ) índice 10.
Actuación 28_MemorialWeb_Recurso-RECURSODE APELACION Fl. 8 12 Expediente Digital SAMAI, Gestión de primera instancia, índice 3 actuación 3_ED_03DEMANDA Fl.24 13 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00284-01 Demandante: Oscar Armando Jaimes Lizcano el banco, se concluía que el pago se materializaba el día en que se efectuaba el retiro, porque a partir de allí, ingresaba a su patrimonio.
Sin embargo, a partir de la sentencia expedida dentro del expediente 81001-33-33-002-2020-00265-0113, se dio un giro, en el sentido de precisar que el pago se materializa con la disposición de los dineros en el banco a favor del demandante, con lo que se suspende la causación de la mora. Adicionalmente, en sentencia del 24 de marzo de 202214, se dejó sentado que la entidad demandada solo tiene la obligación de notificar el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía, no así, la de informar al usuario, el momento en que el dinero ha quedado a su disposición, en los siguientes términos: “Aduce la parte recurrente que al revisar el oficio de fecha 23/02/2018 resulta evidente que la Fiduprevisora no demostró que le hubiera informado a la demandante le fecha en la que puso a disposición el dinero correspondiente a las cesantías reconocidas.
En otras palabras, la parte recurrente cuestiona no haber tenido acceso a la información de que la suma de dinero dispuesta en su favor por concepto de cesantías reconocidas mediante Resolución No 3214 del 23 de junio de 2011 estuvo disponible por ventanilla en la fecha del 18 de octubre de 2011. En su sentir, el pago efectivo de la prestación social solo se realizó el 30 de noviembre de 2012 y no como lo determinó el aquo, esto es, el 18 de octubre de 2011. 39.
Al respecto, se precisa que de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP)23 «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», por lo que, contrario a lo alegado en la alzada, era la actora quien tenía el deber procesal de acreditar que había adelantado toda la gestión para el cobro de su prestación y que, a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora sobre esa actuación, circunstancia que no ocurrió en este caso, sino que, según las pruebas allegadas, el dinero estuvo disponible para pago el 18 de octubre de 2011 y al no ser retirado, se reprogramó para una fecha posterior, valga decir, 30 de junio de 2012. 41.
En lo atinente a que la docente no tuvo conocimiento que el valor correspondiente al pago de sus cesantías había estado a disposición desde el 18 de octubre de 2011, en la medida que no fue informada de ello por parte de la entidad accionada, debe precisar la Sala que no existe norma alguna que imponga la obligación de la entidad a carga del reconocimiento de las cesantías de informar y menos aún de notificar el día en que pondrá a disposición de la respectiva entidad bancaria los dineros correspondientes a la prestación social reconocida.
La exigencia legal de notificar a la parte reclamante de la aludida prestación se predica respecto del acto administrativo que resuelve la petición de reconocimiento, puesto que de conformidad con el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, establece que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo - entiéndase decisión debidamente notificada y si es del caso, resueltos los recurso que contra tal decisión se hayan interpuesto - que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin que 13 Tribunal Administrativo de Arauca- Sentencia del 30 de septiembre de 2022, Exp. 81001 33 33 002 2020 00265 01, M.P. Lida Yannette Manrique Alonso 14 Sección Segunda.
Subsección B. MP: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 17001233300020130065402 (1289-2020). Actor: Adriana Cardona Idárraga 14 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00284-01 Demandante: Oscar Armando Jaimes Lizcano la norma consagre deber alguno de informar la fecha en la cual quedará a disposición de la parte el pago respectivo. 42.
En tales condiciones, esta Corporación concluye que la contabilización de los términos efectuada por el tribunal de instancia obedeció a la realidad procesal, específicamente en lo atinente al extremo final de la penalidad que es lo debatido por la parte actora en su recurso de alzada, como quiera que ello fue consecuencia de lo acreditado dentro del expediente, de manera que, el límite de la sanción moratoria reconocida por el aquo es el 17 de octubre de 2011, día anterior a la fecha en que la Fiduciaria la Previsora S.A. puso a disposición los dineros para el pago de las cesantía definitivas de la actora que fue el 18 de octubre de 2011, por lo que el extremo final de la penalidad fue determinado de manera correcta por el a quo, conllevando ello a confirmar la sentencia de fecha 20 de abril de 2020 en lo atiente a este punto de derecho.” (Negrilla fuera del texto) Con base en los anteriores precedentes, es posible atender la tesis de la entidad demandada para tener como fecha de la interrupción del cómputo de la mora, aquella en la que se deposita el dinero en el banco, porque de lo contrario, la causación de la sanción podría quedar sin interrupción, ocasionando un detrimento a la entidad demandada; por ello, la mora no puede concebirse más allá de la fecha en la que los dineros quedan a disposición del docente solicitante, excepto cuando se acredita haber hecho la gestión ante la institución bancaria sin obtener su dinero.
Ahora, como ya se dijo, ante la ausencia de prueba sobre la notificación del acto administrativo que reconoce la cesantìa, es claro que la situación fáctica se enmarca en la hipótesis 2 de la sentencia de unificación del Consejo de Estado15, por lo que a partir del 15 de septiembre de 2018 se activó el conteo de los 70 días hábiles para realizar el pago, de donde surge que la fecha límite para materializar el mismo se extendía hasta el 27 de diciembre del mismo año, todo lo cual se condensa en el siguiente cuadro: Término: Fecha: Caso concreto: Fecha de la reclamación de las cesantías parciales: ------------- 14 de septiembre de 2018 Vencimiento del término para el reconocimiento: 15 días hábiles (Art. 4º Ley 1071 de 2006) 5 de octubre de 2018 Resolución No.561 del 29 octubre de 2018 Sin evidencia de notificación 70 días posteriores a la petición. 15 septiembre 2018 a 27 diciembre 2018 27 diciembre 2018 Vencimiento del término para el pago: 27 de diciembre de 2018 Fecha de pago: 18 de febrero de 2019 En el presente asunto, tal y como quedó dilucidado con anterioridad, durante el trámite procesal se puso en discusión cuál sería la data que debería tenerse como fecha de pago.
Al respecto, en atención a lo señalado por la jurisprudencia del 15 CE. Secc. II. Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018. MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 4961-15 15 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00284-01 Demandante: Oscar Armando Jaimes Lizcano Consejo de Estado, ha de asumirse aquella en la que la entidad demandada cumple con su obligación de desembolsar el dinero de las cesantías, la cual se corresponde con la consignada en la certificación adjunta a la contestación de la demanda16 donde se informa que el dinero estuvo a disposición del demandante desde el 18 de febrero de 2019.
En este orden, como el pago se materializó el 18 de febrero de 2019, significa que la mora se causó entre el 28 de diciembre de 2018 y el 18 de febrero de 2019, dando como resultado que la sanción por mora corresponde a 52 días calendario, en adopción de las subreglas jurisprudenciales provenientes del precedente vertical. En este orden la decisión de primera instancia deberá ser modificada.
Para la liquidación, se tendrá en cuenta el salario vigente para los años 2018 y 2019, por los días causados en cada año. Finalmente, en relación con el argumento que sustenta la alzada presentada por la entidad demandada encaminado a declarar probado el pago de la obligación en razón de la consignación del valor de 51 días de sanción por mora, la Sala recuerda que sobre este punto, se pronunció la jueza de instancia, por lo que resulta inane emitir decisión al respecto, dado que la entidad deberá proceder conforme allí se indicó, es decir, a deducir lo pagado del valor que resulte por cancelar.
Corolario de lo expuesto, la respuesta al problema jurídico planteado es positiva, en tanto se modificará la sentencia, en el sentido de precisar el interregno por el cual se causó la sanción por mora, que para el caso corresponde a un término de 52 días calendario. 6. Costas El artículo 188 del C.P.A.C.A, indica que salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del C.G.P. Sobre este punto, recientemente el Consejo de Estado en sentencia del 30 de julio de 2019, emitida dentro del expediente N°. 50001-23-33-000-2014 00249-01 (3783- 18), indicó que a diferencia de lo que sucede en otras jurisdicciones, donde la responsabilidad en materia de costas es siempre objetiva, en esta jurisdicción le corresponde al juez elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, antes de imponer la condena en costas, juicio que supone que el reproche hacía la parte vencida.
Por ello, la Sala respetando la postura del superior, seguirá su criterio, optando por no condenar en costas procesales a la parte demandada, al no observarse que merezca su imposición. 16 Expediente SAMAI, Gestión de primera instancia, índice 3 actuación 12_ED_12CONTESTACIONDEMAND Fl.11 16 Proceso: 81-001-33-33- 002-2020-00284-01 Demandante: Oscar Armando Jaimes Lizcano En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la Sentencia proferida el 06 de septiembre de 2024, emitida por el Juzgado Quinto Administrativo de Arauca, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: “SEGUNDO: Ordenar a la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales a favor de Oscar Armando Jaimes Lizcano, causadas entre el 28 de diciembre de 2018 y el 17 de febrero de 2019, esto es, un total de 52 días calendario, y que equivale a un día de salario por cada día de retardo, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
La liquidación del monto a pagar por concepto de sanción moratoria a cargo de la entidad demandada, se realizará con base en la asignación básica devengada durante las vigencias 2018 y 2019, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia. Si se ha realizado algún pago a favor del aquí demandante, con ocasión de lo aquí reconocido, la entidad demandada procederá a deducirlo aplicando la indexación que corresponda, según lo considerado en esta providencia.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.
TERCERO: DECLARAR que no hay condena en costas en esta instancia CUARTO: ORDENAR que en firme la presente providencia, se devuelva el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. La presente providencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada (Firmado electrónicamente) LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Magistrada (Firmado electrónicamente) YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada