SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS MEDINA PINEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, 23 de abril de 2026 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segunda instancia Radicación: 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Demandante: Rafael Andrés Yara Martínez Demandado: Nación -Ministerio de Defensa -Policía Nacional Procedencia: Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira ➢ Tema: Facultad de retiro del servicio de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General / Niega / No exigible motivación / Concepto previo de las juntas asesoras y de evaluación / Confirma/ No se acredita violación al debido proceso, falsa motivación o desviación de poder / Mejoramiento del servicio -finalidad perseguida por la Institución. OBJETO DE LA DECISIÓN Sin que se observe irregularidad o causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira el veintidós (22) de marzo de 2024, que negó las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES El señor Rafael Andrés Yara Martínez, mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa -Policía Nacional, en procura de las siguientes: 2.1. Pretensiones2: 1 Archivo 34 del expediente digital primera instancia. 2 Se reseña que al realizar una búsqueda en el aplicativo SAMAI con el nombre del demandante, aparece el proceso identificado con radicado 66001333300620230009700, tramitado en el juzgado sexto administrativo el demandante formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del fallo de primera instancia disciplinario de fecha 25 de Julio de 2022 emanado de la oficina de control disciplinario interno de juzgamiento nro. 6 Pereira, que le impuso a RAFAEL ANDRES YARA MARTINEZ sanción de destitución y 10 años de inhabilidad, dentro del proceso disciplinario Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) En la demanda se consignan las siguientes: 2.2.

Hechos: Pueden abreviarse así: 2.2.1. El demandante laboró en la Policía Nacional aproximadamente durante ocho años, en el grado de patrullero, tiempo en el que, según indica, su conducta fue satisfactoria. 2.2.2. el 25 de marzo de 2021, el demandante fue desvinculado de la Policía Nacional, bajo la figura de «RETIRO POR FACULTAD DISCRECIONAL», momento para el que se encontraba adscrito a la Estación de Policía de Santa Rosa de Cabal (Risaralda). 2.2.3.

La anterior decisión estuvo precedida de la recomendación que, en tal sentido, efectuó la Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales a la entidad demandada, mediante Acta N° 108 SUBCO-GUTAH225 de fecha 24 de marzo de radicado EEDERIS2021-27 y del fallo de Segunda instancia disciplinario de fecha 12 de Octubre de 2022, emanado de la Inspección delegada de juzgamiento nro. 3 Pereira, que ratificó sanción de destitución y 10 años de inhabilidad para ARAFAEL ANDRES YARA MARTINEZ, dentro del proceso disciplinario radicado EE-DERIS2021-27.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) 2021. 2.2.4. En virtud de lo anterior, fue que el comandante del Departamento de Policía Risaralda expidió la Resolución N° 0006 del 25 de marzo de 2021, en la que, acogiendo la recomendación dada, dispuso el retiro del servicio del demandante. 2.2.5.

Como fundamento de lo anterior, en el acto administrativo se arguyó a los hechos objeto de investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación relacionados con la orden de captura JPMRSC2021-038 de fecha 19 de marzo de 2021. 2.2.6. Se indica que, con radicado EE-DERIS-2021-27 la entidad demandada dio apertura a investigación preliminar en contra del demandante, sin que a la fecha de presentación de la demanda se hubiera adoptado una decisión. 2.2.7.

De otra parte, alude que la recomendación dada por parte de la Junta de Evaluación y Clasificación no se notificó al demandante, situación que le impidió el ejercicio de su derecho de defensa a través de la interposición de recursos. 2.2.8. Ahora, manifiesta que si bien la Resolución N° 0006 del 25 de marzo de 2021 fue notificada al demandante, no se concedió recurso alguno frente a ésta. 2.2.9.

Cuestiona que ni en el acta de la Junta de Evaluación y Clasificación como en la Resolución anteriormente identificada se hubiera realizado un análisis frente a los principios de moralidad, disciplina, eficiencia y eficacia, pese a que los antecedentes laborales y la hoja de vida del demandante mostraran el desempeño satisfactorio de éste, aunado a que permanecía incólume la presunción de inocencia ante la inexistencia de sanción penal o disciplinaria en su contra. 2.2.10.

Indica que menos aun se expusieron razones dirigidas al mejoramiento del servicio que sustentaran el ejercicio de la facultad discrecional para el retiro del demandante, como tampoco se acreditó una afectación por acción u omisión de los deberes propios de la actividad policial en cabeza del evaluado. 2.2.11. De otra parte, menciona que el Decreto 1800 de 2000 consagra el folio de vida como un instrumento para decidir sobre la permanencia en la Institución, no obstante, en el caso del demandante se omitió la valoración de ésta, lo que, en su criterio, determina una falsa motivación o desviación de poder. 2.2.12.

Explica que la facultad discrecional no exige la existencia previa de una investigación penal o disciplinaria, mientras que la destitución requiere que Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) impere una de ellas o las dos y su decisión sea la del retiro de la fuerza armada del trasgresor de la norma, siendo que para el caso concreto se inició una investigación disciplinaria, la cual para el momento de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba en etapa preliminar y en práctica de pruebas. 2.2.13.

Insiste en la actuación con desviación de poder y falsa motivación por parte de los integrantes de la Junta de Evaluación y Clasificación y del Comandante de la Policía Metropolitana de Pereira, no solo por el desconocimiento del Decreto 1800 sino también por el del mandato implícito en el decreto 1791 de 2000, al aplicar la facultad discrecional que para este caso no operaba, toda vez que se debían esperar las resultas de la investigación penal y disciplinaria y notificar la decisión de la Junta antes de que se erigiera la resolución de retiro, en aras de que el demandante agotara los recursos de ley. 2.2.14.

Alude a los perjuicios económicos que le ocasionó la desvinculación de la Institución Policial al quedar privado de su fuente de ingresos como era su salario y demás prestaciones, así como a los perjuicios morales, tras verse estigmatizado ante la sociedad y las comunidades Policial y de Justicia. 2.2.15. Posteriormente al reformar la demanda incluye como hechos, entre otros que, el Juzgado del circuito de Santa Rosa de Cabal, tiene pendiente el juicio del señor Rafael Andrés Yara Martínez. 2.3.

Normas violadas y concepto de la violación: Señala como normas quebrantadas y concepto de violación las siguientes: Artículos 13, 29 y 90 de la Constitución Nacional. Decreto 1800 de 2000. Como concepto referente a la violación, la parte actora expone que, al señor Rafael Yara Martínez, no se le otorgó el mismo trato que a los demás miembros de la Policía Nacional, que son requeridos por la autoridad judicial en idénticas o superiores circunstancias, lo que transgrede el artículo 13 de la Constitución Nacional.

Así mismo que, con el retiro definitivo injustificado del demandante se causó un daño antijurídico por parte de la Institución Policial quien obró apresuradamente al momento de conocer sobre la captura del Patrullero, lo que en criterio del demandante transgrede el derecho al debido proceso de éste, como quiera que no se surtió trámite disciplinario y penal previo.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) De otra parte, considera que, desde que la Junta expidió el Acta N° 028 APROP- GRURE se desconoció el Decreto 1800 de 2000, toda vez que no se tuvo en cuenta el folio de vida o de seguimiento del evaluado, como tampoco se notificó la decisión, en aras que por parte del interesado se agotaran los recursos de ley.

Aunado a ello, anota que las anotaciones que se trajeron al escenario de la resolución de retiro, no son válidas, ya que el período de evaluación y clasificación del demandante feneció en diciembre de 2020, y su calificación fue para este período superior, de lo que concluye la parte actora que no fueron las anotaciones realizadas en su folio de vida, negativas para el desempeño policial.

Continúa el demandante refiriéndose a la falsa motivación y desviación de poder, respecto de lo cual manifiesta que el acto administrativo demandado se afianzó en razones de mejoramiento del servicio; sin embargo, su fundamento fue la captura del demandante, lo que, según la apreciación de la parte actora, no constituye un motivo justo, que determine que la decisión de aplicar el retiro sea proporcional, necesario y legal.

Cuestiona el hecho que se hubiera desconocido el folio de vida del Patrullero, como instrumento para decidir sobre su permanencia en la Institución, pues el comportamiento general de éste fue muy bueno, tanto así que sus evaluaciones fueron siempre del orden superior, lo que determina entonces que no solo la expedición del acto administrativo fue con falsa motivación sino también con desviación de poder, toda vez que debió acogerse lo descrito en el Decreto 1800, que complementa necesariamente el procedimiento que debe seguirse para aplicar el retiro discrecional, exigido también a la Junta de Evaluación y Clasificación. Explica que uno de los elementos esenciales de los actos discrecionales, es la «inmotivación» y que éstos en principio se suponen expedidos en beneficio del servicio público, toda vez que, atienden las diversas razones que el cumplimiento de metas institucionales demanda; así mismo que esta facultad, no opera para ejercer la potestad disciplinaria, por lo que determinar que la captura es un motivo equiparable al mejoramiento del servicio, conforme a lo manifestado por la parte actora, se convierten en una «inmotivación» legal. 2.4.

Intervención de la parte demandada: La Nación -Ministerio de Defensa -Policía Nacional, señaló en la contestación de la demanda3 que, se opone a la prosperidad de las pretensiones del medio de control que se instaura, por considerar que las pruebas que se aportan al expediente no 3 Archivo 11 y 12 del expediente digital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) acreditan que la institución policial hubiera incurrido en alguna de las causales que vician de nulidad la actuación administrativa por medio de la cual se dispuso discrecionalmente el retiro del servicio activo de la Policía Nacional al señor Rafael Andrés Yara Martínez.

Luego de tener por ciertos algunos de los hechos incluidos en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y manifestar que no le constan otros de ellos, expuso como razones de defensa las que se sintetizan a continuación: Inició refiriéndose a la normatividad aplicable al régimen especial de la Policía Nacional, frente a lo cual puntualizó que el retiro del servicio para el personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y Agentes de Policía está contemplado en el Decreto 1791 de 2000, modificado por la Ley 857 de 2003, última disposición esta que tuvo entre otros objetivos, los de aumentar la eficacia y eficiencia de la fuerza pública en razón del buen servicio, procurando contar con un cuerpo de Policía que ofrezca mejores garantías sobre la capacidad y misión del mismo.

