TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA MAGISTRADA GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Arauca, Arauca, seis (06) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Proceso: 81-001-33-31-001-2017-00333-01 Demandante:: Juan Pablo Sánchez Prada Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL” Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Providencia: Sentencia de Segunda Instancia Decide el Tribunal Administrativo de Arauca el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 14 de marzo de 2019, por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda1 Por intermedio de apoderado, el señor Juan Pablo Sánchez Prada, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL” elevando las siguientes: 1.1. Pretensiones y condenas2 “1) Declarar la nulidad del Acto Administrativo N°2016-46785 de fecha 13 de julio de 2016, mediante el cual, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó las siguientes peticiones: a. La liquidación de la asignación de retiro de mi poderdante, tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%) del mínimo de conformidad al régimen de transición establecido en el inciso segundo del artículo primero (1°) del decreto 1794 de 2000. b. La reliquidación de la asignación de retiro de mi poderdante dándole correcta aplicación al artículo 16° del decreto 4433 de 2004, que indica que al 70% de la asignación básica se le adicione el 38.5% de la prima de antigüedad. 2°.
Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a: a. Liquidar la asignación de retiro de mi poderdante tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículo primero (1°) del decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 (salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario). b. A liquidar la asignación de retiro de mi poderdante de conformidad a lo establecido en el artículo 16° del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, es decir, al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38,5 de la prima de antigüedad. 3°.
Que en virtud a las pretensiones anteriores, se ordene el reajuste de la asignación de retiro de mi representado, año por año, a partir de su 1 Expediente Digita SAMAI, Índice 4. 4_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTE_01EXPJUZG1ADM Ordinal 01Cuaderno1.pdf Fls. 4 ss 2 Ibidem 2 Proceso: 81-001-33-33-001-2017-00333-01 Demandante: Juan Pablo Sánchez Prada reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje las reliquidaciones solicitada en los numerales anteriores. 4°) Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la diferencia entre los reajustes solicitados y las sumas efectivamente canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de reconocimiento de la asignación en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado, de conformidad a lo establecido en el artículo 187 del CPACA. 5°) Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes mencionados en los numerales anteriores, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en el artículo 192 y 195 del CPACA (Sentencia C- 188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999). 6°) Ordenar a la Entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en Derecho.” 1.2.
Fundamentos fácticos3 A su vez, para soportar los pedimentos elevados, pone de presente la siguiente situación fáctica: 1. El señor Juan Pablo Sánchez Prada, ingresó al Ejército Nacional prestando el servició militar obligatorio. 2. Terminado el servicio obligatorio, se incorporó como soldado voluntario bajo las disposiciones de la Ley 131 de 1985. 3.
A partir del primero de noviembre de 2003, por disposición administrativa del Comando del Ejército, fue promovido como soldado profesional, hasta su retiro. 4. Mediante Resolución N° 1225 del 19 de febrero de 2016, se reconoció al demandante la asignación de retiro, con fundamento en el artículo 16° del Decreto 4433 de 2002. 5. Para el 24 de junio de 2016, radicó derecho de petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitando reliquidar su asignación de retiro, tomando como base de liquidación lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000. 6.
Con fecha 13 de julio de 2016, la Caja de Retiro profirió el acto administrativo No. 2016 - 46785, negando la petición. 7. Informó que radicó solicitud ante la Procuraduría General de la Nación para convocar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para audiencia de conciliación. Dicha diligencia se realizó el 2 de febrero de 2017 sin llegar a 3 Ibidem. 3 Proceso: 81-001-33-33-001-2017-00333-01 Demandante: Juan Pablo Sánchez Prada algún acuerdo, por falta de ánimo conciliatorio entre las partes; de lo cual se expidió constancia No. 438- 145-2016. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación4 Cita como normas violadas las siguientes disposiciones: Artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53, y 58 de la Constitución Política; las leyes 131 de 1985, 4ª de 1992, 923 de 2004 y los decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004. Argumentó que es nulo el acto demandado, por cuanto el legislador al disponer la creación del cuerpo de soldados profesionales, a través del Decreto 1793 de 2000, al cual podían incorporarse los soldados voluntarios, que decidieron hacer tránsito a esta nueva fuerza.
Adicionó, que en el artículo 38 del Decreto 1793 de 2000, se estableció una reserva legal, tendiente a garantizar los derechos adquiridos de quienes se incorporaran a esta nueva modalidad de servicio y que en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, se definió que, para los agregados a partir del 1 de enero de 2001 su asignación básica correspondería a un salario mínimo legal mensual, incrementado en un 40%, norma que dejó fijado que para quienes venían como soldados voluntarios, su contraprestación sería de un salario mínimo legal mensual vigente adicionada en un 60%, en virtud de la garantía de los derechos adquiridos.
Complementó afirmando que, el Consejo de Estado, a través de sentencias de unificación fijó los criterios para determinar la base de liquidación, tanto de la asignación salarial mensual como de la asignación de retiro. Refirió la sentencia de unificación de la Sección Segunda, proferida en el expediente 85001 33 33 002 2013 00060 01, con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, que reafirmó la regla relativa a la asignación mensual de los soldados voluntarios que fueron incorporados como profesionales.
Razonó que en el caso concreto la situación que se demanda surge de la inadecuada interpretación de las normas por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a la hora de liquidar la asignación de retiro para un Soldado Profesional, al desconocer las garantías establecidas en el Decreto 1794 de 2000, particularmente en relación con el valor de su ingreso mensual.
Señaló, que la errada interpretación también se presenta a la hora de aplicar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en la liquidación de retiro del demandante al calcularse la partida prima de antigüedad afectando doblemente esta prestación, siendo la interpretación más desfavorable, toda vez que incide directamente sobre el monto de la mesada a cancelar.
Además de lo anterior, argumentó que la entidad accionada, ha soslayado también los artículos constitucionales enunciados, en especial, el 53 que dicta 4 Ibidem. 4 Proceso: 81-001-33-33-001-2017-00333-01 Demandante: Juan Pablo Sánchez Prada que, frente a la existencia de duda, en la aplicación o interpretación del derecho, en el ámbito laboral, se debe acudir a la condición más favorable al interesado, y el 58, que contiene la garantía de los derechos adquiridos.
De otra parte, refirió que la entidad, viene proponiendo en las contestaciones de demanda, en asuntos como el presente, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, aduciendo no tener competencia para responder las pretensiones del libelo inicial, porque no se encarga de la elaboración de la hoja de servicios, documento base de la liquidación de la asignación de retiro; no obstante, la discusión gira a que en el reconocimiento de la asignación de retiro, se respete el régimen de transición que se estableció en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, para los soldados profesionales que antes fueron voluntarios, situación para la cual sí es competente la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y así, lo ha señalado el Consejo de Estado.
Insistió en que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, realizó una interpretación errada del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, como quiera que aplica el 70%, tanto al ingreso base de liquidación como a la prima de antigüedad, con lo cual afecta directamente el valor de la mesada a cancelar. Sugiere que la forma correcta es tener como asignación básica mensual, lo señalado en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000 y luego, que no se aplique el 70% a la prima de antigüedad, sino que el 38.5% de esta partida se adicione al 70% de la asignación básica, tal como quedó establecido normativamente. 2.
La contestación de la demanda5 En su escrito, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante apoderada, acepta todos y cada uno de los hechos relacionados con el reconocimiento de la prestación, oponiéndose a los demás, así como a las pretensiones, frente a las que presenta las siguientes excepciones de fondo: - Legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes.
En cuanto al reajuste del 20% en la asignación de retiro: Recordó que en la demanda se pide liquidar la asignación de retiro teniendo como base la asignación básica establecida en el inciso 2 del Artículo 1 el Decreto 1794 de 2000, con apoyo en la sentencia de unificación CE- SUJ2 del 25 de agosto de 2016. Precisó al punto, que el Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Personal, en cumplimiento de la sentencia de unificación referida, radicó ante sus oficinas el complemento de la hoja de Servicios del hoy demandante según el consecutivo No. 100243 del 24 de octubre de 2017, disponiendo el incremento del 20% al salario básico mensual del militar, quedando aumentado del 40% al 60% tal como lo dispone la norma pertinente. - En cuanto a la liquidación de la asignación de retiro.
(Prima de Antigüedad): A partir del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, analiza que los 5 Ibidem Fls.56 ss 5 Proceso: 81-001-33-33-001-2017-00333-01 Demandante: Juan Pablo Sánchez Prada soldados profesionales tienen derecho al pago de la asignación de retiro, con base en la siguiente formula Asignación de retiro: Concluye la demandada, que debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) del salario básico mensual incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo viene aplicando. - Prescripción del Derecho: Arguyó que, si en gracia de discusión, al actor le asistiera algún derecho con respecto a las pretensiones de la demanda, no podría reconocérsele por cuanto el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece la prescripción de las mesadas en tres años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, por lo tanto y en el evento en que no se acojan los planteamientos expuestos por esta Caja, se debe declarar la prescripción del derecho. - No configuración de la falsa motivación en las actuaciones de la CREMIL: Sostuvo que sus actuaciones se ajustan a las normas vigentes aplicables a dicho personal, de allí que el acto administrativo objeto de demanda no se enmarca en ninguna de las causales de nulidad y por ende no se encuentra viciado por falsa motivación. 3.
La sentencia apelada El Juzgado Primero Administrativo de Arauca, en sentencia del 14 de marzo de 2019, accedió a las pretensiones del demandante, así: “…PRIMERO: declarar la nulidad del acto administrativo 2016 -46785 del 13 de julio de 2016, mediante el cual se negó al demandante el reajuste de la asignación de retiro, por las razones expuestas en la motivación 8.1 de esta providencia SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a CREMIL: a) Que reajuste la asignación de retiro del demandante por el periodo 1 de enero de 2018 al 18 de abril de 2018, teniendo en cuenta el artículo 1, inciso 2° del decreto 1794 del 2000, debiendo pagar como retroactivo aquella diferencia que resulte entre lo pagado y lo que debió pagarse.
A la diferencia que se obtenga entre lo pagado y lo que debió pagarse en dicho periodo, se deberá aplicar la fórmula de actualización indicada en la parte motiva de esta sentencia, y descontar las deducciones de ley correspondientes b) Como la liquidación de la asignación de retiro se ajustó al artículo 16 del decreto 4433 de 2004, el reajuste ordenado en literal anterior no comprende este concepto. 6 Proceso: 81-001-33-33-001-2017-00333-01 Demandante: Juan Pablo Sánchez Prada TERCERO: Condenar a la parte demandada a pagar intereses moratorios por el valor a reconocer, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: negar las demás pretensiones de la demanda…” En síntesis, la decisión se fundamentó en que: “…8.1.¿Para la liquidación de la asignación de retiro del demandante se debe aplicar el inciso 1° o el inciso 2° del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000? 8.1.1. Como quiera que en la hoja de servicios del demandante se observa que éste ingresó al Ejército como Soldado Voluntario desde el 17 de enero de 1997 hasta el 31 de octubre de 2003 y luego se convirtió en soldado profesional a partir del 1 de noviembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de diciembre de 2015 (fl.30), se puede colegir que para la liquidación su asignación, debió tenerse en cuenta el artículo 1, inciso 2°, del Decreto 1794 de 2000, tomando como base “un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”, conforme la (Sic) fundamento jurídico 4.1 de esta sentencia. No obstante, CREMIL la tasó en virtud del inciso primero de dicha disposición infringiendo la norma en que debió fundarse, razón por la cual debe invalidarse 8.1.2.
Se aclara que se procederá la nulidad del acto demandado, porque si bien es cierto CREMIL emitió la Resolución 11599 del 18 de abril de 2018 rectificando su forma de liquidar la asignación de retiro del demandante, para proceder a ajustarla en los términos pretendidos por el actor, con efectos fiscales a partir del 30 de marzo de 2016 (fls. 84-86), no es menos cierto, que dicho acto no dejó sin efectos expresamente el acto aquí impugnado, quedando éste vigente.
Así que para darle coherencia al ordenamiento jurídico que gobierna el caso concreto, lo indicado es retirarlo mediante su invalidación, al estar, en todo caso, contra la ley superior a la que debió subordinarse 8.2. ¿Cómo debe hacerse la operación para calcular de (sic) la asignación de retiro del demandante, según el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, cómo lo señala la parte actora en su demanda o como lo practicó la demandada dentro del acto de reconocimiento? No se debate en este caso si el actor tiene derecho a la asignación de retiro, sino simplemente si la que se conoció mediante Resolución 1225 de 2016, fue liquidada de forma correcta en los términos del artículo 16 del decreto 4433 de 2004.
Por ello la solución es puramente jurídica. En la parte dispositiva (art. 1) de la aludida Resolución de reconocimiento prestacional (fol.31 posterior), se dispuso ordenar su pago: “-En cuantía del 70% del salario mensual… “-Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004…” De la lectura de esta disposición, se advierte que la asignación de retiro del demandante fue reconocida aplicando de forma correcta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues luego de establecer el valor base (que si había 7 Proceso: 81-001-33-33-001-2017-00333-01 Demandante: Juan Pablo Sánchez Prada quedado mal pero aquí se ordenará reajustar), se dispuso adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad.
Tal como lo destacó el Tribunal Administrativo de Arauca en la sentencia precipitada, CREMIL en muchos casos toma el ingreso mensual del soldado (IM) y le suma el 38.5% de la prima de antigüedad, para luego, al resultado parcial (RP), extraerle el 70% con lo cual deducía el resultado total (RT). “IM + 38.5% = RP RP*70% = RT” Pero este no es el caso, ya que aquí se tomó el ingreso mensual (IM,) se le extrajo el 70% y luego se adicionó el 38,5% de la prima de antigüedad cómo correspondía para dar con el resultado total (RT).
“IM * 70% = RP RP + 38.5% = RT” Así las cosas, ante el interrogante se responde, que en el presente caso CREMIL aplicó de forma apropiada el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, al momento de reconocer la asignación de retiro del demandante (Resolución 1225 del 2015) e incluso, cuando la reajustó (Resolución 11599 en 2018) …” 4.
El recurso de apelación Contra la decisión anterior, las partes interpusieron recurso de apelación; sin embargo, la representante de Cremil radicó desistimiento al mismo, el cual fue aceptado6 en la audiencia de conciliación prevista en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 4.1. Del recurso interpuesto por la parte demandante7 Reliquidación de la asignación de retiro tomando como base de la liquidación un salario mínimo incrementado en un 60%: Recordó que, con la Resolución No. 11599 de 2018 se ordenó el incremento de la partida del sueldo básico, en un 20% a favor del demandante, y el pago de las diferencias producidas por el mismo, desde el 30 de marzo de 2016, sujeto a prescripción trienal del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, considerando que este reclamo específico se encuentra cumplido.
Correcta aplicación del artículo 16° del Decreto 4433 en la liquidación de la prima de antigüedad. Indebida aplicación de la Ley: Reiteró que, la indebida aplicación de la ley deviene del hecho que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares genera una doble afectación a la partida de prima de antigüedad, como quiera que al momento de la liquidación de la asignación de retiro está aplicando el 70%, tanto a esta partida, como a la asignación básica, de manera que transgrede la norma contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que indica que la asignación parte del 70% de la asignación básica, a la que se le adiciona el 38,5% correspondiente a la prima de antigüedad, como lo muestra la tarjeta de 6 Expediente SAMAI, índice 4, 4_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTE_01 Archivo 02Cuaderno2.pdf Fls. 65 y 94 ss 7 Ibídem Fls. 16 ss 8 Proceso: 81-001-33-33-001-2017-00333-01 Demandante: Juan Pablo Sánchez Prada liquidación de titulares que, según manifiesta, corresponde con la que se adjuntó a la resolución 11559 de 2018: Explicó que con esta información queda claro que no se aplicó de manera correcta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, detallando lo siguiente: “… Al observar el cuadro anterior tiene la impresión de que al 70% de la asignación básica $826.243 se le esta (sic) adicionando el 38.5% de la asignación básica $318.104 tal como lo dispone el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
Pero Honorable Magistrado las cosas no son así como lo demostraré a continuación: 1- Si a asignación básica de mi poderdante para el año 2018 es de $1.180.347 luego el 38.5% de PRIMA DE ANTIGÜEDAD es de $454.433.59 y no de $318.103 como lo pretende hacer la demandada en la tarjeta de liquidación. 2- Si tomamos el 38.5% de la prima de antigüedad $454.433.59 y se le aplica el 70% da un valor de $318.103.5 con lo que se prueba que la Caja de retiro en la liquidación de la asignación de retiro de mi poderdante si esta (sic)afectando la prima de antigüedad con el 70% de la asignación, contrario a lo dispuesto en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004…” 5.
Trámite procesal en la segunda instancia Recibido el expediente, por auto del 9 de agosto de 20228, se admitió el recurso de apelación contra sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, a continuación se dispuso el traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión, de igual manera se ordenó surtir el respectivo traslado a favor del Ministerio Público, para que si a bien lo consideraba, emitiera el respectivo concepto.
(numeral 4, artículo 247 del C.P.A.C.A.) 6. De los alegatos de conclusión y del concepto del Ministerio Público 6.1. De la parte demandante9 8 Expediente SAMAI, índice 12 12RECEPCIONEXPED_07AUTO1PDF 9 Expediente SAMAI, índice 16 16RECEPCIONEXPED_11ESCR1PDF 9 Proceso: 81-001-33-33-001-2017-00333-01 Demandante: Juan Pablo Sánchez Prada Brevemente su apoderado, reiteró en sus alegatos, las pretensiones que expuso en la demanda, reconociendo que la decisión de primera instancia accedió parcialmente a ellas; sin embargo, refiere que la inconformidad surge en lo relativo a la indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, dado que la Caja está aplicando el 70% tanto a la asignación básica como a la prima de antigüedad.
