TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintidós (22) de abril de dos mil veintiséis (2026) Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Consuelo Carmona Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Municipio de Dosquebradas Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por la entidad demandada Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La persona de la referencia, a través de apoderada judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Dosquebradas, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 Se resumen de la siguiente manera1: 1. Se declare la nulidad del Oficio sin número del 17 de noviembre de 2023 expedida por Irene Elvira Rojas Álvarez, en calidad de Secretaria de Educación (E) de la Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas, quien actúa en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Municipio de Dosquebradas, en cuanto negó el reconocimiento y pago en favor de la demandante de la pensión de jubilación, a los 55 años y 1.000 semanas, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para la inclusión en nómina de pensionados. 2.
Declarar que a la demandante le asiste derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75 % de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado; es decir, a partir del 20 de marzo de 2020. 3. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene al ente accionado a reconocer y pagar a favor de la parte demandante la pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75 % de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir, a partir del 20 de marzo de 2020. 4.
Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de ley, así como el pago de intereses y la indexación de la condena, y que se condene en costas a la entidad demandada. 2.
HECHOS Se resumen así2: 1. La demandante nació el 20 de marzo de 1963 y, en la actualidad cuenta con más de 55 años de edad. 1 Documento No. 2, pág. 1 a 3 del expediente digital Samai de primera instancia. 2 Pág. 3 a 5 ídem. Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 2.
La actora se desempeñó como docente al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas desde el 19 de julio de 1990 hasta el 13 de diciembre de 2003, en diferentes intervalos, mediante contratos de prestación de servicios. 3. De conformidad con el Certificado expedido el 24 de mayo de 2023 por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones conocido como el antiguo ISS, se tiene que, la señora María Consuelo Carmona Rodríguez cotizó 104.43 semanas al Régimen de Prima Media, desde el 06 de marzo de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2003. 4.
La señora María Consuelo Carmona Rodríguez fue nombrada en provisionalidad en la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas desde el 20 de febrero de 2004 hasta el 04 de mayo de 2005 y del 12 de mayo de 2005 hasta el 28 de julio de 2008. 5. La demandante fue vinculada como docente en propiedad para el municipio de Dosquebradas desde el 29 de julio de 2008. 6.
Al cumplir los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, la docente solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación a partir del 20 de marzo de 2020, fecha en que adquirió el estatus jurídico de pensionada; sin embargo, dicha solicitud fue negada mediante el acto administrativo demandado.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señala como normas vulneradas las siguientes: Ley 71 de 1988, artículo 7. Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2. Ley 60 de 1993, artículo 6. Ley 115 de 1993, artículo 115. Ley 100 de 1993, artículo 279. Ley 812 de 2003, artículo 81. Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2.
Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Como argumentos de la alegada violación, sustenta que el acto administrativo demandado desconoció el régimen normativo aplicable a la situación pensional de la demandante, al negar el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes mediante una interpretación errónea del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y de las normas que regulan el régimen pensional de los docentes que realizaron aportes con anterioridad a su entrada en vigencia. Según la demanda, la actora efectuó aportes al Instituto de Seguros Sociales antes del 26 de junio de 2003, circunstancia que la ubica dentro del ámbito de aplicación de la Ley 71 de 1988 y del régimen prestacional anterior que dicha disposición protege.
Se sostiene que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece un régimen diferenciado según la fecha de vinculación del docente al servicio público educativo oficial, de manera que a quienes acrediten vinculación o aportes previos a su vigencia les resultan aplicables las normas pensionales anteriores. El libelo desarrolla una reconstrucción cronológica del régimen normativo aplicable a los docentes, destacando que, a partir de la Ley 71 de 1988, se permitió la acumulación de aportes efectuados en el sector público y en el Instituto de Seguros Sociales para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.
Afirma que esta posibilidad se mantuvo vigente para los docentes que realizaron aportes antes del 26 de junio de 2003 y que, por tanto, se encontraban cobijados por el régimen prestacional anterior a la Ley 812 de 2003. Adicionalmente, se expone que el régimen especial del magisterio, consagrado en la Ley 91 de 1989, remite en materia prestacional a las normas generales aplicables a los servidores públicos del orden nacional, dentro de las cuales se encuentra la Ley 71 de 1988.
Bajo esta premisa, sostiene que la demandante, al haber acreditado los años de aportes exigidos y la edad correspondiente, reúne los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes, sin que resulte procedente la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993. Finalmente, el concepto de violación concluye que el acto administrativo acusado resulta contrario a las disposiciones legales en las que debía fundarse, por cuanto desconoció el régimen prestacional aplicable a la demandante y excluyó, de manera indebida, los aportes realizados con anterioridad al 26 de junio de 2003.
Por tal razón, se solicita su declaratoria de nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho, mediante el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 términos solicitados en la demanda. II. INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante memorial obrante en archivo 14 del cuaderno electrónico de primera instancia se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se pasan a sintetizar.
En relación con las pretensiones, la entidad demandada expresó su oposición a la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado y a las condenas solicitadas, sosteniendo que el acto mediante el cual se negó la solicitud elevada por la demandante se ajustó a la normatividad vigente. No obstante, en el desarrollo de la oposición, la defensa centró su argumentación en la improcedencia de una supuesta reliquidación de la pensión de jubilación, afirmando que ésta ya había sido reconocida con inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones, y que no era viable la incorporación de conceptos prestacionales adicionales.
Como fundamentos de la defensa, la entidad demandada desarrolló ampliamente el régimen pensional aplicable al magisterio, haciendo referencia a la exclusión de los docentes del Sistema General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, conforme al artículo 279 ibidem, y a la aplicación de la Ley 91 de 1989, la Ley 60 de 1993, la Ley 115 de 1994 y la Ley 33 de 1985, según la fecha de vinculación del educador.
Expuso que la pensión de jubilación debe liquidarse con base en el setenta y cinco por ciento (75 %) de los factores salariales que sirvieron de fundamento para efectuar aportes durante el último año de servicios. Asimismo, la contestación desarrolló extensamente la jurisprudencia del Consejo de Estado relativa a la determinación del ingreso base de liquidación pensional, particularmente el cambio jurisprudencial introducido por la sentencia de unificación de la Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y su reiteración posterior, concluyendo que solo pueden incluirse en la base pensional los factores expresamente señalados por la ley y respecto de los cuales se realizaron aportes, en atención a los principios de legalidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema.
Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Sin embargo, tales argumentos fueron planteados sobre la premisa de que el litigio versaba sobre una reliquidación de la pensión de jubilación, cuando del contenido de la demanda se desprende que el objeto del proceso no se orienta a la modificación del monto pensional previamente reconocido, sino a la legalidad de la negativa administrativa a reconocer la pensión de jubilación por aportes en compatibilidad con el salario devengado como docente oficial, sin exigir el retiro definitivo del servicio.
Como excepciones formuló las que denominó: «no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios», «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico», «cobro de lo no debido» y «prescripción» Conforme se anotó en constancia secretarial visible en el archivo 021, así como en auto interlocutorio del 18 de julio de 2024 (archivo 023) el municipio de Dosquebradas allegó contestación extemporánea.
III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia anticipada3, en la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda conforme a los argumentos que se pasan a sintetizar. Hizo alusión al régimen jurídico pensional de los docentes, así como un análisis de la sentencia de unificación SUJ-014-ce-s2-2019 del 25 de abril de 2019 que fijó postura acerca del régimen pensional de los docentes, también de la jurisprudencia vigente para analizar la procedibilidad del cómputo de tiempo de servicios laborados por OPS o contratos de prestación de servicios y desarrolló el marco conceptual de la pensión de jubilación por aportes aplicable a los docentes.
Al arribar al caso concreto, con fundamento en el acervo probatorio, el juzgado tuvo por acreditado que la demandante se vinculó al servicio educativo oficial desde el 10 de septiembre de 2002, a través de contratos de prestación de servicios con el Municipio de Dosquebradas, continuando posteriormente con nombramientos en provisionalidad, período de prueba y en propiedad, por lo que concluyó que su 3 Documento No. 36 del expediente digital de primera instancia. Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 vinculación a la docencia oficial fue anterior al 27 de junio de 2003.
En consecuencia, determinó que la actora era beneficiaria del régimen pensional anterior, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y del parágrafo transitorio 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, resultando aplicable la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento de la pensión por aportes. El despacho acogió la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, en especial la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, así como providencias posteriores, para concluir que el tiempo laborado como docente mediante contratos de prestación de servicios debe computarse como tiempo de servicio efectivo, en aplicación de los principios de primacía de la realidad y protección especial a los educadores estatales.
En el caso concreto, el juzgado estableció que la demandante cumplió 55 años de edad el 20 de marzo de 2018, y que completó 20 años de servicios el 29 de abril de 2020, fecha en la cual se consolidó el estatus jurídico pensional. En consecuencia, concluyó que a la fecha de presentación de la reclamación administrativa la actora reunía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes.
No obstante, precisó que, por virtud del fenómeno de la prescripción trienal, solo podían reconocerse las mesadas causadas con posterioridad al 15 de enero de 2021. En relación con el ingreso base de liquidación, el despacho determinó que debía calcularse con base en el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional, esto es, del 29 de abril de 2019 al 28 de abril de 2020, al tratarse de una pensión compatible con el salario.
Asimismo, dispuso que solo podían incluirse como factores salariales aquellos respecto de los cuales se efectuaron aportes, concretamente la asignación básica, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica, al haber sido estas reconocidas legalmente como factores salariales y de cotización. Indicó además que la demandante no vulnera la prohibición de doble asignación del artículo 128 de la Constitución Política, por cuanto, si bien el Decreto 2709 de 1994 condiciona la efectividad de la pensión por aportes al retiro del servicio, dicha regla admite excepciones legales.
En el caso de los docentes oficiales, resulta aplicable la excepción prevista en el artículo 5.º del Decreto 224 de 1972, conforme al régimen prestacional especial que los rige, el cual permite la compatibilidad entre salario y pensión. En consecuencia, no se exige el retiro del servicio para la efectividad de la prestación, la cual debe liquidarse con base en el salario promedio del año anterior a Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 la adquisición del estatus pensional, esto es, del 29 de abril de 2019 al 28 de abril de 2020.
Con fundamento en lo anterior, el juzgado declaró la nulidad del acto administrativo demandado, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, y a título de restablecimiento del derecho condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG a reconocer y pagar a la demandante una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75 % del salario base determinado, con efectos fiscales a partir del 15 de enero de 2021, debidamente indexada conforme al artículo 187 del CPACA.
Igualmente, declaró la compatibilidad de la pensión con el salario docente, ordenó adelantar los trámites de cuotas partes y recaudo de aportes, y negó las demás pretensiones, sin imponer condena en costas. Por lo que en la parte resolutiva dispuso: «II. FALLA PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del oficio sin número del 17 de noviembre de 2023 proferido por la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: Declarar parcialmente probada la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 15 de enero de 2021, por lo considerado.
TERCERO: Como consecuencia de la declaración que antecede y, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar, en favor de María Consuelo Carmona Rodríguez, a partir del 29 de abril de 2020, una pensión de jubilación por aportes con fundamento en la Ley 71 de 1988, con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes y/o cotizaciones - asignación básica, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica -,durante el último año anterior al de adquisición del status de pensionado, esto es, del 29 de abril de 2019 al 28 de abril de 2020; reconocimeinto que deberá efectuar con efectos fiscales a partir del 15 de enero de 2021, por lo expresado en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Se condena a la demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el Índice de Precios al Consumidor de conformidad con el artículo 187 del CPACA. y atendiendo lo señalado en la parte considerativa de este proveído.
QUINTO: La entidad demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dará cumplimiento a la presente sentencia en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 SEXTO: La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá solicitar a la entidad de previsión a la que hubiere estado afiliada la demandante, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión. Igualmente, se le ordena promover el proceso administrativo de recaudo de la parte que corresponda como empleador a los entes territoriales referidos en esta providencia en proporción a los tiempos de servicios prestados por María Consuelo Carmona Rodríguez como docente contratista y AUTORIZAR que se descuente de las sumas adeudadas a la demandante en virtud de la condena, los valores pendientes de recaudo o la diferencia en su contra (si se presenta), por el porcentaje que le incumbía como trabajadora, sólo de no haber realizado tales cotizaciones.
Se advierte que lo anterior no es requisito para el reconocimiento pensional aquí otorgado.
SÉPTIMO: Se declara la compatibilidad de la pensión de jubilación aquí reconocida y el salario que devenga en la actividad docente, de acuerdo con la motiva de esta sentencia.
OCTAVO: NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.
NOVENO: SIN CONDENA EN COSTAS, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.» IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4, interpuso recurso de apelación, en el que se opone a la condena emitida por el juzgado de instancia, bajo los siguientes argumentos: Señala la recurrente que si el docente se retiró del FOMAG, ante su eventual regreso, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, al docente le deben aplicar las normas vigentes a la fecha de su ingreso, no las normas que le eran aplicables cuando realizó las primeras cotizaciones al FOMAG.
Para sustentar su postura señaló que conforme a la sentencia C-789 de 2002 los beneficiarios del Régimen de Transición, por condición de su edad al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubieran decidido trasladarse al Régimen de Ahorro Individual, perderían dicha dicho beneficio (régimen de transición), si llegaran al volver al Régimen de Prima Media.
Esto debido a que los afiliados beneficiarios de transición por su condición de edad no tenían expectativas legítimas de obtener una pensión de acuerdo al régimen previo a la expedición de la ley 100 de 1993. 4 Documento No. 39 del expediente digital de primera instancia. Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Al referirse al caso concreto, adujo que la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial fue en el año 2004 y que la demandante adquirió el estatus de pensionado después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Adicionalmente, el FOMAG expone que una aplicación literal y extensiva de la Ley 71 de 1988, como la efectuada en la sentencia recurrida, vulnera los principios constitucionales de proporcionalidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional, en tanto permite el reconocimiento de prestaciones sin correspondencia con los aportes efectivamente realizados.
En el caso concreto, el apelante insiste en que la demandante no cumplía, al momento de presentar la reclamación administrativa, ni el número mínimo de semanas ni los demás requisitos exigidos por el régimen de prima media para el reconocimiento de la pensión de vejez, de modo que resultaba improcedente el reconocimiento prestacional ordenado en primera instancia. Asimismo, señala que no se configura vulneración alguna imputable a la administración, dado que la autoridad actuó conforme al marco normativo aplicable al magisterio afiliado al FOMAG después de la Ley 812 de 2003.
Finalmente, el recurso enfatiza que, aun en el evento de acceder a alguna prestación, la liquidación pensional debe sujetarse estrictamente a los factores salariales sobre los cuales se hubieren efectuado aportes, conforme a la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado —en especial la sentencia SUJ-014 del 25 de abril de 2019—, precedente que tiene carácter obligatorio y cuyo desconocimiento compromete la sostenibilidad financiera del sistema.
Con base en lo anterior, solicita que se revoque integralmente la sentencia apelada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. La parte demandante5, interpuso recurso de apelación en la que indica que si bien accede a las pretensiones de la demanda reconociendo la pensión de jubilación a la docente María Consuelo Carmona Rodríguez, de conformidad con la Ley 33 de 1985 equivalente al 75% del salario promedio durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus, esto es del 29 de abril de 2019 al 28 de abril de 2020, efectiva a partir del 15 de enero de 2021, a su juicio, la Juez yerra al señalar esas 5 Documento No. 41 del expediente digital de primera instancia. Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 fechas, pues estima que la demandante cumplió los 20 años de servicios el 20 de marzo de 2020, por lo que debió ser esta la fecha de estatus, y los efectos fiscales a partir del 14 de noviembre de 2020, ya que la reclamación administrativa se presentó el 14 de noviembre de 2023.
Afirma que la providencia recurrida incurrió en error al no valorar de manera integral la historia laboral de la docente, en especial los períodos laborados mediante órdenes de prestación de servicios, los cuales —según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado citada en el recurso— son computables para efectos pensionales cuando se acredita el ejercicio de funciones propias de la docencia oficial.
Conforme a ese planteamiento, estima que para en el presente caso es claro que la señora María Consuelo Carmona Rodríguez, empezó a ejercer sus labores como docente a través de OPS, desde el día 19 de julio de 1990 al 12 de agosto de 1991 para el municipio de Dosquebradas como secretaria auxiliar con cotizaciones a Colpensiones y como docente al servicio de la secretaría de educación de la misma entidad territorial del 10 de septiembre de 2002 al 13 de diciembre de 2002 por Órdenes de Prestación de Servicios, existiendo una relación laboral, desde esa fecha y no desde el 10 de septiembre de 2002 como erradamente lo señaló el Juez de primera instancia, pues desconoció los contratos que suscribió la docente con el misma entidad territorial para los años de 1990 a 1991, y que fueron certificados por la misma entidad, documento que obra dentro del plenario, sumado a ello no fue tachado de falso por la entidad demandada, por lo que tiene plena validez y dan fe de la modalidad con que se vinculó la demandante al servicio de la docencia; por lo que de acuerdo a la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, dicha modalidad sí le otorga la condición de vinculado al FOMAG por haber prestado el servicio docente y dichos periodos computan para efectos pensionales.
Con fundamento en ello sostiene que la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la señora María Consuelo Carmona es la ley 33 de 1985, por tener vinculaciones al sector público desde el 19 de julio de 1990 por OPS al servicio del municipio de Dosquebradas como secretaria auxiliar y al servicio de la docencia del Municipio de Dosquebradas por OPS el 10 de septiembre de 2002 y cumplir con la edad de los 55 años y los 20 años de servicio que exige la Ley.
Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 De otro lado, el recurso cuestiona la declaratoria de prescripción efectuada en la sentencia apelada. Aduce que el juez de primera instancia tomó como punto de partida la fecha de presentación de la demanda para contar el término prescriptivo, cuando lo correcto era atender la fecha de presentación de la reclamación administrativa, radicada el 14 de noviembre de 2023, la cual, según la apelante, suspendió la prescripción. Bajo ese entendimiento, los efectos fiscales de la pensión debían reconocerse desde el 14 de noviembre de 2020, y no desde el 15 de enero de 2021, como lo resolvió el despacho de origen.
En síntesis, la parte demandante solicita que se modifique la sentencia de primera instancia para que se fije como fecha de consolidación del estatus pensional el 20 de marzo de 2020, se reconozcan los efectos fiscales a partir del 14 de noviembre de 2020, y se mantenga la aplicación del régimen previsto en la Ley 33 de 1985, con el cómputo íntegro de los tiempos laborados como docente, incluidos aquellos derivados de órdenes de prestación de servicios, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado citada en el escrito de apelación. V. PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO APELANTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con la constancia secretarial visible en el archivo 005 del expediente digital de segunda instancia, el sujeto procesal no apelante y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 inciso 1° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. CUESTIÓN PREVIA Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos.
Al respecto se ha pronunciado el H. Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada» En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998, 16 de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia», emanado por la Sala Plena de este Tribunal; que, a su vez, fue ampliado para temas pensionales en general, por decisión de sala plena del 23 de octubre de 2025.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el Tribunal a determinar si le asiste el derecho a la parte demandante al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes regulada en la Ley 71 de 1988 al haber cumplido 55 años y completado 20 años de aportes, en cuantía del 75% de los salarios devengados en el último año de adquisición del estatus de pensionado, por considerarse beneficiaria del régimen de transición docente previsto en la Ley 812 de 2003 y sin la exigencia del retiro definitivo del servicio.
Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Asimismo, habrá de analizarse el punto de disenso formulado por la entidad demandada Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, relativo a establecer si: i) el acceso al régimen pensional pretendido se pierde cuando no hay continuidad en el servicio, para lo cual hará de determinarse si en efecto el ingreso al servicio educativo de la demandante fue en el año 2004 como lo aduce la entidad demandada; ii) en el evento de que se determine que el régimen aplicable no era el contenido en la Ley 71 de 1988 sino el previsto en la Ley 100 de 1993, deberá establecerse si la señora María Consuelo incumple los requisitos de tiempo de servicio y edad para el régimen de prima media, conforme lo señala la entidad del orden nacional; y, en todo caso, deberá analizarse si la sentencia de primera instancia desconoció los parámetros fijados en la sentencia de unificación SUJ-014 del 25 de abril de 2019 en cuanto a los factores salariales que se deben computar para efectos pensionales.
En caso de mantenerse la decisión estimatoria, esta Magistratura estudiará el punto de inconformidad planteado por activa, a fin de establecer si i) la fecha en que cumplió los 20 años de servicio fue el 20 de marzo de 2020, como lo señala la recurrente o el 29 de abril de 2020 como lo determinó la a quo; ii) determinar si operó el fenómeno prescriptivo en los términos señalados por la sentencia de primera instancia frente a las mesadas causadas con anterioridad al 15 de enero de 2021, o si la reclamación administrativa radicada el 14 de noviembre de 2023 tuvo la virtualidad de interrumpirlo y, por ende, el reconocimiento del retroactivo debe extenderse a las mesadas causadas con posterioridad al 14 de noviembre de 2020; iii) si los aportes pensionales causados entre el 19 de julio de 1990 y el 12 de agosto de 1991 deben considerarse como propios del servicio docente y iv) si el régimen aplicable es de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988.
Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre hechos similares6. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse. 6 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda.
Sentencia del 5 de septiembre de 2024, Sala Cuarta de Decisión, magistrado ponente: Leonardo Rodríguez Arango, proceso radicado 66001-33-33-007-2022- 00368-01 (J-0696-2024), demandante Francisco José Rivera Monsalve, demandado FOMAG. Y sentencia del 28 de mayo de 2025. Radicación: 66001-33-33-002-2024-00077-01 (D 2025-00704) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz América Chavarriaga Caicedo, Demandados: Nación – Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG y Municipio de Dosquebradas, con ponencia de la magistrada Dufay Carvajal Castañeda.
Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15
4. ANÁLISIS JURÍDICO NORMATIVO Para resolver el asunto planteado, la Sala de Decisión deberá examinar los siguientes aspectos relacionados con la materia de impugnación: (i) régimen pensional de los docentes; (ii) contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación docente, para definir si resulta procedente el reconocimiento pensional efectuado en primera instancia;
(iii) factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación; (iv) compatibilidad pensional y el salario docente, para determinar si en este caso resulta procedente el reconocimiento pensional sin exigir retiro del servicio, como lo dispuso la a quo, dada la compatibilidad reconocida. 4.1. Régimen pensional de los docentes Mediante la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, se dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, esto es, de los docentes oficiales.
Esta ley establece en su artículo 1°, la siguiente clasificación de sus afiliados: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad». En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 5 de la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial adelantado en el país mediante la Ley 43 de 1975, dispuso que quedarían automáticamente afiliados al Fondo, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la misma, Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 esto es, 29 de diciembre de 1989 y, de igual forma, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumpliera los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
La Ley 812 del 26 de junio de 20037, en su artículo 81, estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma8 -, es el establecido en las disposiciones vigentes a ese momento, y que aquellos docentes que se vinculen a partir de la aludida fecha tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media con prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto, en los siguientes términos: «Artículo 81.
Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres» (Negrillas y subrayas de la Sala) Así, los docentes que se hubieren vinculado al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- podrán beneficiarse del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley, es decir, las señaladas en la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988; entretanto, los vinculados al servicio educativo a partir de la vigencia de dicha norma, se encuentran incursos en el régimen pensional de prima media con prestación definida establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 del 22 de 7 <Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario> 8 Publicado en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003.
Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 julio de 20059, con la salvedad de que el requisito de la edad para pensionarse será de 57 años para hombres y mujeres. Dicha norma dispuso: «Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.» La Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15: «Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional».
(Negrillas y subrayas de la Sala). 9 «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política». Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 En este sentido, el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 10 precisó lo siguiente: «[…] - Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. - El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. - De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. - Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200317, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]».
Y unificó la jurisprudencia a efectos de determinar los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación a los docentes y su campo de aplicación, en los siguientes términos: «[…] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569- 01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado Fomag.
Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]».(Negrillas y Subrayas de la Sala) A tono con lo argumentado, es claro que la Ley 812 de 2003 consagró un límite para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, límite que se sujeta exclusivamente a la fecha de vinculación al servicio docente oficial, para el momento en que entró en vigencia dicha ley, esto es, a partir del 27 de junio de 2003, así: • Para los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el contenido en la Ley 91 de 1989, que a su vez deriva en la Ley 33 de 198511 o eventualmente en la Ley 71 de 198812 (pensión por aportes); y • Para los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el general de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que 11 <ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…>. 12 «Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.
Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994». Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 lo regulen, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres. Ahora bien, la parte demandante en su recurso de apelación solicita que se le reconozca la pensión de jubilación a la que estima tiene derecho en virtud al régimen de transición, con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, norma que consagra en su artículo 1: «Artículo 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…)» Empero, el Juez de instancia estimó que el régimen aplicable era el contenido en la Ley 71 de 1988 en su artículo 7º indica: «Artículo 7.- A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.» En este orden de ideas, la Ley 33 de 1985 regula la pensión de jubilación de los empleados públicos y trabajadores oficiales que acrediten 20 años de servicios y 55 años de edad, con una prestación equivalente al 75 % del salario promedio del último año, financiada exclusivamente con tiempo de servicio en el sector público, mientras que la Ley 71 de 1988 introduce un régimen distinto de pensión por aportes, que permite acumular tiempos cotizados en el sector público y en el sector privado, manteniendo la exigencia de 20 años de aportes, pero reduciendo la edad a 55 años para las mujeres y 60 para los hombres, ampliando así el ámbito subjetivo del derecho pensional y su fuente de financiación, y configurándose como un régimen más flexible y favorable para quienes desarrollaron su vida laboral en ambos sectores.
Conforme a lo anterior, para efectos de establecer cuál régimen pensional resulta aplicable a la demandante, es determinante dilucidar la fecha de su vinculación Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 como docente, bajo el entendido de que si la vinculación fue anterior al 27 de junio de 2003, le serán aplicables las Leyes 91 de 1989, Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, según el caso; y si fue posterior, quedará sujeta a lo preceptuado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que invoca el Fomag en su alzada, en lugar de la Ley 71 de 1988 con la cual fue efectuado el reconocimiento pensional. 4.2.
Contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación docente La Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pero esta clase de vínculos se desnaturalizó con lo dispuesto por la Ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 parágrafo 3° se consagró la vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever su incorporación gradual en la planta, disposición que produjo efectos hasta su declaratoria de inexequibilidad con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional13.
Respecto de los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación, se resalta que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 201514, consideró que los tiempos de servicios prestados por hora cátedra y a través de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente, deben ser tenidos en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicio, para obtener el derecho a la pensión gracia, al respecto, dijo: «Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.
(…)”. 13 MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. CP Alfonso Vargas Rincón. Bogotá. D.C. 22 de enero de 2015. Radicación Nro. 250002342000201202017 01(0775-14). Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200015 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200316 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.
Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.
Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)”. Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia. (…) Ahora bien, el demandante se ha desempeñado como docente en propiedad 17 años, 4 meses y 23 días, hasta el 12 de diciembre de 2011, fecha de expedición de la certificación de tiempo de servicios.
Sumando los 4 años 5 meses y 24 días años en que estuvo vinculada como docente externa, la Sala encuentra que cuenta con más de 20 años de servicios, pues acreditó un total de 21 años, 10 meses y 17 días». Luego, el mismo Consejo de Estado en nueva sentencia de unificación CE-SUJ2- 5 de 2016 17, respecto del tiempo de servicio docente a través de contratos de prestación de servicio, señaló: 15 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053-00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado» 16 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396-03, M.P. Dr. Jesús María Lemos». 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante Lucinda María Cordero Causil, demandado municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 «[…] Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada18 de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios 19, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno 20, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.
A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado […]».
(Negrillas de la Sala). Para efectos del cómputo del tiempo de servicios exigido para alcanzar el estatus pensional, ha discurrido el H. Consejo de Estado: «[…] Procede la Sala a estudiar lo relativo a la prestación del servicio docente a través de contratos de prestación de servicios. Al respecto, el Decreto 2277 de 1979, define la profesión docente, en los siguientes términos: 18 Cita de cita.
Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02 (4669-04), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de la subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001-23-15-000-2002-00903-01 (0157-08), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0761-2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961-11, actor: María Edilma Barrera Reyes, y (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 68001-23-31-000-2003-02568-01(1201-12), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez. 19Cita de cita.
La sala plena de la Corporación, en providencia de 18 de noviembre de 2003, expediente IJ-0039, CP Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio y precisó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”. 20 Cita de cita. Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de noviembre de 2004, expediente 150012331000199902561-01 (3661-2003), CP Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos.
Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 «ARTÍCULO 2. PROFESIÓN DOCENTE. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo.
ARTÍCULO 3. EDUCADORES OFICIALES. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto” (Subrayado fuera de texto).» No obstante lo anterior, las entidades territoriales contrataron los servicios de los denominados «docentes temporales», ante la imposibilidad de vincularlos oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente, prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal.
Por ello, en sentencia C–555 del 6 de diciembre de 1994, con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional al estudiar la demanda de inexequibilidad, entre otros, del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, estableció que respecto al desempeño de funciones docentes, las mismas no se pueden adelantar mediante contratos de prestación de servicios, en cuanto dichas actividades presuponen la subordinación o dependencia propias de la relación laboral.
Lo anterior, lo corrobora, el hecho de que la labor docente consagrada en el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) prevé que «El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos … »; de tal suerte que la labor docente no es independiente, sino corresponde a un servicio que se presta en forma personal y de manera subordinada, que no es posible disfrazar mediante contratos de prestación de servicios.
Dijo textualmente dicha Corporación: «La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional. Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP.
Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el estatus de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal» (Negrillas fuera del texto original).
De ahí que deba arribarse a la conclusión, que la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, sin que ello implique que dicho funcionario de hecho tenga los mismos derechos y obligaciones de los empleados públicos sujetos a un específico régimen legal y reglamentario, a una planta de Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 personal y a la disponibilidad presupuestal correspondiente […]». 21 (Negrillas y subrayas de la Sala).
En posterior providencia 22 el alto tribunal reafirma la procedencia de contabilizar el tiempo durante el cual se prestan servicios como docente al Estado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, así: «[…] El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» 23 permite la acumulación de tiempos de servicio con 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de abril de 2017, radicado 13001 23 33 0002 013 00378 01 (2341–2015). 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, CP Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15), demandante Carmen Cecilia Matamoros Rincón, demandado Fomag. 23 Cita de cita. «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esta Corporación, de 25 de agosto de 2016, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del menciono fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales. […] Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso el demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.
Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación […]».
(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con la antecitada línea jurisprudencial y, teniendo en cuenta que en el campo educativo oficial se ha reconocido la primacía de la realidad sobre las formalidades, es viable computar el tiempo de prestación de servicios al Estado 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).
Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento pensional. Resalta esta Corporación Judicial que los múltiples contratos de prestación de servicios que han operado en esta modalidad de vinculación, obedecieron a la imposibilidad de ingresar a los docentes oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal; en consecuencia, el tiempo de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, debe tomarse como tiempo de servicio prestado al Estado, en el servicio docente.
En reciente sentencia, la Sección Segunda – Subsección A del H. Consejo de Estado24, reitera que el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, permite tener configurada la calidad de docente y de acuerdo con la fecha de vinculación, definir el régimen aplicable; esto señaló dicha providencia: «A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que el señor Arbeláez Latorre se desempeñó como docente del Municipio de Armenia desde el 15 de marzo de 2001 hasta el 14 de junio de 2002, ello a través de sendos contratos laborales y contratos de prestación de servicios celebrados con la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío (COOPEQ), a fin de ejecutarlos en instituciones educativas oficiales de aquel territorio.
Seguidamente se verificó que el demandante realizó actividades en calidad de educadora bajo la misma modalidad de contratación referida, pero esta vez con la propia entidad territorial aludida desde el 4 de febrero de 2003 hasta finales de agosto del mismo año. Por otro lado, se destaca que la libelista igualmente ejerció labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del Municipio de Armenia, luego de ser nombrada en provisionalidad y haber tomado posesión del cargo desde el 1° de septiembre de 2003 hasta el 2 de mayo de 2005.
Finalmente, el demandante ha ocupado el mentado cargo en propiedad con base en la Resolución 262 del 23 de febrero de 2006, ello a partir del 1° de marzo del mismo año, al menos y conforme al hecho quinto del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (23 de septiembre de 2014)25. Durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educadora de éste.
Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de el demandante con COOPEQ y con el Municipio de Armenia, lo cierto es que tal 24 Sentencia del 18 de marzo de 2021. CP William Hernández Gómez. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016). Demandante: Argelia Arbeláez Latorre. 25 Ver acta de reparto a folio 62 del expediente.
Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.
Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en tales períodos y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que el señor Arbeláez Latorre ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 15 de marzo de 2001, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de trabajo suscrito con la mentada cooperativa para ser desarrollado en instituciones educativas de la entidad territorial referida.
(…) A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.
Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]».
A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el Municipio de Armenia.
Esto en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de el demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad».
(Negrillas de la Sala) Es importante mencionar que el criterio jurisprudencial antes expuesto se fundamenta en que las prestaciones deferidas a los docentes oficiales son justificadas para su beneficiario en el ejercicio de la profesión docente, indistintamente de la forma de su vinculación. En consecuencia, los tiempos laborados por un docente con una vinculación contractual a través de sucesivos contratos u órdenes de prestación de servicios con entidades públicas o a su servicio, es decir, por medio de la figura del docente contratista, deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión, sin que sea necesario adelantar proceso tendiente a obtener previamente la declaratoria de la existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 laborales y prestacionales, por lo que es posible reclamar tan solo el cómputo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios en forma conjunta con la pretensión tendiente al reconocimiento pensional docente adelantando el proceso contra la entidad de previsión a cuyo cargo está el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual tendrá derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
Con base en el marco normativo y jurisprudencial antes descrito, que permite el cómputo para acceder a la pensión docente con tiempos servidos a la docencia oficial en la modalidad de vinculación por contratos de prestación de servicios (ordenes de prestación de servicios), de la cual emerge una relación laboral - contrato realidad- encuentra esta Sala de Decisión que el reparo formulado en la alzada por la demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el sentido de que la vinculación de la actora se dio con posterioridad a la Ley 812 de 2003, no resulta de recibo, por cuanto, tal como lo concluyó la a quo, la vinculación como docente de la demandante, tuvo lugar con anterioridad a dicha normativa, conforme quedó acreditado con el material probatorio obrante dentro del plenario (págs. 17 a 20 documento No. 20 del expediente digital de primera instancia), que da cuenta de sus vinculaciones como docente mediante OPS y por vinculaciones legales y reglamentarias (en provisionalidad y posteriormente en propiedad), así: TIPO VINCULACIÓN ENTIDAD DESDE HASTA TIEMPO DE SERVICIO EN DÍAS PRUEBA Sin identificar-privado CANO LOPEZ CARLOS AL 06/03/1990 24/07/1990 141 días Certificado por Colpensiones en reporte de semanas cotizadas actualizado a 24 de mayo de 2023 (doc. 20 fl 11-12) Sin identificar-público MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS 06/09/1990 12/08/1991 341 días Certificado por Colpensiones en reporte de semanas cotizadas actualizado a 24 de mayo de 2023 (doc. 20 fl 11-12) Sin identificar-privado ESPINOSA URREA RODR 18/11/1991 30/05/1992 195 días Certificado por Colpensiones en reporte de semanas cotizadas Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 actualizado a 24 de mayo de 2023 (doc. 20 fl 11-12) Sin identificar-privado GIMNASIO JHON DEWEY 28/04/1993 30/11/1993 217 días Certificado por Colpensiones en reporte de semanas cotizadas actualizado a 24 de mayo de 2023 (doc. 20 fl 11-12) Sin identificar-privado GIMNASIO JHON DEWEY 14/03/1994 07/09/1994 178 días Certificado por Colpensiones en reporte de semanas cotizadas actualizado a 24 de mayo de 2023 (doc. 20 fl 11-12) Orden de prestación de servicios – Municipio de Dosquebradas MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS 10/09/2002 24/11/2002 75 días Copia de orden de prestación de servicios N° 247 de 2002, visible en cuaderno de primera instancia archivo 20 folio 17-21 Orden de prestación de servicios – Municipio de Dosquebradas MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS 28/04/2003 27/07/2003 91 días Copia de orden de prestación de servicios N° 168 de 2003, visible en cuaderno de primera instancia archivo 20 folio 22-23 Orden de prestación de servicios – Municipio de Dosquebradas MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS 29/07/2003 12/12/2003 136 días Copia de orden de prestación de servicios N° 378 de 2003 visible en cuaderno de primera instancia archivo 20 folio 24-26 Provisionalidad - Secretaría de Educación – Departamento de Risaralda DEPARTAMENTO DE RISARALDA 20/02/2004 04/05/2005 440 días Copia de formato único para la expedición de certificado de historia laboral obrante en el cuaderno de primera instancia archivo 20 folio 36 Periodo de Prueba – Secretaría de Educación – Departamento de Risaralda DEPARTAMENTO DE RISARALDA 12/05/2005 08/12/2005 211 días Copia de formato único para la expedición de certificado de historia laboral obrante en el cuaderno de primera Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 instancia archivo 20 folio 36 Propiedad – Secretaría de Educación – Departamento de Risaralda DEPARTAMENTO DE RISARALDA 09/12/2005 26/07/2008 961 días Copia de formato único para la expedición de certificado de historia laboral obrante en el cuaderno de primera instancia archivo 20 folio 36 Traslado - Secretaría de Educación – Municipio de Dosquebradas MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS 27/07/2008 14/11/2023 5589 días En copia de formato único para la expedición de certificado de salarios adiado 11 de enero de 2024 se certifica que para esa fecha la demandante se encontraba vinculada al servicio docente (archivo 20 fol. 62), pero como quiera que la reclamación administrativa se radicó el 14 de noviembre de 2023, se tomará dicha calenda como extremo final para los efectos propios de este litigio Total tiempo de servicio PUBLICO en días 7844 días Total tiempo de servicio PUBLICO en años 21 años 5 meses y 29 días Total tiempo de servicio DOCENTE en días 7503 días Total tiempo de servicio DOCENTE en años 20 años seis meses y 23 días Total tiempo de servicio PRIVADO en días 731 días Total tiempo de servicio PRIVADO en años 2 años y 1 día Total tiempo de servicio en días 8575 días Total tiempo de servicio en años 23 años y 6 meses En primer lugar es imperativo señalar que, a juicio de esta Magistratura, el contrato es la prueba medular para acreditar los servicios prestados en los interregnos sobre los cuales se pretende la acreditación del tiempo prestado con anterioridad al 27 de junio de 2003 para ser merecedor al régimen previsto por el artículo 81 de la Ley Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 812 de 2003, pues de la lectura del contrato se logra demostrar: las partes, el objeto, la duración, la calidad con que se vincula al demandante (docente), la asignación salarial fijada, las obligaciones pactadas y el pago de prestaciones sociales las que se entiende estaban a cargo del Municipio por ser su empleador dada la forma de vinculación. Para el presente asunto la parte actora cumplió con la carga probatoria que le asiste al allegar copia de órdenes de prestación de servicios que no solo señalan expresamente como objeto la prestación del servicio profesional de educación, sino que también fijan los plazos en los cuales debía ejecutarse la prestación del servicio, permitiendo así verificar la continuidad y temporalidad de la vinculación, elementos que, valorados en conjunto, resultan suficientes para tener por acreditado el tiempo laborado para efectos del reconocimiento del régimen de invocado.
La Sala reitera que la línea jurisprudencial actual sobre el reconocimiento de la pensión docente, es clara y pacífica alrededor de la importancia del tiempo de servicio como su referente, sin importar si es continuo o discontinuo26, ni su modo de vinculación, comoquiera que el texto normativo (Ley 812 de 2003), lo que dispone para esa fecha es el límite máximo para que el educador se vincule, y es viable que lo haya sido con antelación a la mencionada calenda, sin exigir tipo de vinculación alguno y menos que estuviere vinculado a la vigencia de dicha normativa (27-06-2003).
Por lo que se desestima el argumento de alzada formulado por la entidad del orden nacional en este sentido. También es de mayor importancia que el tiempo requerido para el reconocimiento de la pensión, no solo es aquel que se deriva de las relaciones legal-reglamentarias y en titularidad, sino que, tal como ha quedado claramente delimitado por la jurisprudencia de unificación del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, las modalidades de vinculación, como la de prestación de servicios de los docentes, resultan válidas en cuanto cimentadas en la realización efectiva de labores de educador, y toda vez que dicho tipo de contratación obedeció a la imposibilidad de vincular a los docentes oficialmente a las plantas de personal, por 26 Interpretación realizada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, expediente 0775-2014, CP Alfonso Vargas Rincón, donde concluyó que no es necesario acreditar la continuidad del vínculo a efectos de reconocer la pensión gracia de un docente territorial o nacionalizado, razonamientos que se pueden hacer extensivos al presente asunto, debido a que la norma tampoco condiciona el régimen de transición a la continuidad del servicio.
Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 cuanto la legislación vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal; en consecuencia, el tiempo que dure la vinculación como docente por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios, contrario a como lo expone la entidad impugnante, sí debe tomarse como tiempo de servicio prestado a la docencia oficial.
Al respecto, resulta pertinente traer a colación sentencia del 30 de enero de 202527 proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en la que se confirma providencia de este Tribunal, y en la cual, respecto de los docentes vinculados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios, y el tiempo de servicio para efectos del reconocimiento pensional, reiteró su procedencia bajo los siguientes argumentos: «(…) Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad.
Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado, sino lo que se evidencia de esa relación, en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 51.
Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental. Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas».
En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la 27 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso - Administrativo Sección Segunda, Subsección B CP: Juan Enrique Bedoya Escobar.
Sentencia del 30 de enero de 2025. Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional». 52. Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.
Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. 53. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional. 54.
Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 55.
Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación29, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 56.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200330 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fomag, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotización. No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional.
Y más adelante concluye: 66. Al respecto, es necesario precisar que contrario a lo señalado en la apelación, es irrelevante que el periodo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubiera sido en virtud de contratos y órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece condición alguna adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizado o territorial.
Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 67. En ese sentido esta Subsección puntualizó que «dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario». 68.
Por lo que esta Subsección ha considerado que los tiempos de servicio acreditados bajo la modalidad contractual son útiles para el reconocimiento de la pensión reclamada, aun cuando no se haya adelantado el debate en torno al reconocimiento de la relación laboral encubierta, pues los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él, lo que le permite el reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 69.
En efecto, tal y como se señaló en el marco normativo de esta decisión la forma de ingreso al servicio docente no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén y, lo cierto es que, desde el año 1993 el legislador había previsto la incorporación a las plantas de personal de los docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pues así se dispuso en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105, parágrafo 3, de la Ley 115 de 1994. 70.
De esta manera, si bien María Lucero Buitrago Díaz estuvo vinculada a través de una relación contractual por más de 5 años, esa situación desconocía las disposiciones del legislador y desatendía las interpretaciones judiciales según las cuales la diferenciación entre los docentes de planta y los contratistas no tenía justificación constitucional en la medida en que realizaban igual actividad; y, en contraste, vulneraba los derechos laborales irrenunciables de aquellos que tenían previsto un régimen o unas prerrogativas particulares, esto es aquellas contenidas en la ley y no en el contrato. 71.
Así las cosas, los jueces de la República no pueden cohonestar con las desigualdades creadas por virtud de una facultad contractual que desconocía la realidad laboral de los docentes; lo que, a su vez, impide darle la razón a la entidad recurrente al considerar que la única experiencia docente útil para obtener la prestación es aquella que ocurrió luego de la vinculación legal y reglamentaria.
Así pues, los servicios prestados por la demandante en la modalidad contractual o de OPS al municipio de Dosquebradas del departamento de Risaralda, resultan válidos para determinar que estuvo vinculada al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, podía pensionarse con las normas vigentes aplicables, la cual, para su caso era la Ley 33 de 1985. 72.
En ese sentido, resulta necesario resaltar que no solo una vinculación legal y reglamentaria es útil para acceder al derecho reclamado, pues esta Subsección ha señalado que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado, sino lo que se evidencia de esa relación, de forma que el ejercicio de la función docente a través de otras modalidades, como la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.
(..) Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 74. En consonancia con lo anterior, se concluye que existe una «prohibición constitucional» de vincular a docentes al servicio público educativo oficial a través de contratos de prestación de servicios. Por lo que excluir de la transición prevista en la Ley 812 de 2003, a quienes prestaron sus servicios al magisterio con ocasión de una relación contractual, resulta a todas luces inconstitucional, puesto que, conllevaría a una interpretación desfavorable con sustento en una situación que, como se explicó anteriormente, se aparta de las normas constitucionales, esto es, la vinculación de docentes a través de un contrato.
( )» Del mismo modo, se considera pertinente aclarar que, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la entidad territorial o a su servicio, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue diferente a la de un docente oficial, al margen de que los efectos jurídicos, en cuanto a la relación laboral no se hubiere configurado en su momento; es decir, sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la actora ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución, por lo que este período solamente será considerado como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, sobre el cual debió realizarse efectivamente las respectivas cotizaciones28, sin que fuere necesario adelantar proceso tendiente a obtener previamente la declaratoria de la existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales.
Ahora bien, reprocha la parte demandante que la a quo hubiera reconocido la existencia de una relación laboral desde el 10 septiembre de 2002, desconociendo la existencia de orden de prestación de servicios de servicios ejecutada entre el 19 de julio de 1990 y el 12 de agosto de 1991 para el cargo de secretaria auxiliar. Frente a este reclamo advierte la Sala que obra en el plenario certificado expedido por la Subdirección Administrativa y Financiera del Instituto de Desarrollo Municipal de Dosquebradas en el que da cuenta de tal vinculación (doc. 20 fl. 16) 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP William Hernández Gómez, sentencia del 17 de junio de 2022, radicación 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021), demandante Ligia Carvajal Meléndez, demandado Fomag.
Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 Y en la copia de historia laboral expedida por Colpensiones se registran aportes parciales para ese interregno (doc. 20 fl 11) Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 Empero no es cierto, como lo manifiesta la recurrente, que la Juez de primera instancia hubiese desconocido la existencia de dicho vínculo, sino que su labor se centró únicamente en la constatación de si se acreditaba o no el requisito exigido por la norma y la jurisprudencia para hacerse al régimen pensional que le fuera aplicable por virtud de la previsión contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Recuérdese que bajo los planteamientos jurisprudenciales antes analizados, no es exigible para la prosperidad de las pretensiones un examen jurídico-probatorio propio de pretensiones derivadas del llamado contrato realidad, sino que lo propio en litigios como el que ocupa el interés de esta providencia es validar la vinculación de la parte actora al servicio docente con antelación al 27 de junio de 2003.
Bajo esa égida, como quiera que en los términos del Decreto 2277 de 1979 el cargo de secretaria auxiliar en la dependencia «Subdirección Administrativa y Financiera del Instituto de Desarrollo Municipal de Dosquebradas» no se enmarca dentro de los conceptos de profesión docente y educadores oficiales poca o ninguna importancia tiene para el objeto del litigio emitir pronunciamiento frente a la existencia de contrato realidad entre la entidad territorial demandada y la ahora demandante.
En ese entendido, en el evento de que se pretenda la declaratoria de contrato realidad para ese periodo con la obtención de rubros propios de ese escenario, dicho pleito habrá de formularse en otro marco litigioso distinto al que hoy nos ocupa. Al abordar el cargo de apelación formulado por la parte actora en cuanto a que su pensión debe ser reconocida con base en la Ley 33 de 1985 y no con fundamento en la Ley 71 de 1988, advierte este Tribunal que si bien el tiempo de servicio acreditado por la parte actora resulta suficiente para cumplir la exigencia en ambos regímenes, lo cierto es que desde la reclamación administrativa se solicita el reconocimiento de la pensión por aportes y en el concepto de violación de la demanda se desarrolla con base en la ley 71 de 1988 y para su caso concreto resulta más benéfico el reconocimiento de la pensión por aportes como quiera que al sumar los 2 años y 1 día del sector privado cotizados en los inicios de su vida laboral, permite que la afiliada alcance con mayor antelación la exigencia de los 20 años de servicio y, por ende, que la causación del derecho se produzca en una fecha más temprana, por lo que por principio de favorabilidad esta Magistratura mantendrá la determinación adoptada por la Juez de instancia en el sentido de acceder a la solicitud pensional en los términos de la Ley 71 de 1988.
Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 A partir del anterior planteamiento se pasa a establecer la fecha en la que la demandante cumplió los 20 años de servicio recordando que frente a este punto el Juzgado de primera instancia consideró que se cumplieron el 29 de abril de 2020 y la demandante insiste en que ello aconteció el 20 de marzo de 2020, misma fecha en que cumplió 55 años de edad, según indica en la pretensión segunda de la demanda.
Pues bien, lo primero que advierte este cuerpo colegiado es que para el 20 de marzo de 2020, la demandante no cumplió 55 años de edad sino 57 años de edad, ello como quiera que su natalicio aconteció el 20 de marzo de 1963, por lo que el requisito etario para acceder a la pensión se cumplió con anterioridad, el 20 de marzo de 2018, circunstancia que en teoría le permitiría adquirir el derecho pensional antes de la fecha reclamada en la demanda, ello, claro está, en el evento en que cumpliera con la exigencia del tiempo de servicio para esa data.
La mencionada fecha de nacimiento está debidamente documentada en el registro civil de nacimiento y en la cédula de ciudadanía como se pasa a observar en las siguientes capturas de pantalla de documentos que reposan en el archivo 20 folios 9 a 10. Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 Antes de ahondar en el cómputo de tiempos de servicio es menester hacer dos precisiones.
La primera es que en la historia laboral de Colpensiones se registra un periodo de vinculación de la señora María Consuelo Carmona Rodríguez con una empresa denominada COASEGUROS CTA con período 1 de diciembre de 2003 a 31 de diciembre 2003, salario $0 y 0,00 semanas, así: Advierte este Tribunal que no le es posible incluir este ciclo en el tiempo de prestación de servicios por cuanto la omisión del empleador en el pago de aportes pensionales o el yerro en la historia laboral no fue un aspecto debatido en este Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 asunto, al tiempo que el supuesto contratante no fue vinculado al litigio, máxime cuando es incierta la razón de la ausencia en el registro de las semanas cotizadas, ya que bien pudo atender a varias hipótesis, como es i) que COASEGUROS CTA reportó la afiliación del trabajador, pero no efectuó ni declaró cotizaciones al Sistema General de Pensiones, ii) tratarse de un error de reporte del aportante ante la administradora de pensiones, consistente en declarar el período de vinculación, pero omitir el ingreso base de cotización y/o el pago efectivo de los aportes, iii) se trate de una mora en el pago de aportes no convalidada por Colpensiones, iv) simplemente un error en el registro histórico o cualquier otra eventualidad que para ser tomada en consideración debe ser corregida por los trámites administrativos previstos al efecto o bien por vía judicial, pero en todo caso, ante la inexistencia de un registro de semanas cotizadas, no puede este estrado tomar en consideración dicho plazo.
En segundo lugar, evidencia la Sala que la Juez de primera instancia incurre en un yerro al afirmar que la vinculación de la demandante a su cargo en provisionalidad inició el 20 de enero de 2004 y se extendió hasta el 04 de mayo de 2005 acumulando un total de 1 año, 3 meses y 15 días, cuando señala: Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 No obstante, las pruebas documentales dan cuenta de que el inicio de la vinculación fue un mes después, es decir, del 20 de febrero de 2004 al 28 de julio de 2008 y que el total de tiempo acumulado fue de 440 días.
De dicha fecha da cuenta el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral visible en el archivo 2 folios 53 y 61, así: Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 Precisado lo anterior y una vez extraída la información del cuadro que antecede se procede a calcular el tiempo de servicio en relación con las diferentes hipótesis planteadas en el litigio, pero tomando en consideración que conforme al criterio fijado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-138 de 202429 el cómputo de semanas cotizadas y tiempo real de trabajo debe calcularse sobre la base de 365 o 366 días, según corresponda, precisando que el criterio de 360 días solo se mantiene para efectos de facturación y pago, no para la verificación del número de semanas.
Así pues, se tiene que en cuanto a los tiempos efectivamente cotizados entre el 06 de marzo de 1990 y el 26 de julio de 2008, la demandante acumuló un total de 2.986 días de servicio (se toma este primer marco de referencia por cuanto corresponde a ciclos que no deben ser fraccionados para efectos del ejercicio aritmético que se hace).
Adicionalmente, desde el 27 de julio de 2008 (fecha del último traslado) hasta el 20 de marzo de 2018 (fecha en que cumplió 55 años) acumuló 3524 días de servicio. La sumatoria de ambos nos arroja un gran total de 6.510 días, o lo que es lo mismo, 17,84 años, por lo que se descarta aritméticamente la posibilidad de tener por cumplido el tiempo de servicio al momento de cumplir el requisito de edad.
Bajo la misma lógica, al adicionarle a 2.986 días los 4255 días causados entre el 27 de julio de 2008 y el 20 de marzo de 2020 (fecha reclamada en la demanda y en el recurso como aquella en que se cumplieron 20 años), se obtiene un gran total de 7241 días, o lo que es lo mismo 19,84 años, descartando también de esta manera la fecha reclamada por la recurrente en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.
Si a esos 2.986 días le sumamos 4295 días calendario corridos entre el 27 de julio de 2008 y el 29 de abril de 2020 (fecha señalada por la a quo), se obtiene que para esa fecha la demandante había acumulado un total de 19,95 años, por lo que tampoco puede tomarse esta fecha. 29 Disponible para consulta en: https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/2024/02/SL138- 2024.pdf.
En dicha providencia se indicó: «De esa forma, la cotización se calcula en relación con el salario mensual o el ingreso percibido en el mismo período, sin perjuicio de que el período mensual de trabajo que cubre la cotización se contabilice en 28, 30 o 31 días, según corresponda, para ser transformados en semanas cotizadas mediante la división por siete, es decir, para efectos de establecer el número de semanas cotizadas el año debe tomarse según el calendario, esto es, 365 o 366 días, según corresponda.» Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 Es solo hasta el 18 de mayo de 2020 que se consolidó el estatus pensional de la demandante pues fue a esa fecha en la que completó un total de 20 años de servicio y en tal sentido se reformará la decisión de primera instancia. En tal virtud, la Sala itera la validación del tiempo laborado por la demandante por medio de contratos de prestación de servicios como docente oficial, lo que permite concluir que, de acuerdo con la fecha de vinculación de esta a la docencia oficial (10/09/2002), en razón de los contratos de prestación de servicios referidos, cumple con las condiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, para efectos de la aplicación del régimen pensional anterior previsto en la Ley 71 de 1988, mas no por los preceptos de la Ley 100 de 1993, dado que su vinculación docente se concretó como ha quedado vislumbrado con anterioridad a dicha normativa, y en ese sentido esta Colegiatura Judicial considera que a la demandante sí le asiste el derecho a que la entidad demandada le reconozca la pensión de jubilación por aportes reclamada bajo los términos de la Ley 71 de 1988, en cuanto acredita haber cumplido más de 20 años de servicios como docente en virtud de la prestación de servicios bajo la modalidad contractual de contratos de prestación de servicios y por vinculación legal y reglamentaria (provisionalidad y en propiedad), y por cuanto supera los 55 años de edad, los cuales cumplió el 20 de marzo de 2018.
Es así que, contrario a lo señalado por la entidad accionada en el recurso de apelación, la docente demandante sí es beneficiaria del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la 812 de 2003, al haberse vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma30 -, que no del régimen pensional de prima media con prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, dado que su vinculación docente se concretó como ha quedado vislumbrado con anterioridad a dicha normativa. 4.3.
Factores salariales para liquidar la pensión de jubilación docente En lo que atañe al ingreso base de liquidación IBL y factores salariales, destaca el Tribunal que tal aspecto se encuentra definido en el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de 30 Publicado en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003.
Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 31, emitida en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. El actual criterio constitutivo de precedente jurisprudencial, en el tema de reconocimiento y liquidación pensional en favor de los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, apunta a señalar que les resultan aplicables las normas vigentes para los servidores del sector público nacional, y que sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985; igualmente, indicó que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última Ley que se les aplica las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 812 de 2003.
Así, la sentencia de unificación fija la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: - Edad: 55 años - Tiempo de servicios: 20 años - Tasa de remplazo: 75% - Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio […]».
En consecuencia, en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional, debe entenderse son aquellos sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones, por imperativo legal. Como quedó planteado en el problema jurídico a resolver, deberá definir el Tribunal sobre los factores salariales con base en los cuales debe ser liquidada la pensión 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569- 01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado Fomag.
Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 de jubilación por aportes de la demandante, quien, según lo analizado en la sentencia de primera instancia, es beneficiaria de la pensión de jubilación pretendida, por haber cumplido la totalidad de los requisitos exigidos en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 (55 años y 20 años de aportes), y, frente al IBL y los factores a tener en cuenta, expuso como fundamento que «Tasa de remplazo: 75% IBL: comprendido por i) el período del año anterior a la adquisición del estatus de pensionado y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985.»; no obstante, consideró la a quo que solo podía incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación la asignación básica.
Para resolver, basta señalar que, tal y como fue explicado en el marco jurídico del presente proveído, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado32 ha sostenido que, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación reconocida con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, ajustable también a la Ley 71 de 1988, corresponde aplicar la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-201933, en lo que respecta a las reglas del Ingreso Base de Liquidación y a los factores salariales establecidos por el legislador para el sector docente, así: «En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]» (…) Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios.
Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de un docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.
(…) Por último, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que estos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos, especialmente los que se encuentren enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. 32 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda Subsección A CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 19 de enero de 2023. Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083- 2022). 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569- 01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado Fomag.
Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a estos, puesto que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para esta clase de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de educadores ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hubiesen percibido…».
(Resaltos y negrillas intencionales) Igualmente, la Corte Constitucional en sentencia T-297 de 2020, sobre dicho aspecto, precisó: «95. El sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 tiene por objeto garantizar a toda la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en esa ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de la población no cubiertos con un sistema de pensiones (art. 10).
El artículo 279 de esta legislación, sin embargo, exceptuó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989. 96. Igualmente, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la Ley de Educación” determinó que el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 y en la propia Ley de Educación. En ese sentido, en materia pensional el artículo 15 literal b) de la Ley 91 de 1989 señala que “[p]ara los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.
(Subrayado añadido) 97. No obstante lo anterior, si bien el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que la pensión ordinaria de jubilación de los docentes corresponderá al equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de servicios, no especifica los requisitos de reconocimiento de la prestación y, por ello, remite al régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.
Ese régimen, en criterio del Consejo de Estado, corresponde al dispuesto para el sector público en la Ley 33 de 1985 dado que “si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985.”34 98.
De este modo, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 consagra que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
A su turno, el artículo 3° de esta legislación, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, indica que la base de liquidación de los aportes estará constituida por la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y 34 Sentencia del 20 de octubre de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado.
Radicado 68001233100020110027601. Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. Y precisa que, en todo caso, “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes…».
(Resaltos y negrillas del Tribunal). A tono con lo anterior, es claro que a los docentes que se encuentren vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, y que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, se les debe reconocer, en principio, únicamente los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, por tal razón, se diría que no puede incluirse ningún factor diferente a los enlistados en la mencionada norma.
Respecto de los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la base de liquidación de la prestación, el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 señala, de manera expresa, los siguientes: a) asignación básica, b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, d) técnica, ascensional y de capacitación; e) dominicales y feriados; f) horas extras; g) bonificación por servicios prestados; y h) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Lo anterior, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». (Negrilla intencional) No obstante lo anterior, respecto de la inclusión de factores salariales que no se encuentran contenidos en la Ley 62 de 1985, es importante resaltar que, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado que ello no desconoce la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, siempre y cuando estos hayan sido creados con posterioridad, y que el legislador haya determinado que constituyen factor salarial para pensión, en cuanto «los factores que se deben Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes»35.
Lo antes dicho tiene sustento en el concepto No. 20194000386161 del 12 de diciembre de 201936, proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública. En dicho concepto, ante una consulta elevada por el Ministerio de Educación Nacional, la cual buscaba claridad sobre la liquidación pensional docente, el organismo de Función Pública señaló que la asignación adicional para directivos docentes, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica constituyen factor salarial para el cálculo del ingreso base de cotización y, que «la pensión se debe liquidar, teniendo en cuenta únicamente los aportes sobre los cuales cotizó el beneficiario».
En este contexto, al analizar el material probatorio obrante en el plenario y, en particular, las certificaciones de salario correspondientes a los años 2019 y 2020, se advierte que la demandante percibió los siguientes factores: i) asignación básica, ii) bonificación mensual docente, iii) bonificación pedagógica (solo en el año 2020), iv) prima de navidad, v) prima de servicios y, vi) prima de vacaciones docentes, así: Factores salariales percibidos por la demandante en el año 2019: Factores salariales percibidos por la demandante en el año 2020: 35 Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de tutela de 31 de octubre de 2019, expediente 11001031500020190419200, CP Rocío Araujo Oñate 36 https://www.fomag.gov.co/wp-content/uploads/2020/02/Comunicado-003-fomag.pdf Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 En consecuencia, de los factores salariales enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, así como de aquellos creados con posterioridad y que el legislador determinó que constituyen factor salarial para pensión, en el caso concreto pueden incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes: (i) la asignación básica, (ii) la bonificación mensual docentes y (iii) la bonificación pedagógica, mismos que fueron reconocidos por la a quo.
En cuanto a los emolumentos relativos a la bonificación mensual docentes y la bonificación pedagógica, es preciso señalar que su inclusión para efectos de la liquidación de la pensión de la demandante resulta procedente a pesar de no encontrarse enlistadas en la precitada Ley 62 de 1985, ya que como se decantó en precedencia, constituyen factor salarial para todos los efectos legales, tal como se dispuso en los respectivos actos de creación, así: Frente a la bonificación mensual docente37, el Decreto 298 del 27 de febrero de 2020 «Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones y otras fuentes de financiación y se dictan otras disposiciones», vigente para la fecha en que la demandante adquirió el estatus de pensionada, dispuso en su artículo 1º: “ARTÍCULO 1.
Bonificación. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o la Sección 4, Capítulo 5, Título 3, Parte 3 del Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de enero de 2020 y hasta 37 Creada cada año mediante los siguientes decretos: Decreto 1272 del 09 de junio de 2015, Decreto 123 del 26 de enero de 2016, Decreto 983 de 09 de junio de 2017, Decreto 322 del 19 de febrero de 2018, Decreto 1022 del 06 de junio de 2019, Decreto 298 del 27 de febrero de 2020, Decreto 964 de 22 de agosto de 2021, Decreto 451 de 29 de marzo de 2022, Decreto 2000 del 21 de noviembre de 2023, Decreto 0307 de 05 de marzo de 2024 y Decreto 617 del 03 de junio de 2025.
Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 el treinta y uno (31) diciembre de 2020, mientras el servidor público permanezca en el servicio. La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
El valor de la bonificación de 2020 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2021.” Por su parte, la bonificación pedagógica creada mediante el Decreto 2354 de 2018 «Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación», estableció claramente en su artículo 3 numeral 4º que “La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales.”.
Lo anterior, con respaldo en pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado del veintidós (22) de junio de 202338, con ponencia del magistrado Jorge Iván Duque Gutiérrez, en el que se señaló: Ahora bien, sin perjuicio del acatamiento el criterio unificador de la sentencia de unificación antes mencionada, lo cierto es que de la lectura del mencionado precepto normativo al que hace referencia la providencia bajo estudio, se extrae que, […] En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […].
Lo anterior permite inferir que tanto la línea jurisprudencial en cita como la norma aplicable a casos como el presente, conlleva la inclusión en el cálculo del IBL, no solo de los enlistados en dicho precepto, sino también todos aquellos conceptos sobre los cuales se hubiese establecido el carácter de factor salarial computable para efectuar aportes.
Puntualmente, en el caso de los docentes oficiales, se encuentra que los Decretos 633 y 634 de 2007 crearon un emolumento denominado asignación adicional, a la cual accederían los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y el 1278 de 2002. Al respecto, se advierte que este haber salarial está consagrado como factor salarial por hacer parte de la asignación básica mensual de los educadores, la cual es base de cotización conforme al artículo 6° del Decreto 691 de 1994.
Asimismo, el Decreto 1566 de 2014 creó una bonificación mensual efectiva a partir 1° de junio de 2014, la cual ha sido fijada con posterioridad 38 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ, sentencia del veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023), proferida dentro del proceso identificado con Radicación: 25000-23-42- 000-2019-01689-01 (1863-2022) - Demandante: GLORIA INÉS OSPINA MONTERO - Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Temas: Reliquidación pensión docente.
Vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. CONFIRMA SENTENCIA. Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 cada año bajo el mismo criterio, esto es, el relativo a que la naturaleza de dicho emolumento es el de un factor salarial con efectos legales para el cálculo de los aportes, respecto del cual deben efectuarse los respectivos descuentos.
Por otro lado, el Decreto 2354 de 2018 creó la denominada bonificación pedagógica efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual, además, también fue concebida como un factor salarial para efectos de cotizaciones, tal como lo previó el artículo 3°, numeral 4° de la norma en cita.
En tal sentido, esta Sala acogerá la posición del Consejo de Estado establecida en la Sentencia de Unificación analizada previamente, al igual que la normativa citada anteriormente sobre los factores salariales establecidos como tales. Conforme a ello se procederá a dar solución al caso concreto. Bajo ese panorama, y habiéndose previsto en los actos de creación correspondientes que tanto la bonificación pedagógica como la bonificación mensual docentes constituyen factor salarial, considera esta Sala que no le asiste razón a la parte demandada al manifestar que la a quo desconoció los factores salariales computables para la pensión de jubilación, todo lo contrario, su decisión estuvo ajustada a la normatividad y precedente jurisprudencial aplicable.
Por consiguiente, el monto pensional debe corresponder al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes y/o cotizaciones durante el último año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional —esto es, entre el 19 de mayo de 2019 y el 18 de mayo de 2020—, incluyendo dentro de la base de liquidación la asignación básica, la bonificación mensual docentes y la bonificación pedagógica.
Por lo anterior, se impone a esta Magistratura modificar el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, para incluir dichos factores salariales en la base de liquidación de la pensión. 4.4. Compatibilidad de la pensión y salario El legislador extraordinario a través del Decreto 224 de 197239, incluyó de manera expresa dentro de las mencionadas salvedades, la compatibilidad entre la pensión y el ejercicio docente, así: «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» (Negrillas fuera de texto). 39 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente».
Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 Posteriormente, con ocasión del cambio de régimen constitucional de 1991, se mantuvo la mencionada prohibición de recibir simultáneamente más de una erogación del erario en los siguientes términos: «Articulo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley».
El artículo 19 de la Ley 4ª de 199240 reprodujo la prohibición constitucional establecida en el artículo 128 de que «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado», pero estableció, entre los casos exceptuados de esta regla, las asignaciones «[…] que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados» (letra g); y de acuerdo con lo precisado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, en concepto de 23 de noviembre de 200041 y la Subsección A en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000-2004-02695-01 (133-10), si bien el literal g) del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª, se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de tal prerrogativa a aquellos maestros que se jubilen con posterioridad42.
El inciso cuarto del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, consagra: «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]». A su turno, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue 40 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 41 C. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 42 Tomado del salvamento de voto suscrito por el Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter respecto de la sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Expediente: 25000-23-42-000-2018- 00956-01 (1331-2022). CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 creado por la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1º quedó establecido que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por tanto, las disposiciones que regulan la pensión de jubilación en el presente caso, son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, es decir, anteriores a la expedición de la ley general de seguridad social.
La Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997 señaló: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.
En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994». En este orden, contrario a lo expuesto en la apelación formulada por la entidad demandada Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como bien lo concluyó la a quo, conforme al artículo 5º del Decreto 224 de 1972, el disfrute de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de la docencia, lo que se traduce en que los educadores pueden percibir la pensión de jubilación y el salario.
En consecuencia, los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, por cuanto el ya referido artículo 6 de la Ley 60 de 1993 estipuló la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Sobre este aspecto recientemente el 18 de abril de 2024, el H. Consejo de Estado43 expuso: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por lo que, no es dable limitar esta 43 Sentencia del 18 de abril de 2024. Sección Segunda, Subsección B CP: Juan Enrique Bedoya Escobar. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022) Demandante: Cilia Delfina Muñoz Pulgarín Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. Adicional a lo expuesto, se advierte que en los decretos a través de los cuales el gobierno nacional22 «modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal», de manera expresa se reitera la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, pero se mantiene la excepción en relación con «las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992», lo que permite evidenciar la vigencia de la compatibilidad entre el salario y la pensión de quienes desarrollan una labor docente».
Como en el asunto bajo examen se encuentra acreditado que la demandante tiene derecho al reconocimiento pensional bajo los apremios anteriores a la Ley 812 de 2003, por haber prestado sus servicios como docente con anterioridad a dicha disposición, resulta entonces procedente, en los términos del Decreto 224 de 1972 y la Ley 4ª de 1992, la compatibilidad de la prestación pensional reconocida con el salario devengado en su ejercicio como docente, sin que sea necesario el retiro del servicio para su cancelación. 4.5.
Prescripción del derecho pensional causado en favor del demandante La prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente: «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.». (Negrillas y subrayas de la Sala) En los mismos términos consagra esta figura el Decreto 1848 de 1969, artículo 102, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público.
El fenómeno de la prescripción se ha entendido como el modo de extinguir derechos por el paso del tiempo sin haberlos exigido44, regla frente a la cual el derecho a la 44 Código Civil, artículo 2512: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.” Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 pensión45 posee el carácter de imprescriptible, es decir, no se ve afectado por tal fenómeno, situación que se extiende a la pensión de jubilación por aportes. Sin embargo, no sucede lo mismo con las mesadas que no se hubieren reclamado dentro del término previsto por la ley46.
Sobre el particular el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ha señalado47: “[…] La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración. La Corte Constitucional frente a la prescripción de derechos, en sentencia C-662 de 2004, Magistrado Ponente (…), estableció los siguientes parámetros: “La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces.
A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia, la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado. [ ] Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”.
De acuerdo con lo anterior se tiene que la norma establece para el ejercicio de los derechos un tiempo determinado dentro del cual se debe solicitar su ejecución, y si transcurre dicho tiempo y no se solicitó, se traduce en la pérdida de interés para ejercerlo (…)”. Como se puede observar, las normas mencionadas coinciden en señalar que las acciones derivadas de derechos laborales y prestacionales prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que el derecho se hace exigible y, que para interrumpir la prescripción basta con que el administrado formule por escrito la reclamación del derecho, caso en el cual la interrupción opera por una sola vez y hasta por un término de tres (3) años, tomando como referencia la fecha de radicación de la reclamación administrativa. 45 Entre otras ver Corte Constitucional sentencia C-230 de 1998. 46 Sobre la prescripción de las mesadas pensionales ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado: sentencia del 14 de septiembre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 44001-23-33-000-2013-00121- 01(2435-15); sentencia del 16 de marzo de 2017, Sección Segunda, Subsección B. Rad: 05001-23-31-000- 2011-01036-01(0553-14). 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 7 de septiembre de 2015.
Radicación: 270012333000201300346 01 (0327-2014). Actor: Sandra Patricia Mena Martínez. Ver también sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 26 de marzo de 2009, radicado: 08001233100020030250001 (1134-2007). Actor: José Luis Acuña Henríquez. Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 En esos términos, la interrupción protege lo presuntamente debido hasta tres (3) años hacia atrás y hasta tres (3) años hacia adelante, configurando una franja total de seis (6) años de salvaguarda frente al fenómeno prescriptivo.
Al analizar el caso en concreto, la Sala encuentra que el demandante elevó reclamación ante la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas el 14 de noviembre de 2023, transcurriendo más de tres años entre el 18 de mayo de 2020 (fecha en que se causó el derecho pensional de la actora) y el momento en que se presentó la reclamación. En tal virtud sí operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho al pago de las mesadas pensionales formulada por la entidad demandada, pero no en los términos señalados por la Juez de instancia, pues, como bien lo reprocha la demandante, se desconoció la virtualidad que tiene la reclamación administrativa para interrumpir el término, por lo que, en razón a que entre la reclamación administrativa y la radicación de la demanda no transcurrieron más de 3 años, las mesadas salvaguardadas se deben contabilizar en retrospectiva desde aquella calenda y no desde ésta última.
Así pues, al tenerse en cuenta que la reclamación administrativa se radicó el 14 de noviembre de 2023, se tiene entonces que, operó el fenómeno jurídico de la prescripción de mesadas causadas con anterioridad al 14 de noviembre de 2020, y no desde el 15 de enero de 2021, como lo había indicado la a quo. 4.6. Conclusión En consecuencia, al no haber prosperado los reparos formulados por la entidad demandada en contra del fallo recurrido, toda vez que a la luz de las pautas jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional referidas, la vinculación contractual de la actora como docente con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sí le permite la aplicación del régimen pensional anterior, esto es, la Ley 71 de 1988, además que en este caso se determinó la compatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida y el salario de la demandante como docente, como bien lo estimó la a quo y quedó acreditado por este Colegiado, resulta forzoso confirmar la decisión judicial Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 recurrida, en tanto estimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda, con la modificación del numeral tercero en la forma enunciada. 5.
COSTAS Sea lo primero indicar que en sede de primera instancia no hubo condena en costas y tal aspecto no fue apelado, por lo que no hay lugar a pronunciarse en esta instancia. Además de lo anterior, no se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, depende exclusivamente de que las mismas se encuentren acreditadas, tanto en el caso de la prosperidad total como parcial de las pretensiones.
Aunque en principio el Máximo Tribunal Administrativo analizaba las costas con un criterio objetivo- valorativo (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), providencia en la que indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», y consideraba que las agencias se causaban siempre, aun cuando la parte compareciera al proceso sin apoderado, es lo cierto que también ha proferido sinnúmero de sentencias 48 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por el mismo Consejo de Estado49, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación» y, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en la primera instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso el 27 de septiembre de 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, SALVO los numerales SEGUNDO y TERCERO de la parte resolutiva que se MODIFICAN, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia, los cuales quedarán así: «SEGUNDO: Declarar parcialmente probada la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 14 de noviembre de 2020, por lo considerado.
TERCERO: Como consecuencia de la declaración que antecede y, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar, en favor de María Consuelo Carmona Rodríguez, a partir del 18 de mayo de 2020, una pensión de jubilación por aportes con fundamento en la Ley 71 de 1988, con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes y/o cotizaciones - asignación básica, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica -,durante el último año anterior al de adquisición del estatus de pensionado, esto es, del 19 de mayo de 2019 al 18 de mayo de 2020; reconocimiento que deberá efectuar con efectos fiscales a partir del 14 de noviembre de 2020, por lo expresado en la parte motiva de esta providencia.» Rad. 66001-33-33-007-2024-00003-01 (J-1445-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60 2.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»