Ahora, en relación con la existencia de violación al debido proceso que alega la parte demandante, indicó la Entidad que las decisiones de las Juntas de Evaluación y Clasificación son de carácter discrecional; no obstante el estudio se realiza teniendo en cuenta las necesidades del servicio y la conveniencia institucional, la aptitud hacía el servicio y otras circunstancias como las calidades personales y profesionales de los policiales, decisiones contra las cuales no procede recurso alguno. Trae a colación sentencia C-179 de 2006 para posteriormente concluir que la recomendación de la Junta constituye un acto de trámite que no requiere ser notificado y sobre el cual, como se indicó en precedencia, no procede recurso alguno. En lo atinente a la endilgada falsa motivación mencionó que ha sido reiterado por la Jurisprudencia el hecho que las recomendaciones de las Juntas de Evaluación y Clasificación, así como del acto discrecional del retiro no requieren consignar concretamente los motivos de su decisión, lo que no significa, que no existan las causas que originaron el acto administrativo, las cuales en el presente caso, según lo expuesto por la institución policial, están encaminadas a la mejora en la prestación del servicio público a cargo de la Policía Nacional.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Asegura que la Junta de Evaluación y Clasificación, realizó un análisis de la conveniencia de la permanencia del actor al servicio de la Policía Nacional, así como de su hoja de vida y trayectoria policial, en donde además de las felicitaciones obtenidas se tuvo en cuenta las anotaciones demeritorias, así como del hecho de la captura previa y de algunas situaciones que han dado lugar a la pérdida de la confianza de la Entidad en el funcionario, a partir de las cuales se consideró conveniente para la función pública el retiro del policial, en aras del mejoramiento del servicio a cargo de la institución. Explica que aun existiendo denuncias o investigaciones disciplinarias o penales en contra del demandante, estas son independientes de la facultad discrecional, ya que sus presupuestos y fines son diferentes al punto de que jurídicamente es admisible el ejercicio simultáneo de las tres potestades sin perjuicio de que sus resultados sean distintos; sin embargo, menciona que la denuncia de la ciudanía y el análisis previo realizado por el nominador son elementos de relevancia en el momento de evaluar la debida prestación del servicio público a cargo de los miembros de la Policía Nacional.

Señala, que el ejercicio discrecional para retirar a un funcionario del servicio, no implica un juicio disciplinario en el que se juzgue su conducta, ni se inhibe por el hecho de que cuente con múltiples felicitaciones pues estas circunstancias no implican inmovilidad toda vez que pueden existir otros factores que aconsejen su retiro del mismo.

De otra parte, trae a colación sentencia del Consejo de Estado4 con base en la cual sostiene que, para desvirtuar la legalidad del acto de retiro por facultad discrecional, es menester demostrar actividades que realmente exaltaron la labor desempeñada haciendo en efecto imprescindibles sus servicios, sin que sea necesario que la Entidad manifieste o motive las razones del retiro y por tanto que se acuse de irregular el acto administrativo, como tampoco que se predique una desviación o falsa motivación en la expedición del mismo.

Continúa su exposición refiriéndose a apartes jurisprudenciales en concordancia con los cuales concluye que las decisiones de la Policía Nacional están concentradas en razones del buen servicio, en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y a partir de los cuales razona que la facultad discrecional ejercida en el presente caso, propendió al mejoramiento de la calidad del servicio, facultad ejercida de una manera proporcional, racional y ajustándola a los fines de la función pública, con el 4 Sección Segunda - Subsección "B", Consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. 15 de abril de 2010, Radicación número: 05001-23-31-000-2003-02666-01(1228-09).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) único interés de conservar la eficacia de la misión institucional y el buen desempeño, sin que implique sanción. Más adelante refiere que el proceso de evaluación y clasificación del desempeño policial previsto en el Decreto 1800 de 2000, es diferente al del retiro por voluntad de la Dirección General, que fue precisamente al que se dio aplicación en el caso del demandante.

Explica que la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales y personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, estudió la trayectoria, folio de vida y situación del patrullero demandante, con base en lo cual recomendó su retiro de la institución, al considerar que los comportamientos desplegados por dicho funcionario afectaban gravemente la prestación del servicio público a cargo de la Policía Nacional.

Lo anterior en razón al informe presentado por el Mayor Carlos Andrés Rojas Bermúdez Comandante de la Estación de Policía de Santa Rosa de Cabal con No S- 2021-015807-DERIS del 24 de marzo de 2021, que da fe de la novedad ocurrida y que en síntesis tiene que ver con que funcionarios de la UBIC SEPRO - DERIS el día 23 de marzo de 2021 procedieron a hacer efectiva la orden de captura N° JPMSRC2021-038 del 19 de marzo de 2021, expedida por el Juzgado Penal Municipal de Conocimiento con Función de Control de Garantías de Santa Rosa de Cabal, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, bajo el NUNC 170016000060202100293 en contra del hoy demandante, policial adscrito a la Estación de Policía Santa Rosa de Cabal del Departamento de Policía Risaralda.

Asegura la entidad demandada que la Resolución N° 0006 del 25 de marzo de 2021 se encuentra debidamente motivada y que independiente de las resultas de la investigación penal y disciplinaria correspondientes que se lleven a cabo, por estos supuestos hechos, las declaraciones de los denunciantes y demás pruebas, dejan claras evidencias del actuar en contra del buen servicio.

Insiste en que la recomendación de la Junta constituye un acto de trámite que no requiere ser notificado y sobre el cual no procede recurso alguno, razón por la cual, tampoco es enjuiciable ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa al tratarse de un acto simplemente de trámite. Resalta, que para aplicar la causal de retiro por voluntad de la Dirección General, no se requiere que previamente se haya producido una condena penal o una sanción disciplinaria, ya que estas acciones tienen naturaleza y finalidades Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) diferentes, pues en el caso del retiro por la facultad discrecional, es el mejoramiento o buena prestación del servicio público; sin embargo, pone de presente que la institución adelantó en contra del actor, la investigación disciplinaria EE-DERIS- 2021-27.

En concordancia con lo expuesto afirma que en el presente caso, la facultad discrecional no fue utilizada con fines sancionatorios, pero sí, con el fin del mejoramiento del servicio público, de una manera proporcional, racional y ajustándola a los fines de la función pública, con el único interés, de conservar la eficacia de la misión institucional y el buen desempeño. De otra parte, manifiesta que, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, debe tenerse en cuenta que no es dable proceder a los ascensos automáticos sin el cumplimiento de los requisitos previamente establecidos por la normatividad interna especial que rige a los miembros de la Policía Nacional.

En lo que atañe a las pretensiones resarcitorias menciona que la referente a que no se efectúen descuentos de suma a alguna, no es procedente teniendo en cuenta que por prohibición legal y constitucional nadie puede recibir una doble erogación del erario. 3.0. Sentencia apelada. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, a través de sentencia proferida el veintidós (22) de marzo de 20245, negó las súplicas de la demanda: Como fundamentos para despachar en forma desfavorable al demandante las pretensiones de la demanda, la A quo trajo a colación, entre otras, las sentencias SU- 053 y 172 de 2015 en las que la Corte Constitucional se refirió a la discrecionalidad para el retiro de los miembros activos de la Fuerza Pública, en las que identificó unas pautas para la motivación de los actos administrativos. 5 Archivo Nº 32 del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Posteriormente, la Juzgadora indicó que, aunque el retiro discrecional es una facultad de algunos funcionarios públicos para tomar decisiones, entre ellas el retiro del servicio de personal adscrito a la Policía Nacional, esta se debe desarrollar dentro de unos márgenes legales y aunque no es exigible la motivación, se debe cumplir con un mínimo de justificación para su expedición, el cual debe sustentarse en el concepto previo de las juntas asesoras y de evaluación, cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad derivado de la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la institución, cual es el mejoramiento del servicio, que el afectado haya conocido las razones y hechos que dieron lugar a la recomendación por parte de la junta, so pena de incurrir en arbitrariedad.

En ese contexto, consideró que la Resolución número 0006 del 25 de marzo de 2021, mediante la cual se retiró del servicio al señor Rafael Andrés Yara Martínez, se fundamentó conforme las normas que regulan el retiro del personal de suboficiales, nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional, particularmente en los artículos 54 y 62 del Decreto 1791 de 2000 que señalan que por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional (facultad delegable en los comandantes de Policía Metropolitana en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 857 de 2003), podrá disponer el retiro del personal en cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva.

Puntualizó la juez de primera instancia que en el acto administrativo en comento se hizo una argumentación concreta en la exposición de las razones y los fundamentos fácticos de la decisión, basados en el concepto emitido por la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Metropolitana de Pereira, conforme al Acta número 108/SUBCOGUTAH-2.25 del 24 de marzo de 2021, donde se explican con claridad las razones objetivas y los hechos que culminaron con la decisión de retiro, teniendo como causal el mejoramiento del servicio conforme los parámetros exigidos para esa institución. Determinó la A quo que el argumento esbozado por la entidad demandada para retirar del servicio al demandante referido al mejoramiento del servicio, cobra sentido en el entendido que los hechos relacionados con el supuesto delito de actos sexuales con menor de catorce años, llevaron a la consecuente pérdida de la confianza, conforme al concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación. De otro lado, el juzgado recordó que conforme el artículo 55-6 del Decreto 1791 de 2000, el retiro del servicio procede por la sola voluntad del Ministerio de Defensa o Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) de la Dirección General de la Policía Nacional; lo que en su criterio significa que la entidad demandada se encuentra facultada para retirar del servicio a un miembro del Nivel Ejecutivo, sin ningún otro requisito que el concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación, de manea que no constituye un presupuesto previo y necesario la declaración de responsabilidad dentro de un proceso penal o disciplinario.

Sobre el tema trajo en cita sentencia SU-237 del 30 de mayo de 2019, por medio de la cual, la Corte Constitucional señaló que el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para ejercer la facultad discrecional de retiro en ese caso estudiado por la corporación, por llamamiento a calificar servicios, ya que en su criterio la excelencia y la buena conducta son inherentes al servicio público, por ende, tales cualidades no derivan en fuero de estabilidad alguno. En esas condiciones, concluyó que el cargo propuesto por falsa motivación del acto acusado no estaba llamado a prosperar, por cuanto el acto administrativo de retiro se expidió con base en una recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Metropolitana de Pereira y por lo tanto su motivación corresponde a la realidad y a causas ciertas, lo que conllevó a que la Juez de primera instancia advirtiera la imposibilidad de ordenar el reintegro del demandante al servicio activo de la Policía Nacional dada la captura por el presunto delito de actos sexuales con menor de catorce años y las anotaciones sobre incumplimiento a órdenes, negligencia en el servicio y en general el comportamiento que dio lugar a investigaciones disciplinarias y penales.

Más adelante abordó el estudio correspondiente al cargo propuesto por el demandante referente a la falta de notificación del acta de la Junta de Evaluación y Clasificación, respecto de lo cual manifestó que conforme el artículo 28 de la Ley 2179 de 2021, las actas de dichas juntas, solo contienen recomendaciones de la continuidad o retiro del servicio policial, la cuales constituyen un acto de trámite, que por tanto adolecen del carácter vinculante del que están revestidos los actos definitivos, en tanto no crean, modifican ni extinguen situaciones jurídicas, lo que determina que no es necesaria su notificación en los términos del artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De acuerdo con lo anterior, puntualizó que dichas actas tampoco son susceptibles de recurso alguno, conforme al entendimiento dado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en las decisiones sobre la materia, en el entendido que el retiro por Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) voluntad del Gobierno o discrecional no puede estar precedido por un procedimiento administrativo en el que le permitan al desvinculado controvertir las pruebas que sustentan la correspondiente recomendación en sede gubernativa, puesto que ello viciaría el contenido la normativa legal que contempla esa potestad.

En cuanto a la Resolución N° 0006 del 25 de marzo de 2021, expuso que esta constituye un acto administrativo definitivo respecto del que no procede recurso alguno, como quiera que fue expedido por el Comandante del Departamento de Policía de Risaralda por delegación del Director General de la Policía Nacional, como autoridad superior, aunado a que conforme la interpretación del Consejo de Estado en la Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-16 del 7 de abril de 2022, el acto de desvinculación solo es controvertible en sede judicial.

De esta manera la Juez Primera Administrativa, consideró que los cargos de nulidad propuestos no fueron acreditados y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. 4.0. Recurso de apelación. La parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación6, en el que difiere de la tesis expuesta por el Despacho y expresa que las anotaciones que le fueron realizadas y notificadas al demandante no pueden ser tenidas en cuenta para calificar el buen servicio de Policía, como quiera que se trata de llamados de atención, los cuales, en la calificación final de cada año, determinan su poca importancia. De otra parte, reprocha la conclusión a la que se arriba en cuanto a que bastaba con el concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación, pues en su criterio el nominador no revisó y menos aún realizó una consideración especial que lo motivara a acoger ese criterio que se le estaba poniendo de presente.

Agrega el apelante que existe una irregularidad sustancial que transgrede el debido proceso, al no permitir establecer si el funcionario cometió o no la falta que se le atribuye, máxime si se tiene en cuenta que la orden de captura constituye apenas el inicio de una investigación y que la presunta víctima adujo dentro del proceso penal «que todo lo que ella había dicho era mentira», afirmación que efectuó ante el Juez y que fundamentó en detalles precisos de cómo suscitó la mentira, las razones de ésta y la forma como obtuvo la información para edificar su hipótesis. 6 Archivo Nº34 del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Refiere que la denuncia y la orden de captura fueron el detonante para que cuando la Policía tuvo conocimiento del supuesto hecho, acudiera a la figura del retiro por facultad discrecional, convirtiendo este hecho en la columna vertebral del mencionado acto administrativo; sin embargo aduce que la Juez no valoró en su integridad el material probatorio con el que se desvirtúa la orden de captura del Patrullero demandante.

Con base en lo anterior, solicita se revoque la decisión adoptada en primera instancia y en consecuencia se acceda a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.0. Resumen de la crónica procesal Primera instancia Actuación Archivo Plataforma SAMAI Fechas o asuntos Demanda 3_DEMANDA(.PDF) NroActua 1 17/08/2021 Presentación demanda 1_ACUSEOFICINAJUDICIAL(.PDF) NroActua 1 17/08/2021 Reparto 2_ACTAREPARTO(.PDF) NroActua 1 18/08/2021 Inadmite demanda 6_AUTOINADMITEDEMANDA(.PDF) NroActua 2 07/09/2021 Subsana demanda 7_SUBSANACIONDEMANDA(.PDF) NroActua 5 12/09/2021 Se admite la demanda 9_AUTOADMITEDEMANDA(.PDF) NroActua 7 14/10/2021 Notificación personal 10_NOTIFICACIONAUTOADMITEDEMANDA(.P DF) NroActua 10 29/10/2021 Contestación de demanda 11_CONTESTACIONPOLICIAPARTEI(.PDF) NroActua 11 12/12/2021 Contestación de demanda 12_CONTESTACIONPOLICIAPARTEII(.PDF) NroActua 11 12/12/2021 Reforma de demanda 13_REFORMADEMANDA(.PDF) NroActua 12 21/01/2022 Admite reforma demanda 15_AUTOACEPTAREFORMADEDEMANDA(.PDF) NroActua 14 10/02/2022 Contestación de reforma 16_CONTESTACION_REFORMA_PONALP(.PDF) NroActua 17 23/02/2022 Señala audiencia inicial 18_FIJAFECHAPARAAUDIENCIAINICIAL(.pdf) NroActua 19 06/04/2022 Audiencia inicial 20_ACTAAUDIENCIAINICIAL(.pdf) NroActua 23 16/08/2022 Audiencia pruebas 28_ACTAAUDIENCIAPRUEBAS(.pdf) NroActua 29 26/10/2022 Sentencia 32_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 33 22/03/2024 Recurso parte demandante 34_MEMORIALWEBRECURSOAPELACIONSENT ENCIADEMANDANTE(.pdf) NroActua 35(.pdf) NroActua 35 10/04/2024 Concede recurso de apelación 35_AUTORESUELVECONCESIONRECURSOAPEL ACION(.pdf) NroActua 36 24/06/2024 Segunda instancia Actuación procesal Archivo Fechas o asuntos Acta de Reparto 1_001ActaReparto(.pdf) NroActua 1 25/07/2024 Ingresó a Despacho del Magistrado Ponente 2_002IngresoDespacho(.pdf) NroActua 2 02/08/2024 Auto admite recurso de apelación 3_003AutoAdmiteApelacion(.pdf) NroActua 33 06/08/2024 A Despacho para Sentencia 5_005INGRESODESPACHO(.pdf) Nro Actua 8 27/09/2024 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) 6.0.

Alegaciones de conclusión De acuerdo con la constancia secretarial obrante en el archivo N°31 del expediente digital, a la convocatoria debida que se dio mediante auto del 26 de octubre de 2022, las partes acudieron así: 6.1. La Nación -Ministerio de Defensa -Policía Nacional7, dentro del término legal, presentó sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos de defensa expuestos en la contestación a la demanda en cuanto a que de las pruebas que se aportan con el libelo inicial no se evidencia acreditación de que la institución Policial hubiera incurrido en alguna de las causales que vicien de nulidad la actuación administrativa por medio de la cual se dispuso discrecionalmente el retiro del servicio activo de la Policía Nacional al señor Rafaél Andrés Yara Martínez.

Insiste igualmente en el análisis que efectuó respecto de cada uno de los cargos de vicio de nulidad que planteó la parte demandante en su escrito de demanda, tales como la transgresión al debido proceso y la falsa motivación, para finalmente concluir en la solicitud de denegar las pretensiones del medio de control. 6.2. El demandante8, dentro de la oportunidad concedida manifestó que de acuerdo con la postura asumida por la Corte Constitucional, las anotaciones negativas en el folio de vida o formulario de seguimiento de los miembros de la Policía Nacional, no pueden tenerse como motivos para evaluar negativamente a un funcionario.

Predica que el retiro del demandante fue ilegal, toda vez que la entidad se apresuró con la medida cuando se produjo la captura del Patrullero por el supuesto punible de actos sexuales abusivos con una menor, sin conocer si la denuncia era real o no. Expone que el demandante, se encuentra en libertad a la espera de que se termine el juicio por parte del Juzgado del Circuito de Santa Rosa de Cabal, en consideración a la práctica de una prueba anticipada de parte de la Fiscalía, en donde la menor L.O.N ante una Juez de la República adujo que todo lo denunciado era mentira.

Teniendo en cuenta lo anterior, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se accediera a las pretensiones de la demanda. El Ministerio Público guardó silencio. 7 Archivo Nº. 29 del expediente digital. 8 Archivo Nº. 30 del expediente digital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024)

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. Competencia: Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto objeto de debate judicial, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem. 7.2.

Objeto de la controversia: Corresponde analizar al Tribunal en la presente instancia, ceñido a los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, si la Resolución N° 0006 del 25 de marzo de 2021 por medio de la cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al demandante, está viciada de nulidad sustancial por violación al debido proceso y falsa motivación, ante la indebida valoración de las pruebas y de la hoja de vida del actor, lo que torna insuficiente el ejercicio de la facultad discrecional prevista en el Decreto ley 1791 de 2000, la cual no opera para retirar a un funcionario que presuntamente ha cometido una trasgresión a la ley penal o disciplinaria; o si por el contrario, el ejercicio de dicha facultad no requiere actuación previa, ni esperar el resultado de las investigaciones penal y disciplinaria, y se justifica para garantizar la seguridad del Estado y de los ciudadanos y la decisión adoptada en el acto administrativo fue proporcional y obedeció a criterios de razonabilidad. 7.3.

Análisis jurídico probatorio: 7.3.1. Acervo probatorio. Obran en el expediente los siguientes elementos de prueba que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: De acuerdo con el «Extracto hoja de vida»9 de la Policía Nacional expedido el 29 de mayo de 2021, se tiene que el señor Rafael Andrés Yara Martínez ingresó a la entidad el 19 de febrero de 2014, que en el año 2021 se desempeñaba como integrante de patrulla de vigilancia y que la última unidad laborada fue el Departamento de Policía de Risaralda.

En dicho documento se indica que al Patrullero «NO LE FIGURAN SANCIONES EN LOS ULTIMOS CINCO (5) AÑOS» y que «NO LE FIGURAN» suspensiones; igualmente se detalla que el uniformado tuvo las siguientes condecoraciones y felicitaciones: 9 Archivo No. 5 -Páginas 34 y siguientes del expediente digital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Se encuentra probado que durante los años 2020 y 2021 la Policía Nacional diligenció Formularios de Seguimiento10 en los que incluyó anotaciones referentes al comportamiento del Patrullero Rafael Andrés Yara Martínez, así como llamados de atención hechos a éste, así: […] […] 10 Archivo No. 24 -Páginas 42 y siguientes del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) […] […] […] Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) […] […] De igual manera se tiene que el 24 de marzo de 2021 los integrantes de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional se reunieron con el fin de emitir una recomendación de continuidad o retiro del servicio activo de la Policía Nacional del señor Rafaél Andrés Yara Martínez.

Que de dicha reunión se levantó el Acta N° 108 / SUBCO-GUTAH 2.2511 y que en ella quedó consignada la decisión que al respecto se adoptó, así: 11 Archivo No. 12 -Páginas 35 y siguientes del expediente digital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) En dicho documento quedaron ampliamente expuestas las razones base de la recomendación concluida, de las que se extraen en forma relevante las siguientes: «[…] […] […] […] Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) […] Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) […] Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) […] […]» Reposa en el expediente la Resolución N° 0006 del 25 de marzo de 202112 por medio de la cual el Comandante del Departamento de Policía de Risaralda dispone «RETIRAR del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General delegada en los Comandantes de Departamento de Policía a través de la Resolución No. 01445 del 16/04/2014, al señor Patrullero RAFAEL ANDRÉS YARA MARTÍNEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.088.314.954 de Pereira (R/da), de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6° y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, y el parágrafo 1° del artículo 4 de la Ley 857 de 2003, por las razones expuestas 12 Archivo No. 5 -Página 1 y siguientes del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes del Departamento de Policía Risaralda mediante Acta No. 108 /SUBCO- GUTAH-2.25 del 24 de marzo de 2021.» La a quo mediante oficio13, solicitó a la Dirección Seccional de Fiscalías de Risaralda informara el estado del proceso penal de radicado 170016000060202100293, por el presunto delito de actos sexuales con menor de 14 años y remitiera copia de las piezas procesales obrantes en ese, frente a lo cual, dicha autoridad informó que la investigación se encontraba activa y en etapa de juicio oral, de igual manera arrimó documento14 que contiene piezas de dicha investigación del que se extrae lo siguiente: - El 24 de marzo de 2021 el Juzgado Penal Municipal de Conocimiento con Función de Control de Garantías de Santa Rosa de Cabal llevó a cabo audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento sobre el señor Rafael Andrés Yara Martínez, a quien en la misma diligencia se le realizó imputación «en calidad de AUTOR a título de DOLO del delito de Actos sexuales abusivos con menor de catorce años, Agravado, en concurso homogéneo en 10 ocasiones». - Al día siguiente, continuando con el desarrollo de la audiencia, la Juez de conocimiento impuso medida de aseguramiento intramural al señor Rafael Andrés Yara Martínez. - Testimonios recaudados dentro de la indagación preliminar EE- DERIS-2021-27, dentro de los que se encuentra el rendido por la señora Kelly Daniela Narvaez Alzate, progenitora de la víctima menor de edad y pareja del señor Rafael Andrés Yara Martínez para la época, quien el 12 de abril de 2021 indicó que su hija le había manifestado que su papá, como le decía al señor Yara Martínez, la tocaba en sus partes íntimas; igualmente expuso que posterior al conocimiento que tuvo de la situación por la que atravesaba la menor, fue abordada por funcionarios de Bienestar Familiar quienes le manifestaron que «habían recibido una denuncia a la línea nacional 141, que había sido un anónimo». - El 19 de mayo de 2021, la Fiscalía General de la Nación presenta escrito de acusación, del que en forma relevante se extrae lo siguiente: «[…] 4.1 CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL De los elementos materiales de prueba, la información legalmente obtenida y la evidencia recolectada, se afirma con probabilidad de verdad que el hecho existió. De ahí que la Fiscalía diez y seis (16) local de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), ACUSE a el señor RAFAEL 13 Archivo No. 22 del expediente digital. 14 Archivo 25 del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) ANDRES YARA MARTINEZ, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 1.088..314.954), como probable autor de la conducta punible contemplada en el Código Penal (Ley 599 de 2000), Libro Segundo (Parte Especial), Título IV (De los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, Capítulo segundo (De los actos sexuales abusivos), artículo 209, (Actos Sexuales con menor de catorce años), en 10 ocasiones, modificado por el artículo 4.° de la Ley 1236 de 2008, Con circunstancias de agravación punitiva contemplada en el art. 211 n° 2,4 Y 5.° del Código Penal, modificado por la Ley 1236 de 2008 artículo 7.° en calidad de autor a título de dolo […]» En la audiencia de pruebas realizada el 26 de octubre de 2022, se recibió el testimonio de las señoras Estella Narváez Grisales y María Cecilia Ospina de Sánchez: - Testimonio de la señora Estella Narváez Grisales: (10:07 min) «Contestado: yo a Andrés lo conocí por medio de mi sobrina, porque ella tuvo una relación con él, tiene una niña con él. Él a mí me ha parecido una muy buena persona, a pesar de que la niña resultó con ese cuento de que él había tocado o no sé qué que había abusado de ella.

Eso nos cayó a nosotros como un baldado de agua fría, porque de verdad que nosotros a él lo tenemos en un concepto muy bueno. Él fue muy, muy buen papá con los niños, él estuvo muy pendiente de ellos. Ellos se fueron a ir a Dosquebradas o a Santa Rosa, no sé cómo se llama, si Dosquebradas o Santa Rosa. Ellos estuvieron viviendo allá no sé cuántos meses porque la verdad yo no mantengo como pendiente de todo el tiempo que estuvieron viviendo, pero vivieron allá muy bien.

Los niños estaban muy bien, muy bien cuidados. Mi sobrina vivía bueno con él desde que ya resultó la niña con el cuento de que él la tocaba, pero la niña resultó, fue por porque la hija mía cumplía años esa semana entonces la niña estaba con nosotros acá, estaba pasando vacaciones porque era como para el 10 de enero. La niña mía cumplía años el 15 de enero, ella siempre le gusta que uno le haga cualquier cosa, pues cualquier reunión o que la torta, bueno, esas cosas.

Entonces la niña dijo que se quería quedar para el cumpleaños de Paula y ese día mi sobrina la llamó y le dijo que no, que ese domingo venía por ella, que no la iba a dejar. Entonces la niña se puso a llorar y a llorar y que no, que ella no se quería ir, que ella quería quedarse en el cumpleaños de Paula, entonces yo me fui para donde mi mamá, porque yo siempre salgo todos los días hago una rutina, siempre la rutina mía es subir donde mis papás saludarlos a ver cómo habían amanecido y la niña quedó acá con la hija mía, cuando la niña mía me llamo y me dijo mami vea cómo le parece que Daniela no quiere dejar a L***a, que se vayan hoy para para Pereira, que se vayan pues para la casa que estaban los dos niños y entonces yo le dije, ah, pero esas bobadas en vez de dejar la niña porque las niñas se quieren mucho.

Entonces le dije yo, ah, pues yo voy a hablar con Daniela, a ver que deje la niña. Entonces ya Daniela me dijo, no tía, que dejamos a los dos niños y que dejamos un conejo y que entonces a los 8 días ustedes vienen a traerlos hasta acá, entonces yo le dije, no me queda muy duro Daniela, me queda muy duro llevar la niña hasta allá, pues yo sí la llevo el domingo pero a ella sola, pero yo con conejo y eso yo no me voy, no que tal le dije así y la niña llore y llore, que no, que ella quería quedarse y que quería quedarse.

Entonces ya cuando la niña le dijo a la hija mía, ah le dijo que no, que le comentó a Daniela qué era lo que pasaba, entonces Daniela ya le dijo, ya dijo que ay que vea que L***a no quiere venirse por esto y esto, entonces yo le dije a la niña mía, pues me parece muy raro que hubiera salido con eso, porque ella nunca ha dicho nada. Yo siempre le preguntaba que siempre que la niña venía a pasear yo les preguntaba y Andrés les pega, no tía, él no nos pega.

Yo le decía a él, a ella, mucho cuidado mami yo la aconsejo porque usted es una niña que está creciendo y si Andrés la toca o alguna cosa, usted ahí mismo le cuenta a su mamá no se deje amenazar. Y me dijo, no, tía, él nunca me Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) llega a decir nada y entonces el niño me decía, el niño pequeñito, el niño pues como de la mitad, porque ellos tienen una niña, pero más pequeña. Él sí me decía, tía, él, a mí si me castiga y le dije, Ah, sí, es que usted más cansón y a usted sí lo puede castigar porque él es casi el papá suyo, él ha estado desde que usted nació con ustedes.

Entonces a usted sí lo puede castigar, pero nunca me hablaron mal de él, las niñas nunca me decían nada y nos mandaban fotos todos los días, que de la comida que estaban haciendo que Andrés, que los iba a llevar a comer hamburguesa, que Andrés los iba a sacar a tal parte. Entonces yo veía como que ellos vivían en una felicidad muy buena, porque ellos nunca comentaban nada, ni la niña nunca comentaba nada y mis papás iban constantemente, mis papás iban mucho a allá a la casa donde mi sobrina les mandaba hasta el pasaje de Andrés, que para que fueran ellos mi mamá y mi papá, nosotros fuimos también como dos veces, 1 o 2 veces entramos, me pareció que vivían en una parte muy buena.

Andrés, muy, muy callado, pues muy formal, pero pues callado, muy decente. A mí siempre Andrés me pareció una persona muy decente, entonces no sé cuando ya la niña resultó con eso ese domingo, entonces ya la niña mía le dijo, no, Daniela venga, pero venga por el niño, nosotros la niña no la vamos a dejar llevar, esto hay que mirar a ver qué fue lo que pasó, tal cosa.

Entonces ya dijo Daniela, no, yo voy a ir entonces con Andrés y Andrés vino con ella, Andrés vino con mi sobrina y entraron y hablaron ay doña Estella, qué pena con usted y yo le dije, no Andrés, hablemos acá, a ver qué es lo que pasa, L***a, porque está diciendo eso, y L***a decía y decía que sí, que sí, que él la tocaba y que no sé qué y entonces él se puso las manos en la cabeza, él se sentó abajo en la sala, pues a la entrada de mi casa y él se puso las manos en la cabeza y apenas dijo, ay Lu***a, usted por qué está diciendo eso L***? y él volvió y se salió, que mi papá, como yo tengo un puestico de empanadas afuera, mi papá estaba ahí poniéndole cuidado al puestico y él salió y se sentó al lado de mi papá y dijo, ay pero si ve don Jaime con lo que sale L***a, mi papá no le contesto nada, mi papá sí estuvo callado porque es que de verdad que a nosotros eso nos cayó como no, pues es que nosotros no lo podíamos creer.

Entonces ya eso fue lo que pasó y L***a ya entonces Andrés se fue y ya resultaron, pues que el que ya detuvieron a Andrés y toda la cosa nosotros a nadie de la familia, pues así entre acá, pues en el como en el alrededor de nosotros, pues somos una familia. Mi mamá, mi papá nunca le comentamos ni a otro hermano ni nada. Nosotros estuvimos callados cuando un día como a mitad de año vino una tía, vino una tía como a mitad de año, ella viene mucho donde mí porque yo me quedé sola, yo soy casada, pero mi esposo, hace 2 años se fue, pues nos dejamos, no estamos separados, pero nos dejamos, no estamos separados legalmente, pero él no vive acá, entonces mi tía viene mucho acá donde mí, pero yo nunca le había comentado eso a ella, porque pues eran cosas como muy personales, entonces mi tía estaba llorando en la cocina, ella había venido porque íbamos a hacer un almuerzo para para invitar a Daniela y a la niña y a mi mamá y mi papá, pero Daniela vino antes y mi tía estaba llorando en la cocina entonces vino con L***a y L***a le dijo, tía, por qué está llorando, entonces mi tía le dijo, no, mami, es que tuve un problema en la casa, dije una cosa y entonces estoy aburrida, estaba muy atacada mi tía llorando, dije una mentira, no sé qué fue lo que mi tía le dijo.

Entonces dijo, Ay, cómo así. Entonces L***a en este momento L***a se le acercó a Daniela por detrás y le dijo, Mami, yo le tengo que contar una cosa. Entonces Daniela le dijo contar una cosa mami como qué entonces yo le dije a Daniela, no vaya usted con la niña para arriba, yo me quedo acá con chila a ver qué es lo que le pasa a chila, entonces así hicieron, se vinieron entonces cuando la niña bajó llorando y Daniela también, entonces yo les dije que les pasó, entonces me dijo la niña, tía fue que yo dije una mentira de Andrés, yo le dije, cómo así mami, qué mentira dijo.

Dijo, no es que Andrés a mí no me ha tocado, Andrés nunca me ha tocado, yo dije eso porque es que yo le tengo muchos celos a él y yo le dije todo eso a mi mamá, porque yo lo veía que él hablaba con una muchacha y él le decía que mi amor entonces yo le dije, ay, cómo así mami que usted dijo eso y mire ese pobre muchacho donde está, entonces dijo, sí tía, yo quiero hacer la primera comunión, yo me quiero confesar, yo quiero hablar con doña Marina, doña Marina es la mamá de Andrés. Entonces yo quiero hablar con doña Marina, yo quiero contarle todo esto a ellos, porque yo tengo algo que a mí no me deja como tranquila me decía la niña, entonces pues a mí me dio como mucha nostalgia, me puse a llorar y entonces yo le dije, Ay, mami, yo no sé qué Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) hacer, qué hacemos ahí? Entonces me dijo mi tía, y qué pasó, entonces ya me tocó contarle.

Entonces me dijo, ay, cómo, así que pecao. Entonces mi tía se agarró a aconsejarla y a tocarla, a sobarle la cabecita y a decirle, Mami usted por qué dijo eso. Dijo. sí, yo me arrepiento tía, yo ya no quiero, yo pasan los días y yo no quiero hablar y la niña era muy retraída, la niña se tiraba a la cama y la niña ni hablaba, la niña no venía ya acá, la niña cambió mucho cuando ella dijo eso ya la niña cambió mucho entonces yo decía, la niña por qué se volvió tan retraída, entonces ya la niña me dijo, no tía, yo yo quiero hablar con el padre.

Entonces yo le dije a mi sobrina, mami por qué no va usted donde el padre va a la iglesia y habla con el padre a ver él qué le dice y dijo pero es que ella no ha hecho la primera comunión. Le dije yo, no, pues hable usted con el padre y a ver qué se puede hacer ahí, entonces dijo, tía, yo quiero que me preste el celular para yo llamar a doña Marina y yo le voy a pedir perdón a doña Marina.

Doña Marina me debe de odiar. Entonces yo le dije, si mami, llamé a doña Marina y dígale que la perdone, que usted dijo una mentira, pero pues mas no le diga nada todavía, porque pues yo no sé cómo manejar esto, yo de esas de esas cosas, yo no sé. Y la niña llamó a doña Marina. Doña Marina le contestó muy muy formal, le dijo Tranquila, Mami, tranquila, yo no le tengo odio, no mami, lo que sea, si eso fue así, que se quede allá que pague, pero si eso no fue así, pues entonces usted ya mirará, mami, qué hace, Pero yo odio no le tengo, le dijo le dijo doña Marina a la niña. Y entonces ya la niña fue habló con el padre y ya la niña era muy diferente.

Después de que la niña dijo lo que dijo la niña ya se volvió muy diferente. La niña en la escuela va muy bien, la niña ya sale, ya está en patinaje, le gusta pues ya hacer más actividades que cuando ella estuvo así, entonces uno ve de que ella sí ha cambiado mucho y eso es lo que tengo para contar. Juez: indíquele al despacho en este momento.

¿Con quién vive la menor L***a? lo sabe?. Contestado: L***a vive donde los abuelos, donde mi mamá, mi papá, Daniela, ellos viven allá con mis papás, ellos viven, ellos se vinieron de allá y ahí están donde mis papás. Juez: Ella volvió a tener contacto con el señor Rafael Andrés Yara. Contestado: ninguna con ellos, pues yo hasta ahora no, no me he dado cuenta.

Juez: ¿Sabe usted qué ha pasado con el señor Yara? ¿Ha tenido usted contacto con él últimamente? Contestado: No, yo nunca, desde esa vez yo nunca he tenido contacto con él ya desde esa vez que él estuvo acá, que habló con la niña, yo desde eso no volví a tener ningún contacto con él. A. demandante: indíquenos, por favor cómo se llama su hija, la que usted dice iba a cumplir años en el en el mes de enero del 2021.

Contestado: La niña se llama PARN. A. demandante: ¿Sabe usted si PARN tenía contacto permanente con la menor L***a o no? Contestado: Sí, ellas hablaban mucho. Ellas se han compartido mucho toda la vida, desde que nació la niña, P***a ha estado muy pendiente de ella y P*** ha querido mucho a L***a, han sido muy amigas ellas dos. A. demandante: Cuando usted habla de una tía, cómo se llama la tía, la que estuvo presente cuando la menor se retractó Contestado: Se llama María Cecilia Ospina.

A. demandante: dice usted que ante la familia habían guardado muchas reservas respecto de ese caso. La señora Cecilia, qué tan cercana es a usted y a la menor. Contestado: Nosotras estamos en un club de pesca, a nosotros nos gusta mucho pescar, entonces nosotros compartimos mucho, ella y yo permanecemos casi juntas y ella está separada y yo también. Entonces nos encontramos, como en los mismos casos entonces nos hicimos muy amigas, a pesar de que es una tía, somos más que sobrina y tía, porque compartimos mucho.

Entonces ella se viene y se queda mucho acá los fines de semana conmigo, pero yo, en ningún momento le había comentado a ella eso porque de todas maneras, pues a mí me parecía eso algo como delicado y que yo no era la persona indicada para contarle eso a ella y la niña y mi sobrina Kelly Daniela también ha querido mucho a Ceci, porque ella es de esas personas que uno está enfermo.

Entonces ella le dice, vea, tómese esto, hágase esto, por eso más que todo y porque a mi mamá le hicieron cirugía de cambio total de rodilla, entonces ella estuvo acompañando a mi mamá, pero eso hace por ahí 7 años y que Kelly Daniela vivía ahí con mi mamá, pero ella vino a cuidar a mi mamá en todo el tiempo en que estuvo de la cirugía, a hacerle terapias, ella es como una enfermera para nosotros, si nosotros tenemos un dolor le decimos a ella, Ceci tenemos tal dolor tenemos esto, entonces ella la quieren mucho, es por eso.

A. demandante: Cuando usted nos dice que nos habla desde aproximadamente ese 10 de enero, Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) ubíquese antes de ese 10 de enero, cuál fue la última vez en que usted pudo haber visto a Rafael Yara en compañía de la menor LON. Contestado: Yo fui a Pereira a llevar a mi esposo que iba para Panamá, fuimos ahí arrimamos, ahí a donde ellos vivían, al conjunto donde ellos vivían.

Arrimamos de venida, el esposo de mi niña, la niña mía y yo, arrimamos allá, nos dieron el algo y estuvimos, pero un momentico porque nos ya veníamos, pues de regreso para acá para la casa y en diciembre nos vimos con él, él venía y traía a los niños porque él tenía que irse a trabajar, entonces yo prácticamente no lo veía mucho porque él venía, donde mi mamá y yo vivo más abajo, entonces casi no, cuando ellos venían ahí, pero yo no me veía casi con ellos.

A. demandante: Bueno, pero yo le pregunto, es la última vez que de pronto usted haya visto a Rafael en compañía de la menor. ¿Usted recuerda más o menos haberlo visto? Contestado: No, yo no recuerdo. A. demandante: Cuando la menor L***a se refería al señor Rafael, bajo qué términos lo hacía esto antes de hacer esa esa denuncia que hizo de los tocamientos, antes de eso ella como se refería Rafael.

Contestado: Ah bien ella hablaba y ella acá en el celular era ay estoy hablando con mi papá porque ella a lo último, pues yo me miré con P***a por cuando ella me dijo es que estuve hablando con mi papá, entonces yo le dije y quién es su papá y me dijo, Ah, pues Andrés es mi papá, es que a todos los dos niños más que todo, porque la pequeñita pues permanecía más con ellos que venir acá, la pequeñita sí mantenía más era con Daniela o con ellos, que venir acá, los que más venían era J**n M***n y la niña L***a, ellos eran los que más venían acá, pero la niña nunca se refirió mal a él, es que por eso a nosotros nos pareció como eso.

No le digo que todos los días mandaba que vea que estamos haciendo esto de almuerzo, que mi papá nos va a llevar a tal parte, que nos llevó a comer hamburguesa, que estamos mercando, que nos compraron esto. Y yo le preguntaba mucho a la niña cuando hablaba con ella, mami, que y como va Andrés, Andrés le pega, Andrés es grosero con usted, no tía, no, él con nosotros no es grosero y yo le decía a Daniela, Daniela, dígale que a J**n M***n sí lo castigue, si es muy cansón que lo castigue con lo que más le gusta, que no le den mucho gusto.

Pero no, es que eso a nosotros nos pareció eso tan raro, porque no, de verdad que no. A. demandante: El día de esa retractación que hizo la menor L***a. ¿Cuál fue la actitud de la mamá respecto a esa manifestación que hizo la niña de la mamá? Contestado: ¿De la mamá de quién? A. demandante: de L*** Contestado: No pues ella decía, ay no, yo no creo eso, es que Daniela usted deja a la niña sola, que no, yo salgo a la tienda, pero yo me demoro por ahí 5 minuticos, voy a la tienda, los dejo solos ahí muchas veces el señor de enseguida que les ponía cuidado, Andrés se lo pasaba era ahí que arreglando el carro, que ahí afuera es que no. A. demandante: Señora Estella, no, yo le pregunto el día que la menor se retractó, que estaba frente a usted y frente a la otra tía. Qué actitud tomó la mamá frente a la menor el día de la retractación. Contestado: ella le dijo, ay, Luciana, y usted cómo no me había dicho eso, no, la verdad, yo no recuerdo yo solamente estaba como pendiente de Andrés, yo estaba más pendiente de Andrés, a ver el que hacía A. demandante: Señora Estella, es el día en que la menor se retracta, o sea, que dice que eso es mentira.

Contestado: Daniela dijo, Ay L***a, y usted por qué hizo eso, ¿Cómo así? Ay, ese pobre muchacho allá en la cárcel. Mire L***a, el daño que usted nos causó yo tanto preguntarle, y usted no y entonces ella, la niña se atacó a llorar, y Daniela, pues también lloró y todas lloraron porque mi tía, pues como no sabía, mi tía se puso a llorar y ella estaba llorando, pues por ese problema que ella tenía, pero ella más dijo, Ay Estela, y usted por qué no me había comentado, yo le dije no porque de verdad que yo no me veía en la obligación de contar eso, yo no le quise contar a usted porque no, de pronto la que tenía que decirle era Daniela o yo no sé, pero no. Y entonces ya Daniela dijo, entonces yo qué hago, le dijo a la a la tía Ceci, entonces dijo, vaya donde el padre, vaya que la niña quiere ir donde el padre vaya usted con ella, acompáñela y hablen con el padre y yo sé que ellas fueron ese día. Ese día me parece que el padre no las atendió, pero ya la niña después de que ella dijo eso, dijo, Ay tía, Ay, me quité como un peso de encima, tía a mí me pasó algo como que yo ya estoy tranquila.

Entonces yo le dije, Mami, uno no puede actuar así, uno tiene que decir siempre la verdad, uno no puede hacerle mal a nadie, si eso es así, usted se queda, sí, es así, porque usted salir con una cosa de esas mami, mire el daño que le hizo a ese muchacho, y la verdad es que yo nunca creí eso porque uno al ver a Andrés Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) como era con esos niños, no me cabía en la cabeza una cosa de esas.

A. demandante: ¿Sabe usted si el señor Rafael Andrés se encuentra en libertad o si todavía continúa detenido? Contestado: Sí, doctor, yo sé que él está en libertad, pues no sé por qué, pues no sé qué habrá pasado, pero sí me di cuenta de que él estaba en libertad.» - Testimonio de la señora María Cecilia Ospina de Sánchez: (40:06 min) «Contestado: lo conocí una vez en un evento que hice y él asistió a ese evento.

Juez: ¿Eso fue cuándo? Contestado: eso fue para un baby shower de la niña y la niña en este momento tiene 7 años. O sea que 7 años pasados póngale 8 Juez: Qué más tiene ahí para decirnos, respecto al señor con quién vivía, lo que le conste respecto a las denuncias de que fue objeto, si lo sabe y si no, pues así lo manifestara. Contestado: yo sé que él era novio de la hija de mi sobrino. Juez: ¿Cómo se llama la hija de su sobrino? Contestado: Daniela Narvaez, que ella fue la que lo llevó al evento.

Juez: ¿Qué más conoce? Contestado: Pues que luego se fue a vivir con ella y que vivían muy bien. Él era todo un señor, vivían excelente y yo en una ocasión, después de ese evento nunca lo volví a ver. Juez: Cuándo fue la última vez que lo vio Contestado: en esa fecha fue que lo vi. Juez: ¿Eso fue cuándo? Contestado: Pues cuando fuese ese baby shower, la niña en este momento tiene 7 años, entonces póngale 8 años que lo conocí, que lo vi esa esa vez Juez: ¿qué pasó con el señor? ¿tiene conocimiento? Contestado: Pues lo que sé, que me enteré fue hace poquitico Juez: de que se enteró. Contestado: Yo estuve en una comida, en un almuerzo, estaba donde la sobrina mía Juez: ¿eso fue cuánto? Contestado: Eso fue a mediados de este año. Que ahí fue, que me enteré lo que pasó, antes no me había enterado de nada, que ella vivía muy bien y que vivía en Santa Rosan o en Pereira, no más, que vivía muy bien con él, y que se preocupaba mucho por ella y por los niños que los tenía viendo muy bien.

Juez: ¿de qué se enteró en ese almuerzo? Contestado: Yo me enteré en ese almuerzo porque yo fui donde mi sobrina y ellas llegaron, Daniela y la niña. Yo estaba llorando y la niña le preguntó, tía, por qué yo era mi tía, porque ella me dice tía, y le dijo no, un problema que tuvo en la casa, por un problema con la niña, que mentira, entonces ella se quedó mirándome como que sí, como que no, pues yo no le paré bolas a nada, cuando ella se agachó, ella estaba por detrás de la mamá, ella se agachó y le dijo, mamá, y ella le decía, qué, mamá, yo tengo que decirle algo y ella le dijo, qué y le dijo, es que Rafael a mí no me ha hecho nada.

Rafael a mí no me ha hecho nada Mamá, Rafael no me ha hecho nada. Entonces Daniela le dijo, si eso es verdad él tiene que pagar, entonces ahí fue donde yo me enteré, le dije yo, y qué pasa pues y entonces ella me dijo no, que es que Rafael está detenido porque ella dijo que él la tocaba, bueno, yo no sé, le dije yo como así, ahí fue donde yo me enteré, y entonces yo le dije a la niña Mami, pero si él le hacía eso, él tiene que pagar, tía, que no, que él no me ha hecho nada, que él no me ha, que él no me ha hecho nada y la mamá volvía y le insistía, no, si él le hizo algo que pague, que pague mami, ella insistía, no mamá, él no me ha hecho nada, dígale a Rafael que me perdone, dígale a la mamá de él que me perdone y ella pidió ir a hablar que con el padre, que a Confesarse y le dije yo, mami, pero es que usted no puede confesar porque usted no ha hecho todo lo que tiene que hacer para la para la primera comunión dijo no, pero lléveme a hablar con el padre y ella insistía, insistía y yo volvía y le decía, pero si él le hizo algo, él tiene que pagar, tía que no, tía que no. Y ella se puso a llorar y la mamá volvía y le insistía que si él le hizo algo, pues que pague, que pague tía, que no mamá, que no, dígale a Rafael que me perdone, dígale a Rafael que me perdone, eso es lo que yo sé. Juez: Sí a raíz de eso que usted manifiesta la mamá de la menor tuvo contacto nuevamente con el señor Rafael Contestado: no, para nada.

Después de esa situación que haya tenido contacto con él nada y que haya hablado tampoco. A. demandante: usted nos dijo ahora que eso fue a mitad de año, yo quiero que usted nos diga a mitad de año de este año, del año pasado, del 2020, de qué año. Contestado: creo que fue de este año o sería el año pasado. No recuerdo bien sí fue este año, no eso fue el año pasado, creo.

A. demandante ¿Usted recuerda qué actividad es la que estaban desarrollando allá? Contestado: ¿en este momento? Un almuerzo A. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) demandante: cuando la menor le cuenta a la señora Daniela cuál fue la actitud de la señora Daniela frente a lo que la menor le contó, o sea, la actitud de Daniela, no de la niña, sino de la mamá. Contestado: Ella decía, pero si él lo hizo, que pague, que pague.

Mami, dígame la verdad. Y ella volvía insistía, mami, que no, que no, que Rafael no me hizo nada, que Rafael no me hizo nada. Eso fue este año. Yo creo que eso fue este año, es que yo tengo como Alzheimer. A. demandante: entendiendo lo que usted me acaba de decir, qué tiene Alzheimer, cuéntenos qué pasa con eso. Contestado: O sea porque a uno se le olvidan las fechas, pero no, yo creo que sí fue este año. Juez: ¿Pero tiene alguna condición médica relacionada con Alzheimer? Contestado: No, no, no, nada que se me olvidan a veces las fechas y nombres y todo cosas así, pues no más, pues más que todas las fechas.

A. demandante: indíquele a este estrado, si usted en algún momento, por cualquier tipo de vía, ha llegado a tener comunicación con el señor Rafael Yara Martínez. Contestado: para nada, para nada, en ningún momento. La única vez que lo fui fue en el evento del baby Shower me pareció todo un señor. A. demandado: usted ha sido llamada o ha acudido a hacer declaraciones sobre este tema en alguna otra instancia penal o disciplinaria.

Contestado: Para nada en ninguna parte. Acá con ustedes con lo de la policía, no más.» 7.3.2. Análisis probatorio y solución del caso concreto: De conformidad con el acervo probatorio que conforma el dosier, la Sala analizará como aspecto central de la controversia lo atinente a la motivación del acto administrativo acusado, en tanto se expidió en atención a la facultad discrecional contemplada en el Decreto ley 1791 de 2000 para retirar del servicio activo de la Policía Nacional al señor Rafael Andrés Yara Martínez, para lo cual será necesario examinar (i) el contenido normativo y jurisprudencial de dicha facultad, para determinar (ii) si existió desviación de poder y falsa motivación, se desconoció el debido proceso, en sus elementos integradores de las formas propias del juicio y del derecho de defensa y contradicción; en el evento de prosperar la pretensión anulatoria, estudiará el Tribunal (iii) las pretensiones consecuenciales o de restablecimiento del derecho pretendido.

Es de mencionarse que, respecto a los problemas jurídicos señalados en el acápite anterior, el Tribunal ya se ha pronunciado al respecto mediante providencias del 2 de junio de 2022, 8 de febrero de 2024 y más reciente del 3 de julio de 202515, por lo que se reiterarán los argumentos vertidos en relación con ellos, aunado a los fundamentos adicionales que se requieren por las particularidades del caso. 7.3.2.1.

Contenido normativo y jurisprudencial de la facultad de retiro del servicio de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General El Decreto Ley 1791 de 2000, por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, contempla que el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, se produce por: 15 Radicado 66001-3333-002-2019-00046-01 (L-1003-2020).

Demandante: Oscar Cadavid Gil Acosta. Sala Cuarta de Decisión // 66001333300520180039801 (L-0300-202). Demandante: Francisco Javier López Carmona Vs Policía Nacional // 66001333300120220025101 (J-1798-2023). Demandante: Paco Gómez Pérez Vs Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) solicitud propia, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez, por destitución, por voluntad del Ministro de Defensa o de la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes, entre otros.

En su artículo 62, el Decreto señala que, por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo y agentes de la institución, podrá disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva.

En relación con el retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía de los oficiales y suboficiales, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley 857 de 2003, publicada en el Diario Oficial N° 45.412, de 26 de diciembre de 2003, «Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-Ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones».

El texto original del artículo 4 de la Ley 857 de 2003, establece: «ARTÍCULO

4. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.

El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.

PARÁGRAFO 1 o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.

PARÁGRAFO 2 o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley.» De conformidad con lo anterior, la Dirección General de la Policía Nacional se encuentra facultada para disponer el retiro del servicio de los suboficiales de manera discrecional y por razones del servicio, con concepto previo de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.

En Sentencia de Constitucionalidad C-179 de 2006 de la norma antedicha, la Corte encontró acorde, con el ordenamiento constitucional, el ejercicio de la atribución discrecional de retiro de los miembros de la fuerza pública, por razones del servicio: «El retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.

En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.

(…) La facultad discrecional que se confiere en las disposiciones acusadas, encuentra una justificación constitucional en razón a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por ende, del interés general.

Ahora, la atribución discrecional que por razones del servicio puede ser utilizada para retirar del servicio a miembros de la Fuerza Pública, no obedece a una actividad secreta u oculta de las autoridades competentes, por el contrario, para el caso sub examine ella queda consignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder.

(…) No encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral.

Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte el retiro del servicio previsto no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado. Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen “[u]n derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal”»16 Conforme la jurisprudencia en cita, la facultad discrecional de la Dirección General de la Policía se encuentra justificada y respaldada constitucionalmente en razón a la 16 Corte Constitucional Sentencia C-179 del 8 de marzo de 2006.

M.P.- Alfredo Beltrán Sierra. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por ende, del interés general, y por esa razón, la norma no entraña vulneración al debido proceso al permitir el ejercicio de dicha atribución, por cuanto no se trata de un proceso adelantado contra un miembro de la fuerza pública, sino que se materializa en un acto administrativo.

Dicho acto es de carácter discrecional, y debe sustentarse en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin institucional, por lo que la recomendación emanada de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de las razones que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.

Igualmente, en Sentencia de Unificación T-166/16 la Corte determinó que el ejercicio de la facultad discrecional de retiro de los miembros de la fuerza pública no debe estar antecedido por un procedimiento administrativo, por cuanto ello desvirtuaría el carácter discrecional de la atribución: «El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional17.

No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad».

Para la Corte, la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad y en el caso de los policías, es verificable a través de los procedimientos previos de evaluación y de las acciones judiciales de defensa correspondientes. A su vez, en la sentencia SU-053 de 2015 la Corte Constitucional en relación a que los actos de retiro discrecionales, indica que no podían equipararse a una sanción por parte de la Institución y, por ende, no era necesario probar una mala conducta del uniformado para ejercer la facultad discrecional, pues la buena conducta no implicaba inamovilidad de los miembros de la Fuerza Pública 17 Según se explicó en los fundamentos 29 a 42 de esta providencia, la Policía Nacional cumple, entre otras, las funciones constitucionales de servir a la comunidad, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y proteger a todas las personas residentes en Colombia.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) La Sección Segunda del H. Consejo de Estado18, conforme a los artículos 270 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, expidió sentencia de unificación jurisprudencial por importancia jurídica CE-SUJ-SII-26-2022.

Sobre el particular, conservó la línea trazada por la H. Corte Constitucional, según la cual, si bien no resulta obligatorio motivar de manera expresa los actos administrativos que disponen de manera discrecional el retiro del servicio (art. 4° de la Ley 857 de 2003), también lo es que las causas ciertas y objetivas debían estar contenidas en las diligencias que los anteceden, como lo son los conceptos previos que emiten las juntas asesoras y conocidas oportunamente por el uniformado.

Al respecto señaló el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, con fines de unificación jurisprudencial: «La anterior postura (a juicio de dicha Colegiatura) garantiza la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y defensa del servidor retirado de la fuerza pública, pues en caso de estimar que la orden de desacuartelamiento tiene origen en la arbitrariedad del nominador y no en la discrecionalidad por razones del servicio o la protección del interés general, que se presume de esos actos, podrá acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de determinar si, en efecto, no existieron razones válidas o legales para apartarlo de su empleo.

Pese a que el Consejo de Estado ha sido constante en precisar que los actos administrativos que disponen el retiro del personal uniformado de la fuerza pública, por voluntad del Gobierno o discrecional, no deben ser motivados de manera expresa, también ha sostenido que ello no quiere decir que carezcan de motivos, los cuales además deben colmar los atributos de certeza y objetividad, con el propósito de que no impliquen un capricho de la Administración (arbitrariedad), que claramente contraviene el concepto de discrecionalidad, y en aras de determinar si dichos actos resultan contrarios a la realidad fáctica que los fundamenta, es dable valorar todos los documentos que permitan entreverla, incluida la hoja de vida, las evaluaciones de desempeño y demás registros u oficios.» A partir de lo descrito anteriormente, se puede comprender que la voluntad de la Dirección General, delegada para el caso concreto en el Comandante del Departamento de Policía de Risaralda, corresponde a una de las causales para decidir el retiro de miembros de la Policía Nacional, que de manera discrecional y teniendo fundamentos relacionados con el buen servicio, puede determinar, en cualquier tiempo, la desvinculación de algún miembro, siempre que exista una recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, basada en hechos objetivos, ponderando la racionalidad y razonabilidad. 18 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda;

Bogotá, en sentencia del (07) de abril de dos mil veintidós (2022); Nulidad y Restablecimiento del Derecho; expediente: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016); Demandante: Luis Alfredo Burgos Pabón; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional; Tema: Retiro del servicio por voluntad del gobierno nacional o discrecional;

Actuación: Sentencia de unificación jurisprudencial por importancia jurídica CE-SUJ-SII-26-2022. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Con fundamento en las directrices normativas y jurisprudenciales que anteceden, estudiará esta magistratura los cargos de nulidad sustancial formulados por activa, en cuanto endilga vulneración al debido proceso en sus elementos integradores de las formas propias del juicio, falsa motivación y desviación de poder. 7.3.2.2.

Cargo de violación al debido proceso – ritualidad - derecho de defensa. El derecho al debido proceso es «de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria» 19, y en razón de esa agrupación de principios que lo conforman, el debido proceso es considerado un principio integral e integrador, en cuanto se compone a su vez de otros principios constitutivos, entre los cuales se encuentran el derecho a la defensa, el principio de legalidad, el principio de legalidad en la obtención de las pruebas, el derecho a la prueba, el derecho a la valoración no arbitraria de la prueba, los principios de contradicción, prohibición de reforma peyorativa o no reformatio in pejus, el derecho de acceso a la administración de justicia, los principios de juez natural o juez competente, de imparcialidad, de inmediación, de la doble instancia, de publicidad, de celeridad o no dilación injustificada, y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho o non bis in ídem.

Igualmente, la alta corporación constitucional ha definido el derecho al debido proceso administrativo como: «(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal»20, y se ha considerado que comprende, entre otros, los derechos (i) a ser oído durante toda la actuación;

(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley; (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (v) a que la actuación se adelante por la autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico;

(vi) a gozar de la presunción de inocencia; (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción; (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso21. De acuerdo con la jurisprudencia que ha quedado referida, el desconocimiento de cualquiera de los elementos del derecho al debido proceso como principio integrador 19 Corte Constitucional.

MP Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-371 del 11 de mayo de 2011. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-796 de 2006. 21 Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) de otros derechos que deben ser garantizados en los procedimientos administrativos, especialmente en los punitivos, quebrantaría el núcleo esencial de este derecho, entre cuyos componentes se cuentan el derecho a las formas propias del juicio o actuación administrativa y el derecho de defensa y contradicción, que se invocan infringidos.

En el plenario se encuentra probado que el señor Rafael Andrés Yara Martínez prestó sus servicios a la Policía Nacional desde el 09 de febrero de 2013 hasta el 09 de febrero de 2014, como auxiliar de Policía, desde el 19 de febrero de 2014 hasta el 18 de agosto del mismo año como alumno nivel ejecutivo y, como Patrullero en el nivel ejecutivo desde el 19 de agosto de 2014 a la fecha de su retiro del servicio el día 25 de marzo de 2021, que se dio en ejercicio de las facultades consagradas en la Leyes 857 de 2003 y en el Decreto Ley 1791 de 2000.

De las pruebas analizadas, la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, mediante el Acta N° 108/SUBCO-GUTAH- 2.25 del 24 de marzo de 2021, pone en consideración la hoja de vida del patrullero Rafael Andrés Yara Martínez y recomienda al Comandante del Departamento de Policía de Risaralda, por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, del mencionado policial, argumentado la pérdida de confianza en el servidor, la afectación a la actividad policial y el incumplimiento de los compromisos asumidos con la institución al momento de tomar posesión del cargo de los cuales era conocedor dada su trayectoria y preparación. De conformidad con la sentencia de constitucionalidad C-179 de 2006 transcrita en apartes, en la cual la Corte Constitucional analizó el artículo 4° de la Ley 857 de 2003, es claro para este colegiado que no existió vulneración al debido proceso por parte de la demandada con la expedición del acto de retiro del servicio activo del demandante, por cuanto por un lado, el retiro se dio en virtud a recomendación dada por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, por otro, a diferencia de lo argüido por el demandante si se realiza un análisis del folio de vida de policial y se reseñaron todas las anotaciones, entre ellas, los diferentes llamados de atención por diferentes faltas cometidas por el actor, las cuales fueron analizadas, y además, le fue entregada la resolución de retiro, fundamentada en el acta N° 108/SUBCO-GUTAH 2.25 del 24 de marzo de 2021, y en la misma se incluyeron los motivos por los cuales se adoptó la decisión de retirarlo del servicio activo; debe resaltarse que la entidad no se encontraba en el deber de iniciar un procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, comoquiera que ello desvirtuaría la facultad de tipo discrecional otorgada a la Dirección General de la Policía Nacional, la cual como se vio tiene pleno sustento Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) constitucional; del mismo modo, aunque se aleguen circunstancias tales como la superflua interpretación de las anotaciones negativas contenidas en la hoja de servicios del actor, considera esta Colegiatura que son aspectos que deben alegarse en dichos procesos y no en este, en el cual se ataca la legalidad del acto administrativo que retiró del servicio activo al patrullero Yara Martínez, el cual como se constata sí está sustentado en hechos concretos y objetivos que convalidan la actuación de la Policía Nacional pues estuvieron encaminados a obtener el beneficio del mejoramiento del servicio, ante el presunto comportamiento irregular del Patrullero que comprometió la confianza de la institución y el deber como Policial de actuar dentro y fuera del servicio en armonía con lo esperado por la comunidad y en estricto cumplimiento de los preceptos legales y constitucionales, máxime cuando involucraba igualmente las funciones que le fueron asignadas dentro de las que se encontraba el apoyo a la labor de la Policía de infancia y adolescencia, lo que para esta Sala debilita el argumento del recurrente en cuanto a que la determinación fue amañada o arbitraria.

De lo probado en el dosier se evidencia que la institución siguió formalmente el protocolo o formas propias de la actuación administrativa, para aplicar el retiro del servicio activo previsto en el artículo 4° de la Ley 857 de 2003, esto es, contar con un concepto previo emanado de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes y la entrega del concepto con el acto de retiro, que otorga al administrado la posibilidad de conocer las razones de su desvinculación, para el ejercicio de su derecho de defensa a través del medio de control jurisdiccional frente al acto administrativo de carácter discrecional, lo que igualmente desvirtúa el cargo planteado bajo la presunta vulneración del debido proceso por falta de notificación del acta. 7.3.2.3.

Cargo de falsa motivación. Aduce la parte actora que la resolución enjuiciada se encuentra viciada de falsa motivación, en tanto el demandante tenía una hoja de vida con varias condecoraciones y felicitaciones y se basó en la presunta comisión de un delito sin esperar las resultas de la investigación penal, además de haber sido desvirtuada la motivación del mejoramiento del servicio por cuanto el demandante ha sido un excelente policial disciplinado y comprometido con la Institución castrense.

Respecto de la motivación de este tipo de actos, la citada Sentencia de Unificación T-166/16 fijó reglas sobre el retiro de los miembros de la fuerza pública en uso de la facultad discrecional, y señaló la necesidad de motivar los actos administrativos de retiro del servicio de dichos funcionarios. Así lo precisó el alto tribunal: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) «Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.

Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. · La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. · El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. · El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional[84].

No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. · El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.

Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. · Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.

El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. · Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.

Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro.» (negrillas y subrayas fuera de texto) Sobre el particular la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-26-2022, emitida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, citada en precedencia, precisó: «Ante este panorama jurisprudencial, resulta menester armonizar el criterio de esta Corporación a la luz de los postulados constitucionales tendentes a proteger tanto el interés público como los derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de quienes son separados del servicio militar y policial en ejercicio de la facultad discrecional, en la medida en que el «estándar mínimo de motivación» al que alude la Corte Constitucional, permite que el interesado pueda conocer los soportes que sirvieron de fundamento a la respectiva recomendación de retiro y el consecuente acto de desvinculación, para que posteriormente pueda ventilar sus inconformidades ante el juez de lo contencioso-administrativo, y este a su turno pueda valorar de manera objetiva si la motivación del acto administrativo estuvo inspirada en el mejoramiento del servicio público o encubre una finalidad contraria a las Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) necesidades del servicio.

(…) Empero, tal como lo precisó la Corte Constitucional en las precitadas sentencias SU-053 de 12 de febrero de 2015 y SU-172 de 16 de abril del mismo año, no significa lo anotado en precedencia que el retiro por voluntad del Gobierno o discrecional debe estar precedido por un procedimiento administrativo en el que le permitan al desvinculado controvertir las pruebas que sustentan la correspondiente recomendación en sede gubernativa, puesto que vaciaríamos de contenido la normativa legal que contempla esa potestad, por ello lo que es exigible de la Administración es que esa recomendación esté fundamentada de manera expresa, para conocimiento de su sustento por parte del interesado, o por lo menos le sea garantizado el acceso a las razones objetivas y a los hechos ciertos que dieron origen a su retiro.

(…) Reglas de unificación. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares (cuya normativa resulta materialmente igual para efectos de esta situación administrativa) por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, la Sala fija las siguientes reglas jurisprudenciales: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.» (Negrillas fuera de texto) Descendiendo al análisis del caso que nos ocupa, se tiene que el acto administrativo demandado se encuentra sustentado en el acta proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación de suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional que recomendó al comandante del Departamento de Policía de Risaralda el retiro del servicio activo del actor.

Se recuerda entonces que las decisiones de las Juntas son de naturaleza discrecional y tomadas por razones del buen servicio, circunstancia que debe ser desvirtuada por quien demanda. Conforme la orientación jurisprudencial de unificación que ha sido citada en materia de motivación de los actos administrativos de retiro discrecional de los miembros de la fuerza pública, es claro que tales actos tienen como motivación el concepto previo de la junta asesora o comité de evaluación y aunque el acto de retiro no Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) necesariamente debe ser motivado, sí debe tener como sustento razones objetivas y hechos ciertos, y el concepto previo debe ser suficiente y razonado, basado en la hoja de vida, evaluaciones de desempeño y documentos que permitan esclarecer los motivos de la recomendación, a efectos de que el acto de retiro cumpla los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la institución, la cual es el mejoramiento del servicio.

Al respecto, estima esta colegiatura judicial que el acto de retiro discrecional del demandante cumple con los presupuestos de proporcionalidad y razonabilidad en relación con la finalidad del servicio; ello por cuanto, por un lado, la resolución proferida por el Comandante del Departamento de Policía de Risaralda y mediante la cual se dispuso el retiro del demandante, no tenía que expresar los motivos de la decisión adoptada por la entidad -y sin embargo lo hizo-, en cuanto la motivación del mismo la constituye el concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal de Nivel Ejecutivo y Agentes de Policía; luego, por otra parte, el concepto previo fue suficiente y razonado para que exista proporcionalidad y razonabilidad entre el acto discrecional que acoja el concepto y la finalidad de mejoramiento del servicio, tal como lo orienta el precedente de la H. Corte Constitucional, mediante sentencias SU-053 de 12 de febrero de 2015 y SU-172 de 16 de abril del mismo año, línea que conservó recientemente el H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación jurisprudencial por importancia jurídica (CE-SUJ-SII-26-2022), proferida el pasado 07 de abril del año 2022, cuyas reglas fueron transcritas en líneas precedentes.

La entidad accionada sustenta el acto acusado en la referida recomendación, y en esa medida el acto se encuentra motivado; con ello se advierte que se perdió la confianza en el servidor y quedando de manifiesto el incumplimiento, por parte de este, de los compromisos asumidos con la institución al momento de tomar posesión del cargo, siendo del caso insistir en que existe respeto por los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, y en modo alguno presupone responsabilidad penal o disciplinaria del policial en las conductas que se le imputan; las circunstancias de la misma hacen que se pierda la confianza no obstante la historia contenida en la hoja de vida, la buena conducta anterior, los reconocimientos y felicitaciones, pues ello no desdibuja que el verse involucrado en hechos que dieron origen a una orden de captura por el delito de «Actos sexuales con menor de catorce años» ante los cuales estaba llamado a prevenir de acuerdo con las funciones que le habían sido asignadas, generó una pérdida de confianza y puso en duda su compromiso institucional, al evidenciarse el incumplimiento de las funciones encomendadas, lo que es exigible en grado superlativo respecto de quienes tienen como fin primordial al mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Colombia convivan en paz (art. 218 C.P.).

Ahora bien, se memora que para ejercer la facultad discrecional no es necesario que se inicie un proceso disciplinario o penal y que tampoco, una vez iniciados, son indispensables las resultas de esos procesos para materializar dicha facultad y no desconoce esta sala de decisión que en el transcurso de los mismos, los hechos pueden cambiar e incluso se puede presentar la hipótesis que las circunstancias que les den origen sean falsas o producto de mentiras, lo que deberá ser acreditado al interior de ellos; no obstante, para el caso concreto, al momento en que se toma la determinación, lo allí consignado no es falso, pues en la fecha en que se profiere el acto demandado (25 de marzo de 2021) el patrullero había sido capturado (23 de marzo de 2021), para el del 24 de marzo de 2021 se emite el acta N° 108/SUBCO- GUTAH 2.25, y en la misma se incluyeron los motivos por los cuales se adoptó la decisión de retirarlo del servicio activo y en esa misma fecha, ya se había realizado la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento sobre el señor Rafael Andrés Yara Martínez, a quien en la misma diligencia se le realizó imputación «en calidad de AUTOR a título de DOLO del delito de Actos sexuales abusivos con menor de catorce años, Agravado, en concurso homogéneo en 10 ocasiones», lo que generó una pérdida de confianza en el policial en ese momento y se afectó la imagen institucional.

Lo expuesto, se traduce para esta sala de decisión, en que la determinación adoptada, que ahora se cuestiona, aparece adecuada a los fines del ejercicio de la facultad discrecional y proporcional a los hechos que le sirven de causa, por lo tanto, suficientemente motivada. Se advierte igualmente que, la Junta tomó en consideración los documentos que hasta ese momento obraban como soporte en la investigación penal y que dieron origen a la orden de captura dispuesta en contra del Patrullero, dentro de los que se encontraban: i) la denuncia penal, ii) las entrevistas a la madre y tía de la menor y iii) el informe pericial de clínica forense practicado a la menor, a partir de los cuales se evidenciaron motivos fundados sobre el presunto actuar irregular del señor Yara Martínez que conllevaron a que la institución pérdida la confianza en él y a poner en duda su compromiso institucional, y por ello se recomendó al Comandante del Departamento de Policía de Risaralda que, por razones del servicio y en forma discrecional, dispusiera el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, al considerar específicamente; se insiste, que con su actuar se perdió la confianza en el servidor y que sus comportamientos indicen negativamente en la buena marcha de la Institución, dadas las responsabilidades que le fueron encomendadas a la Policía Nacional.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) En ese orden, la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal de Nivel Ejecutivo y Agentes de Policía, que en el sub examine sirvió de sustento al retiro discrecional del demandante por razones del servicio, estuvo precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los hechos que ameritaron el retiro del policial demandante. 7.3.2.4.

Desviación de Poder Si la desvinculación de un miembro de la policía tiene lugar por motivos personales o diferentes a propender por el buen servicio, se tratará de una desviación de poder; este vicio, usualmente, se divide en dos categorías, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado: « […] La jurisprudencia y la doctrina clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías[…]» 22.

Por lo anterior y en consideración a la presunción de legalidad que pesa sobre los actos administrativos, le correspondía al interesado acreditar que la facultad discrecional que derivó en el retiro del cargo, no buscó mejorar el servicio, sino que se fundó en motivos personales o en un interés distinto al mejoramiento del servicio, sin embargo este Tribunal no encuentra prueba que tenga el alcance de desvirtuar la presunción de legalidad de que goza el acto administrativo expedido por la entidad demandada (art. 88 del CPACA) y sacar avante lo pretendido en el escrito de demanda.

En concordancia con todo lo anotado, es claro para esta Sala de Decisión que las pretensiones dirigidas a la declaración de nulidad del acto administrativo, donde se decide el retiro del demandante por voluntad del Comandante del Departamento de Policía de Risaralda, debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante aportó en la cual se dirija a demostrar que no existieron las razones objetivas, probadas, razonables y proporcionadas, como se estipula para el ejercicio de la facultad discrecional para el retiro de miembros de la fuerza pública. 22 Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 7 de diciembre de 2017, rad. 25000-23-42- 000-2012-01021-02(2142-16), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Siguiendo esta tesis, respecto la legalidad de los actos de retiro, resulta ilustrativo lo señalado por el Consejo de Estado, que sobre el particular ha indicado: « […] el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad. […]» 23 Ahora bien, para la colegiatura judicial es claro que el ejercicio de la facultad discrecional de retiro solamente requiere que se ejerza con razonabilidad, proporcionalidad y por necesidades del servicio, tal como se desprende del caso sub examine.

En ese sentido la existencia de un procesos penal y/o disciplinario no otorgan un fuero frente a la facultad discrecional de retiro del servicio ni se confunden con este, tal facultad no es dependiente de las resultas de los referidos procesos, de ahí que no le asista razón al recurrente cuando alude en la alzada que debe accederse a la pretensiones de la demanda dada la inocencia que con posterioridad se predicó respecto del patrullero Rafael Andrés Yara Martínez por parte de la menor de edad quien manifestó que había mentido, toda vez que se itera, la facultad discrecional no se encuentra supeditada a las resultas, en este caso, de un proceso penal.

Es razonable la pérdida de confianza que la entidad alegó como causa eficiente del retiro del actor, pues sin ninguna duda un agente de la Policía Nacional debe actuar en armonía con lo esperado por la comunidad y como garante de la seguridad ciudadana a fin del buen funcionamiento de la institución siguiendo los más altos estándares.

Así mismo, importa resaltar que dentro del plenario no obra prueba alguna de la parte actora con la que se haya acreditado que se presentó la causal de desviación de poder, esto es, que la entidad tuvo un fin diferente a la mejora del servicio al retirar al demandante. En suma, el hecho de que el actor hubiere recibido condecoraciones, felicitaciones y calificaciones superiores y satisfactorias en años anteriores, por su sola existencia, no vicia de ilegalidad el acto, ya que tal situación no le confería un fuero de estabilidad, por lo que es claro que la Policía Nacional, podía válidamente retirarlo discrecionalmente por razones del buen servicio. 23 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B;

Sentencia del 3 de agosto de 2006; Radicación número: 25000-23-25-000-2000-04814-01(0589-05). Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Para la Sala, tal como ya se mencionó en precedencia, el sobresaliente desempeño laboral o la ausencia de sanciones, en años anteriores, no impide que la Policía Nacional haga uso de sus facultades discrecionales, ya que lo que se espera del servidor es la adecuada y eficiente realización de sus deberes, durante toda la prestación del servicio, no de forma aislada o intermitente, en la medida en que pueden suceder situaciones, posteriores a las felicitaciones o condecoraciones, que lleven a ejercer la facultad discrecional, como ocurrió en el sub judice.

Para sustentar el cargo referido a la desviación del poder, el apoderado del actor se limita a señalar que escogieron a su libre albedrio aplicar la facultad discrecional que para este caso no operaba, ya que se debía esperar las resultas de la investigación penal y disciplinaria, argumentos que aunque pretenden evidenciar un comportamiento amañado y arbitrario de la Entidad no se ajustan a los que la jurisprudencia ha delimitado para que se configure la desviación de poder alegada, de ahí que se le exija a la parte que lo propone, acreditar que la facultad discrecional que derivó su retiro del cargo, no buscó mejorar el servicio, sino que se fundó en motivos personales o en un interés distinto al mejoramiento del servicio, el cual no se acreditó. Así las cosas, verificadas las pruebas aportadas en este proceso no se logró demostrar la existencia de motivos personales y razones ajenas a su retiro que la del mejoramiento del servicio de la Policía Nacional, en tanto, no logró desvirtuar que el retiro podría resultar contradictorio, desproporcionado e irracional, con fines oscuros o de persecución, por lo que es dable afirmar que el acto de retiro se presume en aras de mejorar el servicio.

En ese sentido, es claro que no existió desviación de poder en la decisión que dispuso el retiro del servicio activo del demandante. Es así que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que por virtud de la misma Ley (artículo 88 CPACA) ampara el acto administrativo acusado, ante lo cual se impone confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto desestimatoria de las pretensiones de la demanda. 8.

Costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Además, advierte la misma norma que la liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, ahora Código General del Proceso.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Ahora, en el marco del CGP, la condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365, razón por la cual al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.

De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. Bajo esa línea de análisis, para que mediante providencia se condene en costas, no basta con la simple petición y posterior vencimiento en el juicio del solicitante de las costas, sino que se exige al vencedor demostrar la causación y comprobación de los conceptos que quiere hacer valer respecto a las expensas, gastos y/o agencias en derecho en que incurrió durante el proceso.

En ese sentido, resulta pertinente acudir a los planteamientos expuestos por la Sección Segunda del Consejo de Estado24, en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; lo que descarta una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

Criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso25 en sentencia del 25 de junio de 2020, en el que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que haya realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones. Al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas no aparecen probadas, porque no obra elemento de erogación alguno en su consecución, razón por la cual, esta Colegiatura no condenará en costas en esta instancia. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Subsección B. Expediente radicado número: 76001-23-33- 000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019. 25 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actor: Niehmí Suaza Triviño. Demandado: Fomag. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-33-33-001-2021-00179-01 (A-0843-2024) Decisión: En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira el veintidós (22) de marzo de 2024, mediante la cual negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NO condenar en costas de conformidad a lo señalado en esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala Ordinaria, en Sesión presencial de la fecha,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA «Este documento fue firmado electrónicamente y puede ser consultado con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»