SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Arauca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA MAGISTRADA GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Arauca, Arauca, dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Proceso: 81001-3333-002-2017-00023-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres Demandado: Hospital San Vicente de Arauca Providencia: Sentencia de segunda instancia Decide el Tribunal Administrativo de Arauca el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra sentencia proferida el 16 de mayo de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca.

ANTECEDENTES 1. La Demanda Por intermedio de apoderado, la señora Luz Adriana Sánchez Torres, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Consecutivo No. GJ 434 - 2016 del 23 de junio de 2016, mediante el cual se negó el reconocimiento de las prestaciones sociales y acreencias laborales alegadas por la demandante. 1.1.

Pretensiones y condenas1 La demandante pretende que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “1. DECRETAR LA NULIDAD del Oficio Consecutivo No. GJ 434 -2016, fechado el 23 de junio de 2016, suscritos por el(a) Director(a) (e) del Hospital San Vicente de Arauca ESE, mediante el cual se negó el reconocimiento de las prestaciones sociales y acreencias laborales requeridas por la demandante. 2.

DECLARAR que entre el Hospital San Vicente de Arauca ESE y la demandante, existió una relación de tipo laboral continua e ininterrumpida- contrato realidad-, que se pretendió simular con la suscripción de múltiples contratos de prestación de servicios, desempeñándose como Jefe Enfermería desde el 01 de mayo del año 2005 al 21 de mayo del año 2013, o dentro de los extremos temporales probados dentro del proceso. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración a título de restablecimiento del derecho CONDENAR al Hospital San Vicente de Arauca ESE, a reconocer y pagar a favor de la demandante las prestaciones sociales -incluido subsidio familiar, y las vacaciones -durante todo el vínculo laboral, teniendo en cuenta las prestaciones sociales devengadas por trabajadores de planta vinculados a la entidad que realicen las mismas funciones y demás prestaciones sociales correspondientes a los empleados públicos de las empresas sociales del estado, tomando como base para su liquidación los salarios que se prueben dentro del proceso devengan empleados de panta (sic) con las mismas funciones y responsabilidades del cargo, correspondientes a los periodos de tiempo mencionados en la pretensión anterior, o dentro de los extremos temporales probados dentro del proceso. 1 Expediente Digital SAMAI, Índice 3 Actuación 1_ED_01CUADERNON1(.pdf) Fl. 1 s.s. 2 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres 4.

CONDEANR (sic) al Hospital San Vicente de Arauca ESE, a realizar el reajuste de los salarios durante toda la relación laboral cancelados a la demandante, conforme al valor que devengaban en el nivel de Enfermería de la planta de personal de la entidad y cancelar las diferencias que se causen a favor de la accionante, durante toda la relación laboral. 5.

CONDENAR al Hospital San Vicente de Arauca ESE, a reconocer y pagar a favor de la accionante, los recargos nocturnos, Dominicales y Festivos, Horas Extras Diurnas y nocturnas trabajadas durante la relación laboral, teniendo como base salarial para su liquidación el monto reconocido a los funcionarios de planta que realicen las mismas funciones del Enfermero (a) Jefe. 6.

CONDENAR al Hospital San Vicente de Arauca ESE, a reconocer y pagar a favor de la accionante, las sumas de dinero que ella canceló durante la relación laboral al sistema de seguridad social integral, en salud, pensiones y riesgos laborales. 7. En virtud del principio de indemnización integral consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, se CONDENE al Hospital San Vicente de Arauca ESE, a reconocer y pagar a favor de la demandante, cualquier otro concepto que resulte probado y no peticionado expresamente, así como cualquier otro monto o indemnización que reconozca la jurisprudencia con posterioridad a la presentación de la demanda en casos similares al aquí debatido. 8.

ORDENA R a la demandada, la actualización de las condenas mes por mes, de acuerdo con el índice de precios al consumidor vigente, de conformidad con el artículo 187 del CPACA. 9. Condenar a la entidad demandada pagar intereses moratorios al accionante sobre la suma reconocidas (sic) en la sentencia a partir de su ejecutoria, de conformidad con el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 1.2.

Fundamentos fácticos2 Conforme quedó establecido al momento de la fijación del litigio en la audiencia inicial, los hechos relevantes en el caso, se contraen a los siguientes: 1.2.1. Que la señora Luz Adriana Sánchez Torres, prestó sus servicios en el Hospital San Vicente de Arauca ESE como jefe de enfermería, mediante suscripción de contratos de prestación de servicios, desde el 01 de mayo de 2005 al 21 de mayo de 2013. 1.2.2.

Explicó que a la terminación de un contrato de prestación de servicios y firma de otro, pasaban unos cinco, ocho o veinte días, no obstante dijo que a pesar de la ausencia de vínculo laboral eran trabajados y no fueron remunerados. 1.2.3. Mencionó que la prestación del servicio personal por parte de su poderdante fue ejecutada en jornadas de trabajo ordinarias de doce horas, subordinada ante sus superiores. 2 Ibidem.

Fls 186 y ss. 3 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres 1.2.4. Señaló que su prohijada trabajó seis horas extras diarias sin remuneración, conforme el cuadro de turnos. 1.2.5. Dijo que el hospital tiene estipulado para sus funcionarios de planta jornadas laborales correspondientes a ocho horas diarias y cuarenta y ochos horas semanales, a partir de estas reconoce el pago de horas extra. 1.2.6.

Recalcó que el salario u honorarios reconocidos a la trabajadora estuvo por debajo de lo pagado por parte de la entidad a funcionarios de planta que cumplen las mismas funciones. 1.2.7. En suma, señaló que la demandada ha mantenido una nómina muy superior a la planta de personal vinculado legalmente. 1.2.8. Relató que conforme acta No. 026 del 05 de diciembre de 2012 la Junta Directiva de la entidad demandada recomendó al director no contratar los servicios de personas que han demandado laboralmente a la institución. 1.2.9.

El 03 de junio de 2016, la demandante formuló la correspondiente reclamación en vía gubernativa. 1.2.10. Indicó que en oficio No. GJ 380 – 2016 del 16 de junio de 2016 (sic), el Hospital San Vicente de Arauca negó las peticiones de la parte demandante quedando debidamente agotada la vía gubernativa. 1.2.11. Expresó que el 18 de octubre de 2016 se radicó a la Procuraduría Judicial Administrativa de Arauca solicitud de conciliación extrajudicial, donde fue admitida.

Luego el 12 de enero de 2017, se declaró fallida la conciliación. 1.3. Normas violadas y concepto de violación3 Cita como disposiciones quebrantadas con la expedición del acto administrativo demandado, las siguientes: Artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política; así como los siguientes textos normativos: Artículo 2° del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto Nacional 3074 de 1968;

Artículo 59 de la Ley 1438 de 2011; artículo 195 de la Ley 100 de 1993; Ley 909 de 2004; artículo 30 de la Ley 10 de 1990; artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículos 1, 33, 34, 45, 46, 50, 51 y 58 del Decreto 1042 de 1978; artículos 1 y 2 del Decreto 1919 de 2002; artículo 17 de la Ley 790 de 2002; artículos 2, 9, 10, 11, 12 y 14 del Decreto 1374 de 2010; artículos 1 y 2 del Decreto 2712 de 1999; artículos 1, 2. 3, 4, 5, 11 y 28 del Decreto 1876 1994; artículos 1, 4 y 5 del Decreto 1397 de 2010; artículos 7, 10 y 11 del Decreto 1848 de 2011; artículos 7, 8, 10 y 11 del Decreto 840 de 2012; artículos 7 y 10 del Decreto 1015 de 2013; artículos 7 y 10 del Decreto 185 de 2014; artículo 286 de la Ley 599 de 2000, y la Ley 995 de 2005. 3 ibidem.

Fls.10 s.s. 4 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres El concepto de violación de las disposiciones enlistadas, lo sustenta en las siguientes razones: Argumentó que la entidad demandada debe contar con una estructura organizacional cuyo factor esencial es el talento humano, de lo que se deduce que el factor prestacional y las prestaciones sociales se corresponde con las escalas salariales que defina la autoridad competente.

(i) Adicionó que el acto demandado no garantiza la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, al desconocer de manera injustificada los derechos que le aplican, en especial a obtener una contraprestación similar a la que les aplica a los demás servidores del Estado. (ii) Razonó que se está en presencia de un acto discriminatorio, en la medida que la entidad demandada, sin justificación alguna coloca en desigualdad a la accionante frente a quien hipotéticamente pueda ejercer las funciones previstas en la planta de personal, razón por la cual debe primar la realidad sobre las formalidades, en la medida que las labores para las que se le contrató encuadran dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria de carácter laboral, adicional a que aparecen claros los elementos esenciales del contrato de trabajo.

(iii) Enfatizó que desde la expedición del Decreto 2400 de 1968, quedó expresamente prohibido a las entidades, vincular personas para desarrollar actividades de carácter permanente a través de contratos de prestación de servicios, aspecto este que ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, criterio que impera también en el Consejo de Estado, circunstancias en las que se ha declarado que la persona así vinculada tiene la condición de funcionario público de hecho.