Sostuvo que, proceder de esta manera reduce el porcentaje de la prima de antigüedad a un 26.5% afectando el valor final de la asignación de retiro, en razón a que actualmente, en la forma que le vienen liquidando su prestación, desconociendo el precedente sobre la materia, en el cual se precisó que el 38.5% de esta prima se debe obtener a partir del 100% de la asignación básica.
Acotado lo anterior solicitó que esta Corporación ordene a la demandada, dar correcta aplicación del artículo 16° del decreto 4433 de 2004. 6.2. De la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares10 A través de su apoderada, manifestó que solicita la revisión del fallo objeto de apelación, proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca el 14 de marzo de 2019, en todo aquello que sea desfavorable a la entidad demandada.
Además, en su desarrollo abordó los siguientes temas. Efectos de la sentencia de unificación frente a la asignación de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina y sus beneficiarios: Dijo que en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se precisaron los parámetros legales en relación con la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, entre estos, aquel que señala que “Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro… Recalcó que, en efecto la Cremil tiene legitimación para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo.
Enfatizó que, en el evento en que al actor le asistiera algún derecho con respecto a las pretensiones de la presente demanda, debe darse aplicación al artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 que establece la prescripción de las mesadas en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. Finalmente, solicitó no condenar en costas a la entidad demandada. 10 Expediente SAMAI, índice 23, 23RECEPCIONEXPED_18ALEGATOSCREMILPDF 10 Proceso: 81-001-33-33-001-2017-00333-01 Demandante: Juan Pablo Sánchez Prada 6.3.
Concepto del Ministerio Público: no emitió pronunciamiento en esta instancia11. CONSIDERACIONES Siendo competente la Sala, según lo normado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, una vez cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, procede a emitir sentencia de segunda instancia. 1. Problema jurídico a resolver Atendiendo los argumentos del recurso de apelación, corresponde dilucidar el siguiente interrogante: ¿Procede revocar parcialmente la sentencia apelada, en atención a los argumentos presentados en el recurso interpuesto por la parte demandante, para en su lugar acceder a la pretensión relativa a la correcta liquidación de la prima de antigüedad, como partida computable de la asignación de retiro del demandante? Para abordar la cuestión planteada, la Sala verificará los siguientes aspectos: i) Hechos probados; ii) Marco normativo; iii) Caso concreto. 2.
Hechos probados Se encuentran acreditadas en el expediente, las siguientes premisas fácticas: 2.1. Que el señor Juan Pablo Sánchez Prada prestó sus servicios al Ejército Nacional, desde el 5 de julio de 1995 comenzando en el servicio militar obligatorio y, a continuación pasó a ostentar la calidad de soldado voluntario a partir del 17 de enero de 1997 vinculado conforme la Ley 131 de 1985; luego, desde el 01 de noviembre de 2003 fue aceptado como soldado profesional donde permaneció hasta el 30 de diciembre de 2015, cuando se retiró, tal como se desprende de la hoja de servicios allegada al expediente12. 2.2.
Que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución 1225 del 19 de febrero de 2016, acto administrativo que se observa en el archivo 01Cuaderno01 a partir del folio 30, reconoció asignación de retiro al accionante, en cuyo numeral primero se dispuso: “Ordenar el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro a favor del señor Soldado Profesional (RA) del Ejército JUAN PABLO SÁNCHEZ PRADA nacido el 5 de septiembre de 1975, identificado con la cédula de ciudadanía No. 93.130.924 del Espinal (Tolima), con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a partir del 30 de marzo de 2016, así: 11 Expediente SAMAI, índice 4,4_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTE_01 Archivo 025RECEPCIONEXPED _20INFORME2EXPEDIENTE.PDF 12 Expediente Digita SAMAI, Índice 4. 4_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTE_01EXPJUZG1ADM Ordinal 01Cuaderno1.pdf Fl. 28,29. 11 Proceso: 81-001-33-33-001-2017-00333-01 Demandante: Juan Pablo Sánchez Prada - En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 2552 del 30 de diciembre de 2015) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000). - Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014.” 13 2.3.
Que el demandante, por intermedio de apoderado, el 24 de junio de 2016, elevó solicitud14 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con radicado No. 20160054092-0000000-00, peticionando: “…1. Se ordene a quien corresponda la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro, que me fue reconocida mediante Resolución expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, tomando como base de liquidación la asignación establecida en el artículo primero (1) inciso segundo (2) del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 Salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario). 2.Se ordene a quien corresponda liquidar mi asignación de retiro, teniendo en cuenta el procedimiento establecido en el artículo 16° del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, Que establece el setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el artículo 1° del Decreto -Ley 1794 de 2000, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad…” 2.4.
Que la entidad demandada mediante oficio 2016-45785, del 13 de julio de 2016, negó las pretensiones solicitadas en el oficio No. 20160054092, sosteniendo que:15 “…[P]ara el caso que nos ocupa debemos sustentarnos en lo dispuesto en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 que describe la Asignación de retiro para Soldados Profesionales… de la siguiente manera: Así mismo el Decreto 4433 de 2004 en su articulo 13 Numeral 13.2.1 nos remite al decreto 1794 de 2000 que en su Artículo 1, inciso 1 establece: “Asignación Salarial Mensual.
Los soldados profesionales que se vinculen a las fuerzas devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo mensual vigentes, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.” Es claro que la Entidad reconoce y paga la prestación con base en la información contenida en la hoja de servicio en casa caso y en la cual se evidencia que el salario básico tomado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para la liquidación de la asignación de retiro, corresponde al que su poderdante venía devengando en actividad.
De acuerdo a lo anterior la liquidación para el pago de la asignación de retiro, es cumplida por esta entidad a cabalidad y de acuerdo a lo dispuesto en la normatividad…” 13 Ibidem Fls.30-32 14 Ibidem Fls.22-24 15 Ibidem Fls. 25-26. 12 Proceso: 81-001-33-33-001-2017-00333-01 Demandante: Juan Pablo Sánchez Prada 2.5. Que en documento denominado Tarjeta de liquidación titulares, para recalcular la asignación de retiro, a partir del incremento del 20% en la asignación salarial mensual16, con novedad del 30/03/2016 al 21/12/2017, se lee: TARJETA DE LIQUIDACION Sueldo Básico (SMLMVx60%) 1.180.347 Porcentaje de liquidación 70% 826.243 Prima de Antigüedad 38,50% 318.104 Subsidio Familiar ((SB*%)+(SB*58,5%))*30) 221.315 Asignación de retiro 1.365.662 3.
Fundamentos normativos Prima de antigüedad en el reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados profesionales Los numerales 13.2.1 y 13.2.2 del artículo 13 Decreto 4433 de 2004, consagran las partidas que deben ser tenidas en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez de los soldados profesionales, así: (i) Salario mensual en los términos del inciso 1º del artículo 1º del Decreto-Ley 1794 de 2000 y la (ii) Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
En armonía con lo anterior, el artículo 16 de la disposición en comento, indica que la asignación de retiro para soldados profesionales equivale al 70% del salario mensual señalado en el numeral 13.2.1, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad; advirtiendo la norma que la asignación mensual de retiro, no será inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Al respecto, ha de tenerse en consideración que la asignación salarial mensual consagrada en el artículo 1º del decreto 1794 de 2000, varía dependiendo del momento en que se vincula el soldado profesional a la institución. En este orden, para quienes venían vinculados como soldados voluntarios regidos por la Ley 131 de 1985, su asignación corresponde a un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%.
Frente a esta discusión, el Consejo de Estado en ejercicio de sus facultades, profirió sentencia de unificación17, fijando, entre otras, las siguientes reglas, para decidir en lo sucesivo, las controversias que se presenten sobre este tema. “…Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como 16 Ibidem Fl. 118 17 CE-SUJ2 850013333002 201300060-01 del 25 de agosto de 2016. Demandante, Benicio Antonio Cruz. M.Ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez 13 Proceso: 81-001-33-33-001-2017-00333-01 Demandante: Juan Pablo Sánchez Prada soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%…” Posteriormente, también en sentencia de unificación del Consejo de Estado – Sección Segunda, proferida el día 25 de abril de 201918, se precisó la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, así: “Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro)”. 4.
Del caso concreto En el asunto de la referencia, corresponde a la Sala resolver sobre los reparos formulados por el demandante frente al fallo de primera instancia, que negó el ajuste de la asignación de retiro del actor teniendo en cuenta la correcta aplicación del artículo 16° del Decreto 4433 de 2004. Al punto, se reprocha que la entidad demandada afecta el resultado final de la liquidación de la mesada, desde el momento en que obtiene el valor correspondiente a la prima de antigüedad; por ello solicita que se ordene la reliquidación en los términos definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Sobre el particular, se acreditó en el proceso la existencia de la Resolución No. 122519 del 19 de febrero de 2016, con la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al actor asignación de retiro, a partir del 30 de marzo de 2016. Revisada la hoja de servicios, se constató que la asignación mensual que se tuvo en cuenta, correspondió al valor de un salario mínimo incrementado en un 40% del mismo, situación que varió en el mes de octubre de 2017, cuando la Dirección de Personal del Ejército Nacional, materializó con la resolución No. 11599 de 2018 el incremento del 20%, cuyo registro quedó en el documento identificado como “complemento Hoja de Servicios No. 3-93130924 – Incremento 20% de acuerdo a sentencia”20.
No obstante lo anterior, la entidad demandada continuó liquidando de manera errónea el concepto relativo a la prima de antigüedad, de ello da cuenta la tarjeta de liquidación de titulares, en la cual se leen los valores correspondientes a este concepto, en los que se toma como base el salario mínimo vigente para el año 2017; información de la que se deduce que el porcentaje de tal partida se obtiene una vez que se ha aplicado el porcentaje del 70% al sueldo devengado por el 18 CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, C.P.: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ, Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19 19Expediente Digita SAMAI, Índice 4. 4_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTE_01EXPJUZG1ADM Ordinal 01Cuaderno1.pdf Fl. 30-32. 20 Expediente Digita SAMAI, Índice 4. 4_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTE_01EXPJUZG1ADM Ordinal 01Cuaderno1.pdf Fl. 103-104 14 Proceso: 81-001-33-33-001-2017-00333-01 Demandante: Juan Pablo Sánchez Prada soldado profesional, así lo demuestran las cifras registradas por la propia Caja de Retiro de las Fuerzas Militares21: TARJETA DE LIQUIDACION Sueldo Básico (SMLMVx60%) 1.180.347 Porcentaje de liquidación 70% 826.243 Prima de Antigüedad 38,50% 318.104 Subsidio Familiar ((SB*%)+(SB*58,5%))*30) 221.315 --------------------------- ------------------------------- ---------- Asignación de retiro 1.365.662 Desagregando la información anterior, se puede colegir que tales sumas se obtienen de la siguiente manera: Salario mínimo del año 2017 = $737.717 60% del mismo salario. = $442.630 Salario mensual numeral 13.2.1 Decreto 1794/2000 $1.180.347 Liquidación de la asignación de retiro 70% del salario mensual $1.180.347 x 70% $826.243 38.5% ¨Prima de Antigüedad $826.243 x38.5% $318.104 Subsidio familiar (D.1162/2014 / Subsidio Familiar en actividad x30% $221.315 Valor de la asignación de retiro para el año 2017 $1.365.662 Es evidente, que la entidad demandada aún para el momento de realizar la actualización de la asignación de retiro continuaba afectando el valor final de la misma, producto de la interpretación errónea del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, desconociendo de paso las subreglas adoptadas por la jurisdicción a través de las sentencias de unificación. Lo anterior, en tanto, la interpretación adecuada de la norma consiste en que el porcentaje del 70% solo debe recaer sobre la asignación salarial mensual, para obtener la primera partida del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, mientras que el porcentaje de la prima de antigüedad se obtiene del 100% de la asignación básica mensual.
De acuerdo con lo anterior, esta colegiatura considera que le asiste razón al impugnante dado que la entidad, como ya se dijo, aplicó de manera incorrecta el precepto normativo que indica la forma de liquidar las partidas de la asignación de retiro, conforme quedó demostrado. En consecuencia, deberá ordenarse la reliquidación de la asignación de retiro del actor, teniendo en cuenta que en la operación aritmética realizada por la entidad demandada, conforme se precisó anteriormente, se continuó afectando el valor de la prima de antigüedad como partida computable, al obtenerlo, no sobre el 100% del salario mínimo incrementado en un 60%, sino a partir del 70% de ese ingreso mensual, lo que reduce considerablemente el resultado del monto final de la asignación de retiro. 21 Ibidem Fl.118 15 Proceso: 81-001-33-33-001-2017-00333-01 Demandante: Juan Pablo Sánchez Prada Ahora bien, la sentencia de primera instancia objeto del recurso que aquí se analiza, decidió declarar la nulidad del oficio 2016- 46785 del 13 de julio de 2016; no obstante, niega la reliquidación de la asignación de retiro en lo concerniente a la aplicación correcta del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, de allí que, como ya se dijo, le asiste razón al recurrente.
Por lo anterior, se modificará el literal b) del numeral segundo de la parte resolutiva de dicha decisión. Corolario de lo anterior, la respuesta al problema jurídico que fuera formulado es que ha de modificarse la decisión del A quo, en tanto se mantendrá la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, sustituyendo lo concerniente a la reliquidación de la asignación de retiro incluyendo la liquidación correcta de la partida correspondiente a la prima de antigüedad.
En ese orden, como restablecimiento del derecho se ordenará a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que proceda a reliquidar la asignación de retiro, desde el 30 de marzo de 2016 hasta la fecha en que se pague la nueva mesada producto de esta actualización. Cremil deberá establecer las diferencias entre la nueva liquidación y las mesadas que han sido pagadas, incluso cuando se incorporó el 20% adicional en la asignación mensual a través de la Resolución 11599 de 2018, con el fin de realizar los descuentos a que haya lugar.
En todo caso, el valor retroactivo que deba pagarse al demandante, será actualizado, conforme lo prevé el artículo 187 del CPACA, con la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial 5. Prescripción De conformidad con el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, “las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles”.
En ese orden, la eficacia de esta disposición se dirige a los eventos que se causen a partir del año 2004, por lo cual resulta ser la norma aplicable, si se tiene en cuenta que la asignación de retiro de Juan Pablo Sánchez Prada, le fue reconocida el 30 de marzo de 2016. Así, en el caso concreto, los tres años empezarán a contarse desde la fecha en que se hagan exigibles, atendiendo adicionalmente, que el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, interrumpe la prescripción, solo por un lapso igual.
En este orden, la asignación de retiro de Juan Pablo Sánchez Prada fue reconocida mediante la Resolución No. 1225 del 19 de febrero de 2016, y la reclamación para que se reliquidara aquella prestación fue radicada ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el 24 de junio de 2016, a más de esto, el medio de control fue radicado el 30 de agosto 2017; a partir de esta información 16 Proceso: 81-001-33-33-001-2017-00333-01 Demandante: Juan Pablo Sánchez Prada es evidente que no trascurrieron más de tres años, descartando de esa manera la ocurrencia del fenómeno de la prescripción en el presente asunto. 6.
Costas El artículo 188 del C.P.A.C.A, indica que salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del C.G.P. Sobre este punto, recientemente el Consejo de Estado en sentencia del 10 de julio de 2020, emitida dentro del expediente No. 50001-23-33-000-2014 00249-01 (3783-18), indicó que a diferencia de lo que sucede en otras jurisdicciones, donde la responsabilidad en materia de costas es siempre objetiva, en esta jurisdicción le corresponde al juez elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, antes de imponer la condena en costas, juicio que supone que el reproche hacía la parte vencida.
Por ello, la Sala respetando la postura del superior, seguirá su criterio, optando por no condenar en costas procesales a la parte demandada, al no observarse que merezca su imposición. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia de primera instancia proferida el 14 de marzo de 2019, por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, conforme a lo indicado en la parte motiva SEGUNDO: MODIFICAR el literal b del numeral segundo de la sentencia de primera instancia, el cual quedará así: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ordenar a CREMIL: a) …” b) Efectuar la reliquidación de la asignación de retiro de Juan Pablo Sánchez Prada, teniendo en cuenta que el 38.5% de la prima de antigüedad se obtiene del 100% de salario base que tenga reconocido como soldado profesional de acuerdo al numeral 13.2.1 del Decreto 1794 de 2000, al cual deberá adicionarse el 70% de la asignación mensual y el subsidio familiar, en el porcentaje que fue reconocido, lo anterior, conforme lo expuesto en la parte motiva.
Este reajuste deberá abordarse desde el 30 de marzo de 2016 hasta la fecha en que se comience a pagar con la nueva mesada producto de la reliquidación. A partir de allí, Cremil establecerá las diferencias entre la nueva liquidación y las mesadas que han sido pagadas, con el fin de realizar los descuentos de ley correspondientes; además, deberá pagar retroactivamente las sumas de dinero adicionales, entre las mesadas de asignación de retiro efectivamente pagadas desde la fecha de su reconocimiento y aquellas que 17 Proceso: 81-001-33-33-001-2017-00333-01 Demandante: Juan Pablo Sánchez Prada debieron pagarse, de haberse aplicado correctamente la fórmula para liquidarla.
Estos valores deberán actualizarse según la fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, el factor matemático se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta, que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas…”
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás, la sentencia recurrida.
CUARTO: DECLARAR que no operado la prescripción en el presente asunto, por lo expuesto.
QUINTO: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto.
SEXTO: NOTIFICAR la presente sentencia, conforme lo consagra el artículo 203 del CPACA.
SÉPTIMO: ORDENAR que en firme la presente providencia, se devuelva el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. La presente providencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada (Firmado electrónicamente) LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Magistrada (Firmado electrónicamente) YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada