680013333003-2024-00137-01 · Tribunal Administrativo de Santander

SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Bucaramanga, cinco (5) de junio de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de diciembre de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 2, índice SAMAI, archivo 2, MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 680013333003-2024-00137-01 DEMANDANTE Lina María Mantilla Ramírez linammantilla@hotmail.com aboglinagualdron@hotmail.com adm.sandratarazona@gmail.com DEMANDADO Departamento de Santander notificaciones@santander.gov.co abogadoalbertoneira@hotmail.com MINISTERIO PÚBLICO Procuraduría 47 Judicial II para Asuntos Administrativos procjudadm47@procuraduria.gov.co ASUNTO Sentencia de segunda instancia TEMA Insubsistencia de nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción /inaplicación en aplicación del principio constitucional de «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales» estatuido en el artículo 53 de la carta política de disposiciones del orden departamental que clasificaron el cargo que ocupaba la actora como de libre nombramiento y remoción para hacer prevalecer su real condición de empleada en provisionalidad de la Oficina de Control Interno Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 1.1.1.

Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Lina María Mantilla Ramírez formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Decreto 100 del 30 de enero de 2024, a través del cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de profesional universitario, nivel profesional, código 219, grado 05, denominado de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, solicitó: «PRIMERA: Que se declare la NULIDAD del Decreto No. 100 del 30 de enero de 2024, «Por el cual se declara insubsistente un nombramiento ordinario», expedido por el Gobernador de Santander, mediante el cual decide «…Declarar insubsistente el nombramiento de LINA MARÍA MANTILLA RAMÍREZ identificada con la cédula de ciudadanía No. 63.368.476, en el empleo de libre nombramiento y remoción PROFESIONAL UNIVERSITARIO, NIVEL PROFESIONAL, CÓDIGO 219, GRADO 05 de la planta de personal de la Gobernación de Santander».

SEGUNDA. como consecuencia de lo anterior, a manera de restablecimiento del derecho: 1. Se ordene el reintegro de LINA MARÍA MANTILLA RAMÍREZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 63.368.476, en el empleo de libre nombramiento y remoción PROFESIONAL UNIVERSITARIO, NIVEL PROFESIONAL, CÓDIGO 219, GRADO 05 de la planta de personal de la Gobernación de Santander.”., en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación o en otro de igual o superior categoría. 2.

Se declare que, para todos los efectos legales, no hubo solución de continuidad en la prestación de servicios por parte de la Demandante. 3. Se ordene, a título de indemnización, el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales, con sus respectivos incrementos, dejados de devengar desde la fecha del retiro del servicio hasta cuando sea cabalmente reintegrada al servicio. 4.

Se ordene, expresamente, a la Entidad demandada, realizar el pago de los aportes a seguridad social correspondientes a salud y pensión causados desde el 02 de febrero de 2024 hasta que se produzca efectivamente el reintegro al servicio. TERCERA. Declarar que las cantidades y valores reconocidos en la sentencia, devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la misma.

CUARTA. Disponer que la parte accionada deberá darle cumplimiento a la sentencia resultante del presente medio de control, dentro de los estrictos términos señalados en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. QUINTA. Condenar en costas a la parte accionada» (Sic en todo el texto) 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte demandante señaló los siguientes: i) La señora Lina María Mantilla Ramírez laboró en el departamento de Santander desde el 18 de enero de 2006 hasta el 1 de febrero de 2024, y desempeñó diferentes cargos. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander ii) El último desempeñado fue de profesional universitario, nivel profesional, código 219, grado 05, en el despacho del gobernador de Santander, en el período del 14 de julio de 2022 al 1 de febrero de 2024. iii) El 30 de enero de 2024, el gobernador de Santander decidió de manera unilateral, retirar del servicio a la señora Lina María Mantilla Ramírez, mediante Decreto 100, decisión que fue comunicada el 1 de febrero de esa anualidad. iv) Las funciones asignadas a la demandante en su condición de profesional universitario de libre nombramiento y remoción estaban contempladas en el Decreto 542 de 2021; sin embargo, nunca cumplió las correspondientes al cargo para el cual fue nombrada, comoquiera que su actividad estuvo ligada todo el tiempo a otras dependencias distintas del control y manejo del gobernador de Santander. v) Por otra parte, nunca recibió instrucciones directas del mandatario ni le presentó informe de actividades, es decir, no estuvo subordinada ni dependió del gobernador. vi) Su vinculación a la planta de cargos del despacho del gobernador era solamente formal en documentos, pero en realidad cumplía funciones diferentes o distantes del despacho y nunca desempeñó actividades como persona de confianza, de dirección y orientación institucional que implicaran la adopción de políticas y directrices.

De igual forma, no manejó bienes o dineros del Estado. La accionante, en su condición de profesional universitario, estuvo adscrita a la oficina de control interno, bajo la dirección y subordinación de la señora Elga Johanna Corredor Solano, en su condición de jefa de dicha dependencia. vii) El cargo desempeñado por la señora Lina María Mantilla Ramírez, es de carrera administrativa y por vía de excepción se convirtió de libre nombramiento y remoción al ser adscrita solo por vía documental al despacho del gobernador; sin embargo, al no desempeñarse como servidora de esa dependencia se desnaturalizó dicha excepción y pasó a ocupar efectivamente un cargo de carrera administrativa en provisionalidad y, por ende, para que procediera el retiro era de obligatorio cumplimiento motivar la decisión de conformidad con la Ley. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación En el escrito de la demanda se invocaron como violados, los artículos 53 y 125 de la Constitución Política; 5 literal b; 41 parágrafo 2; 10 y 44 de la Ley 1437 de 2011 y Decretos 648 y 1083 de 2015. En desarrollo del concepto de violación, la parte demandante expuso que el acto administrativo adolece de nulidad, conforme a las siguientes razones: i) El el cargo ejercido por la accionante era de carrera administrativa en atención a la naturaleza de las funciones que cumplía y como no se hizo provisión mediante concurso, debe entenderse que estaba ocupado en provisionalidad.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander ii) Para el gobernador, era obligatorio exponer en el acto administrativo las razones que sirvieron de causa para desvincular del cargo a la demandante, omisión que implica una violación a la norma constitucional, al debido proceso y al derecho de defensa. iii) De conformidad con lo anterior, el acto administrativo demandado está viciado de nulidad por falsa motivación, expedición irregular y desviación de poder. iv) Conforme al parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, para el retiro de empleos de carrera, los actos deben ser motivados. v) Los servidores públicos responden por infringir la Constitución y las leyes, pero en especial, por omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones.

Las actividades administrativas son absolutamente regladas y el artículo 44 del CPACA hace referencia a la característica fundamental de las decisiones discrecionales, la cual debe ser adecuada a los fines de la norma. vi) El artículo. 5 de la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos de la administración pública y define los que deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción; además, precisó que los empleos cuyo ejercicio implique especial confianza y estén adscritos al despacho del gobernador serán clasificados como de libre nombramiento y remoción; aquellos que estén adscritos al despacho pero no ejercen funciones o actividades de absoluta confianza deberán ser clasificados como cargos de carrera ocupados en provisionalidad. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Departamento de Santander2 El apoderado de la parte demandada allegó memorial de contestación en el cual propuso los siguientes medios exceptivos innominados: «diferencias entre cargos de carrera administrativa y cargos de libre nombramiento y remoción», «no existen causales de nulidad en el acto administrativo demandado» y «la naturaleza del empleo de libre nombramiento permitía su libre remoción por parte del nominador».

A su turno, manifestó que se opone a las pretensiones de la demanda. Los argumentos para solicitar la denegatoria de las pretensiones de la demanda, se sustentan de la siguiente manera: i) El acto administrativo demandado fue expedido sin incurrir en causal de nulidad, puesto que la demandante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que otorga al nominador un margen de discrecionalidad en relación con la decisión adoptada.

Comoquiera que no procede la declaratoria de nulidad, 2Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 9. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander se debe negar el reintegro solicitado, así como el pago de salarios, prestaciones y demás derechos laborales. ii) La accionante fue nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción del nivel profesional de la planta de empleos del Despacho del gobernador mediante Decreto 315 del 12 de julio de 2022 en consonancia con lo reglado en el artículo 125 de la Constitución Política en cuanto señala que los empleos en las entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de libre nombramiento y remoción. iii) La provisión de dichos cargos, se hace mediante nombramiento ordinario; por el contrario, en los de carrera administrativa, su ingreso ocurre mediante principios de mérito, libre concurrencia e igualdad en el ingreso, publicidad, transparencia, imparcialidad, confiabilidad, eficacia y eficiencia. iv) Para el nombramiento de la demandante no se requirió de la celebración de un concurso público de méritos, bastó la libertad del nominador para decidir su vinculó con la entidad demandada y solo fue necesario que cumpliera los requisitos establecidos en el manual de funciones y competencias laborales para el cargo.

Comoquiera que fue nombrada a través de la mentada modalidad de libre nombramiento, podía ser declarada insubsistente por el nominador mediante acto administrativo que no exige motivación como se observa del contenido del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 v) La accionante fue nombrada en el empleo profesional universitario, nivel profesional código 219 grado 05, adscrito a la planta de empleos del despacho del gobernador.

Cumplió sus funciones en la Oficina de Control Interno, dependencia que hace parte del despacho del mandatario departamental, según lo consagrado en el Decreto 539 del 10 de noviembre de 2021, que en su artículo 1 establece la estructura administrativa. Allí se observa que la oficina jurídica, de control interno, control disciplinario contratación, prensa y comunicaciones y para la gestión del riesgo de desastres hacen parte de ese despacho. 1.3.

La sentencia apelada3 El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante sentencia del 10 de diciembre de 2024, resolvió: «PRIMERO. DENEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo señalado en la parte considerativa de esta providencia SEGUNDO. SIN CONDENA en costas en esta instancia, conforme a lo señalado en la parte considerativa de esta providencia».

En lo correspondiente al fondo del asunto, la decisión se sustentó en los siguientes argumentos: i) De conformidad con las pruebas allegadas, se tiene que la demandante fue nombrada en el cargo de profesional universitario nivel profesional código 3 Expediente digital, Gestión en otras corporaciones, actuación 19 índice SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 219 grado 05 de la planta de personal del departamento de Santander a través del Decreto 315 del 12 de julio de 2022, cuya naturaleza, según se precisa en el citado acto, es de un empleo de libre nombramiento y remoción adscrito al despacho del gobernador. ii) Los cargos de libre nombramiento y remoción corresponden a aquellos cuyas funciones están determinadas para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales o que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades.

Este tipo de vinculación no obedece a la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, mediante la cual el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos aumenta el grado de confianza institucional en su gestión, sino de la confianza inherente con el manejo de asuntos pertenecientes al ámbito de la reserva y al cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial, aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata. iii) En el Decreto 542 de 2021, constan las especificaciones del cargo ocupado por la accionante y se indica que sus funciones son las de brindar apoyo jurídico, proyectar actos administrativos, brindar asesoría jurídica a los asuntos relacionados con el despacho del gobernador, así como realizar las demás funciones que le asigne el superior inmediato, relacionadas con la naturaleza del empleo, entre otras. iv) A su turno, el Decreto 648 de 2017, «[p]or el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública», en su artículo 17 señala que: «[l]as unidades u oficinas de control interno o quien haga sus veces desarrollarán su labor a través de los siguientes roles: liderazgo estratégico; enfoque hacia la prevención, evaluación de la gestión del riesgo, evaluación y seguimiento, relación con entes externos de control». vi) Al establecer la estructura administrativa de la entidad, se precisó que la oficina de control interno hace parte del despacho del gobernador, razón por la cual se desvirtúa el argumento de la parte demandante referente a que todos los servidores del departamento de Santander dependen directa o indirectamente del gobernador, pero sucede que no todos los servidores del departamento dependen jerárquicamente de este despacho, puesto que como acontece en el caso, efectivamente la oficina de control interno es parte del despacho del jefe del ente territorial. vii) Aunado a lo anterior, esa dependencia tiene dentro de sus funciones, entre otras, la de vigilar el cumplimiento de las normas, políticas y procedimientos, planes, programas, proyectos de la organización y, en tal sentido, comoquiera que ejerce una labor de vigilancia sobre los servidores de la entidad, se colige que, las personas que laboran en la oficina de control interno, que se itera hacen parte del despacho del gobernador, tienen que ser empleados de confianza y, por consiguiente, no le asiste razón a la parte actora al afirmar que su cargo de acuerdo a sus funciones es de carrera administrativa.

El recurso de apelación 1.4.1. Parte demandante4 La apoderada de la parte demandante en el recurso interpuesto solicitó revocar la decisión de primera instancia y, para el efecto, expuso los siguientes argumentos: i) Se debe determinar la real naturaleza del cargo desempeñado por la demandante Lina María Mantilla Ramírez y, en ese sentido, sucede que el cargo que ocupaba no se clasificaba como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual el acto administrativo demandado, esto es, el Decreto 100 de 2024 a través del cual el departamento de Santander declaró insubsistente el nombramiento de la actora se encuentra viciado de nulidad por infracción de las normas en las que debía fundarse, expedición irregular, falsa motivación y desviación de poder. ii) No es cierta la tesis del a quo, cuando manifiesta que el hecho de estar asignada a la Oficina de Control Interno no cambia la naturaleza de su cargo, por cuanto esa dependencia hace parte del despacho del gobernador.

Esa conclusión a la que llega el a quo, no corresponde a la realidad fáctica y jurídica de la planta de empleos del departamento de Santander. iii) Existe una indebida valoración probatoria, toda vez que, las pruebas fundamento de la decisión no son las idóneas para definir la naturaleza del cargo, dado que versan únicamente en la demostración de la forma como está estructurada la administración departamental. iv) No todos los funcionarios que cumplen funciones en dependencias del despacho del gobernador – oficina jurídica, oficina de control interno, etc. – desempeñan labores de especial confianza; razón por la cual no todos los empleados son de libre nombramiento y remoción. v) Revisado el Decreto 542 de 2021, se identificó que la Oficina Jurídica cuenta con empleos de carrera administrativa y que el jefe inmediato es quien ejerce la supervisión directa.

En similares términos, ello se puede advertir en otras dependencias del despacho del gobernador. En ese orden de ideas, no se puede concluir que todas las dependencias desempeñan labores de especial confianza y que la naturaleza de los cargos sea de libre nombramiento y remoción. vi) A su turno, la naturaleza real del cargo desempeñado por la demandante 4 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 21 índice SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander es de carrera administrativa y, por lo tanto, fue ocupado en provisionalidad por la señora Lina María Mantilla Ramírez, razón por la cual existió una indebida valoración probatoria al momento de revisar las causales de nulidad. vii) Por otra parte, el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad por infracción de las normas en las que debía fundarse, comoquiera que la demandante nunca ejerció funciones en el despacho del gobernador, ni estuvo sujeta a su subordinación o dirección inmediata.

Por el contrario, su labor se desarrolló de manera permanente bajo la orientación y el mando de la jefe de la Oficina de Control Interno, dependencia a la que efectivamente se encontraba adscrita funcional y jerárquicamente. viii) A su turno, el acto administrativo fue expedido irregularmente y con falsa motivación, en primer lugar, porque el cargo desempeñado por la demandante era de carrera administrativa y, por lo tanto, fue ocupado en provisionalidad por la señora Lina María Mantilla Ramírez y, en segundo lugar, en cuanto emerge la inexistencia de fundamentos de hecho y de derecho en la manifestación de la voluntad del gobernador plasmada en el acto administrativo demandado. 1.5.

Trámite de segunda instancia. Por auto del 2 de abril de 20255 se admitió el recurso de apelación interpuesto y se ordenó la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado. 1.6. Alegatos de conclusión 1.6.1. Parte demandante No se presentaron. 1.6.2. Parte demandada No se presentaron. 1.6.3. Concepto del agente del Ministerio Público: No se presentaron. 2.

Consideraciones Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y luego de verificar que se hallan estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia 2.1. Competencia. 5 Expediente digital, actuación 7 índice SAMAI.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y en el recurso de apelación le corresponde a la Sala establecer si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto 100 del 30 de enero de 2024, a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Lina María Mantilla Ramírez en el cargo que se clasificó de libre nombramiento y remoción, profesional universitario, nivel profesional, código 219, grado 05 de la planta de personal del despacho del mandatario territorial por estar configuradas, según la demanda, las causales de nulidad por expedición irregular, falsa motivación, infracción a las normas en que debería fundarse y desviación de poder. 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Naturaleza de los empleos de libre nombramiento y remoción Según lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto la norma antes citada. No obstante lo anterior, existen eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza exigido.6 En ese sentido, el artículo 1 de la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos públicos de la siguiente forma: «Artículo 1.º.

Objeto de la ley. […] De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales» 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de febrero de 2021, consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación. 68001-23-33-000-2017-00193-01(0417-19).

Para el caso de las entidades territoriales se encuentran clasificados en esta categoría el secretario general; secretario y subsecretario de despacho, jefe de Oficinas de Control interno; Asesora Jurídica; Planeación; de Prensa o Comunicaciones, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos. Es importante precisar que los empleados de libre nombramiento y remoción no gozan de las mismas garantías que los pertenecientes al régimen de carrera, toda vez que pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que ostenta la administración para escoger a sus colaboradores.8 Como puede observarse, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, existen eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exigido, En estos casos ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo conducen a adoptar esa decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requieren motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Por otra parte, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha fijado ciertos parámetros o criterios que han de ser observados por la ley para determinar cuándo un cargo es de libre nombramiento y remoción. Al respecto, ha establecido que los cargos de esta naturaleza deben reunir las siguientes características: i) el ejercicio de funciones directivas, de manejo, de conducción u de orientación institucional; y ii) la existencia de estrechos lazos de confianza que supone de los servidores públicos que ejercen estos cargos, una clase 7 Ley 909 de 2004.

Artículo 5. Clasificación de empleos 8 Departamento Administrativo de la Función Pública. Concepto 039731 de 2020 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander especial de responsabilidad frente al cabal desempeño de la labor asignada,9 debido a que esta debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación.10 Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2.º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: «Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […]

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado».

Al respecto resulta importante precisar, que aunque la remoción en empleos de libre nombramiento es discrecional y no requiere motivación, la regla y medida para ejercer esta facultad, en concreto para declarar la insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se debe ejercitar conforme a derecho y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decretarla debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos debe guiarse la adopción de la decisión que mejor convenga a la prestación del servicio.11 En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

En tal sentido, ha identificado6 12como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

A su turno, el artículo 44 del CPACA, establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón 9 Corte Constitucional, Sentencia C-514 de 1994, magistrado ponente.

José Gregorio Hernández Galindo 10 Corte Constitucional, Sentencia C-599 de 2000, magistrado ponente. Vladimiro Naranjo Mesa. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia de 29 de febrero de 2024, radicación 68001-23-33-000-2016-01374- 01 (1500-2021) 12 Corte Constitucional Sentencia T-372 de 2012.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander suficientemente motivada para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual conlleva que discrecionalidad tiene como límite la «razonabilidad» y de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración de personal civil y se dictan otras disposiciones», establece lo siguiente: «Artículo 26.

El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera.

La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera» Esta disposición fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, órgano judicial que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa «sin motivar la providencia», lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000, al considerar lo siguiente: «[…] 7.

En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de ser servidores contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

(…) 9. El artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario.

Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante, lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance. […] 10.

De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.

No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma […]» Como puede observarse la Corte, sin condicionamiento alguno, declaró la exequibilidad de la norma acusada y reafirmó que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del Estado de derecho no desconoce las garantías del servidor retirado.

En lo atinente con la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, ha considerado el Consejo de Estado13 que ello no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación, ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber.

En este orden de ideas, una vez efectuado el análisis armónico de las anteriores normas y según lo expresado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado; no obstante debe estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.

En otras palabras, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador y, además, el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida.

En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos.

No obstante, como decisión administrativa es objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en aras de examinar si incurre en las causales de impugnación previstas para garantizar el respeto del ordenamiento jurídico y con miras a determinar el ejercicio desbordado de esta facultad por parte de los nominadores. 2.4.

Hechos probados Acorde al material probatorio allegado al expediente y luego de la valoración correspondiente en aplicación de las reglas de la sana crítica, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 20 de agosto de 2015, radicación 250002325000201000254-01, número. interno: 1847-2012 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 2.4.1.

El 10 de noviembre de 2021, se expidió el Decreto 539 «[p]or el cual se expide la estructura de la administración central de la Gobernación de Santander», en el cual se estableció lo siguiente:14 «[…] ARTICULO 1o. ESTABLECER LA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA DE LA GOBERNACIÓN DE SANTANDER, ASÍ: 1. Despacho del Gobernador 1.1. Oficina Jurídica 1.2.

Oficina de Control Interno. 1.3. Oficina de Control Disciplinario 1.4. Oficina de contratación 1.5. Oficina de Prensa y Comunicaciones 1.6. Oficina para la Gestión del Riesgo de Desastres […]

ARTÍCULO

9. FUNCIONES DE LA OFICINA DE CONTROL INTERNO» Le compete de modo general el cumplimiento de las siguientes funciones: 1.- Planear, dirigir y organizar la verificación y evaluación del sistema de control interno, de acuerdo con las directrices institucionales. 2.- Fomentar en toda la organización la formación de una cultura de control que contribuya al mejoramiento continuo en el cumplimiento de la misión institucional. 3.- Vigilar el cumplimiento de las normas, políticas y procedimientos, planes, programas, proyectos y metas de la organización, y recomendar los ajustes necesarios, de acuerdo con la normatividad vigente. 4.- Velar porque los recursos de la organización sean administrados bajo los principios de eficacia, eficiencia y economía. 5.- Verificar que el sistema de control interno sea aplicado a nivel de toda la organización. 6.- Garantizar la correcta evaluación y seguimiento de la gestión organizacional. 7.- Revisar y formular recomendaciones, cuando fuere necesario, el cumplimiento de los procedimientos organizacionales, acorde a criterios de legalidad, eficiencia y eficacia. 8.- Informar al señor Gobernador acerca de las anormalidades presentes en los procedimientos y que puedan constituirse en barreras para el cumplimiento de las funciones. 9.- Liderar las Auditorias, hacer seguimiento y verificar los procesos y procedimientos administrativos aplicando el modelo integrado de planeación y gestión — MIPG, para verificar su desarrollo a través de la evaluación independiente y la auditoría interna. 10.- Verificar que se implementen las medidas respectivas recomendadas, de conformidad con la normatividad vigente […] » 2.4.2.

El 10 de noviembre de 2021, se expidió el Decreto 542 «[p]or el cual se expide el manual especifico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la administración Departamental y se dictan otras disposiciones», en el cual se dispuso lo siguiente: 15 «[…]

ARTÍCULO PRIMERO. Fijar el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos que conforman la planta de personal de la Administración Central fijada mediante el Decreto 540 del 10 de noviembre del 2021, conforme al Decreto ley 785 del 17 de marzo 2005 y el Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, así: 14Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 9, folio 130. 15Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 9, folio 130.

El 12 de julio de 2022, mediante Decreto 315 el gobernador de Santander nombró con carácter ordinario a la señora Lina María Mantilla Ramírez en el cargo de profesional universitario, nivel profesional, código 219, grado 05, adscrito a la planta de empleos del despacho del mandatario territorial, de libre nombramiento y remoción,16 del cual tomó posesión el 14 de julio de 2022. 17 2.4.4.

El 1 de agosto de 2022, se realizó reunión en la Oficina de Control Interno, con el objetivo de dar cumplimiento al plan anual de auditoría aprobado por el «Comité Institucional de Coordinación de Control Interno» a la que asistió la señora Lina María Mantilla Ramírez, como profesional universitario de la Oficina de Control Interno.18 16Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 9, folio 375 17Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 9, folio 419 18Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 2, archivo 3, folio 83 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 2.4.5.

El 1 de agosto de 2022, la jefe de la Oficina de Control Interno designó el equipo auditor para el proceso de gestión educativa dentro del cual fue encargada la señora Lina María Mantilla Ramírez.19 Al respecto se informó lo siguiente: «Teniendo en cuenta que el Comité institucional de Coordinación de Control Interno — CICCI, aprobó la Auditoría al Proceso Gestión Educativa, me permito informarles que en su calidad de funcionarios de la Oficina de Control Interno, han sido designados para adelantar la Auditoria al proceso referenciado.

Así mismo, el líder de la Auditoria estará en cabeza del funcionario MARIA TRINIDAD AVELLANEDA MONTERO, quien se encargará de coordinar la auditoria, Para tal fin contará con el apoyo de los demás funcionarios y las CPS asignadas a esta Oficina» (Sic en todo el texto) 2.4.6. El 3 de diciembre de 2022, se elaboró informe de seguimiento a la gestión disciplinaria de la vigencia 2022, suscrito por la jefe de la Oficina de Control Interno, doctora Elga Johanna Corredor Solano y las señoras Wilma Yaneth Quirós Quirós y Lina María Mantilla Ramírez como profesionales universitarios de esa dependencia. 20 2.4.7.

El 12 de diciembre de 2022, se presentó informe definitivo de auditoría- Oficina de Control Interno, suscrito por el equipo auditor, en el que aparece la firma la señora Lina María Mantilla Ramírez como profesional universitario de esa dependencia. 21 2.4.8. El 27 de diciembre de 2022, se realizó reunión en la Sala de Juntas del Despacho del gobernador de Santander, a la que asistió la señora Lina María Mantilla Ramírez, como profesional universitario de la Oficina de Control Interno.22 2.4.9.

El 25 de enero de 2023, a través de correo electrónico dirigido los profesionales universitarios, el gobernador de Santander, les solicitó la presentación de un informe trimestral con los avances y gestiones adelantadas al interior de la Oficina de Control Interno, que le permitiera «conocer los logros y validar de qué forma ha apoyado desde su profesión el cumplimiento de las metas misionales»23.

Al respecto se consignó lo siguiente: «De antemano agradezco la gestión y el apoyo que vienen desarrollando en cada una de las Dependencias de la Administración Departamental en el desarrollo de sus funciones. Toda vez que con el cumplimiento de sus actividades se ha logrado dar cumplimiento a las metas que fueron establecidas en el Plan de Desarrollo Departamental - Santander Siempre Contigo y Para el Mundo 2020-2023. 19Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 2, archivo 3, folio 81 20Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 2, archivo 3, folio 109 21Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 2, archivo 3, folio 127 22Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 2, archivo 3, folio 134 23Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 9 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Ahora bien, en concordancia con lo anterior y teniendo en cuenta que su vinculación con la Administración Departamental es de tipo Ordinario, requiero que para ésta última vigencia 2023 me sea presentado un informe trimestral con los avances y gestiones adelantadas al interior de cada dependencia que me permita conocer los logros de las mismas y validar de qué forma han apoyado desde sus profesiones al cumplimiento de las metas institucionales.

Finalmente, el mencionado informe debe ser remitido los primeros 5 días hábiles del mes siguiente finalizado el trimestre, vía correo electrónico al correo In.maguilar@santander.gov.co con copia In.ahernandez@santander.gov.co» 2.4.10. El 6 de febrero de 2023, la jefe de la Oficina de Control Interno del departamento de Santander, designó a la demandante como auditora líder dentro de la auditoría interna de gestión del proceso de seguridad y salud social.

Esta circunstancia se encuentra respaldada en el expediente administrativo con diversos documentos, dentro de los cuales los informes que debía rendir en cumplimiento de sus funciones. Tales elementos evidencian que, desde su nombramiento ocurrido el 14 de julio de 2022, la demandante ejerció sus labores en una dependencia distinta, adscrita a la Oficina de Control Interno, y no bajo la dirección ni subordinación del Despacho del gobernador. 24 2.4.11.

El 14 de septiembre de 2023, la directora administrativa de Talento Humano del departamento de Santander certificó que la señora Lina María Mantilla Ramírez ha desempeñado los siguientes cargos.25 «[…] Profesional universitario, nivel profesional, código 219, grado 05, de empleos del Despacho del Gobernador, desde el 14 de julio de 2022, a la fecha.

FUNCIONES SEGÚN DECRETO No 542 DE 2021. • Brindar apoyo jurídico a los asuntos relacionados con el Despacho del Gobernador de acuerdo con la normatividad vigente. • Proyectar actos administrativos que se generen en el Despacho del Gobernador de Santander de acuerdo con la normatividad vigente • Brindar asesoría jurídica en los asuntos relacionados con el Despacho del Gobernador de acuerdo a la normatividad vigente. • Coordinar y ejecutar las acciones jurídicas necesarias para el eficaz desarrollo de los procedimientos contractuales de acuerdo con la normatividad vigente • Realizar el estudio y revisión sobre los pliegos de condiciones y los procesos de contratación, de acuerdo con la normatividad vigente. • Proyectar los actos administrativos relacionados con el proceso de contratación, de acuerdo con la normatividad vigente. • Dar respuesta a los derechos de petición y acciones de tutela dirigidos al Gobernador, de acuerdo con la normatividad vigente. • Dar aplicabilidad a las normas jurídicas y procedimientos referidos al ámbito de su competencia, de conformidad con la normatividad vigente. • Representar judicialmente al Departamento de Santander en cualquier acción que se inicie en su contra en defensa del interés del Departamento de acuerdo a la normatividad vigente. • Ejercer supervisión a los contratos y convenios que celebre el Departamento de Santander, de acuerdo con la normatividad vigente. 24 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 2, índice SAMAI, archivo 3, folio 142 25 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 2, índice SAMAI, archivo 3, folios 8 a 9 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander • Presentar informes periódicos ante el Despacho del Gobernador de las actividades desarrolladas, de acuerdo con los requerimientos y directrices institucionales. • Realizar las demás funciones que le asigne el superior inmediato, relacionados con la naturaleza del empleo.

Observaciones: Empleo de libre nombramiento y remoción […]» 2.4.12. El 30 de enero de 2024, a través del Decreto 100, el gobernador del departamento de Santander declaró insubsistente el nombramiento de la señora Lina María Mantilla Ramírez en el empleo de libre nombramiento y remoción profesional universitario, nivel profesional, código 219, grado 05 de la planta de personal del despacho del mandatario territorial.26 2.4.13.

El 31 de enero de 2024, mediante circular la jefe de Control Interno solicitó a los funcionarios de esta dependencia, incluida la demandante, lo siguiente: 27 «Teniendo en cuenta el rol de seguimiento, control y las funciones propias de la oficina de control interno, por media del presente me permito REITERAR la Importancia del cumplimiento de cada uno de los compromisos adquiridos por ustedes en la “concertación de compromisos”, como lo es el cumplimiento oportuno en la rendición de los Informes de ley, así como el seguimiento permanente a los planes de mejoramiento que tienen asignados.

Es de recalcar que los términos para la publicación de los informes son de ley, por lo tanto, es de vital importancia dar cumplimiento en estricto sentido a los mismos, so pena de Incurrir en posibles sanciones; en el evento de ser necesario para la consolidación de algún Informe se deberán efectuar los correspondientes requerimientos a las dependencias que se requieran, esto' DEBE hacerse con anterioridad, evitando retrasar los informes da esta oficina por falta de Información. En relación con los planes de mejoramiento externos e internos, les recuerdo y reitero el deber y la Importancia de hacer seguimiento permanente a los mismos, no es solo enviar el oficio en donde solicitemos los avances de los mismos, debemos hacer visitas de verificación, o mesas “de trabajo y dejar las evidencias del seguimiento que como oficina de control interno estamos efectuando a lodos dichos planes.

En relación con auditorías internas, les informo que estamos. a la espera de la realización del comité Institucional de contra! Interno, con el fin de revisar las. auditorías a efectuar en la presente vigencia, así como los lideres y la fecha de inicio, de lo cual una vez aprobado les estaré informando. Así mismo, las comunico que para solicitar a la secretaria de las TICS la publicación de cualquier informe, esto se hará a través de la funcionaria ROSANA RIVERA, con el fin de llevar un control de las publicaciones de los informes, por lo-tanto, TODOS deberán enviar a la Dra. ROSANA el informe a publicar: En: este orden de ideas, les retiro a cada Uno de ustedes el cumplimiento en la elaboración de los informes de ley, seguimientos y planes de mejoramiento que tienen a su cargo, los cuales han sido previamente notificados en el Plan Anual 26 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 2, índice SAMAI, archivo 3, folio 3 27 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 2, índice SAMAI, archivo 3, folio 16 a 18.

Seguimiento permanente y requiere información de otras oficinas. • Informe de seguimiento al proceso disciplinario, se rinde una vez al año en el mes de Enero. Seguimiento permanente y requiere información de piras oficinas. • Informe de seguimiento a rendición. Obras inconclusas SIRECI. se rinde una vez al año en el mes de Diciembre.

Seguimiento permanente y requiere información de otras oficinas. • Seguimiento plan de mejoramiento CGR- Secretaria de Infraestructura seguimiento permanente • Seguimiento plan de mejoramiento Interno- Secretaria de Salud -- seguimiento permanente: • Seguimiento plan de mejoramiento Intemo Recursos físicos- seguimiento permanente […] Igualmente les reitero la Importancia de resolver de manera adecuada, las peticiones y los diferentes forest que ingresan y son asignados, a cada uno de ustedes, toda Vez que como oficina de control interno hacemos seguimiento especial al cumplimiento de las respuestas oportunas al Interior de la entidad.

Finalmente les reitero: el cumplimiento de la Jornada. de trabaja de 7.30 a 12.00 y de 1.00 a 5.00 pm. esto en cumplimiento de las disposiciones establecidas por la oficina de talento humano de la Gobernación de Santander, mediante circular Interna No. 011. de 2024 […]» (Sic en todo el texto) 2.4.14. El 1 de febrero de 2024, el director administrativo de Talento Humano del departamento de Santander, mediante carta 2024001067 le comunicó la declaratoria de insubsistencia a la señora Lina María Mantilla Ramírez.28 2.4.15.

El 5 de febrero de 2024, la señora Lina María Mantilla Ramírez hizo entrega formal de los procesos, expedientes y demás documentos a su cargo a la jefe de la Oficina de Control Interno del departamento de Santander y precisó lo siguientes aspectos:29 «En atención a la comunicación de la Oficina de Administrativa de Talento Humano, el pasado 1 de febrero de la presente vigencia, me permito hacer entrega de los expedientes y documentos que tenía a mi cargo de acuerdo al reparto asignado así: Auditorias: • Expediente compuesto por 3 volúmenes que corresponden a la auditoría interna proceso salud y seguridad social. • + Expediente compuesto por 2 volúmenes que corresponden a la auditoría realizada al proceso de recursos físicos.

Planes de mejoramiento: * 28 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 2, índice SAMAI, archivo 3, folio 2 29 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 2, índice SAMAI, archivo 3, folio13 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander • Plan de mejoramiento Interno Proceso de Salud y Seguridad Social - 2023. 30 folios 3 cds. • Plan de mejoramiento Intemo Recursos Físicos — 2023. 11 folios 2 cds. • ¡Plan de mejoramiento Contraloría General de la República Auditoria Final Financiera - Fondo Nacional de Prestaciones Social de! Magisterio (FNPSM) — Vigencia 2022 CDSECTRD No. 012, 61 folios 3 cds. • Plan de mejoramiento Contraloría General de la República COSECTCRD No. 022. 206 folios 3 cds. • Plan de mejoramiento Contraloría General de Santander (retomado en otro pian) AEF No, 0019. 78-folios.

(Retomado plan mejoramiento 016-2023). • Plan de mejoramiento Actuación Especial de Fiscalización CAT 2026-223 - CGRCMI-USAR No. 069. 84 folios — 2 cds. • Seguimiento Indagación preliminar 1P-80011-2022-43407. Construcción parque interactivo centro oriente Santander — Barrancabermeja. 95 folios. • Seguimiento Informe final actuación especial de fiscalización No. 033 diciembre 29 de 2022. 69 folios, • Actuación Especial de Fiscalización CAY 275-2024-1 a los recursos del sistema General de Regalías asignadas al Departamento de Santander y los Municipios de Contratación — Puerto Wilches, Chima e Instituto Universitario de la Paz — UNIPAZ. 17 folios -1 ed. • Seguimiento Auditoria de Cumplimiento al Departamento de Santander — Recursos del fondo local de salud- vigencia 2023. 7 folios. • Auditoría de Cumplimiento al FIA Plan Departamental de Agua Santander, CGR 10 folios. • Comunicación PRF 2019-00495 SIREF 27110 — CGR- 4 Folios Seguimientos de Ley: • informe de Seguimiento “al fortalecimiento de la meritocracia - vigencia 2022 - 187 folios: • Informe de Seguimiento al fortalecimiento de la meritocracia — vigencia 2023 - 71 folios. • Informe de Seguimiento Procesos disciplinarios - vigencia 2022. 68 folios • informe de Seguimiento Procesos disciplinarios — vigencia 2023. 53 folios Otros Seguimientos: • Seguimiento al reporte que realiza la secretaria de infraestructura respecto al reporte SIRECI, obras inconclusas» 2.4.16.

El 5 de febrero de 2024, mediante acta, «la demandante perteneciente a la Oficina de Control Interno hizo entrega en calidad de traslado a ROSMIRA GROSS BUITRADO perteneciente a la Oficina de Control Interno, de los siguientes bienes»: 30 (Sic en todo el texto) 30 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 2, índice SAMAI, archivo 3, folio 11 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 2.4.17.

El 7 de febrero de 2024, la señora Lina María Mantilla Ramírez y la jefe de la Oficina de Control Interno, suscribieron la «lista de verificación desvinculación de funcionarios», en la que se relacionan los datos personales de la demandante y la denominación del empleo de profesional universitario desempeñado en la Oficina de Control Interno. De igual forma, se realizó la verificación de cierre de procesos en el sistema FOREST, el cierre del usuario y la entrega del mobiliario asignado.

A su turno, se programó el examen médico de egreso. 31 2.5. Caso concreto. Análisis de la Sala Conforme a los antecedentes relacionados, la Sala procederá a resolver el problema jurídico planteado. De acuerdo con los argumentos esbozados en el fallo de primera instancia y en el recurso de apelación le corresponde a la Sala establecer si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto 100 del 30 de enero de 2024, a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Lina María Mantilla Ramírez en un empleo que se clasificó como de libre nombramiento y remoción profesional universitario, nivel profesional, código 219, grado 05 de la planta de personal del Despacho del mandatario departamental por adolecer, según la demanda, de los vicios de nulidad por expedición irregular, falsa motivación, infracción a las normas en que debería fundarse y desviación de poder.

En el caso concreto, la discusión se centra en establecer la naturaleza del empleo de profesional universitario, nivel profesional, código 219, grado 05 del despacho del gobernador del departamento de Santander debido a que el nombramiento de la actora en dicho cargo fue declarado insubsistente a través del Decreto 100 del 30 de enero de 2024, sin motivación alguna, por ocupar, según se adujo, un empleo catalogado de libre nombramiento y remoción. El a quo en la decisión materia del recurso, concluyó que efectivamente el cargo desempeñado por la señora Lina María Mantilla Ramírez era de libre nombramiento y remoción, razón por la cual el nominador podía retirarla del 31 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 2, índice SAMAI, archivo 3, folio 10 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander servicio sin necesidad de motivación por cuanto el empleo estaba adscrito al despacho del gobernador y, además, en razón a que el Decreto 542 del 10 de noviembre de 2021 «[p]or el cual se expide el manual especifico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la administración departamental y se dictan otras disposiciones», así como el acto de nombramiento de la actora, establecieron expresamente que el mencionado empleo ostentaba esa naturaleza.

De acuerdo con los hechos probados, la señora Lina María Mantilla Ramírez fue nombrada por el gobernador de Santander mediante Decreto 315 del 12 de julio de 2022 para desempeñar el cargo de profesional universitario, nivel profesional, código 219, grado 05, adscrito a la planta de empleos del despacho del mandatario territorial cuya naturaleza se determinó de libre nombramiento y remoción. No obstante, las funciones que materialmente ejecutó la actora fueron desarrolladas en la Oficina de Control Interno en la que fungió como su superior jerárquico la doctora Elga Johanna Corredor Solano quien para la época ejercía como jefe de la mencionada dependencia y en esa condición le asignaba las funciones específicas.

A su turno, según el Decreto 542 de 2021, mediante el cual se expidió el manual específico de funciones y competencias laborales de la planta de personal de la Administración Departamental de Santander, el empleo identificado como profesional universitario, código 219, grado 05, se encuentra adscrito formalmente al Despacho del gobernador, está clasificado como de libre nombramiento y remoción y su función principal consiste en brindar asesoría jurídica en relación con la revisión, evaluación y proyección de actos administrativos en el marco de las funciones del Despacho del gobernador.

Por otra parte, observa la Sala que inicialmente las funciones asignadas a la demandante fueron las establecidas en la norma ibidem para desempeñar el cargo en el Despacho del gobernador; sin embargo, al ser asignada a la Oficina de Control Interno — dieciocho días después del nombramiento— las labores desplegadas por la señora Lina María Mantilla Ramírez en el referido cargo funcionalmente no fueron las propias de un empleado de libre nombramiento y remoción, toda vez que no se desenvolvieron en el marco de la dirección, conducción y orientación institucional; tampoco acometieron la adopción de políticas o directrices de la entidad.

Al respecto, resulta importante precisar que aunque en el expediente milita una certificación emitida el 14 de septiembre de 2023 por la directora administrativa de Talento Humano del departamento de Santander en la cual se señalan unas funciones que, a no dudarlo, resultan armónicas con la clasificación del cargo como de libre nombramiento y remoción, su contenido contraviene la realidad en la ejecución material de la labor que ejecutó la demandante dado que no puede confundirse que aunque estructuralmente la oficina de Control Interno es una dependencia del Despacho del gobernador de Santander, cuando quiera que se acredite, como sucede en el sub-lite que no se despliegan funciones que conllevan especial confianza sino de connotación técnica como las ejecutadas por la actora en la Oficina de Control Interno dieciocho días después de su nombramiento de forma continua y hasta la finalización de su vinculación, la Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander naturaleza de libre nombramiento y remoción se desnaturaliza para subsumirse en la que correspondería a un empleado de carrera administrativa.

Bajo ese panorama, debe resaltarse que las funciones señaladas en el manual específico de competencias laborales, a pesar de que formalmente asignen de manera general tareas a los profesionales de determinado nivel jerárquico, no prevalecen sobre la sustancialidad en la ejecución de la función. En ese orden de ideas, en situaciones como las acontecidas en el sub-lite, en las que el ente departamental pretende desconocer el real desenvolvimiento funcional del cargo que desplegó la actora pretextando que el acto de vinculación al señalar la naturaleza del vínculo como de libre nombramiento y remoción facultaba al nominador a hacer uso de la declaratoria de insubsistencia sin motivación alguna, resulta necesario acudir a los dictados constitucionales proclamados en el artículo 53 de la Constitución Política que facultan al juez a aplicar el principio de «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales».

En ese sentido, la participación efectiva de la actora en auditorías o proyectos institucionales que se acreditó cumplió bajo la supervisión constante de la jefe de la Oficina de Control Interno, denotan que el contenido de la certificación de funciones que se expidió, atada estrictamente al contenido del manual de funciones, resulta desestimado al contrastarlo con los elementos de juicio obrantes en el expediente que revelan el actuar funcional de la accionante en la Oficina de Control Interno en tareas que se encaminaron a manejar expedientes y procesos en temas relacionados con seguimientos a las auditorías, planes de mejoramiento e informes, las que no responden a la clasificación del cargo como de libre nombramiento y remoción sino en el nivel profesional.

Se itera, no puede perderse de vista que la relación laboral de la demandante se desarrolló en una dependencia que aunque estructuralmente hace parte del Despacho del mandatario departamental desde el ámbito funcional de la labor desarrollada se desvirtúa que su materialización pueda catalogarse en los estándares de dirección, confianza o asesoría, elementos que identifican los rasgos propios que clasifican un cargo como de libre nombramiento y remoción. En síntesis, el ejercicio de las funciones que desarrolló la demandante no comportó tareas de especial confianza o asesoría institucional, condiciones que resultan esenciales para que un empleo público pueda ser clasificado como de libre nombramiento y remoción conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004.

La referida disposición establece que los empleos de libre nombramiento y remoción son aquellos que, por su naturaleza, requieren una especial relación de confianza con el nominador, como ocurre con los cargos de dirección, jefatura, asesoría institucional o aquellos que desarrollan funciones asistenciales o de apoyo directo a los niveles superiores de la administración. Por tanto, al no acreditarse en el caso concreto el cumplimiento de tales condiciones, resulta impropio considerar que el ejercicio del cargo ejercido por la demandante se enmarcaba en esa categoría en virtud a que la realidad probatoria vislumbró que el despliegue funcional estuvo ejecutado por la accionante en la Oficina de Control Interno para el cumplimiento de funciones técnicas o especializadas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Bajo el anterior contexto, es preciso señalar que la clasificación formal que realizó el nominador respecto del empleo que ocupó la demandante no es, por sí misma, determinante para establecer su naturaleza como cargo de libre nombramiento y remoción. Por el contrario, conforme a los principios que rigen la función pública, en el sub-lite la verdadera naturaleza del empleo que ocupó la actora puede definirse a partir de las funciones que efectivamente desempeñó.

En ese orden de ideas, como se acreditó, fehacientemente, que la señora Lina María Mantilla Ramírez ejecutaba labores propias de un empleo de carrera administrativa, se impone concluir que su vinculación debe entenderse en calidad de empleada provisional, sin que resulte jurídicamente relevante el hecho de que el Decreto 542 de 2021 en lo formal, hubiese catalogado dicho cargo, como de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el acto administrativo mediante el cual se desvinculó a la accionante, Decreto 100 del 30 de enero de 2024 debía motivarse, según lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, disposiciones aplicables al caso concreto.

Tales normas exigen que, tratándose de empleados vinculados en provisionalidad en cargos de carrera, la desvinculación debe obedecer a causas objetivas y razonadas, expresamente consignadas en el acto de retiro, como garantía del respeto al debido proceso y a los principios que rigen la función pública. Las pretensiones de la demanda conforme a los antecedentes relacionados se encaminan a solicitar que se declare la nulidad del Decreto 100 del 30 de enero de 2024, «[p]or el cual se declara insubsistente un nombramiento ordinario», expedido por el gobernador de Santander.

En el referido acto se decidió declarar insubsistente el nombramiento de la demandante, en el empleo de libre nombramiento y remoción, profesional universitario, nivel profesional, código 219, grado 05 de la planta de personal del Despacho del gobernador de Santander. Como se advierte, el referido acto administrativo se encuentra sustentado, al menos de manera formal, en dos actos administrativos previos: el acto general de creación del cargo y el particular de nombramiento.

Ambos documentos clasifican el empleo como de libre nombramiento y remoción, circunstancia que fue utilizada por la administración como fundamento para prescindir de la motivación del retiro. No obstante, tal clasificación no resulta suficiente ni vinculante cuando la realidad funcional evidencia el ejercicio de funciones propias de un cargo de carrera, como sucede en el sub-lite, deducción que se efectúa conforme a los principios constitucionales y legales que rigen el acceso y permanencia en el empleo público.

Los indicados actos administrativos son, en primer lugar, el Decreto 542 de 2021 «[p]or el cual se expide el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la administración Departamental y se dictan otras disposiciones», mediante el cual se establece la existencia, en la planta de personal del departamento de Santander, del empleo profesional universitario, nivel profesional, código 219, grado 05, clasificado como de libre nombramiento y remoción, adscrito formalmente al Despacho del Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander gobernador del departamento de Santander y, en segundo lugar, el Decreto 315 del 12 de julio de 2022 a través del cual se efectuó el nombramiento de la señora Lina María Mantilla Ramírez en dicho cargo.

La Sala advierte que los actos administrativos mencionados ut supra gozan de presunción de legalidad y que no fueron demandados en esta oportunidad. No obstante lo anterior, el artículo 148 de la Ley 1437 de 201132 faculta a los jueces de la jurisdicción de lo contencioso–administrativo para inaplicar actos administrativos, con efectos inter partes, ya sea de oficio o a solicitud de parte, cuando estos vulneren la Constitución Política o la ley.

De conformidad con la referida norma, la decisión de inaplicación solo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopta. Al respecto, el Consejo de Estado33 ha precisado que «ante la evidente lesión del ordenamiento jurídico, el juez que conoce de un proceso no puede permanecer indiferente bajo la presunción de legalidad de los actos administrativos».

Corolario de lo expuesto, la presunción de legalidad del Decreto 542 de 2021 «[p]or el cual se expide el manual especifico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la administración Departamental y se dictan otras disposiciones» y del Decreto 315 del 12 de julio de 2022, a través de la cual se nombró a la demandante en un cargo de libre nombramiento y remoción, no puede ser razón suficiente para hacer nugatorio el efecto de la ilegalidad que se vislumbra con notoriedad, razón por la cual resulta necesario que la Sala despliegue la facultad oficiosa e inaplique parcialmente esos dos actos administrativos, en aras de hacer prevalecer el principio constitucional de «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales» estatuido en el artículo 53 de la carta política.

En efecto, a pesar de que el Decreto 542 de 2021, que contiene el manual específico de funciones, como el Decreto 315 del 12 de julio de 2022, mediante el cual se efectuó el nombramiento de la demandante, clasifican el cargo que ocupaba la actora como de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que, tal como se explicó previamente, dicha clasificación resulta contraria al ordenamiento jurídico, en la medida en que el empleo referido no cumplía con las condiciones sustanciales exigidas por la ley para encuadrarse en esa categoría. En efecto, se trataba de un cargo de naturaleza profesional, sin funciones de dirección, asesoría o especial confianza, razón por la cual su clasificación como empleo de libre nombramiento y remoción desconoce los principios constitucionales y legales que rigen la carrera administrativa, en particular los previstos en el artículo 125 de la Constitución Política y en el artículo 5 de Ley 909 de 2004. 32 «ARTÍCULO 148.

Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley» 33 Sección Primera, sentencia del 30 de noviembre de 2023, consejero ponente: Germán Eduardo Osorio Cifuentes.

Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25-000-23-24-000- 2012-00428-02. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander En armonía con lo anterior, la Sala concluye que se deberá inaplicar parcialmente por ilegales, el Decreto 542 de 2021 «[p]or el cual se expide el manual especifico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la administración Departamental y se dictan otras disposiciones» y el Decreto 315 del 12 de julio de 2022, a través del cual se vinculó a la demandante al departamento de Santander.

La inaplicación recaerá sobre la expresión «libre nombramiento y remoción» precisando que, en ambos casos, se clasifica el empleo de profesional con código 219, grado 05, al que se vinculó la demandante, con esa naturaleza. De conformidad con lo expuesto y sin necesidad de mayores elucubraciones, en razón a que la parte demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad que reviste al acto administrativo enjuiciado, la Sala i) revocará la decisión de primera instancia a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, ii) inaplicará por ilegal, con efectos inter partes la expresión «libre nombramiento y remoción» que clasificó el empleo de profesional código 219, grado 05, al que se vinculó la demandante con esa naturaleza jurídica tanto en el Decreto 542 de 2021 como en el Decreto 315 del 12 de julio de 2022 y iii) declarará la nulidad del Decreto 100 del 30 de enero de 2024, mediante el cual el gobernador del departamento de Santander declaró insubsistente el nombramiento de la señora Lina María Mantilla Ramírez en el empleo profesional universitario, nivel profesional, código 219, grado 05 de la planta de personal del despacho del mandatario departamental.

Se condenará a título de restablecimiento del derecho al departamento de Santander a reintegrar al cargo que ejercía o a otro de mejor categoría a la señora Lina María Mantilla Ramírez. La orden de reintegro se hará efectiva, siempre y cuando el cargo que ocupaba la demandante no haya sido provisto por concurso de mérito, caso en el cual, la condena pecuniaria solo se prolongará hasta el día anterior a la posesión del funcionario que lo ocupe en carrera.

Para el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir deberá tenerse en cuenta un tope máximo de 24 meses subsiguientes al retiro; en consonancia con las pautas previstas en la sentencia SU-556 de 2014; además, deberá descontarse las sumas que hubiere percibido la señora Lina María Mantilla Ramírez por concepto de salarios y prestaciones sociales producto de otras vinculaciones con el Estado, durante el lapso de tiempo comprendido entre el momento en el que se retiró del cargo y los 24 meses siguientes a ello, conforme a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022 proferida por Consejo de Estado.34 Además, se declarará que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de la demandante en consonancia con los límites señalados en este fallo.

Las sumas anteriormente reconocidas deberán ser debidamente actualizadas con la aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final 34 Sala plena de lo Contencioso Administrativo, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado: 110010325000-2017-00151-00. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual, la fórmula se aplicará separadamente mes a mes y, como fecha de inicio deberá tomarse la fecha de desvinculación. La entidad accionada hará los descuentos pertinentes por concepto de aportes al sistema de seguridad social respecto de las sumas reconocidas en favor del demandante. 2.6.

De la condena en costas Se precisa que el artículo 361 del CGP prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho. De conformidad con el artículo 188 del CPACA «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Recientemente el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 25 de mayo de 202335 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, para lo cual le corresponderá al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, que limita el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

El criterio ponderativo, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento. En igual sentido el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 30 de noviembre de 202336 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 al artículo 188 del CPACA) «el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como 35 Consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Bogotá, D. C., Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 05001-23-33-000-2019-02694-01 (0366-2022), demandante: Juan Pablo Ortega Henao, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Medellín. 36 Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Bogotá, D.C, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 05001 23 33 000 2021 00664 01 (3612-2022), demandante: Aurora Galindo, demandado: departamento de Antioquia.

Conforme a lo anterior, como no se observa en las partes un proceder incurso en los presupuestos anteriores, no se condenará en costas en segunda instancia. 3. Conclusión Con sustento en la valoración de los argumentos expuestos y los medios de prueba obrantes en el expediente en consonancia con las pautas jurisprudenciales invocadas, la Sala concluye que la parte demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad que reviste al acto administrativo enjuiciado, razón por la cual i) revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, ii) inaplicará por ilegal, con efectos inter partes la expresión «libre nombramiento y remoción» que clasifica el empleo de profesional código 219, grado 05, al que se vinculó la demandante tanto en el Decreto 542 de 2021 como en el Decreto 315 del 12 de julio de 2022 y iii) declarará la nulidad del Decreto 100 del 30 de enero de 2024, mediante el cual el gobernador del departamento de Santander declaró insubsistente el nombramiento de la señora Lina María Mantilla Ramírez en el empleo profesional universitario, nivel profesional, código 219, grado 05 de la planta de personal del despacho del mandatario territorial.

Se ordenará a título de restablecimiento del derecho al departamento de Santander a reintegrar al cargo que ejercía o a otro de mejor categoría a la señora Lina María Mantilla Ramírez. La orden de reintegro se hará efectiva, siempre y cuando el cargo que ocupaba la demandante no haya sido provisto por concurso de mérito, caso en el cual, la condena pecuniaria solo se prolongará hasta el día anterior a la posesión del funcionario que lo ocupe en carrera.

Para el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir deberá tenerse en cuenta un tope máximo de 24 meses subsiguientes al retiro, límite que considera equitativo esta Sala en consonancia con las pautas señaladas en la sentencia SU- 556 de 2014; además, deberá descontarse las sumas que hubiere percibido la señora Lina María Mantilla Ramírez por concepto de salarios y prestaciones sociales producto de otras vinculaciones con el Estado, durante el lapso de tiempo comprendido entre el momento en el que se retiró del cargo y los 24 meses siguientes a ello, conforme a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022 proferida por Consejo de Estado.37 Para todos los efectos legales, se declarará que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de la demandante en consonancia con los límites señalados en este fallo.

Sin condena en costas en esta instancia. 37 Sala plena de lo Contencioso Administrativo, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado: 110010325000-2017-00151-00. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante Lina María Mantilla Ramírez Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680013333003-2024-00137-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política y la Ley, FALLA Primero. Revocar la sentencia del 10 de diciembre de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda promovida por la señora Lina María Mantilla Ramírez en contra del departamento de Santander.

En consecuencia, se dispondrá lo siguiente: 1) Inaplicar por ilegal, con efectos inter partes la expresión «libre nombramiento y remoción» respecto de la clasificación del empleo de profesional universitario, nivel profesional, código 219, grado 05, en el que estaba vinculada la señora Lina María Mantilla Ramírez contenida en el Decreto 542 de 2021 «[p]or el cual se expide el manual especifico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la administración Departamental y se dictan otras disposiciones» expedido por el departamento de Santander y en el Decreto 315 del 12 de julio de 2022 proferido por el gobernador del departamento de Santander por medio del cual se nombró con carácter ordinario a la señora Lina María Mantilla Ramírez. 2) Declarar la nulidad del Decreto 100 del 30 de enero de 2024, mediante el cual el gobernador del departamento de Santander declaró insubsistente el nombramiento de la señora Lina María Mantilla Ramírez en el empleo profesional universitario, nivel profesional, código 219, grado 05 de la planta de personal del despacho del mandatario territorial. 3) Ordenar a título de restablecimiento del derecho al departamento de Santander a reintegrar al cargo que ejercía o a otro de mejor categoría a la señora Lina María Mantilla Ramírez.

La orden de reintegro se hará efectiva, siempre y cuando el cargo que ocupaba la demandante no haya sido provisto por concurso de mérito, caso en el cual, la condena pecuniaria solo se prolongará hasta el día anterior a la posesión del funcionario que lo ocupe en carrera. Para el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir deberá tenerse en cuenta un tope máximo de 24 meses subsiguientes al retiro acorde con las pautas previstas en la sentencia SU-556 de 2014; además, para el efecto deberá descontarse las sumas que hubiere percibido la señora Lina María Mantilla Ramírez por concepto de salarios y prestaciones sociales producto de otras vinculaciones con el Estado, durante el lapso de tiempo comprendido entre el momento en el que se retiró del cargo y los 24 meses siguientes a ello, conforme a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022 proferida por Consejo de Estado.38 Para todos los efectos legales, se declara que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la 38 Sala plena de lo Contencioso Administrativo, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado: 110010325000-2017-00151-00.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia y, previas las anotaciones a que haya lugar en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, devolver el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala de Decisión virtual acta 53 de 2025 [Firma electrónica] MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada [ausente con permiso] LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada [Firma electrónica] IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado