Santiago de Cali, seis (6) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Sentencia nro. 51 RADICACIÓN: 76-001-33-33-014-2018-00267-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co DEMANDADO: ALVARO HELMER ORDOÑEZ lina.bedoya@hotmail.com VINCULADO EMPRESAS MUNICIPALES DE EMCALI – EICE ESP jecrespoboterno@yahoo.com notificaciones@emcali.com.co TEMA: Liquidación de retroactivo sin aplicar descuento por salud DECISIÓN: Se confirma la que niega pretensiones MAGISTRADO PONENTE: Víctor Adolfo Hernández Díaz I. SINTESIS DE LA DECISIÓN 1.
Se confirma la sentencia nro. 121 del 10 de julio de 2023 proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Cali que negó las pretensiones de la demanda. 2. La pensión compartida entre un empleador y una administradora de pensión es una sola, cosa distinta es que en su pago intervengan dos entidades, quienes para garantizar el pago de los aportes a salud debe hacer el respectivo descuento por el monto que a cada una de ellas le corresponda en los términos del artículo 2.2.1.1.2.6. del Decreto 780 de 2016 1. 3.
En el presente asunto quedó acreditado que con la reliquidación efectuada no se aumentó el valor de la prestación, lo único que ocurrió fue una redistribución de los montos que Colpensiones y EMCALI debían asumir, y en ese sentido, resulta claro que los aportes siempre fueron cotizados al sistema en su totalidad y de accederse a lo pretendido podría darse un doble pago al sistema de seguridad social.
II.
ANTECEDENTES II.I La demanda y pretensiones 2 4. La nulidad de la resolución nro. GNR 253824 del 14 de julio de 2014 mediante la cual Colpensiones reliquidó una pensión de vejez y reconoció el retroactivo correspondiente a $1.584.416 del cual no fue descontado el porcentaje del 12.5% a salud. 5. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que la liquidación del retroactivo pensional de la GNR 253824 del 14 de julio de 2014 no es la que en derecho le corresponde a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP;
Se reliquide al que haya lugar a reconocer y se realice el descuento del 12.5% a salud sobre el valor resultante del retroactivo; 1 ARTÍCULO 2.2.1.1.2.6. Concurrencia de empleadores o de administradoras de pensiones. 2 Folios 13 y 56 y ss – índice 047 Samai Expediente de primera instancia – archivo pdf “Contrato 104 DE 2020 - SASI-2020-09 (.pdf)(.pdf) NroActua 47” RADICACIÓN: 76-001-33-33-014-2018-00267-01 ACCIÒN: NYRDL - LESIVIDAD ACCIONANTE: COLPENSIONES ACCIONADO: ALVARO HELMER ORDOÑEZ Pág. 2 de 8 Pág. 2 de 8 II.II Hechos relevantes 6.
Mediante resolución nro. 2276 de 2003 el ISS reconoció al señor Álvaro Helmer Ordoñez una pensión de vejez de carácter compartida, efectiva desde el 25 de febrero de 1996. 7. El 5 de junio de 2014 el demandado solicitó la reliquidación de la pensión de vejez y en resolución nro. GNR 253824 del 14 de julio de 2014 se ordenó la misma y quedó en suspenso el retroactivo generado. 8.
Mediante externo BZ2015-0191907 del 26 de enero de 2016, Colpensiones le solicitó al demandado la autorización para revocar la resolución nro. GNR 253824 del 14 de julio de 2014 y el mismo no se pronunció. 9. Emcali solicitó el giro del valor de retroactivo y en resolución nro. GNR75340 del 10 de marzo de 2016 se negó porque el pago se realizó al pensionado y sin descontar los pagos a salud.
II.IV Contestación de la demanda 10. El Curador ad-litem del señor Álvaro Helmer Ordoñez 3, contestó oportunamente. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y argumentó que el demandado no tuvo injerencia, ni participación en el error señalado por la parte actora. 11. Señaló que el señor Álvaro Helmer Ordoñez cumplió con los requisitos que establece la Ley en cuanto a la pensión y actuó de buena fe. 12.
Manifestó que el demandado no está obligado a devolver lo que le fue pagado por estar amparado por el principio de la buena fe porque fue la demandante la que incurrió en errores administrativos. 13. Propone como excepción de mérito la genérica o innominada. 14. La vinculada – EMPRESAS MUNICIPALES DE EMCALI – EICE ESP se opuso a las pretensiones por ser adversas a los derechos y beneficios de la entidad ya que las mismas afectan el patrimonio como consecuencia de un error de la demandante, en el cual no tuvo injerencia, ni participación. 15.
Sostiene que la demandante pretende tildar de violatorios los actos demandados que en sí no fueron dictados en oposición al marco legal, sino que contienen errores que pretende superar y afectar intereses de EMCALI quien está provista del derecho de recibir el pago de la retroactividad pensional que asumió en cumplimiento de su deber legal y durante el periodo que transcurrió entre la pensión de jubilación y la de vejez. 16.
Propone como excepciones: i) Inexistencia de nulidad invocada; y ii) No le es dado a la parte demandante invocar su propia torpeza frente a EMCALI que es ajena a los errores de Colpensiones; II.V Sentencia de primera instancia 4 17. El Juzgado negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: 4 Audiencia de pruebas y fallo.
Minuto 15.03 – 10 de julio de 2023 RADICACIÓN: 76-001-33-33-014-2018-00267-01 ACCIÒN: NYRDL - LESIVIDAD ACCIONANTE: COLPENSIONES ACCIONADO: ALVARO HELMER ORDOÑEZ Pág. 3 de 8 Pág. 3 de 8 18. Sostuvo que no es procedente declarar la nulidad del acto demandado porque el descuento por aportes no debe ser sufragado por Colpensiones a la EPS, porque ya fueron pagados por parte de EMCALI. 19.
Concluye que la expedición del acto no incurrió en ninguna causal de nulidad dado que los descuentos de los aportes al sistema de seguridad social en salud de los periodos en que se incrementó la mesada pensional que actualmente devenga el demandado fueron asumidos por Colpensiones. 20. Encontró acreditado que EMCALI pagó a Colpensiones la cotización por los periodos entre enero de 2010 y enero de 2015, sobre los cuales se efectuó tomando como base la mesada pensional que venía asumiendo, teniendo en cuenta el carácter compartida de esa prestación. 21.
Señala que EMCALI es la acreedora del retroactivo pensional completo sin deducciones porque la pensión que paga EMCALI es superior a la reconocida por Colpensiones. 22. Considera que, si bien es cierto la pensión reconocida por Colpensiones en los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 fue reliquidada, lo cierto es que la prestación que pagaba EMCALI es superior y esto implica que mientras EMCALI continúe con el pago del mayor valor, el retroactivo que se causa debe ser girado a EMCALI porque ya fue sufragado por ella.
II.VI Recurso de apelación 23. La entidad demandante apeló. En la reliquidación efectuada al demandado no se realizaron los descuentos de salud correspondientes al retroactivo pensional. 24. Una vez se reconozca la pensión de vejez es obligatorio realizar los descuentos de salud y, por ende, al no efectuarse, la resolución continúa viciada de nulidad. 25.
Solicita que se declare la nulidad y poder girar el retroactivo de forma correcta a EMCALI porque no es el fin de la entidad menguar algún tipo de derecho, sino realizar una debida liquidación. 26. No está de acuerdo con el hecho que, por tratarse una pensión compartida, la obligación de descontar los aportes en salud se subsanara con los descuentos que Emcali realizaba sobre el mayor valor. 27.
De acuerdo con la normatividad y los requerimientos internos de Colpensiones, al momento de reconocer una pensión de vejez, los aportes en salud deben tenerse en cuenta para ser pagados a las entidades prestadoras del servicio de salud independiente de que la mesada sea compartida o no. II.VII Actuaciones en segunda instancia 28. Mediante auto nro. 257 del 14 de mayo de 2024 se admitió el recurso de apelación. Las partes guardaron silencio y el Ministerio público no conceptuó. III.
CONSIDERACIONES III.I Cuestión previa 29. La Sala es competente para conocer el recurso de apelación formulado por la parte demandante, toda vez que, en razón de su cuantía y naturaleza, el trámite del asunto correspondía en primera instancia a los Jueces Administrativos. III.II Competencia y límites del recurso RADICACIÓN: 76-001-33-33-014-2018-00267-01 ACCIÒN: NYRDL - LESIVIDAD ACCIONANTE: COLPENSIONES ACCIONADO: ALVARO HELMER ORDOÑEZ Pág. 4 de 8 Pág. 4 de 8 30.
Conforme a los artículos 153 y 156.3 del CPACA el Tribunal es competente para conocer la controversia planteada en segunda instancia. El análisis se circunscribirá a resolver el objeto de la apelación. III.III Problemas Jurídicos 31. Determinar si la resolución nro. GNR 253824 del 14 de julio de 2014 se encuentra viciada de nulidad por no descontar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud al efectuar la reliquidación de la pensión reconocida al señor ALVARO HELMER ORDOÑEZ.
III.V Tesis de la Sala 32. Se confirma la sentencia de primera instancia porque en este caso la pensión es una sola y lo único distinto es que es pagada por dos entidades, quienes dentro de sus competencias han realizado los respectivos descuentos por aportes a salud sobre los montos que cada una reconoce. 33. El artículo 2.2.1.1.2.6 del Decreto 780 de 2016 establece la obligación de cotizar sobre la totalidad de los ingresos con un tope máximo de 25 SMMLV cuando existe concurrencia de empleadores o de administradoras de pensiones. 34.
Quedó demostrado que la reliquidación efectuada no aumentó el valor de la pensión del señor Álvaro Helmer Ordoñez y lo que ocurrió fue una redistribución de los montos que Colpensiones y EMCALI debían asumir. Se probó que ambas entidades siempre cotizaron al sistema sobre la totalidad de la prestación y de accederse a lo pretendido podría darse un doble pago al sistema de seguridad social.
III.VI Marco normativo y jurisprudencial III.VII Cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud 35. El artículo 157 5 de la Ley 100 de 1993 impone la obligación a todo colombiano de participar en el servicio de salud garantizado a través del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Dentro del régimen contributivo se encuentran los pensionados quienes deben estar afiliados al sistema. 36.
Por su parte, el artículo 202 de la misma Ley identifica al régimen contributivo como “un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso”. 37.
La jurisprudencia ha defendido la obligatoriedad de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de los pensionados, al respecto ha señalado que: “En punto de la naturaleza de la cotización por aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Corte Constitucional en la sentencia C-800 de 2003 indicó que son “recursos parafiscales, de destinación específica en virtud de la Constitución” 6.
Este concepto está más claramente explicado en la providencia C-1707 de 2000 donde se adujo que constituyen un gravamen producto de la soberanía fiscal del Estado que se destina a la financiación global del SGSSS, así: “(…) es de interés señalar que, siguiendo el criterio hermenéutico sentado por esta Corporación a lo largo de su extensa jurisprudencia, los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social en Salud, llámense aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y que, al no comportar una contraprestación equivalente al 5 ARTÍCULO 157.
Tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.
RADICACIÓN: 76-001-33-33-014-2018-00267-01 ACCIÒN: NYRDL - LESIVIDAD ACCIONANTE: COLPENSIONES ACCIONADO: ALVARO HELMER ORDOÑEZ Pág. 5 de 8 Pág. 5 de 8 monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en particular, a la cuenta del denominado régimen subsidiado” 7.
El carácter parafiscal de las cotizaciones a salud encuentra su fundamento en que el sistema de salud se rige por los principios de universalidad previsto en el Artículo 49 de la Carta Política 8, de solidaridad 9 y el de sostenibilidad fiscal, los cuales edifican la garantía de la prestación del servicio para quienes tienen capacidad económica para efectuar la cotización, como para las poblaciones en condiciones de vulnerabilidad beneficiarias del régimen subsidiado.
En efecto, el Artículo 2 de la Ley 100 de 1993 precisa que el servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, y los define así: “a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; b. UNIVERSALIDAD.
Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida; c. SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo.
Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables. d. INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley; e. UNIDAD.
Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y f. PARTICIPACIÓN. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto”.
Dado el carácter parafiscal de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud y la naturaleza de la obligación de los pensionados de afiliarse y efectuar los aportes, se tiene que este gravamen no puede ser objeto de transacción o negociación entre las partes de la relación laboral, de modo que cualquier estipulación en este sentido no tiene validez, ya que las cotizaciones no le pertenecen al pensionado.
Como corolario de lo expuesto, se precisa entonces que los pensionados son sujetos obligados a la afiliación al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por ello, tienen el deber cubrir el monto de la cotización”. 6 38. Sobre la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud cuando hay concurrencia de empleadores o de administradoras de pensiones, el Decreto 780 de 2016 reglamentario del Sector Salud y Protección Social señala: “ARTÍCULO 2.2.1.1.2.6.
Concurrencia de empleadores o de administradoras de pensiones. Cuando una persona sea dependiente de más de un empleador o reciba pensión de más de una administradora de pensiones, cotizará sobre la totalidad de los ingresos con un tope máximo de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en una misma Entidad Promotora de Salud, informando tal situación a los empleadores o administradoras de pensiones correspondientes.
Por el incumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior responderá la persona por el pago de las sumas que en exceso deba cancelar el Fondo de Solidaridad y Garantía a diferentes EPS por concepto de UPC. Cuando las EPS hayan reportado oportunamente la información de sus afiliados en los términos establecidos en el presente Capítulo, no estarán obligadas a efectuar reembolso alguno.
PARÁGRAFO. En el formulario de afiliación deberá quedar constancia de la concurrencia de empleadores y administradoras de pensiones. (Art. 52 del Decreto 806 de 1998)” V Caso concreto – de lo probado 6 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN B - Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS - Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019). - Radicación número: 08001-23-31- 000-2009-00793-01(1173-12) - Actor: LUIS RAFAEL ABUCHAIBE ABUCHAIBE - Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE PUERTOS DE COLOMBIA - Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Decreto 01 de 1984 - Tema: Cotización al Sistema General de Seguridad en Salud.
RADICACIÓN: 76-001-33-33-014-2018-00267-01 ACCIÒN: NYRDL - LESIVIDAD ACCIONANTE: COLPENSIONES ACCIONADO: ALVARO HELMER ORDOÑEZ Pág. 6 de 8 Pág. 6 de 8 39. Mediante resolución nro. 1886 del 29 de mayo de 1996, EMCALI reconoció y pagó a favor del señor Álvaro Helmer Ordoñez una pensión mensual de jubilación efectiva a partir del 15 de diciembre de 1995. 40.
En resolución nro. 2276 de 2003 el ISS, hoy Colpensiones, reconoció a favor del señor Álvaro Helmer Ordoñez el derecho a la pensión de la vejez. 41. El demandado solicitó la reliquidación de su pensión de vejez y Colpensiones mediante resolución nro. GNR 253824 del 14 julio de 2014 ordenó la reliquidación de la prestación a partir del 5 de junio de 2010 así: Y señaló que asumiría el pago por 8061 días así 42.
En ese acto administrativo liquidó el retroactivo de la siguiente forma: 43. También ordenó dejar en suspenso el pago del retroactivo hasta que el beneficiario aportara la autorización, por tratarse de una pensión de carácter compartida con EMCALI. 44. Se resalta que el acto administrativo demandado se profirió dentro del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993, el cual comprende a los pensionados como afiliados obligatorios al régimen contributivo de salud. 45.
A solicitud del despacho de primera instancia, EMCALI allegó el informe histórico detallado de las planillas pagadas por EMCALI del 1 de enero de 2010 al 30 de diciembre de 2014 donde consta la base de cotización y los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, de la prueba recaudada se observa: Año Base de cotización Aporte a salud 2010 1.970.000 236.400 2011 1.970.000 - 2.032.000 – 1.988.000-1.944.000- 236.400-243.800- 238.600-233.300- 2012 2.016.000 241.900 2013 2.066.000-2.016.000 247.900-241.900 RADICACIÓN: 76-001-33-33-014-2018-00267-01 ACCIÒN: NYRDL - LESIVIDAD ACCIONANTE: COLPENSIONES ACCIONADO: ALVARO HELMER ORDOÑEZ Pág. 7 de 8 Pág. 7 de 8 2014 2.066.000-2.106.000- 2.091.000-2.077.000 247.900-252.700- 250.900-249.200 46.
Realizado el cálculo matemático se obtiene que EMCALI cotizó sobre toda la mesada pensional, cumpliendo con la obligación impuesta por el legislador de velar porque realizaran los aportes a salud en el régimen contributivo con cargo a la mesada pensional del demandado. 47. La obligación del señor Álvaro Helmer Ordoñez es efectuar la cotización obligatoria, como se ilustró en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia en cumplimiento de los principios de universalidad, solidaridad y sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, previstos en la Constitución Política y desarrollados en la Ley 100 de 1993. 48.
Tal y como lo señaló la jurisprudencia citada, el carácter parafiscal de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en salud no puede ser objeto de transacción o negociación y es una obligación legal, la de pagar los aportes a salud, acorde con lo previsto en la Ley 100 de 1993. 49. En este orden de ideas, es claro que la discusión no se circunscribe a definir quién es el acreedor del retroactivo, sino, de la omisión hecha por Colpensiones de no incluir en la liquidación del retroactivo el descuento por concepto de aportes en salud. 50.
De las pruebas allegadas al proceso se extrae con claridad que la mesada pensional no sufrió un aumento y la consecuencia de la reliquidación efectuada por Colpensiones fue una redistribución del monto que cada entidad debía pagar por ser una mesada de carácter compartida. 51. Probado está que tanto EMCALI, como Colpensiones aportaron al Sistema de Seguridad Social en Salud sobre el total de los ingresos que percibe el señor Álvaro Helmer Ordoñez en calidad de pensionado. 52.
En ese punto, vale la pena resaltar que la mesada pensional en el presente asunto es una sola y, por ende, los aportes a salud siempre fueron asumidos por el empleador y la administradora, en los montos que les correspondía y, por tanto, no surge la obligación de cotizar nuevamente por el retroactivo generado, pues de hacerlo, ocurriría un doble pago al sistema por la misma mesada. 53.
En consecuencia, por estar conforme a derecho, se confirma la sentencia de primera instancia. III.VIII Condena en costas. 54. Los artículos 188 del CPACA y el artículo 365.1 del C.G.P. regulan la condena en costas en segunda instancia. 55. Esta Sala de Decisión estableció como línea en lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, que se condenará a la parte que le resulte desfavorable el recurso de apelación, siempre y cuando exista intervención de la parte contraria. 56.
Revisada la plataforma Samai, se evidencia que, en el presente asunto, las partes guardaron silencio. Por tanto, no se condenará en costas a la parte actora en esta instancia, pese a que se negaron las pretensiones. DECISIÓN RADICACIÓN: 76-001-33-33-014-2018-00267-01 ACCIÒN: NYRDL - LESIVIDAD ACCIONANTE: COLPENSIONES ACCIONADO: ALVARO HELMER ORDOÑEZ Pág. 8 de 8 Pág. 8 de 8 En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Mixta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia nro. 121 del 10 de julio de 2023 proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Cali que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen previa anotación en el programa “SAMAI”, una vez ejecutoriada la presente providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.