TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO SALA DE DECISIÓN 1 Mocoa, dieciséis (16) de abril de dos mil veintiséis (2026). Magistrado Ponente: Marco Antonio Muñoz Mera RADICACIÓN: 86001333300220220007301 DEMANDANTE: OSCAR RUIZ GARCÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL Tema: Reconocimiento pensión jubilación docente - Ley 33 de 1985 SENTENCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996 (adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009), la Sala Plena de esta Corporación, mediante Acuerdo No. 0003 del 2 de septiembre de 2024, estableció un orden temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia. Para el efecto, priorizó, entre otros, los procesos cuya solución implique la aplicación de sentencias de unificación o de jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, como ocurre en este caso en el que se debate el cómputo del tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, asunto que ha sido objeto de unificación jurisprudencial por el Consejo de Estado en las sentencias CESUJ2 No. 5 de 2016 y SUJ-014-CE-S2-2019.
En virtud de lo anterior, la Sala de Decisión, dentro del término de Ley, procede a decidir lo que en derecho corresponda frente a la apelación presentada por la parte demandada - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, contra la sentencia de 05 de febrero de 2025, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, que accedió a las súplicas de la demanda1.
ANTECEDENTES 1.1 Síntesis de la demanda2 Con la demanda se pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 4915 del 15 de diciembre de 2021, mediante la cual la Secretaría de Educación del Departamento del Putumayo, en representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó al demandante la pensión de jubilación bajo el régimen excepcional.
Como consecuencia de ello y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de dicha prestación a partir del 1 de 1 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia Índice N° 11/Samai Índice 2 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia Índice N° 03/ “demanda y anexos/Samai Radicado: 2022-00073 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 junio de 2020, en cuantía equivalente al 75% del salario básico y de los demás factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional.
Además, pidió el pago de las mesadas causadas, primas, reajustes de ley, actualización con IPC, intereses moratorios, cumplimiento de la sentencia y condena en costas. 1.2 Hechos3 Las pretensiones, tuvieron, en resumen, el siguiente fundamento fáctico: 1. El señor Óscar Ruiz García nació el 23 de enero de 1958 y se vinculó al servicio público educativo del departamento del Putumayo desde el 24 de agosto de 1998, inicialmente mediante contratos de prestación de servicios y, desde el 9 de febrero de 2004, como docente oficial en provisionalidad, período de prueba y propiedad, cargo que continúa ejerciendo, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.
Manifestó que al 1 de junio de 2020 acreditaba 55 años y más de 7.200 días de servicio, cumpliendo así los requisitos de edad y tiempo exigidos por el régimen excepcional del Magisterio, al haber iniciado su vinculación antes del 27 de junio de 2003. 3. Señaló que el 12 de abril de 2021 solicitó ante la Secretaría de Educación del Departamento del Putumayo el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual fue negada mediante Resolución No. 4915 del 15 de diciembre de 2021, al excluirse los tiempos laborados bajo contratos de prestación de servicios. 1.3 Intervención de los demandados y de los Litisconsortes: 1.3.1 Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4.
Afirmó que el acto acusado fue expedido con observancia de la normatividad aplicable. Sostuvo, además, que debía vincularse al Departamento del Putumayo – Secretaría de Educación, por ser la entidad que profirió el acto administrativo demandado y la llamada a responder frente a una eventual condena. Indicó que la resolución demandada se ajustaba a derecho y que no existía obligación alguna a cargo de la entidad, pues, en su criterio, el demandante no tenía derecho al reconocimiento pensional bajo la Ley 33 de 1985.
Señaló que, por la fecha de vinculación que tuvo en cuenta, el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 y en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y no el régimen excepcional anterior. Manifestó igualmente que, conforme a la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del Consejo de Estado, la definición del régimen pensional de los docentes depende de la fecha de ingreso al servicio oficial, de modo que, a su juicio, el actor no cumplía los presupuestos requeridos para acceder a la prestación reclamada.
En consecuencia, pidió negar las súplicas de la 3 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia Índice N° 03/“demanda y anexos/Samai 4 Índice N° 08 OneDrive PDF N° 08/Samai Radicado: 2022-00073 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 demanda y abstenerse de imponer condena en costas a la entidad demandada. 1.3.2.
Departamento del Putumayo Afirmó que se oponía a las pretensiones de la demanda, por cuanto no era la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión reclamada, sino que su intervención se limitaba al trámite administrativo y a la verificación de requisitos. En ese sentido, sostuvo que la obligación prestacional correspondía al FOMAG.
Indicó que la Resolución No. 4915 de 15 de diciembre de 2021 fue expedida conforme a las directrices de la Fiduprevisora y a la normativa aplicable, por lo que, a su juicio, el acto acusado se ajustaba a derecho. Señaló, además, que se configuraba falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del departamento y alegó también la ineptitud sustantiva de la demanda y la prescripción de los derechos derivados del eventual contrato realidad.
Con fundamento en ello, solicitó negar las pretensiones frente a esa entidad. 1.4 La sentencia apelada5 El Juzgado accedió a las pretensiones al considerar que la vinculación del señor Óscar Ruiz García al servicio público educativo, iniciada antes del 27 de junio de 2003 bajo la modalidad de contratación administrativa docente, lo hacía beneficiario del régimen excepcional del Magisterio.
En consecuencia, estimó aplicables la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, y no el régimen general de la Ley 100 de 1993. Determinó que el actor consolidó su estatus pensional el 1 de junio de 2020, al acreditar 55 años de edad y 20 años de servicio. Señaló que el acto administrativo desconoció los tiempos laborados con anterioridad al 27 de junio de 2003, por lo que negó indebidamente el reconocimiento pensional con fundamento en un régimen que no le resultaba aplicable.
Concluyó, por tanto, que el acto acusado estaba viciado de nulidad, razón por la cual declaró su nulidad y ordenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer, liquidar y pagar la pensión ordinaria de jubilación a favor del demandante, con indexación e intereses moratorios. 1.5 El recurso de apelación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio6 Sostuvo que la sentencia de primera instancia aplicó erradamente el régimen pensional del demandante, pues, a su juicio, el caso debía resolverse conforme a la Ley 100 de 1993 y al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y no con fundamento en la Ley 33 de 1985.
Indicó, además, que el a quo desconoció la sentencia de unificación SUJ- 014-CE-S2-2019 del Consejo de Estado, en cuanto la definición del régimen pensional docente depende de la fecha de vinculación y la liquidación solo puede efectuarse con factores efectivamente cotizados. 5 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia Índice N° 11/Samai 6 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia Índice N° 15/Samai Radicado: 2022-00073 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Sostuvo también que no era procedente la compatibilidad entre pensión y salario, por estimar que ello contrariaba la prohibición de recibir simultáneamente dos asignaciones del tesoro público, y se opuso a la condena en costas.
Con fundamento en ello, solicitó revocar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda. 1.6 Actuación en segunda instancia Con auto del 18 de junio de 20257, se admitió el recurso de apelación, por haber reunido los requisitos de ley, y se ordenó traslado al ministerio público para que emitiera concepto, oportunidad en la cual se pronunció en los siguientes términos: • Concepto Ministerio Público8 Consideró que debía confirmarse la sentencia de primera instancia, al estimar que el demandante ingresó al servicio docente antes del 27 de junio de 2003 y que, por ello, le resultaban aplicables las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, y no la Ley 100 de 1993.
Sostuvo que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios podían computarse para efectos pensionales, por tratarse de una labor docente sujeta a subordinación. Finalmente, señaló que también era procedente la compatibilidad entre salario y pensión en este caso, por tratarse del régimen especial del magisterio. Con fundamento en ello, solicitó confirmar la sentencia apelada.
De otra parte, de conformidad con el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió del traslado para alegatos de conclusión. I. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa.
El trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente sobre lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el artículo 328 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia de primera instancia, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al demandante, aplicó correctamente el régimen pensional especial del Magisterio y las reglas fijadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre factores de liquidación y la compatibilidad entre salario y pensión para los docentes oficiales, o si, por el contrario, efectuó una interpretación indebida de 7 Índice N° 05 /Samai 8 Índice N° 11 /Samai Radicado: 2022-00073 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 dichas normas, haciendo improcedente el reconocimiento en los términos dispuestos.
Finalmente, deberá establecerse si había lugar o no a la condena en costas impuesta en primera instancia. 3. Respuesta al problema jurídico El Tribunal confirmará la decisión de primera instancia, al constatar que el demandante inició su vinculación al servicio público docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que le resulta aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1985; asimismo, se acreditó que cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios, siendo procedente el cómputo de los periodos laborados mediante contratos de prestación de servicios, conforme al principio de primacía de la realidad y a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado.
De igual forma, no se evidenció que el A quo hubiera ordenado la inclusión de factores no autorizados por la Ley 62 de 1985, ni que hubiera desconocido las reglas aplicables en torno a la compatibilidad entre salario y pensión en el régimen especial del magisterio. En consecuencia, la sentencia apelada se confirmará; no obstante, se adicionará para disponer que las entidades competentes adelanten las actuaciones necesarias para el recaudo de los aportes al Sistema de Seguridad Social que hubieren sido omitidos o pagados de manera incompleta. 4.
Análisis Jurídico. Para dar respuesta al problema jurídico y para soportar la decisión judicial que más adelante se tomará, se procede a estudiar los argumentos jurídicos, fácticos, probatorios y el caso concreto de la siguiente manera: 4.1. Marco normativo y jurisprudencial Sobre la vinculación docente mediante contratos de prestación de servicios y su incidencia pensional.
Es preciso indicar que la presente disputa se regirá por los criterios establecidos por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de octubre de 20259, la cual varío la línea jurisprudencial seguida anteriormente por este Tribunal. En ese orden, la jurisprudencia del Consejo de Estado10 ha determinado de forma reiterada que los educadores vinculados mediante contratos de prestación de servicios suelen estar bajo una relación laboral oculta.
Esto se debe a que las funciones que realizan son propias de un empleado público y no de un contratista independiente. En efecto, el artículo 211 del Decreto 2277 de 1979 define la “profesión docente” como comprensiva no solo de la enseñanza, sino también de 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda Subsección B Magistrada Ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025) radicación: 52001-23-33-000-2021-00090-01 (0669-2025). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 10 de febrero de 2011, expediente 0080- 17 y del 25 de agosto de 2016, expediente 0088-15.
Postura reiterada en Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia de 11 de febrero de 2021, radicación número: 54001-23- 33-000-2012-00047-01(1990-14). 11 “Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos Radicado: 2022-00073 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 labores de dirección, coordinación y orientación, entre otras autorizadas por el Ministerio de Educación. La naturaleza subordinada de dicha actividad ha sido resaltada por la jurisprudencia, al indicar que: “es de su esencia que el servicio que se preste personalmente, esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación al Municipio para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pensum académico y al calendario escolar12”.
A su turno, el artículo 45 del citado decreto prohíbe al personal docente abandonar o interrumpir sus funciones sin causa justificada, y el artículo 57 del Decreto 1860 de 1994, reglamentario de la Ley 115 de 1994, regula el calendario académico, la jornada escolar y la intensidad mínima horaria, lo cual evidencia la sujeción del docente a directrices institucionales, incompatibles con la autonomía propia del contratista independiente.
Por otro lado, el Consejo de Estado, mediante la Sentencia de Unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, abordó la figura del contrato realidad en el contexto de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, precisando los criterios para su reconocimiento: “(…) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo” En relación con el cómputo de tiempos servidos mediante contratos de prestación de servicios para efectos pensionales, el Consejo de Estado precisó en sentencia de 2021 lo siguiente13: “Dentro del material probatorio allegado al plenario se tiene que la señora Rosa Julia Albarracín Camargo se desempeñó como contratista por 4 años, 11 meses y 27 días y, posteriormente, fungió como docente de planta de la Escuela Nueva los Vados del municipio de los Patios (Norte de Santander) a partir del 12 de abril de 1995, vínculo que al 16 de julio de 2010 se encontraba vigente la sumatoria de tales tiempos asciende a 20 años, 4 meses y 21 días.
Del recuento previamente expuesto y en atención a la jurisprudencia constante de esta Corporación, es claro que procede contabilizar el tiempo durante el cual la demandante prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pues es evidente que tal vínculo no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajeno al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos.
(…) Así las cosas, es dable computar los tiempos laborados por la actora bajo la modalidad de “contratos de prestación de servicios” para efectos del reconocimiento prestacional; y la entidad demandada – en este caso el Departamento de Norte de Santander, quien a su vez deberá repetir contra el niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo”. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Radicación número: 54001-23- 33-000-2012-00047- 01(1990-14)., sentencia de 11 de febrero de 2021. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación número: 54001- 23-33-000-2012-00047- 01(1990-14)., sentencia de 11 de febrero de 2021. Radicado: 2022-00073 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 municipio de los Patios - tiene la responsabilidad de incluir el porcentaje que le correspondía al empleado, al no haberle realizado ningún descuento.
Agotado lo anterior, es necesario señalar que, de acuerdo a la postura unificada frente al régimen pensional de los docentes oficiales fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
(…) Establecido lo anterior y como en este caso se persigue el cómputo de los tiempos laborales para efectos pensionales, estima la Sala como válidas las pretensiones sobre el reconocimiento prestacional docente, toda vez su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda”.
(Destacado fuera de texto). En este orden de ideas, tal como lo ha indicado en varias ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado, los tiempos laborados mediante órdenes de prestación de servicios, son computables a efectos de acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación. Esta circunstancia ha sido ratificada14 por el Consejo de Estado, específicamente, para casos de reconocimiento y de reliquidación pensional, que fueron analizados bajo supuestos fácticos y jurídicos similares al que se estudia, relacionados con docentes que se desempeñaron a través de contratos de prestación de servicios.
El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201915 Para la determinación del Ingreso Base de Liquidación (IBL) en el magisterio oficial, resulta imperativo observar las reglas fijadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en su fallo del 25 de abril de 2019.
Esta providencia clarifica que, bajo el amparo del Acto Legislativo 01 de 2005 y la Ley 812 de 2003, coexisten dos regímenes pensionales cuya aplicación depende exclusivamente del momento en que el docente ingresó al servicio educativo estatal: 1. Docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 Este grupo de servidores se rige por la Ley 91 de 1989 y, por extensión, por el régimen general de los empleados públicos nacionales contenido en la Ley 33 de 198516.
Al respecto, el Consejo de Estado unificó el criterio señalando que: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes 14 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, sentencia de veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). 15 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ- 014-CE S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). 16 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público Radicado: 2022-00073 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” Bajo este esquema, los requisitos y condiciones son: • Edad: 55 años (hombres y mujeres). • Tiempo de servicio: 20 años. • Monto: 75% del promedio de lo devengado en el último año. • Factores computables: Únicamente los aportados según la Ley 62 de 1985 (asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, horas extras, entre otros), sumados a nuevos rubros salariales como la bonificación pedagógica. 2.
Docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 Para quienes ingresaron a partir del 27 de junio de 2003, el sistema aplicable es el de Prima Media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. La sentencia de unificación reiteró que: “Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones." Los parámetros para este grupo son: • Edad: 57 años (unificada). • Semanas: Según los requisitos generales del sistema de seguridad social. • Monto: Entre el 65% y el 85%, aclarando que desde 2005 «(e)l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima». • Cálculo del IBL: Promedio de los últimos 10 años cotizados, basándose en los factores del Decreto 1158 de 1994 4: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica (cuando sea factor de salario); primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003. Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado17, tales como: 17 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492- 01 (0391-2022).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655- 01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicado: 2022-00073 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 (i) No es exigible la prestación ininterrumpida del servicio para conservar el régimen pensional anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la primera vinculación al servicio docente oficial haya ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia. (ii) Los docentes que ingresaron antes de dicha ley conservan el régimen pensional previo aun cuando se presenten interrupciones en la prestación del servicio, circunstancia especialmente relevante cuando las vinculaciones se efectuaron mediante contratos de prestación de servicios.
(iii) La determinación del régimen aplicable depende de la fecha de la vinculación inicial al servicio educativo oficial, sin que la modalidad de vinculación (sea en carrera, provisionalidad o a través de contrato de prestación de servicios) altere dicha regla. Este criterio diferenciador previsto en la Ley 812 de 2003 obedece a la finalidad de proteger las expectativas legítimas de quienes accedieron al servicio bajo un marco normativo determinado, mientras se implementa de manera progresiva el nuevo régimen para las vinculaciones posteriores, procurando al mismo tiempo la sostenibilidad financiera del sistema y el respeto por los derechos consolidados.
Factores salariales en la liquidación del IBL de las pensiones regidas bajo las leyes 33 y 62 de 1985 El artículo 3 de la Ley 33 de 1985 dispuso que la base de liquidación de los aportes proporcionales estará constituida por determinados factores salariales, disposición precisada y ampliada por el artículo 1º, artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Con fundamento en estas normas y en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019, el ingreso base de liquidación de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 se circunscribe estrictamente a los factores expresamente señalados en la Ley 62 de 1985 y efectivamente cotizados durante el último año de servicio, sin que resulte jurídicamente viable incorporar conceptos no previstos en dicha disposición. En palabras de la Alta Corte18: “Así entonces, concluye la Sala lo siguiente: 33.1 Que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, se les aplica el régimen prestacional vigente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, a saber, el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que en el numeral 2° inciso 2° establece que los educadores vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se les tendrá en cuenta el régimen pensional del sector público nacional. 33.2 Este régimen pensional del sector público nacional, no sería otro que el contenido en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y la Ley 71 de 1988. sentencia del 18 de septiembre de 2020.
Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 18 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves Bogotá, D.C., dieciséis (16) de Octubre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 15001 23 33 000 2021 00138 01 (3086-2022).
Radicado: 2022-00073 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 33.3 Así, la liquidación de la pensión jubilación por aportes deberá efectuarse con base en el 75% del promedio de los salarios y factores devengados en el último año anterior a la causación del estatus pensional, sobre los que hubiere cotizado, y que figuren enlistados en la Ley 62 de 1985 -atendiendo las previsiones de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019; pero también los establecidos en disposiciones posteriores a los que se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo los Decretos 63315 y 634 de 200716, la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018). 33.4 Mientras que los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, están sujetos al régimen de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción en la edad, que será de 57 años tanto para hombres como para mujeres, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Y los factores a tener en cuenta para liquidar serán los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.” En conclusión, la liquidación o reliquidación pensional debe ajustarse de forma exclusiva a los factores previstos en la ley, devengados durante el último año de servicio y efectivamente cotizados. No obstante, el Consejo de Estado ha admitido la inclusión de rubros adicionales como la asignación adicional, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica, bajo la condición sine qua non de que sobre estos se hubieren realizado las deducciones de ley para seguridad social. 5.
Análisis de los cargos formulados, de las pruebas y caso concreto: Del material probatorio aportado al plenario se logró extraer que el señor Oscar Ruiz García, nació el 23 de enero de 195819; por lo tanto, para el 16 de abril de 202120, fecha de la reclamación pensional ante la entidad accionada, contaba con 63 años de edad. En relación con su trayectoria laboral, las certificaciones aportadas permiten establecer los siguientes periodos de servicio: VINCULACIÓN ENTIDAD DESDE HASTA TOTAL DÍAS OPS Departamento del Putumayo S.E.D.21 24/08/1998 15/12/2003 1.330 Provisional, periodo de prueba y propiedad Departamento del Putumayo22 09/02/2004 15/02/2021 (actualidad fecha del certificado - el docente continúo laborando) 6.126 (fecha del estatus 01/06/2020 - 7.200 días) TIEMPO TOTAL LABORADO EN DÍAS 7.456 TIEMPO REQUERIDO PARA LA PENSIÓN EN DÍAS 7.200 Mediante Resolución No. 4915 de diciembre 15 de 202123, la Secretaría de Educación del Departamento del Putumayo negó el reconocimiento pensional, al considerar que la última vinculación del actor fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.
Además, indicó que los periodos servidos mediante contratos de prestación de servicios no podían ser computados sin que se acreditaran los aportes a pensión 19 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia Índice N° 03/“demanda y anexos” página 35/Samai 20 De conformidad con la parte considerativa de la Resolución No. 4915 de 15 de diciembre de 2021, expedida por la Secretaria de Educación Departamental del Putumayo. 21Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia Índice N° 03/“demanda y anexos” páginas 36- 37/Samai 22 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia Índice N° 03/“demanda y anexos” páginas 51- 57/Samai 23 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia Índice N° 03/“demanda y anexos” página 21- 22/Samai Radicado: 2022-00073 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 realizados en alguna administradora, así, determino que únicamente se acreditaban 889 semanas cotizadas, insuficientes frente al mínimo de 1.300 exigidas24.
En el recurso de apelación, el FOMAG sostuvo que el fallo de primera instancia aplicó indebidamente el régimen pensional, al estimar que el demandante se encontraba amparado por un marco normativo25 que (a su juicio) no le resultaba aplicable conforme a la Ley 812 de 2003 y al Acto Legislativo 01 de 2005. Reiteró que los tiempos laborados entre 1994 y 2003 bajo contratos de prestación de servicios no podían ser tenidos en cuenta para efectos pensionales.
Sin embargo, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial aplicable26 y previamente expuesto, los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios no desarrollan su actividad con autonomía, sino de manera personal y subordinada a las directrices del servicio público educativo. En ese sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, precisó: “…la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado”.
Así las cosas, resulta procedente contabilizar los periodos servidos bajo contratos de prestación de servicios, en aplicación de los principios de primacía de la realidad e igualdad. En ese sentido, el acervo probatorio demuestra que la vinculación inicial del demandante se produjo el 24 de agosto de 1998, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200327.
En consecuencia, le resulta aplicable el régimen previsto en la Ley 91 de 1989, que en materia pensional remite a la Ley 33 de 1985. Esta última disposición establece que el empleado oficial que hubiere servido 20 años continuos o discontinuos y alcanzare la edad de 55 años, tiene derecho al reconocimiento de una pensión mensual vitalicia equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Bajo este entendido, resulta necesario realizar el estudio de los requisitos para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación consagrada en la ley 33 de 1985, así: 1. Edad: el demandante alcanzó los 55 años de edad el 23 de enero de 2013. 24 De conformidad con lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 25 Leyes 33 y 62 de 1985. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Radicación número: 54001-23- 33-000-2012-00047- 01(1990-14)., sentencia de 11 de febrero de 2021. 27 27 de junio de 2003. Radicado: 2022-00073 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 2. Tiempo de servicios: El período comprendido entre el 24 de agosto de 1998 y el 15 de febrero de 2021 asciende a 20 años, 8 meses y 16 días, conforme a las vinculaciones certificadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a los contratos de prestación de servicios aportados.
Dicho lapso equivale a 7.456 días. Bajo ese entendido, el demandante cumplió con el requisito de la edad y el tiempo de servicios para acceder a la pensión ordinaria de jubilación el 01 de junio de 2020, al cumplir con los 20 años de servicios, fecha en la cual ya tenía 55 años de edad cumplidos, de modo que, al momento de presentar su solicitud28, reunía la totalidad de los presupuestos legales.
De otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado29 ha reiterado que la omisión en el pago o traslado de aportes es imputable al empleador y no puede oponerse al trabajador para negar el reconocimiento pensional. La entidad que asume el pago conserva la facultad de repetir contra los obligados por las sumas adeudadas. En cuanto al reproche relativo al supuesto desconocimiento del precedente SUJ-014-CE-S2-2019 y a la inclusión de factores no previstos en la Ley 62 de 1985, la Corporación advierte para docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el ingreso base de liquidación debe integrarse únicamente con los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales se hubieren efectuado aportes.
No obstante, del examen integral de la sentencia impugnada se evidencia que el A quo dispuso el reconocimiento de la pensión en cuantía “El monto pensional será equivalente al 75% del promedio de los factores salariales cotizadas en el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional.”, sin ordenar la inclusión de conceptos no previstos legalmente.
En efecto, la providencia al analizar el régimen aplicable fue clara al señalar: “En conclusión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 33 de 1985, los empleados públicos que acrediten un total de 20 años de servicio continuos o discontinuos y 55 años de edad, se rigen por lo dispuesto en la ley 33 de 1985, y por lo tanto se les debe liquidar su pensión de jubilación con el 75% de los factores que hubieran servido de base para calcular los aportes el último año de servicio.
Factores que se establecen de manera taxativa en la referida ley30.” Por consiguiente, no se evidencia yerro en la decisión del juez de primera instancia al definir los factores de liquidación. No obstante, conviene precisar que el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión de jubilación por aportes corresponde al 75% del promedio de lo devengado y efectivamente cotizado durante el último año de servicios.
Así pues, se reitera que para este cálculo, solo se deben incluir los factores de la Ley 62 de 1985 y aquellos creados posteriormente con naturaleza salarial, como las bonificaciones para docentes y directivos docentes establecidas en los Decretos 1566 de 2014 y 2354 de 2018, así como lo dispuesto en los Decretos 633 y 634 de 2007, siempre que hayan sido objeto de cotización31. 28 16 de abril de 2021. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000 23-42-000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 30 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia Índice N° 11 página 13/Samai 31 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves Bogotá, D.C., dieciséis (16) de Octubre de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 2022-00073 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 En punto del reparo formulado por la entidad, relativo a la no compatibilidad entre salario y pensión, se advierte que no está llamado a prosperar por cuanto, “la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador32”. Por otra parte, no hay lugar a pronunciamiento alguno sobre el reparo del FOMAG relativo a la condena en costas, toda vez que la sentencia de primera instancia se abstuvo de imponerlas.
Finalmente, la Sala reitera que el cómputo de los periodos laborados mediante contratos de prestación de servicios para efectos prestacionales no exonera a las entidades competentes del deber de adelantar las actuaciones necesarias para recaudar los aportes al Sistema de Seguridad Social omitidos o pagados de forma incompleta. Conforme al artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, corresponde a las entidades territoriales o de previsión social que recibieron los servicios gestionar el saneamiento de tales omisiones y promover el recaudo de las cotizaciones faltantes.
En igual sentido, el Consejo de Estado33 ha señalado que el ordenamiento prevé mecanismos para asegurar la financiación del sistema, tales como la imposición de intereses moratorios al empleador incumplido (artículo 23 de la Ley 100 de 1993), la eventual responsabilidad disciplinaria de los ordenadores del gasto, las acciones de cobro ordinario o coactivo (artículos 24 y 57 ibidem) y la posibilidad de repetir contra las entidades obligadas a cotizar en proporción al tiempo servido, según el artículo 2 de la Ley 33 de 1985.
Así, el cómputo de dichos periodos para efectos pensionales es independiente del deber de recaudar las cotizaciones correspondientes. En suma, se acreditó que el demandante inició su vinculación docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y que cumple los requisitos de edad y tiempo de servicio previstos en la Ley 33 de 1985, al superar los 7.200 días exigidos.
Por ello, resulta procedente el cómputo de los periodos laborados mediante contratos de prestación de servicios conforme al principio de primacía de la realidad y la jurisprudencia unificada, sin que se advierta inclusión indebida de factores salariales ni incidencia jurídica de la alegada solución de continuidad o de los argumentos sobre sostenibilidad financiera.
En consecuencia, la sentencia apelada será confirmada; no obstante, se adicionará para disponer que las entidades competentes adelanten, de ser necesario, las actuaciones dirigidas al recaudo de los aportes omitidos, a fin de adoptar una decisión integral sobre la materia. 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022) 33 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda Subsección B Magistrada Ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025) radicación: 52001-23-33-000-2021-00090-01 (0669-2025).
Radicado: 2022-00073 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 III. CONCLUSIÓN. Por las razones expuestas, este Tribunal confirma la sentencia de primer grado, adicionándola para disponer que las entidades competentes gestionen, si fuera necesario, el recaudo de los aportes omitidos. Esto con el fin de resolver de manera integral la controversia.
IV. CONDENA EN COSTAS. En cumplimiento de lo consagrado en el artículo 188 del CPACA34, en concordancia con el artículo 365 del CGP, se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada, comoquiera que el recurso de apelación no prosperó. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral NOVENO a la sentencia del 05 de febrero de 2025, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, el cual quedará así: “NOVENO.- La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá recaudar las cotizaciones en favor del demandante en el tiempo en que estuvo contratado a través de órdenes de prestación de servicios y que no se efectuaron.
De igual forma, el accionante, en caso de no haberlo hecho, tendrá que realizar los aportes a su cargo durante su vinculación a través de contratos de prestación de servicios. También, el Fondo podrá reclamar la cuota parte a las demás entidades de previsión social o fondos de pensiones en los que el accionante realizó cotizaciones”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 05 de febrero de 2025, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, conforme a las razones expuestas en este proveído.
TERCERO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandada, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: EJECUTORIADO este fallo, devuélvase el expediente al juzgado de origen, dejando las respectivas constancias en el sistema de información Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha, 34 Adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. Radicado: 2022-00073 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Firmado electrónicamente en Samai MARCO ANTONIO MUÑOZ MERA Magistrado Firmado electrónicamente en Samai GLORIA EUGENIA DOMÍNGUEZ BETANCUR Magistrada Firmado electrónicamente en Samai MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ Magistrado Esta decisión se generó con firma electrónica en la plataforma SAMAI, con plena validez y efectos jurídicos, según la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador