17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, seis (06) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) RADICADO 17001-33-39-006-2024-00275-01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE MYRIAM YOLANDA CARDONA BETANCOUR DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Procede la Sala Primera de Decisión el Tribunal Administrativo de Caldas, conforme al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra el fallo que accedió a pretensiones, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales el día 20 de marzo de 2025.
PRETENSIONES 1. Declarar la nulidad parcial del del acto administrativo nro. 3852-6 del 09 de septiembre de 2024, en cuanto negó el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante a los 55 años. 2. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada, a que reconozca y pague la PENSIÓN DE JUBILACIÓN a la demandante en una cuantía equivalente al 75% de salario y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada; es decir, a partir del 05 de julio de 2024. 3.
Condenar a la parte demandada a que se dé cumplimiento del fallo dentro del término previsto en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 2 4. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 5.
Condenar a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 6. Ordenan a la entidad demandada a que incluya en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho y hasta la inclusión en la nómina. 7.
Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo y demás emolumentos, de conformidad con el artículo 192 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 8.
Condenar a la entidad demandada al pago de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del código ibidem.
HECHOS ➢ Indicó que la señora Myrian Yolanda Cardona Betancour nació el 05 de junio de 1969, contando en la actualidad con más de 55 años. ➢ La señora Cardona Betancour laboró como docente por órdenes de prestación de servicios entre los tiempos comprendidos del 09 de mayo de 1996 hasta el 05 de octubre de 1996, del 10 de febrero de 1997 hasta el 14 de mayo de 1997 en el colegio Antonia Santos en Manizales y del 30 de marzo de 1998 hasta el 06 de julio de 2015 en el Colegio Nuestra Señora de Fátima en Manizales, instituciones adscritas al Departamento de Caldas. ➢ Posteriormente la demandante fue vinculada como docente oficial con nombramiento de la secretaria de Educación del Departamento de Caldas el 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 3 03 de agosto de 2015, desempeñándose como docente hasta la fecha de presentación de la demanda. ➢ Al completar los 55 años y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación a la entidad demandada, para que fuera reconocida a partir del 05 de junio de 2024 fecha en que completó el estatus jurídico de pensionada, siendo negada.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas vulneradas señaló: - Ley 33 de 1985, artículo 1 inciso 2. establece la forma de liquidación de la pensión de jubilación. - Ley 91 de 1989, artículo 15. regula las pensiones y cesantías. - Ley 60 de 1993 artículo 6. - Ley 115 de 1993 artículo 115. - Ley 100 de 1993 artículo 279. - Ley 812 del 2003, artículo 81. - Decreto 3752 de 2003 art. 1 y 2.
Como concepto de la violación señaló que los docentes, y los demás servidores del estado por medio de la Ley 6º del 19 de febrero de 1945, que fue la primera disposición normativa que estableció para todos los empleados públicos el derecho de gozar de la pensión ordinaria de jubilación por parte de la caja nacional de previsión social, fueron beneficiados de esta prestación una vez completaban los requisitos establecidos en la norma.
El derecho a gozar de la pensión a los cincuenta (50) años, en aplicación de la excepción consagrada en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, quedaba dispuesta únicamente para los docentes que tuvieran más de 15 años de tiempo de servicio al 29 de enero de 1985, circunstancia que no reviste ninguna controversia por haber disipado en el tiempo la ocurrencia de circunstancias de trabajadores en estas condiciones.
Para aquellos maestros vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 4 sector público establecido en las normas vigentes. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados, y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial al 23 de junio de 2003, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes antes de la entrada en vigencia la ley 812 de 2003.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: manifestó que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demandante. Como argumentos de defensa señaló que, el acto administrativo acusado se profirió en estricto cumplimiento de las normas legales vigentes ya aplicables al caso de la demandante, sin que se encuentre vicio de nulidad alguna, toda vez que, el acto administrativo acusado de ninguna manera ha perdido su presunción de legalidad, ya que la demanda carece de fundamento jurídico que la sustente.
De otro lado, señaló que, el régimen prestacional de los docentes que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial correspondería al establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Lay 812 de 2003, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.
Que la jurisprudencia ha señalado que, por remisión al régimen pensional de los servidores públicos se debe reconocer la pensión por aportes de los afiliados del FOMAG que se vincularon antes de la entrada en vigor de la ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003). El Consejo de Estado ha señalado que después de la entrada en vigor de dicha ley no se puede reconocer la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 debido a que a los docentes no les es aplicable el régimen de transición. 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 5 Conforme a lo anterior, sostiene que, la señora Myriam Yolanda Cardona Betancour, fue nombrada el 16 de junio de 2015, por lo que el régimen pensional aplicable es la ley 812 de 2003, en ese sentido, no es procedente acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación hasta tanto no se cumplieran los requisitos señalados en su régimen pensional.
Por lo anterior, indicó que, no es dable acceder al petitum de la demanda, pues hacerlo transgrede abiertamente lo dispuesto por la constitución política y además implica para la Nación una carga excesiva que vulnera el principio de solidaridad del sistema de pensiones aunado a que existe una flagrante desfinanciación de este al tener en cuenta todo lo devengado y sobre lo cual quedo demostrado en el plenario, la demandante no realizó la respectiva cotización. Bajo el principio de solidaridad, los aportes al régimen general de pensiones constituyen un sistema bajo el cual, los aportes que realiza el afiliado constituyen los mismos sobre los que se debe liquidar la pensión; en caso contrario, implicaría un desequilibrio en el sistema financiero del Régimen General de Pensiones, ocasionando un detrimento incluso para aquellos afiliados que al realizar sus aportes mantienen una expectativa de alcanzar el derecho a la pensión. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 20 de marzo de 2025 accedió a las pretensiones tras plantearse como problema jurídico determinar si, le asistía el derecho a la parte demandante a que se le reconociera la pensión de jubilación a partir del 05 de junio de 2024, data en la que cumplió los 55 años de edad y más de 20 años de servicio, ello en aplicación de la ley 33 de 1985, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada.
Luego de hacer un análisis normativo y probatorio, indicó que, si bien inicialmente de acuerdo a las actas de posesión allegadas al cartulario, la demandante se desempeña como docente oficial vinculada a la secretaria de Educación Departamental desde el 03 de agosto de 2015, lo que daría lugar a la aplicación de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al cartulario se allegaron 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 6 pruebas que indican que la demandante prestó sus servicios como docente en el colegio Antonia Santos y en el colegio Nuestra señora de Fátima en los siguientes periodos: del 09 de mayo de 1996 al 05 de octubre de 1996 y del 10 de febrero de 1997 al 14 de mayo de 1997 y en el Colegio Nuestra señora de Fátima entre el 30 de marzo de 1998 al 06 de julio de 2015, instituciones oficiales al servicio del municipio de Manizales, por lo que el régimen aplicable es el de las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.
Conforme a lo anterior, indicó que se demostró con las autorizaciones referidas, la existencia de dos de los elementos de la relación laboral por un lado, la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el Departamento de Caldas desde 1996 hasta el 2015, en periodos discontinuos al servicio del sector educativo, lo que implica que fue quien prestó el servicio, y por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en los contratos de prestación de servicios se estipula una “asignación mensual” como remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).
En este orden de ideas, a la presente controversia le es aplicable el principio de “la primacía de la realidad sobre formalidades”, pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de los docentes nombrados en planta, en tanto desempeñaba personalmente la labor, en un cargo que revestía la característica de permanente, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. En tal sentido, señaló que la señora Myrian Yolanda Cardona Betancour, para el momento en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003 —26 de junio de 2003— ya se había vinculado al servicio oficial docente, por lo que procede la aplicación del inciso primero del artículo 81 de este precepto.
Así las cosas, concluyó que la actora tiene derecho a que se reconozca y pague su pensión de jubilación ordinaria a partir del 05 de junio de 2024, fecha en la cual ya había causado el status de pensionada, en calidad de afiliada forzosa al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FPSM o FOMAG), la cual es compatible con la remuneración por servicios docentes efectivamente 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 7 prestados, acorde con las particularidades de las leyes que antecedieron a la 812 de 2003.
En la parte resolutiva consignó:
PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo Nro. 3852-6 del 09 de septiembre de 2024, por la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, al momento de la adquisición del status pensional de la demandante, es decir, el 05 de junio de 2024, de conformidad con razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación a la señora MYRIAN YOLANDA CARDONA BETANCOUR, Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% del promedio de la asignación básica, bonificación pedagógica, bonificación mensual y horas extras (si las hubiera percibido) devengada durante el año anterior a la fecha de la configuración del status de pensionado, conforme lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019 Con efectos fiscales desde el 24 de julio de 2021.
TERCERO: CONMINAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que promueva las actuaciones administrativas pertinentes y necesarias para que adelante el recaudo de cuotas parte que correspondan ante el Municipio de Manizales, en proporción a los tiempos de servicio laborados en cada institución educativa Municipal que se precisaron en la motivación; únicamente de las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio de la señora MYRIAN YOLANDA CARDONA BETANCOUR, (si existieren luego de comparar los valores efectivamente aportados por esta a algún fondo de pensiones como contratista en caso de haberlos efectuado), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquel.
El actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía CUARTO: Se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 8 SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer el derecho de la parte demandante a percibir en forma concomitante la pensión de Jubilación, y el salario devengado en servicio activo, por el período comprendido entre el 06 de junio de 2024, hasta cuando se produzca el retiro definitivo del demandante, en caso de no haberse producido.
QUINTO: ORDÉNASE a la entidad demandada INDEXAR las sumas que resulten a favor de la demandante por concepto de la diferencia entre lo pagado por la pensión reconocida y la que se reconozca una vez efectuada la reliquidación ordenada con los factores salariales cuya inclusión se ordenó, dando aplicación a la fórmula inserta en la parte motiva de esta sentencia SEXTO: NIÉGUESE las pretensiones de la demanda con relación a la inclusión del factor salarial denominado prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones docentes. por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia SÉPTIMO: ORDÉNASE a la entidad demandada dar cumplimiento al presente fallo en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A., previniéndose a la parte accionante sobre la carga prevista en el inciso segundo de la citada disposición normativa.
OCTAVO: SIN COSTAS, por lo expuesto en la parte resolutiva NOVENO: Ejecutoriada la presente providencia. LIQUÍDENSE los gastos ordinarios del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere y ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones en el sistema “SAMAI”.
DECIMO
NOTIFÍQUESE conforme al artículo 203 de la Ley 1437 de 2011. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación en forma oportuna. Precisó que, para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que, aquellos docentes vinculados o afiliados a partir de la entrada en vigencia de esa norma gozan del régimen establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha normativa, el régimen aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 9 regulación que a su vez permitió la aplicación de las leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones.
Que, en el presente caso, la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación o afiliación al Fondo se dio el 25 de agosto de 2015, es decir, durante la vigencia de la Ley 812 del año 2003, por lo que no le asiste derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas objeto del presente litigio, pensión de jubilación bajo la Ley 91 de 1989.
Solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, ya que el acto acusado no se encuentra viciado por causal alguna de nulidad y el mismo fue proferido conforme a la ley y al contexto factico propio del docente. INTERVENCIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Dentro del término establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 247 del CPACA, conforme a la constancia secretaria que antecede las partes no se pronunciaron sobre el recurso de apelación. CONSIDERACIONES Como no se observa alguna irregularidad que dé lugar a declarar la nulidad de lo actuado, se procederá a fallar de fondo la litis.
Problemas jurídicos 1. ¿Cuál es el régimen pensional aplicable a la señora Miriam Yolanda Cardona Betancour? 2. ¿Tiene derecho Cardona Betancor a que se le reconozca una pensión de jubilación? Lo probado en el proceso - La señora Cardona Betancour, nació el 05 de junio de 1969, quiere decir que actualmente cuenta con 57 años. 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 10 - Reposan certificaciones labores en los que consta que la demandante prestó sus servicios como docente en el colegio Antonia Santos y en el colegio Nuestra señora de Fátima en los siguientes periodos: del 09 de mayo de 1996 al 05 de octubre de 1996 y del 10 de febrero de 1997 al 14 de mayo de 1997 y en el Colegio Nuestra señora de Fátima entre el 30 de marzo de 1998 al 06 de julio de 2015, instituciones oficiales al servicio del municipio de Manizales. - De acuerdo a la Resolución nro. 3654-6 del 19 de junio de 2015 se nombró a la señora Cardona Betancour como docente en la Institución educativa San Pedro Claver de Villamaría – Caldas, posesionándose el 03 de agosto de 2015. -Se allegó copia de la Resolución 3852 -6 del 09 de septiembre de 2024, por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación en favor de la demandante.
Primer problema jurídico ¿Cuál es el régimen pensional aplicable a la señora Miriam Yolanda Cardona Betancour? Tesis: La Sala defenderá la tesis que al reportar el demandante vinculaciones como docente con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, en virtud de la Ley 91 de 1989, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación establecido para los servidores públicos del orden nacional.
En la sentencia de primera instancia se concluyó que, la demandante esta cobijada por la transición de la Ley 812 de 2003 porque acreditaba vinculaciones como docente, anteriores a la entrada en vigor de esta norma; situación que permitía analizar su reconocimiento pensional a la luz de lo consagrado en la Ley 33 de 1985. Por su parte, la demandada en el recurso de apelación afirmó que, la vinculación como docente del actor data del año 2015, es decir, en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su situación pensional se rige por lo establecido en la Ley 100 de 1993. 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 11 Ahora, la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentó jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en aplicación de las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, relativa al IBL de acuerdo a los regímenes existentes para los educadores; y en esa misma medida desarrolló los parámetros a tener en cuenta para los docentes en atención a la fecha de vinculación al magisterio debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
De conformidad con esta providencia, para determinar cuál es el régimen pensional aplicable a los docentes debe hacerse referencia inicialmente al artículo 81 de la Ley 812 de 20031 que reguló dos eventos: i) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones que regían con anterioridad. ii) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, deben ser afiliados al FOMAG y tienen los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Además, en la mencionada sentencia se indicó que “El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados2, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19853”. 1 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”. 2 Cita de cita: Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 3 Cita de cita: “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 12 Por su parte, el Acto Legislativo nro. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente:
PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que unificó el porcentaje de la pensión y también equiparó el régimen al de los pensionados del sector público nacional.
Señaló a propósito, en su artículo 15, lo siguiente:
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 13 se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] (Negrillas fuera de texto) En el presente asunto el demandante reporta un nombramiento como docente en provisionalidad en el año 2004.
Ello significaría, en principio, que el régimen aplicable para resolver su caso sería la Ley 100 de 1993 y no las normas anteriores a esta (Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988). Al retomar lo probado en el proceso se tiene que la actora laboró como docente, por prestación de servicios en el colegio Antonia Santos y en el colegio Nuestra señora de Fátima en los siguientes periodos: del 09 de mayo de 1996 al 05 de octubre de 1996 y del 10 de febrero de 1997 al 14 de mayo de 1997 y en el Colegio Nuestra señora de Fátima entre el 30 de marzo de 1998 al 06 de julio de 2015, instituciones oficiales al servicio del Municipio de Manizales.
El Consejo de Estado en providencia del 24 de febrero de 2022 se pronunció frente a la acumulación de aportes en diferentes entidades de previsión así: “Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 71 de 1988.
Esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La aludida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: «Artículo 11.- Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 14 de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.» Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Corporación mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.
Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia. De ello, que el Sistema Integral de Seguridad Social no puede concebirse como un conjunto de postulados normativos aislados entre sí, pues aquel corresponde a una articulación de preceptos que atienden la constante transformación de las realidades sociales en las cuales interactúan sus afiliados.
Como en efecto lo consideró la doctrina nacional especializada en la materia, el doctor Gerardo Arenas Monsalve en cuanto a la aplicación de la Ley 71 de 1988 para aquellos casos en que los trabajadores que se hicieron beneficiarios del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien esta norma «[…] no constituye propiamente un régimen anterior; pero su aplicación por transición es válida e interesa, como se ha señalado con acierto, “a aquellas personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100, después de ésta, no reunían los requisitos para pensionarse con base en la Ley 33/85 o con el Decreto 758/90, esto es, que no tenían 20 años de servicio público, en el primer caso, ni quinientas semanas cotizadas al ISS en los últimos veinte años al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo, en el segundo caso, pero que sumando los tiempos cotizados en ambos sectores, éstos arrojan no menos de veinte años de aportes […]».
Aun con esta línea de intelección esbozada, es imperioso aclarar que tal como se contempló en la providencia objeto de referencia, los docentes a quienes les aplica este régimen anterior al 27 de junio de 20039, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Por esa misma razón, aquellos no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 15 materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibidem.
En este sentido, al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma, sino el previsto en la Ley 33 de 1985, tal como lo señaló la mentada sentencia de unificación, lo cual, además es concordante con las estipulaciones que sobre la materia previó la Ley 71 de 1988 (en este caso particular de pensión por acumulación de aportes privados y públicos)10, esto es, el señalado en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 199411 que indicó lo siguiente: «Artículo 6º.
Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» (Líneas fuera de texto).
Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios. Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de una docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.
A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que estos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, así como el artículo 5.° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979.
Aquel planteamiento supone como lo esgrime la parte activa en su recurso, que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta. [ ] 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 16 “En suma, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien debe cancelar las sumas y emolumentos que se pagan a los docentes afiliados a este y no Colpensiones para el presente caso, debido a la naturaleza especial de la primera entidad de previsión referida, en punto a sus obligaciones prestacionales con el magisterio y puntualmente con los educadores oficiales vinculados a aquella que han hecho los correspondientes aportes.
(…) Aunado a ello, los mentados aportes los ha efectuado la demandante al FNPSM desde el 12 de julio de 200527 y al menos hasta la fecha de presentación de la demanda (11 de octubre de 2018). Lo expuesto se ajusta y se fundamenta al tenor del artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 (regulatorio de la Ley 71 de 1988), que sobre el particular reza lo siguiente: «ARTICULO
10. ENTIDAD DE PREVISION PAGADORA. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. […]».
(Líneas intencionales). Esto se precisa sin perjuicio de que el FNPSM reclame las cuotas partes que en efecto correspondan a la entidad de previsión frente a la cual la libelista realizó las cotizaciones del sector privado (Colpensiones), habida cuenta de que se trata de un caso de una pensión por aportes, tal como lo prevé el artículo 11 ibídem.
(…) Al margen de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente. Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida.
Esto se sustenta con base en la misma providencia de unificación precitada que previó lo siguiente: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 17 Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» De este modo, si bien el departamento del Quindío se encontraba obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por la entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos, ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones.” Ahora bien, frente a las vinculaciones anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2003, el Consejo de estado ha sido claro en sostener que las mismas deben ser como docente, tal como quedó expuesto en sentencia del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A del 3 de noviembre de 2022 emitida dentro del proceso con radicado 68001-23-33-000-2019-00482-01 (3412- 2021) en la cual se explicó: Así pues, en atención a lo dispuesto taxativamente en la Ley 812 de 2003 y la interpretación dada en la sentencia de unificación tantas veces mencionada, la condición de docente estatal debe estar acreditada antes de la entrada en vigor de la norma ibidem, «pues en atención a la data a partir de la cual se asuma dicha calidad se podrá realizar el análisis pensional adecuado con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos».4 En ese orden, quedó demostrado dentro del proceso que la vinculación del actor ocurrida entre el 6 de julio de 1989 y el 3 de enero de 2000 no fue como docente oficial, sino como servidor público vinculado a la Gobernación de Santander, razón por la cual no le es aplicable la Ley 91 de 1989, ni tampoco la Ley 33 de 1985.
Así pues, comoquiera que el régimen prestacional del que pretende beneficiarse el actor está dirigido a los docentes, no podría acudirse a una vinculación con carácter diferente para tratar de acreditar los requisitos 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2022, radicado 63001 23 33 000 2018 00183 01 (4650-2019), M.P. William Hernández Gómez. 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 18 del referido régimen, pues «esta distinción obedece a sus servicios como educador» únicamente.5 Dicho de otra forma, la Sala observa que el demandante ingresó a laborar en la Gobernación de Santander el 6 de julio de 1989 para desempeñar el empleo de recaudador de rentas III, luego esa vinculación no le sirve para acreditar el requisito señalado en la Ley 812 de 2003 y en la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, pues no fungió como docente, ya que ingresó por primera vez al sistema especial de la docencia estatal hasta julio de 2005.
Así las cosas, las afirmaciones realizadas en el recurso de apelación carecen de sustento, pues de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 no podría deducirse válidamente que se exigiera solo la vinculación al servicio público, en cualquier entidad o cargo, con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma para beneficiarse del régimen prestacional de los docentes establecido en la Ley 91 de 1989, pues la norma es clara al requerir la «vinculación efectiva como docente oficial».
No obstante, comoquiera que la Ley 100 de 1993 «no despojó a los docentes de la posibilidad de acudir a otros regímenes anteriores» siempre que le resultaran más favorables6 corresponde analizar si, en gracia de discusión, el accionante logró acreditar los requisitos que le permiten beneficiarse de la transición de que trata el artículo 36 ibidem.
Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial, esto es, el 30 de junio de 1995, el demandante llevaba 5 años, 11 meses y 24 días de servicios, y tenía 37 años de edad, motivo por el cual, no es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la norma ibidem. En tal sentido, tampoco le asistiría razón a su pretensión de reconocimiento del derecho pensional con aplicación del régimen anterior contenido en la Ley 33 de 1985, pues esta norma solo sería aplicable para quienes se encontraban cobijados por la transición, requisito que no cumple.
De suerte que el señor Belarmino Monsalve Suárez en calidad de docente oficial, no le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con base en lo dispuesto en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, por lo que se impone confirmar la decisión de primera instancia. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, radicado 76001 23 31 000 2011 01517 01 (4192-2017), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, 63001 23 33 000 2018 00229 01(5290-19), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 19 También el Máximo Tribunal Administrativo ha permitido computar los tiempos de servicios laborados como docente mediante órdenes de prestación de servicios antes del año 2003 para quedar inmerso en la transición que establece la Ley 812 de 2003.
Así se determinó en sentencia del 17 de junio de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda en el proceso con radicado 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021): A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que la libelista se desempeñó como docente en instituciones educativas del municipio de Sogamoso en los siguientes períodos: i) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 1994, ii) del 13 de febrero al 30 de noviembre de 1995, iii) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 1996, 1997 y 1998 respectivamente, iv) del 1.° de marzo al 30 de noviembre de 1999, v) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 2001 y 2002 respectivamente, y vi) del 3 de febrero al 5 de diciembre de 2003.
Estas vinculaciones concretadas a través de sendas órdenes de prestación de servicios con objetos claramente de cumplimiento de funciones de enseñanza. Por otro lado, se destaca que la demandante igualmente ha ejercido labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del ente municipal en comento, luego de ser nombrada en provisionalidad y posteriormente en propiedad en el lapso comprendido entre el 6 de febrero de 2004, y al menos, conforme al hecho tercero del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (16 de julio de 2019)7.
Por lo anterior, durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educadora de este. Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.
Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Carvajal Meléndez ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución. 7 Ver sello de presentación personal ante la Oficina Judicial obrante a folio 21 del plenario. 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 20 Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado8, en la cual se precisó que «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».
A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.
Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»9.
A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el municipio de Sogamoso.
Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que 8 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 9 Ídem. 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 21 consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.
No obstante, debe resaltarse que tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron los efectos de la referida situación, solo a los impactos que en lo atinente al derecho a la pensión conlleva esta evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues ello no había sido materia de discusión. En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte de la señora Carvajal Meléndez, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.
Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Sala con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento10 y de reliquidación pensional11, que fueron analizados bajo los mismos supuestos del sub examine, relacionados con una docente que se desempeñó como tal a través de contratos de prestación de servicios.
Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201912, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000-2013-00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33-000-2013-00005- 01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000- 2013-00012-02 (4163-2014). 11 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 22 y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.
De acuerdo a lo probado dentro del expediente, las órdenes de prestación de servicios celebradas entre las partes abarcan el periodo que va del año 1996 al 07 de julio de 2015, y que las mismas se relacionaban con la prestación del servicio docente; tiempo en el cual no estaba afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo puede afirmarse que la actora queda amparado por la transición de la Ley 812 de 2003, ya que la fecha inicial de la orden de prestación de servicios como docente es de 1996, siendo posesionada el 03 de agosto de 2015 como docente de planta.
Así las cosas, como se acreditó que la demandante tenía vinculaciones como docente antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, quedaría amparado por el régimen de transición de esta norma que le daría derecho a gozar del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación establecido para los servidores públicos del orden nacional, Ley 33 de 1985, por lo que se comparte la conclusión que en este sentido expuso el a quo en el fallo de primera instancia. Segundo problema jurídico ¿Tiene derecho Miriam Yolanda Cardona Betancour a que se le reconozca una pensión de jubilación? Tesis: la Sala defenderá la tesis que la demandante cumple los requisitos para que le sea reconocida pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, la cual estaría calculada con un ingreso base de liquidación conformado por los factores salariales percibidos en el año de adquisición del estatus, conforme a la Ley 62 de 1985 y sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Consecuencia necesaria de lo resuelto en el anterior problema jurídico, es que, a la accionante le asiste razón cuando indica que, con anterioridad a la Ley 812 de 2003 tuvo vinculaciones como docente; periodos de tiempo que le sirven no solo para acreditar su calidad de educador, sino que son computables para efectos pensionales. Frente a la pensión de jubilación la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 23 algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público, estableció en su artículo 1°:
ARTÍCULO 1. - El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
En cuanto a los requisitos pensionales, está demostrado que la demandante nació el 05 de junio de 1969, lo que significa que cumplió los 55 años de edad exigidos por la norma el 05 de junio de 2024. Frente a los tiempos de servicios, se acreditó que la misma tiene 20 años de servicios prestados como docente por prestación de servicios y como docente nombrada, de acuerdo a lo probado dentro del cartulario.
En relación con la fecha de adquisición del estatus no se planteó ningún argumento por parte de la demandada, por lo que se mantendrá la establecida en la sentencia de primera instancia. En lo que respecta al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, específicamente en cuanto a los factores salariales, se acude a la regla establecida en la sentencia de unificación mencionada del 25 de abril de 2019 en la cual se determinó: “La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985”. Según el certificado de factores salariales, la actora devengó en este año de adquisición del estatus además de la asignación básica, bonificación mensual, bonificación pedagógica, prima de navidad, y prima de vacaciones.
Se debe aclarar que, la prima de vacaciones y de navidad no hacen parte de la base de liquidación de la pensión, en tanto no están enlistadas en la Ley 62 de 1985 y no se probó haber efectuado aportes sobre ellas. Como tampoco 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 24 debe incluirse la prima de servicios, pues el Decreto 1545 de 2013 que la creó para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, estableció que aquella constituiría factor salarial desde el momento de su causación únicamente para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas: vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad.
Sobre la bonificación mensual, la Sección Quinta del Consejo de Estado el 31 de octubre de 2019 estableció que a pesar de que la bonificación de que trata el artículo 1º del Decreto 1566 de 2014 no se halla enumerada dentro del catálogo de factores a que alude el artículo 10 de la Ley 62 de 1985 porque se creó con posterioridad, también es claro que la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales.
En efecto, el Decreto 1566 de 2014 consagra:
ARTÍCULO 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Dicho decreto a su vez fue derogado por los Decretos 1272 de 2015, 123 de 2016 y 983 de 2017, 322 de 2018, 1022 de 2019, 298 de 27 de febrero de 202013 y Decreto 965 de 2021 en los cuales se ha previsto aquella bonificación mensual en las vigencias de 2015 a 2021 y en todos, como en el primero de la anunciada normativa, se dispone el carácter salarial de la bonificación para 13 Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones y otras fuentes de financiación y se dictan otras disposiciones. 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 25 todos los efectos, y ordena que sobre aquella se hagan los aportes de orden legal.
Ello denota que es permitida la inclusión de la bonificación mensual en el IBL de la pensión, toda vez que su creación legal fue posterior a la Ley 62 de 1985, y porque se trata de un emolumento sobre el cual, conforme a la norma que la creó, se debieron realizar aportes, tal y como lo establece el ya mencionado Decreto 1566 de 2014. En relación con la bonificación pedagógica, que también fue percibida, encuentra esta Sala que el Decreto 2354 de 2018 creó el factor salarial mencionado para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación así:
ARTÍCULO 2. Creación de la bonificación pedagógica. Créase la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual será cancelada a partir del año 2018 en los términos que a continuación se señalan: 1. En el año 2018, los docentes y directivos docentes percibirán por concepto de Bonificación Pedagógica un valor equivalente al 6% de la asignación básica mensual del cargo que vienen desempeñando al momento de su causación. 2.
En el año 2019, los docentes y directivos docentes percibirán por concepto de Bonificación Pedagógica un valor equivalente al 11 % de la asignación básica mensual del cargo que vienen desempeñando al momento de su causación. 3. A partir del año 2020 y en adelante, los docentes y directivos docentes percibirán por concepto de Bonificación Pedagógica un valor equivalente al 15% de la asignación básica mensual del cargo que vienen desempeñando al momento de su causación.
ARTÍCULO 3. Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica. Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 26 2.
La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. 3. La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4. La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 5.
La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración.
PARÁGRAFO 1. El primer pago de la Bonificación Pedagógica se realizará en el mes de diciembre de 2018 en los términos señalados en el numeral 1 del artículo 2 del presente decreto a los docentes y directivos docentes que hayan laborado un (1) año continuo de servicios efectivamente prestado (Subrayado fuera de texto). Al revisar esta norma del año 2018 se llega a la conclusión que, aunque en ella se estableció que la bonificación pedagógica constituía factor salarial para todos los efectos legales, también se determinó que sería cancelada una sola vez al año, cuando se hubiera laborado un año continúo de servicios; y que el primer pago se haría en diciembre de 2018, y que no tendría efectos retroactivos bajo ninguna consideración. En el presente caso el certificado de factores salariales da cuenta que este rubro fue percibido entre los años 2023 y 2024, época en la cual ya había sido creado como factor salarial, por lo que también hay lugar a incluirla en el IBL de la pensión. Así las cosas, se comparte la decisión de la sentencia de primera instancia, en el sentido que en el IBL pensional debe incluirse los factores salariales contemplados en la Ley 62 de 1985.
En cuanto a la prescripción, de conformidad con el Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, teniendo en cuenta la fecha de consolidación del derecho, 05 de junio de 2024; que la reclamación ante la entidad se presentó el el 03 de julio de 2024 y la presentación de la demanda el 18 de septiembre de 2024 no 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 27 transcurrieron más de tres años conforme a lo establecido en la norma transcrita.
Por lo tanto, no hay lugar a decretar la prescripción trienal. Conclusiones La demandante en su calidad de docente oficial afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por haber tenido vinculación como docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 05 de junio de 2024, liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica, bonificación mensual, y bonificación pedagógica devengadas durante el año anterior a la adquisición del estatus, siempre que sobre estos conceptos se haya realizado aportes, conforme lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019.
En tal sentido, se modificará el ordinal segundo de la sentencia recurrida en cuánto a la fecha de los efectos fiscales del reconocimiento, puesto que, si bien en la parte considerativa y en la resolutiva se establece como fecha de reconocimiento el 05 de junio de 2024, en dicho ordinal se plasmó como fecha de efectos fiscales el 24 de julio de 2021.
Costas En el presente asunto, pese a lo señalado en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, conforme al criterio objetivo valorativo, no se condena en costas toda vez que no hubo actuación de las partes ante este Tribunal. Por lo discurrido, LA SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR EL ORDINAL SEGUNDO de la sentencia del 20 de marzo de 2025 emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de 17001-33-39-006-2024-00275-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 193 Segunda Instancia 28 Manizales, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por MYRIAM YOLANDA CARDONA BETANCOUR contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el cual quedará así:
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación a la señora MYRIAN YOLANDA CARDONA BETANCOUR, Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% del promedio de la asignación básica, bonificación pedagógica, bonificación mensual y horas extras (si las hubiera percibido) devengada durante el año anterior a la fecha de la configuración del status de pensionado, siempre que sobre dichos conceptos se haya realizado aportes conforme lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del 25 de abril de 2019, Con efectos fiscales desde el 05 de junio de 2024.
SEGUNDO: CONFIRMAR EN LO DEMÁS la sentencia recurrida.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, por lo brevemente expuesto.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en Sala realizada el 06 de noviembre de 2025, conforme acta nro.100 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado JORGE HUMBERTO CALLE LÓPEZ Magistrado Constancia: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.