(iv) Relató que se transgredieron las disposiciones constitucionales y legales citadas, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas de dar protección al trabajo, como derecho fundamental del administrado, así como el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales estipuladas en las normas legales que rigen la materia.

(v) Refirió que en atención a la naturaleza de la empresa demandada y de la normatividad que regula la operación de este tipo de entidades, emerge que la entidad debe contar con una estructura organizativa para cumplir con sus objetivos, en el entendido que en la estructura organizacional, el factor esencial es el recurso humano, frente al cual la escala salarial y las prestaciones sociales son las que defina la autoridad competente y no las que decida el director de la entidad en un simulado contrato de prestación de servicios.

(vi) Sostuvo que el acto enjuiciado trasgrede el artículo 53 de la Constitución, por cuanto las labores para las cuales se le contrata a la demandante, 5 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres encuadran en una verdadera relación laboral, máxime cuando son evidentes los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del C.S.T. Adiciona que también desconoce los artículos 15 y 16 del C.S.T., al pretender que el empleado renuncie a los derechos contra expresa prohibición legal, aunado a que la desnaturalización de la relación laboral para convertirla en contractual, contraría la misma constitución y las normas vigentes.

(vii) Dijo que el acto demandado desconoce las decisiones del Consejo de Estado, en las que se ha dejado claro que la simulación de una relación laboral judicialmente declarada, conlleva el reconocimiento de las prestaciones sociales canceladas a los trabajadores de la entidad y el reajuste salarial, según el nivel que se ocupe en la estructura de la entidad.

(viii) Finalmente argumentó que el oficio demandado fue expedido mediante falsa motivación, en el entendido que la actividad desarrollada por la accionante, intrínsicamente contempla los elementos de subordinación, dependencia y remuneración, desconociendo el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 Constitucional, lo que desconoce de paso el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de ahí que el abuso de la figura jurídica de vinculación contractual, que se utiliza, vulnera los derechos de los trabajadores 2.

La contestación de la demanda4 A través de apoderado, se contesta la demanda, señalando frente a la situación fáctica, que en efecto entre el Hospital San Vicente de Arauca y la demandante, se suscribieron múltiples contratos con el objeto de prestar sus servicios como enfermera jefe, precisando que los mismos no fueron de manera consecutiva, en razón de las interrupciones que se presentaron, con las cuales se desvirtúa la continuidad en su vinculación. Refirió que no es cierto que cumpliera una jornada laboral de hasta doce (12) horas laborales; además, porque los contratos estuvieron fundados en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, de allí que deban respetarse las estipulaciones contractuales, bajo el derecho privado regulatorio de la actividad de las empresas sociales del Estado, en el que no se fija horario alguno para el cumplimiento del objeto contractual, y la remuneración depende de los informes entregados a quien ejerce la supervisión. Pone de presente su oposición a cada una de las pretensiones, precisando que el acto administrativo suscrito por el Director de la entidad el 23 de junio de 2016, no es nulo, en razón a que el sustento de dicha respuesta, es lo que corresponde a los hechos probados, no pudiendo reconocer derechos cuando la accionante no demostró la condición para ser considerada acreedora de las prestaciones alegadas, más aún ante la inexistencia de relación laboral entre las partes.

De allí 4 Ibidem Fl. 61 s.s. 6 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres que al no existir esta clase de vínculo, no puede solicitarse el restablecimiento de derechos que no se han adquirido. Argumenta la existencia de solución de continuidad respecto de los contratos suscritos por las partes entre el 01 de mayo e 2005 y el 21 de mayo de 2013, adicional, menciona que los demás, no cumplen con los requisitos esenciales de un contrato laboral para pretender su reconocimiento.

Manifiesta que la contratista, en ningún momento canceló valor alguno por concepto de prestaciones sociales, ratificando que las labores no se desarrollaban bajo la subordinación y mucho menos, que las mismas se diera en tiempo completo, en atención a que los contratistas, debían cumplir con sus actividades con total autonomía, presentando sus informes de actividades ejecutadas al supervisor, siendo en el caso concreto, que este elemento fundamental del contrato laboral no está acreditado y su valoración surge de apreciaciones subjetivas de la parte demandante y no de un hecho como tal.

Reitera que no es posible confundir las actividades y obligaciones propias de un supervisor para garantizar la ejecución idónea del contrato, con la subordinación o dependencia para ejecutar las mismas. Presenta como excepciones contra las pretensiones de la demanda las siguientes: • Inexistencia del contrato de trabajo: Dijo que la relación contractual entre las partes, no se puede enmarcar dentro de un contrato de trabajo, encontrándose frente a uno de prestación de servicios conforme al régimen privado que rige a las empresas sociales del estado.

Adicionando que no está acreditado el elemento de la subordinación de la contratada frente a la contratante. • Culpa exclusiva de la contratista: Sostuvo que en caso de llegar a declararse la configuración del contrato realidad pretendido, solicita examinar el comportamiento de la demandante frente a la forma como fue vinculada, pues considera que aceptó libre y conscientemente el tratamiento dado en la ejecución de cada uno de sus contratos, de hecho se beneficiaba y permitía que la situación se repitiera, lo cual podría constituirse como culpa exclusiva de la víctima, pues, no solo participó en el perfeccionamiento de los negocios jurídicos, sino que durante su ejecución nunca manifestó inconformidades. • Prescripción: Alegó que a partir del 31 de octubre de 2013, se presenta la solución de continuidad de los periodos en los cuales no se evidencia que la actora haya sido contratada, por lo que sobre tal temporada solicita se declare probada esta excepción. • Inexistencia de las obligaciones: Precisó que al no existir relación laboral por no demostrarse lo establecido en el artículo 23 de Código Sustantivo del Trabajo, no hay obligación de reconocer su existencia ni la de los demás derechos alegados. 7 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres • Pago total de la obligación: Refirió que los honorarios pactados fueron debidamente pagados, sin que exista deuda alguna con la demandante. • Compensación por concurrencia de culpas: Sugirió que en caso de declarar la existencia del contrato realidad, se analice también la conducta de la accionante por haber consentido esta forma de vinculación, aceptando las condiciones definidas en cada contrato, sin ningún reparo, por lo que ahora no puede alegar su propia culpa para beneficiarse. 4.

La sentencia recurrida5 El Juzgado Segundo Administrativo de Arauca, en sentencia del 16 de mayo de 2023, decidió: “…PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio GJ 434-2016 de fecha 23 de junio de 2016, por medio del cual, se negó a la actora el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Condénese a la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca a reconocer y pagar a la demandante, las prestaciones sociales comunes u ordinarias, surgidas de la prestación del servicio y que devengue el personal de Enfermera Jefe de planta en el Hospital, durante el período comprendido entre el 1° de octubre de 2012 al 31 de mayo de 2013 que no las percibió, sin incluir los días de interrupciones que hubo entre contratos La liquidación de estas se hará conforme al valor de los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad demandada.

TERCERO: Condénese a la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca a tomar el 40% del ingreso base de cotización que corresponde a los honorarios pactados en cada contrato, mes a mes, dentro de todo el tiempo laborado por contrato de prestación de servicios, sin incluir las interrupciones entre contratos y los lapsos descontados en la parte motiva; y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En todo caso, deberá la parte actora acreditar las cotizaciones realizadas al fondo durante el vínculo contractual. Y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

CUARTO: Ordénese la indexación de las sumas que resulten a favor de la parte actora, conforme a la formula financiera consignada en la parte motiva.

QUINTO: Declárase que el tiempo laborado por la señora Luz Adriana Sánchez Torres con la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca como Enfermera Jefe bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, desde el 16 de diciembre de 2005 al 31 de mayo de 2013 se computará para efectos pensionales, sin incluir las interrupciones entre contratos y los siguientes lapsos: del 01 al 20 de mayo de 2008, del 01 al 10 de julio de 2008 y del 03 al 31 de octubre de 2008, del 21 de mayo al 30 de junio de 2010, del 16 de agosto al 31 de octubre de 2010 y del 01 al 31 de mayo de 2011 ” 5 Expediente SAMAI Índice 3 Actuación 7_ED_07SENTENCIAPRIMERAIN(.pdf). 8 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres Como sustento de la decisión, el A quo señaló, entre otras, las siguientes consideraciones: <“…2.1.2. … Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios y demostrar la relación laboral es necesario que estén acreditados los tres elementos existentes para este tipo de vinculación, como son: la prestación del servicio de forma personal, la remuneración y la subordinación además de la continuidad.

Conforme a las pruebas obrantes al interior del proceso se pasan a analizar. 2.1.2.1 Prestación Personal del Servicio En cuanto a este primer elemento, se tiene que Luz Adriana Sánchez Torres Pretende a través del medio de control de la referencia, se declare la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, por sus servicios prestados como jefe de enfermería, en el período comprendido entre el 1° de mayo de 2005 al 21 de mayo de 2013.

La prestación personal del servicio queda probada con el testimonio rendido por Leidy Smith Pedraza, en el cual manifestó que veía a la demandante de forma presencial cumpliendo con sus labores en el hospital. De igual manera los cuadros de turnos aportados, en los que se relación el personal del servicio de enfermería y dentro de éste a la señora Adriana Sánchez, dan cuenta de la prestación personal del servicio en las instalaciones del Hospital San Vicente de Arauca (fl.189-264 exp.

Físico) Adicionalmente, no reposa prueba alguna en el plenario que sugiera que las labores de la demandante pudieran ser prestados de forma virtual o no presencial en la entidad. De hecho, en el acto administrativo acusado ni siquiera se plantea esa hipótesis y en la contestación de la demanda tampoco. Por lo anterior, este elemento se encuentra demostrado. 2.1.2.2.

La remuneración De las pruebas allegadas al proceso se constata que también se encuentra el elemento de la remuneración como contraprestación del servicio prestado, pues de acuerdo con lo estipulado en cada uno de los contratos, se probó que la demandante percibía una suma de dinero a cargo de la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, mientras ejerció como enfermera jefa.

Adicional a lo anterior, en la demanda la señora Adriana afirma que sí devengó honorarios por los servicios prestados, aunque cuestiona que fueron inferiores a los devengados por el personal de planta. De modo que este elemento también se encuentra demostrado. Permanencia de las actividades desarrolladas El tiempo total que la actora prestó sus servicios al Hospital San Vicente de Arauca fue desde el 16 de diciembre de 2005 al 31 de mayo de 2013, tiempo en que ejerció siempre como Enfermera Jefe.

Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la misma Corte ha acudido a los siguientes criterios de identificación12: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;

(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados 9 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;

(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.

La permanencia en este caso se encuentra demostrada con los contratos de prestación de servicios recaudados (fl. 71-155 exp. físico), la certificación emitida por el líder del programa de talento humano del ente hospitalario (fl. 156 exp. físico) y los cuadros de turno, los cuales no fueron tachados de falsos, tal como se relacionan a continuación: … Como puede verse, todo el tiempo de servicios no estuvo soportado probatoriamente con los respectivos contratos.

Del 16 de diciembre de 2005 al 31 de octubre de 2008 solo la certificación y los cuadros de turnos, en algunos, acreditan la prestación del servicio de la señora Luz Adriana Sánchez a través de contrato. Sin embargo, en la relación que se hace en la certificación de esos tiempos laborados, en la primera columna se registra el número de contratos celebrado para esos lapsos.

Por consiguiente, se tiene por demostrada la vinculación también contractual de esos periodos a través de estas pruebas. Con excepción de los siguientes periodos: del 01 al 20 de mayo de 2008, del 01 al 10 de julio de 2008 y del 03 al 31 de octubre de 2008, en los cuales no figura ningún número de contrato, sino que se registraron números de resoluciones, lo cual lleva a concluir que hubo carencia de relación contractual.

Igual ocurre con los siguientes lapsos: del 21 de mayo al 30 de junio de 2010, del 16 de agosto al 31 de octubre de 2010 y del 01 al 31 de mayo de 2011, en los que tampoco hubo contrato aportado y en la certificación no se hizo referencia a este, sino a resoluciones. En consecuencia, la relación contractual demostrada es la que se resaltada en color amarillo en el cuadro anterior. … Dicho esto, se tiene que las actividades desarrolladas por la demandante son inherentes al objeto mismo de la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, toda vez que el cargo de enfermera jefe contribuye al desarrollo de los objetivos y funciones del ente demandado, el cual es la prestación del servicio de salud.

Igualmente se trata de actividades permanentes pues al ser innatas al objeto de la entidad requieren continuidad y permanencia en su desarrollo. Sobre ello, el Consejo de Estado mediante sentencia fechada 18 de julio de 2019 manifestó13: “(…) Como se advierte, las funciones asignadas a la actora no son transitorias como lo afirma la entidad, pues claramente se trata de labores inherentes al objeto de la entidad que requieren una continuidad y permanencia para el desarrollo de los fines sociales de la UAE de Salud de Arauca. 10 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres De acuerdo a lo expuesto, se tiene que la entidad demandada tiene el deber de crear los empleos necesarios en su planta de personal para atender las funciones encomendadas en el acto de creación, y no acudir a la contratación de servicios para asegurar el cumplimiento de las tareas que le son inherentes, toda vez que dicho instrumento no puede ser utilizado para encubrir verdaderas relaciones laborales con la administración y eludir los derechos y garantías previstas a favor de los empleados públicos.” En el mismo sentido se pronunció dicho órgano de cierre en la sentencia del 25 de julio de 2019 indicó14: “(…) Así las cosas, no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos u órdenes de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes.

En estas condiciones, la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las disposiciones atrás señaladas, pues la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a éste. (…).” …Así, el objeto contractual de Luz Adriana Sánchez Torres como Enfermero (a) Jefe imponía el cumplimiento de actividades inherentes a una entidad hospitalaria, las cuales desarrolló por un lapso aproximado de 5 años y 3 meses; con lo cual queda demostrado este requisito también. Destaca el Despacho que de acuerdo con los lineamientos constitucionales establecidos en la Sentencia C-171-1215, sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad en los servicios de Salud, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de conocimientos especializados, la Corte Constitucional ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución y que tiene por finalidad la protección del derecho al trabajo, la garantía de los derechos de los trabajadores y de los servidores públicos, y el impedir que los nominadores desconozcan los principios que rigen la función pública. 2.1.2.3.

Subordinación Así como se indicó anteriormente, Luz Adriana Sánchez Torres ejerció actividades consubstanciales al objeto desarrollado por la entidad demandada, por un lapso comprendido entre el 16 de diciembre de 2005 al 31 de mayo de 2013 con una serie de interrupciones ya resaltadas. Dichas actividades, según los contratos, fueron las siguientes: a. Valorar el estado de salud de la población a través del diagnóstico de la situación de la salud. b. Informar oportunamente las situaciones de emergencia y riesgos que se presenten en esta área.

Establecer, diseñar y producir o adoptar métodos y programas terapéuticos especializados para programar y ejecutar capacitación, adiestramiento e instrucción al personal de enfermería. 11 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres d. Participar en la ejecución y actualización del personal de enfermería de la institución y/o la programada por el departamento de enfermería. … Es cierto que en el caso objeto de examen no hay pruebas directas y suficientemente claras de la subordinación de la demandante respecto del Hospital San Vicente de Arauca, tales como podrían ser permisos, sanciones, memorandos.

Pero se resalta por un lado que, Leidy Smith expresamente manifestó que el jefe del departamento de enfermería del hospital San Vicente hacía las veces de jefe de Luz Adriana Sánchez. Esa afirmación la explicó porque este era quien elaboraba los cuadros de turnos que debía cumplir en la institución y porque también era la persona que le asignaba turnos de otros jefes de enfermería que, por ejemplo, no asistieran a sus respectivos turnos; y también refirió que los médicos fungían como jefes cuando daban ordene en las historias clínicas en relación con los pacientes, toda vez que le correspondía hacerlas cumplir bien fuera por las enfermeras auxiliares o por ella misma cuando se dirijan a esta.

Se suma a lo anterior, el hecho de que, en el caso del personal de enfermería, tanto de auxiliares como de enfermeras jefe, el consejo de estado ha definido que debido a las funciones que prestan, el elemento subordinación se encuentra ínsito y por ello se presume. Veamos lo dicho en un caso precisamente en una enfermera jefe con deficientes piezas probatorias16: “(…) b. La presunción de subordinación en el caso de las enfermeras.

Para efectos de resolver el caso concreto, hay que realizar algunas consideraciones sobre la forma en que se ejerce la profesión de enfermería. En sentencia de 3 de junio de 2010, esta Corporación señaló lo siguiente: “Conforme a la prueba documental y la naturaleza de la función que realizaba la demandante, deduce la Sala, como lo hizo el A quo, la existencia de uniformidad en cuanto al lugar y jornada que cumplió durante la prestación de sus servicios.

Si bien es cierto que dentro del plenario no existen pruebas documentales ni testimoniales que demuestren claramente el elemento de subordinación, Vr.gr., llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias etcétera, que permitan afirmar que dependía del superior jerárquico recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas, también lo es, que tal elemento debe ser apreciado con el conjunto de las pruebas obrantes como uno de los indicios que contribuyen a la convicción del Juez sobre la situación fáctica materia de conocimiento.

Al encontrarse plenamente establecida la función de Enfermera Jefe, como se desprende de los dos (2) contratos de prestación de servicios, no puede dejarse a un lado la naturaleza de la función que ejerció la demandante. La labor de Enfermera Jefe no puede considerarse prestada de forma autónoma porque esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación. En otras palabras, como ya lo ha señalado esta Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas. 12 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres Como se desprende de lo anterior, se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.

(…).” Esta posición ha sido reiterada por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Los razonamientos aplicados en esa providencias son igualmente extensibles a esta, en la medida en que es un hecho cierto, derivado de las reglas de la experiencia y la sana crítica que al ser los médicos los profesionales capacitados para determinar lo relacionado en el tratamiento de los pacientes en los centros hospitalarios, corresponde a ellos, tal como lo dejo dicho la alta corporación, “dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.” Ello implica que necesariamente el personal de enfermería se encuentra supeditado a lo que previamente ordenen los médicos tratantes en relación con el manejo o procedimientos a realizar a los pacientes.

Si se le suma a lo anterior, la imposición de cuadro de turnos por una tercera persona, la necesidad de cumplir las actividades dentro de la institución con elementos también de ella misma y la permanencia de dichas actividades por ser inherentes al objeto social del Hospital San Vicente de Arauca, se colige que no es predicable una autonomía de las enfermeras jefes en el cumplimento de sus actividades, más de allá de la relación que tiene con las auxiliares de enfermería. A través de los anteriores medios probatorios queda demostrado que, no se cumplió con las condiciones de especialidad o excepcionalidad y temporalidad exigidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para vincular a la demandante a través del contrato de prestación de servicios.

Lo que hizo la entidad con esa contratación irregular, fue encubrir una verdadera relación laboral, liberarse de la carga prestacional que debía asumir, y también de la creación en su momento del cargo en la planta de personal de la entidad, puesto que, claramente era necesario e indispensable para garantizar la prestación del servicio de salud.

Por otra parte, el art. 53 de la Constitución Política al establecer unos beneficios mínimos laborales a favor de los trabajadores, impide que pueda haber un desconocimiento o incluso renuncia a ellos. Dentro de los cuales está contemplado la “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”.

De modo que si, esto es precisamente lo que se demostró́ en este proceso, el trabajador no puede 13 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres asumir ninguna pérdida derivada de este beneficio, sin perjuicio de la prescripción extintiva, que es una forma legal de extinción de las obligaciones.

Bajo esa óptica, resulta indiferente que se hayan pactado contratos de prestación de servicios, y que dicha relación se haya prolongado en el tiempo con la aquiescencia de las partes. Si en la ejecución de las actividades contratadas existieron los elementos de una relación laboral, procederá́ su declaratoria y el restablecimiento del derecho a favor del trabajador.

La Ley 80 art. 32 lo que permite es la celebración de contratos de prestación de servicios solo para realizar actividades que requieran conocimientos especializados o cuando no puedan realizarse con el personal de planta. Ello supone una prohibición para la entidad de contratar por este medio, por fuera de esos 2 casos. En tal sentido, es la entidad pública la que está obligada por la ley a hacer uso debido de este tipo de vinculación de personal.

De manera que, si incumple con dicha obligación, las consecuencias jurídicas de ello debe asumirlas en su totalidad, ya que los particulares que se vinculan como contratistas, la ley no les impone obligación alguna respecto a repudiar ese tipo de contratación o de evitar su prolongación, cuando se encubre una verdadera relación laboral.

Así las cosas, y como quiera que la entidad demandada no desvirtuó en ningún momento que la labor desempeñada por Luz Adriana Sánchez Torres fuera ejercida de manera independiente, de hecho, no presentó el testigo que solicitado y decretado y tampoco su apoderado asistió a la audiencia a realizar el interrogatorio de pate que también había solicitad, estima el despacho que se encuentra demostrado el elemento de la subordinación de la actora respecto del Hospital San Vicente.

De conformidad con todo lo antes expuesto, es procedente declarar la nulidad parcial del acto administrativo demandado, en razón a que aparecen debidamente probados los elementos integrantes de la relación laboral durante los siguientes periodos en que hubo contratos…” 5. Del recurso de apelación La parte demandada6 interpuso y sustentó dentro de la oportunidad legal, recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, buscando revocar la decisión, con fundamento en lo siguiente: 5.1.1.

El cumplimiento de cuadros de turnos por parte de enfermería demuestran subordinación por parte de la entidad contratante? Argumentó que existe un error en la apreciación de las pruebas, el ejercicio y finalidad de las actividades que presta un profesional de enfermería en el sector salud, cuando se acepta como prueba de la subordinación, que la demandante por hacer parte de un cuadro de turnos, automáticamente es subordinada por la entidad, añadiendo que los cuadros de turnos son necesarios e indispensables para prestar un servicio adecuado a los pacientes que requieren sus servicios.

Dijo que se desconoce la relación de coordinación propia de la actividad contractual con la subordinación que caracteriza una relación laboral, pues en el primer caso, que fue el que sostuvo el Hospital San Vicente de Arauca ESE., con la demandante, 6 Expediente SAMAI Índice 3 Actuación 9_ED_09RECURSOAPELACIONDE. 14 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres se pueden adoptar medidas concertadas para la efectiva ejecución del contrato, incluyendo la de fijar un espacio o tiempo en el que se prestará el servicio profesional.

Sostuvo que, aceptar lo anterior, implicaría que, a la suscripción del contrato de prestación de servicios, no habrá lugar a concertar asuntos tan básicos como el lugar donde se ejecutarán las actividades o el omento en que se brindará el servicio de salud público. Refirió que, la autonomía e independencia del contratista profesional en enfermería, no se ve afectada por el hecho de tener que apoyar la prestación de servicios asistenciales, procesos administrativos, promoción y prevención, entre otras, porque hace parte de su formación y en ese sentido ejecuta actividades conforme los diagnósticos y procedimientos del médico tratante.

Mencionó el recurrente que, no existe prueba alguna que determine la subordinación; por tanto, las razones esbozadas para aceptar su existencia no son aplicables en el presente asunto, toda vez que el acto administrativo demandado goza de total legalidad y se corrobora con el acervo probatorio allegado en debida forma al proceso, lo cual deja sin acierto los reparos señalados frente al mismo en la decisión de primera instancia, con la cual se declaró su nulidad.

Adicionalmente precisó que, se reprocha entonces que la entidad haya realizado contratos múltiples de prestación de servicios, lo cual llama la atención, por cuanto precisamente el artículo 32 de Ley 80 de 1993 permite este tipo de contratos temporalmente, es por ello que la demandante fue contratada mientras el servicio se requería y no fuese suficiente con los de planta dependiendo los servicios contratados con las EPSs. 6.

Trámite procesal en la segunda instancia Recibido el expediente, por auto del 07 de marzo de 2024, se admitió el recurso de apelación, precisando que se daría aplicación a los numerales 4 y 6 del artículo 247 del C.P.A.C.A., en virtud de lo cual, en tiempo, el delegado del Ministerio Público ante la Corporación emitió el respectivo concepto. 6.1 Concepto del Ministerio Público El delegado del Ministerio Público se pronunció en esta instancia, esbozando, entre otras, las siguientes razones:7 “…En concepto del suscrito, las pretensiones de la demanda deben ser acogidas parcialmente, pues la demandante tiene derecho al reconocimiento de una relación laboral derivada de la celebración de 30 contratos de prestación de servicios que se firmaron para la ejecución de un mismo objeto contractual y que fueron ejecutados durante el periodo comprendido entre el 02 de enero de 2013 y el 31 de julio de 2015, con duración de tiempo entre 3 mes y 24 días máximo y 07 días mínimo y el reconocimiento del pago de las 7 Expediente SAMAI índice 12 del trámite ante el Tribunal 15 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres prestaciones sociales reclamadas, tal como se plantea en el presente concepto.

Remuneración: De las pruebas allegadas al proceso se constata que también se encuentra el elemento de la remuneración como contraprestación del servicio prestado, pues de acuerdo con lo estipulado en cada uno de los contratos, se probó que la demandante percibía una suma de dinero a cargo de la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, mientras ejerció como enfermera jefa.

Adicional a lo anterior, en la demanda la señora Adriana afirma que sí devengó honorarios por los servicios prestados, aunque cuestiona que fueron inferiores a los devengados por el personal de planta. De modo que este elemento también se encuentra demostrado. Prestación personal del servicio: Finalmente, de lo antes discurrido surge con claridad que de acuerdo con los contratos de prestación de servicio antes relacionados, en concordancia con las documentales relacionadas y las declaraciones recaudadas a lo largo de la actuación, sin lugar a duda la demandante prestó de forma personal sus servicios a la demandada, concluyéndose entonces que este elemento se encuentra probado.

En orden a lo anterior, estamos frente a una verdadera relación laboral entre la E.S.E en calidad de empleador, y Luz Adriana Sánchez Torres como empleada, pese a haber sido ocultada bajo la figura de contrato de prestación de servicios, configurándose un verdadero contrato realidad traído en virtud de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 constitucionales, relación laboral que considera el despacho se encuentra demostrada desde el 01 de mayo de 2005 al 31 de mayo de 2013, tiempo en que ejerció siempre como Enfermera Jefe, en virtud de los contratos que reposan en el expediente y en las certificaciones de pago de los mismos.

Subordinación: “… En este orden de ideas, y analizados los medios de prueba aportados al plenario, la labor desarrollada por el demandante era como Enfermera Jefe, que en nada puede considerarse como actividad temporal, y que dista mucho de ser independiente, contario a ello, se arriba a la conclusión que para que el actor pudiera desarrollar la labor encomendada, debía someterse al cumplimiento del horario y de los turnos establecido para la prestación del servicio en salud de los usuarios de la E.S.E. En ese orden, se encuentra acreditado que la función desempañada por Luz Adriana Sánchez Torres, se ejecutó de manera continua, permanente e ininterrumpida, en tanto, lo hizo por más 7 años, en un horario determinado por la E.S.E. y cumpliendo los mismos turnos y horarios que cumplían las jefes de enfermería de planta, fuera día laboral, festivo, en horario diurno o nocturno, utilizando herramientas, insumos y material entregado por la E.S.E., atendiendo las instrucciones precisas en cuanto al agendamiento de las citas y actividades en las que diariamente debía cumplir con la labor; resulta entonces que, mal hace la entidad demandada en contratar dicho servicio bajo una modalidad contractual que la norma ha prohibido para el ejercicio de funciones de carácter permanente, frente al que era forzoso la creación del empleo correspondiente, pues resulta ser necesario para el cumplimiento de las actividades misionales de la E.S.E., Así las cosas, la labor desempeñada por la demandante era necesaria, y esencial para el cumplimiento de la prestación del servicio en salud, actividad que no puede denominarse como momentánea o esporádica, pues su ocupación, es propia de la del personal de planta del Hospital, por ser parte del trasegar diario de la misma, demostrándose de forma indiscutible que la contratación bajo dicho objeto contractual se da con el ánimo de emplearlo de modo permanente, esto es, como personal de planta de la entidad… Así las cosas, se encuentran desfiguradas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, quedando así acreditado el 16 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres elemento de la subordinación, pues en efecto, la labor realizada por la accionante se dio con sujeción absoluta a las directrices impartidas por el Jefe de su área, los médicos de la E.S.E., de conformidad a lo probado en el plenario… En respuesta al interrogante planteado al inicio de este concepto, se debe confirmar la sentencia de primera instancia, accediendo parciamente a las pretensiones de la demanda y a título de restablecimiento del derecho, el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. deberá reconocer y pagar a Luz Adriana Sánchez Torres las prestaciones sociales dejadas de percibir y de las cuales tiene derecho, liquidadas conforme al valor pactado en los contratos suscritos, sin solución de continuidad entre estos, debidamente indexadas.

La totalidad del tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones Se debe condenar a la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por Luz Adriana Sánchez Torres como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por encontrarse amoldado a las exigencias de la normatividad y que por lo tanto, es dado asentir a su pretensión de declarar la nulidad del acto administrativo demandado, consecuencia de la solicitud que presentó el demandante al Hospital San Vicente de Arauca E.S.E ”.

CONSIDERACIONES Siendo competente, conforme lo normado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia del 16 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca, una vez cumplidos los trámites propios de la segunda instancia. 1.

Cuestión previa Teniendo en cuenta el asunto objeto de decisión, el cual se circunscribe a determinar el reconocimiento de una relación laboral entre la accionante y el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., y como consecuencia de ello, el pago de todos los emolumentos reclamados en la demanda, asunto respecto del cual el órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y este Tribunal han tenido la oportunidad de pronunciarse, por lo que con fundamento en lo normado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, esta Sala se encuentra habilitada para resolver el presente caso de manera anticipada. 2.

Problema jurídico a resolver De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación, el problema jurídico a resolver se circunscribe a establecer: 17 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres ¿Debe revocarse o modificarse la sentencia de primera instancia proferida el día 16 de mayo de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca, con fundamento en los argumentos presentados en el recurso de alzada? Para dilucidar dicho interrogante, la Sala inicialmente verificará los hechos probados, seguidamente presentará el marco normativo y jurisprudencial que rige el asunto, para finalmente abordar el estudio del caso concreto. 3.

Hechos probados Para resolver la cuestión presentada en el numeral anterior, se tendrá en consideración la siguiente situación fáctica, la cual se encuentra debidamente acreditada en el plenario. 3.1. Que la señora Luz Adriana Sánchez Torres, prestó sus servicios a la entidad demandada a través de diferentes contratos de prestación de servicios, desarrollando actividades como Enfermero (a) Jefe entre el 16 de diciembre de 2005 y el 31 de mayo de 2013, conforme se desprende de la certificación emitida por el líder de programa de Talento Humano del Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., el día 13 de septiembre de 2017.8 3.2.

Que el día 5 de mayo de 2016, la hoy demandante solicitó a través de apoderado ante el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., el reconocimiento de un contrato realidad, cuya naturaleza es de empleada pública, por la vinculación dada entre las partes desde el mes de mayo de 2005 hasta 21 de mayo de 2013. Como consecuencia de lo anterior, reclamó: (i) el reconocimiento de las prestaciones sociales, incluidas las vacaciones y subsidio familiar- durante toda la relación laboral, teniendo en cuenta el monto del salario devengado por los trabajadores de planta vinculados a esa entidad que realicen las mismas funciones o las prestaciones sociales devengadas por empleados públicos de nivel nacional; la compensación en dinero de las dotaciones y vestidos de labor dejadas de entregar durante la relación laboral;

(ii) nivelación salarial correspondiente a lo devengado en la entidad por un funcionario de planta; (iii) recargos nocturnos, dominicales, festivos, horas extra diurnas y nocturnas trabajadas durante toda la relación laboral; (iv) reconocer el despido de la trabajadores como ilegal, y en consecuencia ordenar su reintegro; (v) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por falta de liquidación de salarios y prestaciones sociales al momento de la terminación de la relación laboral; y, (vi) la devolución de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social, los descuentos por estampillas y tributos departamentales.9 3.3.

Que mediante comunicación GJ 434- 2016 del 23 de junio de 2016, el Director del Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., respondió la petición elevada por la señora Sánchez Torres, negando lo reclamado, así: “…De acuerdo al análisis factico y jurídico presente, no es posible acceder a las peticiones invocadas por la señora LUZ ADRIANA SANCHEZ TORRES en el derecho de petición de la referencia, puesto que se encuentra demostrado que no se encuentran 8 Expediente SAMAI, índice 3 Actuación 1_ED_01CUADERNON1 Fl. 168-169. 9 Ibídem Fls. 30-35 18 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres estructurados los elementos establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo, ratificados por la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado para que prospere el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.”10 3.4.

Que en certificación del 13 de septiembre de 201711 el Jefe de Talento Humano del Hospital San Vicente de Arauca dijo que la demandante estuvo vinculada al Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. desarrollando actividades de Jefe de Enfermería así: 10 Ibídem Fls.38-41 11 Ibídem Fls. 168-169 19 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres 3.6.

Se recaudó prueba testimonial e interrogatorio de parte, de cuyas declaraciones se pudo conocer, lo siguiente: 3.6.1. Que la señora Luz Adriana Sánchez Torres, compareció a la audiencia de pruebas, realizada el 19 de noviembre de 2019, para absolver el interrogatorio de parte; allí expresó que, como parte de su trabajo, ejercía como jefe de las áreas de urgencias, hospitalización, pensionados, neonatos, ubicadas en las instalaciones de la entidad hospitalaria, actividades que eran informadas por el departamento de enfermería, las cuales se debían cumplir atendiendo los cuadros de turno, cumpliendo horarios de 7 a.m. a 1 p.m.; de 1 p.m. hasta las 7 p.m., e incluso de 7 p.m. a 7 a.m., situación que se presentaba todos los días; adicionó que para ello existen unos protocolos y una normatividad que debe seguirse, en las que se incluye el cumplimiento de las ordenes impartidas por los médicos, hacer las rondas diarias según lo define la institución. Al preguntársele, si sabía que en los contratos solo estaban pactados los honorarios, indicó que no, porque muchas veces ni le entregaban el contrato o los 20 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres recibía tarde; complementó diciendo que bajo esa modalidad no existían vacaciones, o pagos por horas extras.12 3.6.2.

En la misma diligencia de pruebas, compareció la señora Leidy Smith Peraza Dávila, quien relató haber estado vinculada al Hospital San Vicente de Arauca, como auxiliar técnica de enfermería, desde el año 2008 a 2015; por contrato, que prestaba sus servicios en UCI, cuidados intermedios, servicio de observación, servicio se hospitalización, urgencias, procedimientos, ginecología. informó que conoció a la señora Luz Adriana Sánchez Torres, en el Hospital San Vicente, cuando ejercía de Enfermero (a) Jefe, como compañera de trabajo, su actividad era hacer que las auxiliares cumplieran las ordenes médicas que se registran en las historias clínicas, la jefe revisa que no se quede nada sin cumplir; además, coordinar todos los servicios para el área en la cual le tengan establecido el cuadro de turnos, hacer curaciones y el paso de sondas (…) Precisó que la vinculación de Sánchez Torres con la entidad demandada fue por contrato y para el año 2014 fue nombrada en el Hospital San Vicente de Arauca; adicionó que mientras estuvo por contrato lo hizo de manera continua, entre los años 2008 a 2016 y, las interrupciones podrían presentarse por retraso en el pago de sus honorarios.

Señaló que Luz Adriana laboraba en turnos similares que las auxiliares, según el cuadro de turnos que podría ser corridos de 7 a 7, o de 7 a.m. a 1:00 p.m., regresando a recibir turno desde la 7 p.m. y entregar a las 7 a.m. y los que ingresaban en la tarde iniciaban turno de 1:00 pm a 7:00 p.m., para 18 horas diarias, horarios definidos en los cuadros de turnos elaborados por Jefe del departamento de enfermería, quien además fungía como su superior.

Relató que para los años 2008 a 2016 el Hospital San Vicente de Arauca, tenía dentro de su planta de personal el cargo de Enfermero (a) Jefe, los nombrados en esos cargos realizaban las mismas labores que los vinculados por contrato de prestación de servicios, con la diferencia en la intensidad de la jornada laboral. En relación con la solicitud de permisos, dijo que Luz Adriana, debía comunicar al jefe del departamento de enfermería, con al menos 15 días de anticipación, que se iba a separar del cargo.13 3.7.

Que, en el clausulado de los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante con el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., se encuentran las denominadas como “valor y forma de pago”, precisando que los emolumentos allí señalados serían cancelados, unos “al término del presente contrato de prestación de servicios profesionales.” Y otros, “previa presentación del informe de actividades.” 14 3.8.

Que mediante Ordenanza No. 22 de 1996, se transforma el Hospital San Vicente de Arauca en una Empresa Social del Estado entendida como una categoría especial de Entidad Pública Descentralizada del orden departamental, en 12 Audiencia de Pruebas Minuto 03:20 – 9:50 13 Audiencia de Pruebas. Minuto 10:41 – 23:04. 14 Expediente SAMAI, índice 3 Actuación 1_ED_01CUADERNON1 Fl. 83-84; 92-93 21 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres cuyo artículo 6, literal c, regla que son objetivos de la entidad, entre otros, “… prestar los servicios de salud que la población requiera y que el Hospital San Vicente de Arauca ESE, de acuerdo con su desarrollo y recursos disponibles, pueda ofrecer …”.15 3.9.

Que el líder de talento humano y profesional de nómina de la entidad demandada allegaron certificación, en la que se dan a conocer las prestaciones sociales que se reconocieron entre los años 2005 y 2013, a quienes ostentaban el cargo de Enfermero Jefe, en la planta de personal de la entidad16, en la que se lee: “…las prestaciones sociales que se reconocen durante los años 2005 al 2013, son las siguientes, de acuerdo a la base de liquidación correspondiente de norma: Bonificación por servicios prestados, Prima de Servicios, Vacaciones Prima de Vacaciones, Bonificación por Recreación, Prima de Navidad, Cesantías, e intereses a Cesantías…” 4.

Fundamentos normativos y jurisprudenciales Para resolver el asunto que se analiza, la Sala tomará en consideración, en primer lugar, que para el cumplimiento de los fines del Estado, este desarrolla sus atribuciones a través de personas que se desempeñan como servidores públicos, cuya relación laboral se da en calidad de empleados públicos o trabajadores oficiales bajo los parámetros previstos en la Constitución, la ley y el reglamento al cual están sometidos; o también como contratistas de prestación de servicios profesionales, en virtud de lo reglado en el numeral 3º del artículo 32 de la Lay 80 de 1993.

Frente al tema que se debate en esta instancia, esto es, la verificación de si la demandante era autónoma a la hora de realizar sus actividades o si por el contrario, se dieron las circunstancias para identificar que lo hizo bajo la subordinación de funcionarios de mayor jerarquía dentro de la institución hospitalaria. Al respecto cuando se pretende el reconocimiento de una relación laboral con el Estado en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia respecto de puntos álgidos como consecuencia de la declaración de la relación laboral, que por su relevancia deben ser tenidos en cuenta para la solución del caso y que se exponen a continuación17.

En primer lugar, destaca que quien pretenda el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se derivan de la declaración de la existencia de la relación laboral, deberá efectuar la reclamación dentro del término de los tres años siguientes a la finalización de la relación contractual, veamos: “Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los 15 Expediente SAMAI,. índice 3 Actuación 2_ED_02DEMANDAYPRUEBASCDF (DemandaPDF Y Pruebasl) 16 Expediente Digital SAMAI, Índice 3 Actuación 1_ED_01CUADERNON1(.pdf) Fl. 340 s.s 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Carmelo Perdomo Cúeter, Bogotá D.C., 25 de agosto de 2016.

Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 22 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.”18 En esta misma providencia, se expresa que el pago de las prestaciones, no se reconocen a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto del acto que las anuló, pese a su derecho de ser tratado como los demás empleados públicos que están vinculados bajo una relación legal y reglamentaria, pues a pesar de ser su remuneración la consecuencia de los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a percibir las prestaciones que hubiera recibido si la Administración no hubiese usado la modalidad de la contratación estatal para esconder una verdadera relación laboral.

En un segundo momento, el Honorable Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación CE-SUJ2-025-21, el 9 de septiembre de 2021, en la que se fijaron las siguientes reglas: “La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” Como antecedente para llegar a estas reglas, la Corporación realizó un estudio sistemático de las normas que regulan el derecho al trabajo en el ámbito nacional e internacional, el que inició con el preámbulo de la Constitución Política, pasando por los artículos 13 y 25 constitucionales que desarrollan los derechos a la igualdad y al trabajo digno. En este punto destacó el artículo 53 superior que consagra los derechos fundamentales de los trabajadores, en relación con el cual concluyó: 18 Ibídem 23 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres “…74.

En términos generales, la finalidad de este articulado no es otra que la de exigir al legislador la materialización uniforme, en los distintos regímenes, de los principios mínimos sustantivos que protegen a los trabajadores y su garantía. Por lo tanto, toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada con base en dichos principios y bajo una perspectiva ampliamente garantista ” Perspectiva, que se dijo debe estar guiada por las sentencias hito de la Corte Constitucional, C-479 de 1992 y la C-023 de 1994, así como por las normas contenidas en los convenios internacionales sobre el trabajo.

En un segundo punto, el proveído al que hemos venido haciendo referencia, asume el estudio del contrato de prestación de servicios, siendo preciso resaltar al respecto, lo siguiente: “…87. (i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 88.

(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». 89. (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales». 90. A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados…”19 En este hilo, establece los criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, de la siguiente manera: “…97.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala reúne las siguientes manifestaciones, que habrán de servirle al juez contencioso-administrativo como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.3.1. Los estudios previos (…) 101. En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de Unificación, radicado 05001-23-33-000-2013- 01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, 9 de septiembre de 2021. 24 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. 2.3.3.2. Subordinación continuada (…) 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades… 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,20 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores 20 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 25 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo… 2.3.3.3. Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;21 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.22 2.3.3.4.

Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado…”23 Finalmente, sobre la posibilidad de devolver al demandante los aportes a salud que en su momento pagó como contratista y que bajo un vínculo laboral no hubiese estado obligado a realizar, al menos en un porcentaje (el que correspondía al empleador), la unificación refirió que al estar obligado por ley el contratista al pago de los aportes aludidos, aunque se declare la existencia de una relación laboral encubierta, no resulta dable ordenar la devolución de lo que aquel pagó en exceso porque “rembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal”, con fundamento especialmente en lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-895 de 2009, en la que se dijo frente a la protección constitucional de los recursos de Seguridad Social y la destinación específica de sus aportes, que “no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal”, aunado a que “al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones”.

Por ende, unificó su jurisprudencia “en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el rembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”.

(negrilla propia del texto transcrito). 21 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 22 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de Unificación, radicado 05001-23-33-000-2013- 01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, 9 de septiembre de 2021. 26 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres El contrato realidad en los casos de enfermera/os jefes Sobre el particular, el Consejo de Estado, ha señalado que en relación con estos profesionales, el elemento de la subordinación se presume, así lo reiteró en la sentencia del 21 de abril de 201624: «…Enn sentencia de 3 de junio de 2010, esta Corporación señaló lo siguiente: “La labor de Enfermera Jefe no puede considerarse prestada de forma autónoma porque esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación. En otras palabras, como ya lo ha señalado esta Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas”.25 Como se desprende de lo anterior, se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales les corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.

En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción» Del caso concreto La parte demandada, presentó recurso de apelación contra sentencia de fecha 16 de mayo de 2023, por medio de la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, declarando la existencia de la relación laboral desde el 1 de octubre de 2012 y hasta el 31 de mayo de 2013.

Los motivos de inconformidad de la accionada, se centran en señalar que se desconocieron las pruebas allegadas y legalmente practicadas en su totalidad, con las cuales se podría acreditar que, no se demostró el elemento de subordinación 24 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sub, A. Providencia de 21 de abril de 2016. Cp. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicado: 13001 23 31 000 2012 00233 01(2820-2014) 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 3 de junio de 2010, Expediente No. 2384-07, Magistrado Ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. 27 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres en la relación contractual, indicando que faltó material probatorio para concluir sobre la existencia de dicho presupuesto esencial.

Adicionalmente, argumentó que en presente caso, lo que se dio fue una relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, precisando que la profesional de enfermería, debido su formación, necesariamente pasa por seguir las instrucciones del médico tratante, en relación con las tarea que debe abordar, llámese prestación de servicios asistenciales, de salud ocupacional, promoción y prevención, por eso considera que el A quo, al referirse a la falta de autonomía técnica en la ejecución de las actividades, yerra, por cuanto no hace parte de las actividades de profesional de enfermería, determinar qué medicamento utilizar, frecuencia y cantidad en el suministro a los pacientes.

Advertido lo anterior la Sala, bajo las consideraciones de que se trata de apelante único, procederá a verificar, en primer lugar, si se configuró o no la existencia de una relación laboral, a partir de la existencia de la continuada subordinación o dependencia, en razón a que los dos elementos restantes que le son propios, esto es i) Prestación personal del servicio; ii) remuneración o pago por la labor desempeñada, no fueron objeto de reproche en el recurso de apelación; para luego, si hay lugar a ello, proceder al análisis de las prestaciones y emolumentos que se desprendan de la misma, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

De la prestación personal del servicio Las pruebas allegadas, acreditan que la señora Luz Adriana Sánchez Torres, entre el 01 de noviembre de 2008 y el 31 de mayo de 2013, suscribió con el Hospital San Vicente de Arauca 41 contratos de prestación de servicios, los cuales se detallan a continuación:26 Tabla 2. Servicios prestados con contratos suscritos CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS AÑO 2008 N° del Contrato Fecha Inicio Fecha Terminación Días de interrupción Objeto del contrato 2.2278 01/11/2008 30/11/2008 1 Prestación de Servicios de Enfermera Jefe, en programar, ejecutar, supervisar, controlar y evaluar las acciones de enfermería con el fin de brindar cuidado integral al paciente, familia y comunidad en el Hospital San Vicente de Arauca. 2.2592 01/12/2008 31/12/2008 1 CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS AÑO 2009 2.0187 02/01/2009 31/01/2009 2 Prestación de Servicios de Enfermera Jefe, en programar, ejecutar, supervisar, controlar y evaluar las acciones de enfermería con el fin de brindar cuidado integral al paciente, familia y comunidad en el Hospital San Vicente de Arauca. 2.0399 02/02/2009 28/02/2009 2 2.0715 01/04/2009 31/05/2009 21 26 Tabla 2 28 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres 2.1139 04/06/2009 30/06/2009 4 Prestación de Servicios de Enfermera Jefe, para la ejecución del proyecto de mejoramiento a la cobertura y disminución a la morbimortalidad materna, infantil y perinatal en el hospital san Vicente de Arauca - ESE- en el desarrollo de actividades de su área en el Hospital San Vicente de Arauca. 2.1313 01/07/2009 31/07/2009 1 2.1505 01/08/2009 31/08/2009 1 2.2069 16/09/2009 30/09/2009 11 días Prestación de Servicios por parte del contratista de sus servicios de Enfermero Jefe, para la ejecución del proyecto de mejoramiento de la atención a la madre y el recién nacido en el Hospital San Vicente de Arauca - ESE- e implementación de la estrategia IAMI vigencia 2009 2.2234 01/10/2009 31/010/2009 1 2.2399 03/11/2009 30/11/2009 3 2.2643 01/12/2009 31/12/2009 1 CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS AÑO 2010 2.0226 04/01/2010 31/01/2010 1 Prestación de servicios por parte del contratista de sus servicios como enfermera jefa para la ejecución del Proyecto de Fortalecimiento del servicio integral para el manejo fetal en el área de cirugía y otras patologías relacionadas con el embarazo, el parto para la prevención de la morbimortalidad materna, perinatal e infantil en el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. 2.0421 01/02/2010 28/02/2010 1 Prestación de servicios como Enfermera Jefe para la ejecución del proyecto Fortalecimiento del servicio integral para el manejo fetal en el área de cirugía y otras patologías relacionadas con el embarazo, el parto para la prevención de la morbimortalidad materna, perinatal e infantil en el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. 2.0683 01/03/2010 31/03/2010 1 2.0886 01/04/2010 30/04/2010 1 Prestación de servicios como Enfermera Jefe, en desarrollo de actividades de su área en el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. 2.1188 03/05/2010 20/05/2010 1 2.1761 01/07/2010 31/07/2010 1 2.3246 11/11/2010 30/11/2010 70 Prestación de servicios por parte del contratista de sus servicios como enfermera jefe Fortalecimiento del servicio integral para el manejo materno - fetal en el área de cirugía y otras patologías relacionadas con el embarazo, el parto, puerperio del menor de cinco años para la prevención de la morbimortalidad materna, perinatal e infantil en el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. 2.3687 06/12/2010 25/12/2010 6 Prestación de servicios como Enfermera Jefe, en desarrollo de actividades de su área en el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS AÑO 2011 2.0267 03/01/2011 31/01/2011 8 Prestación de servicios como Enfermera Jefe, en desarrollo de actividades de su área en el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. 29 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres 2.0654 01/02/2011 28/02/2011 1 Prestación de servicios como Enfermera Jefe, en el fortalecimiento del servicio integral para el manejo materno - fetal en el área de cirugía y otras patologías relacionadas con el embarazo, parto, puerperio y menor de cinco años para la prevención de la morbimortalidad materna, perinatal e infantil en el Hospital San Vicente de Arauca 2.105O 01/03/2011 31/03/2011 1 Prestación de servicios como Enfermera Jefe, en el fortalecimiento del servicio integral para el manejo materno - fetal en el área de cirugía y otras patologías relacionadas con el embarazo, parto, puerperio y menor de cinco años para la prevención de la morbimortalidad materna, perinatal e infantil en el Hospital San Vicente de Arauca 2.1414 01/04/2011 15/04/2011 1 2.2026 11/07/2011 31/07/2011 55 Prestación de servicios como Enfermera Jefe para la ejecución del proyecto fortalecimiento del servicio integral para el manejo materno -fetal para la prevención de la morbimortalidad materna, perinatal e infantil en el Hospital 2.2255 01/08/2011 31/08/2011 1 Prestación de servicios como Enfermera Jefe para en el fortalecimiento del servicio integral para el manejo materno -fetal para la prevención de la morbimortalidad materna, perinatal e infantil en el Hospital 2.2503 01/09/2011 30/09/2011 1 2.2792 01/10/2011 31/102011 1 2.2999 01/11/2011 31/12/2011 1 CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS AÑO 2012 2.0134 02/01/2012 31/01/2012 2 Prestación de servicios como Enfermera Jefe en el Hospital San Vicente de Arauca ESE. 2.0484 01/02/2012 31/03/2012 1 2.0818 02/04/2012 31/05/2012 2 2.108O 01/06/2012 15/06/2012 1 2.1313 16/06/2012 30/06/2012 1 2.1465 01/10/2012 07/10/2012 61 2.1666 01/11/2012 30/11/2012 17 Prestación de servicios como Enfermero Jefe en la implementación de la estrategia de atención primaria en salud y salud familiar en el Hospital San Vicente de Arauca ESE. 2.1861 01/12/2012 30/12/2012 1 Prestación de servicios como Enfermero Jefe en la implementación de la estrategia de atención primaria en salud y salud familiar en el Hospital San Vicente de Arauca ESE.

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS AÑO 2012 2.0008 02/01/2013 28/02/2013 3 Prestación de servicios como Enfermera Jefe en el Hospital San Vicente de Arauca ESE. 2.0467 01/03/2013 31/03/2013 1 Prestación de servicios como Enfermera Jefe en el Hospital San Vicente de Arauca ESE. 30 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres 2.068O 01/04/2013 30/04/2013 1 Prestación de servicios como Enfermera Jefe en el Hospital San Vicente de Arauca ESE. 2.1067 01/05/2013 31/05/2013 1 Prestación de servicios como Enfermera Jefe en el Hospital San Vicente de Arauca ESE.

De la tabla anterior, se deriva que la contratista durante el tiempo señalado estuvo vinculada bajo la modalidad de contrato regido por la ley 80 de 1993, cuyo objeto, en su generalidad, consistió en la prestación de servicios como Enfermera jefe. Al respecto, sea del caso precisar, que las actividades que corresponde realizar a una enfermera jefe en un centro hospitalario guardan estrecha relación con la actividad misional del ente contratante, lo anterior se corrobora al verificar las tareas específicas enlistadas en cada uno de ellos, de las cuales adicionalmente se deriva la vocación personalísima de su ejecución, dado su carácter, entre las que se encuentran, entre otras, las siguientes: a) Informar oportunamente sobre situaciones de emergencia y riesgo que observen los pacientes, familia, comunidad y medio ambiente; b) Establecer, diseñar y producir métodos programas terapéuticos especializados para Programar y ejecutar capacitación, adiestramiento e instrucción al personal de enfermería; c) Participar en la ejecución y actualización del personal de enfermería de la institución y/o la programada por el departamento de enfermería d) Solicitar oportunamente los equipos y elementos de trabajo necesarios para el funcionamiento de su servicio; e) Vigilar que los médicos lleven las fichas epidemiológicas de las enfermedades de notificación inmediata, de acuerdo con las normas e informar oportunamente al departamento de enfermería, los informes y registros requeridos por la institución; f) Asistir a las reuniones programadas por el departamento de enfermería; g) Colaborar con el médico durante la realización de procedimientos especiales; h) Coordinar y supervisar el envío de los pacientes a otros servicios del Hospital; i) Supervisar y controlar las medidas de bioseguridad en su servicio; i) Realizar las actividades relacionadas con la prevención de la morbimortalidad materna, perinatal e infantil en el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. En esta misma línea, el testimonio recibido, dio cuenta que la demandante cumplía de manera personal con las acciones enlistadas en los respectivos contratos.

Así, la señora Leidy Smith Peraza Dávila manifestó que la vinculación de Sánchez Torres con la entidad demanda fue por contrato, laborando de manera continua, entre los años 2008 a 2016, las interrupciones podrían presentarse por retraso en el pago de sus honorarios. Señaló que Luz Adriana laboraba en turnos similares a los de las auxiliares, según el cuadro de turnos que podría ser corridos de 7 a 7, o de 7 a.m. a 1:00 p.m., regresando a recibir turno desde la 7 p.m. y entregar a las 7 a.m. y los que ingresaban en la tarde iniciaban turno de 1:00 pm a 7:00 p.m., para 18 horas diarias, horarios definidos en los cuadros de turnos elaborados por Jefe del departamento de enfermería, quien además fungía como su superior, 31 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres Expresó también, que para los años 2008 a 2016 el Hospital San Vicente de Arauca, tenía dentro de su planta de personal el cargo de Enfermero (a) Jefe, quienes realizaban las mismas labores que los vinculados por contrato de prestación de servicios, con la diferencia en la intensidad de la jornada laboral.

Además, señaló que para ausentarse Luz Adriana, debía solicitar permisos, comunicando por escrito y con anticipación, jefe del departamento de enfermería, que se iba a separar del cargo.”27 Lo expresado por la testigo fue coincidente con las respuestas que la demandante presento en el interrogatorio de parte. Así las cosas, las pruebas referidas permiten a la Sala concluir que la demandante tuvo dentro de sus funciones la de prestar servicios de Enfermera Jefe en el Hospital San Vicente de Arauca, atendiendo a los pacientes según las órdenes dadas por el personal médico y las provenientes del departamento de enfermería, lo cual revela, como expresión sustantiva y cierta de su ejercicio, que esta fue desarrollada por aquella y no a través de otra persona.

En efecto para la Sala está probado el primer elemento de la relación laboral, relativo a la prestación personal del servicio, el cual se constata se presentó entre el 01 de noviembre de 2008 al 31 de mayo de 2013, con las interrupciones reseñadas en la tabla 2, tal y como acertadamente lo determinó el a quo. De la existencia de la continuada subordinación laboral o dependencia En este punto, la demandada cuestiona que entre las partes no surgió relación laboral alguna, en razón a que no se probó este elemento, en tanto existió error de apreciación de las pruebas, el ejercicio y finalidades de las actividades que presta un Enfermera Jefe en el sector salud, cuestionando que no es dable que este elemento se desprende del solo hecho de la existencia de un cuadro de turnos para el desempeño de las labores, dado que ello es propio de las actividades de coordinación. Al punto valga precisar que la constatación de la subordinación de las actividades realizadas por la demandante, contrario a lo afirmado por la entidad impugnadora, no deviene únicamente de la existencia de los turnos en los cuales se desempeñaba la señora Sánchez Torres.

Por el contrario, las probanzas arrimadas permiten concluir la presencia de este elemento en la relación que se dio entre las partes, así: (i) los mismos contratos de prestación de servicios suscritos, consignaron las obligaciones específicas a cumplir, las que debían realizarse por la actora bajo la supervisión de los médicos y demás profesionales encargados de direccionar el área a la cual era asignada, además los vínculos suscritos impedían su cesión;

(ii) el testimonio menciona que las actividades específicas asignadas a la demandante, debían ser realizadas al interior de la institución, durante los turnos u horarios laborales establecidos y usando los elementos que se le suministraban por la entidad; (iii) la testigo, también relata que los turnos establecidos eran de estricto cumplimiento, el testimonio es coincidente con la declaración rendida por la demandante, respecto a que debía atender las directrices horarias impuestas por 27 Audiencia de Pruebas.

Minuto 10:41 – 23:04 32 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres el cuadro de turnos dispuesto por el departamento de enfermería, así como que la gestión de permisos para ausentarse de las labores debía ser tramitada por medio de dicha área.28 De tal manera, se reitera, que lo afirmado por la entidad demandada en su recurso, no tiene vocación de prosperidad, al ser evidente la presencia del elemento de la subordinación durante el vínculo que sostuvieron las partes.

Como refuerzo de lo anterior, tenemos que, analizados cada uno de los parámetros que constituyen indicio de la relación laboral, se tiene que: (i) Lugar de Trabajo: En el presente asunto la demandante desarrolló sus actividades de Enfermera Jefe en las instalaciones del Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., en las áreas donde correspondía conforme al cuadro de turnos y los testimonios arrimados al proceso.

(ii) Horario de Labores: Del interrogatorio de parte y la declaración de la testigo Leidy Smith Peraza Dávila se desprende, como ya se dijo, que la demandante estaba supeditada al cumplimiento de un horario laboral en el ente asistencial, el que se encontraba definido en el cuadro de turnos, los cuales comprendían podría darse de la siguiente manera, de 7 a 7, o de 7 a.m. a 1:00 p.m., regresando a recibir turno desde la 7 p.m. y entregar a las 7 a.m. y los que ingresaban en la tarde iniciaban turno de 1:00 pm a 7:00 p.m..

(iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: Según se desprende de la lectura de las obligaciones contractuales, cada una de ellas debía ejercerse atendiendo las directrices del departamento de enfermería y las órdenes médicas conforme lo descrito en las obligaciones de cada minuta contractual. Así las cosas, las labores que ejercía la señora Sánchez Torres, no podían desarrollarse de manera autónoma.

En suma, no tenía autonomía técnica ni administrativa en su relación contractual. (iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: Las actividades ejecutadas por la actora son inherentes al objeto mismo del Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., toda vez que se encuentran alineadas y contribuyen al desarrollo de los objetivos y funciones del ente demandado, en especial la de “Prestar los servicios de salud que la población requiera y que el Hospital San Vicente de Arauca – ESE, de acuerdo con sus desarrollo y recursos disponibles pueda ofrecer”29.

En conclusión, para la Sala está probado que la prestación de los servicios de Enfermera Jefe por la demandante en la entidad contó con el elemento de la subordinación y dependencia, sin que la entidad hubiere acreditado que dicha actividad hubiere sido ejercida de manera independiente y autónoma, máxime 28 Audiencia de Pruebas. Minuto 39:11 – 48:47. 29 Expediente SAMAI,. índice 3 Actuación 2_ED_02DEMANDAYPRUEBASCDF (DemandaPDF Y Pruebasl), artículo 6. 33 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres cuando ella se corresponde con el desempeño de actividades propias del objeto de la institución hospitalaria y esta se prolongó en el tiempo, conforme se constató. En este orden de ideas, al estar desvirtuado éste y los demás elementos característicos de los contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 y en cambio, al haberse acreditado los aspectos propios de una relación laboral, no le cabe duda a la Sala de la indebida utilización de este tipo de contratación por parte del centro hospitalario, en tanto, con los cuales encubrían una relación laboral.

En consecuencia, los argumentos expuestos por la parte demandada en su recurso no son de recibo en esta instancia. Visto lo anterior, para este Tribunal, tal y como lo decidió el a quo el acto administrativo acusado vulnera el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, el cual propende por las garantías de los derechos mínimos laborales de las personas; de allí que la situación de la demandante deber tener protección del Estado, según las previsiones del artículo 25 Superior, máxime cuando el Consejo de Estado, ha considerado que una relación contractual regida a la luz de la Ley 80 de 1993, se encuentra restringida a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional.

En consecuencia, como el único cargo presentado en la alzada, fue desvirtuado, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por lo que la respuesta al problema jurídico presentado es negativa. 5. Costas El artículo 188 del C.P.A.C.A, indica que salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del C.G.P. Sobre este punto, recientemente el Consejo de Estado en sentencia del 10 de julio de 2020, emitida dentro del expediente N°. 50001-23-33-000-2014 00249-01 (3783- 18), indicó que a diferencia de lo que sucede en otras jurisdicciones, donde la responsabilidad en materia de costas es siempre objetiva, en esta jurisdicción le corresponde al juez elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, antes de imponer la condena en costas, juicio que supone que el reproche hacía la parte vencida.

Por ello, la Sala respetando la postura del superior, seguirá su criterio, optando por no condenar en costas procesales a la parte demandada, al no observarse que merezca su imposición. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 34 Proceso: 81001 33 33 002 2017 00023 02 Demandante: Luz Adriana Sánchez Torres

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida del 16 de mayo de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Luz Adriana Sánchez Torres en contra el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., conforme a lo indicado en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR que no hay condena en costas en esta instancia, por lo expuesto.

TERCERO: Dar cumplimiento a lo aquí dispuesto dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el Samai. La presente providencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada (Firmado electrónicamente) LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Magistrada (Firmado electrónicamente) YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada