TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciséis (16 ) de abril de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Radicado: Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Demandante: María Lourdes Giraldo García Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Tercero: María Cristina Gallego Cruz Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora María Lourdes Giraldo García, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, proceso al que fue vinculada la señora María Cristina Gallego Cruz, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Fueron expuestas por la parte demandante las que se resumen así1: 1 Págs. 5 a 6 del archivo 001 expediente digital SAMAI -Otras instancias.
Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos respecto de la solicitud radicada ante la Policía Nacional el día 19 de enero de 2021 y de la reclamación radicada ante el Ministerio de Defensa Nacional vía correo electrónico el 02 de noviembre de 2021, por medio de los cuales se negó el reconocimiento, liquidación y pago de la subvención pensional por sobrevivientes en proporción al 100%, de la liquidación y pago del retroactivo pensional, a favor María Lourdes Giraldo García. 1.2.
Se declare que la demandante es beneficiaria del 100% de la pensión de sobrevivientes (sic) del causante Luis Octavio Mejía González a partir de la fecha de su fallecimiento acaecido el 12 de octubre de 2020, en razón a que el causante devengaba pensión de vejez (sic) reconocida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por la convivencia permanente e ininterrumpida entre la actora y el causante en calidad de compañeros permanentes desde el 29 de marzo de 2014 y hasta el día de su fallecimiento y por cuenta de la dependencia económica que tenía frente a él. 1.3.
Como consecuencia a lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene a las demandadas al reconocimiento, liquidación y pago de pensión de sobrevivientes en proporción al 100% a favor de María Lourdes Giraldo García, a partir del 12 de octubre de 2020, con su correspondiente retroactivo. 1.4. Se disponga la indexación de la condena en los términos del artículo 187 CPACA y se ordene dar cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el artículo 192 ibidem. 1.5.
Se condene a las demandadas al pago de costas procesales. II.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera2: Conforme consta en copia del registro de defunción con indicativo serial No. 06098144 de la Notaria 38 del Círculo de Bogotá, el señor Luis Octavio Mejía González falleció el 12 de octubre de 2020. 2 Pág. 3 y ss., ibidem. Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Al momento de su deceso devengaba pensión de vejez (sic) a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Mediante declaración extrajuicio rendida por los señores Luis Octavio Mejía González y María Lourdes Giraldo García rendida ante la Notaría Séptima del Círculo de Pereira el 29 de marzo de 2017, manifestaron su unión y convivencia de tres años atrás. Aduce que la demandante convivió de manera permanente e ininterrumpida con el causante desde el 29 de marzo de 2014 hasta la fecha de su deceso, compartiendo el mismo techo, lecho y mesa, sin que procrearan hijos.
La señora Giraldo García dependía económicamente del extinto Luis Octavio. El 19 de enero de 2021 se radicó reclamación administrativa ante la Policía Nacional, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Con oficio 202122000044101 ID. 643359 del 26 de marzo de 2021 CASUR solicita el envío de varios documentos. En correo electrónico del 11 de mayo de 2021 la parte actora informa a CASUR que no cuenta con los documentos requeridos y en consecuencia solicita se emita respuesta de fondo.
Posterior a ello la entidad guardó silencio, por lo que ante la falta de respuesta se configuró silencio administrativo el 11 de agosto de 2021. El 02 de noviembre de 2021 se presentó reclamación administrativa ante el Ministerio de Defensa sin que se hubiese obtenido respuesta. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señala como normas quebrantadas las siguientes: - Artículos 23, 48, 53, 209, 230 y 238 de la Constitución Política. - Artículo 130 y 132 del decreto 1213 de 1990. - Articulo 11 parágrafo 2, literal a) del decreto 4433 de 2004. - Ley 923 de 2004. - Ley 100 de 1993.
Como concepto de la violación, la parte demandante en síntesis señala que los actos Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 administrativos fictos o presuntos derivados del silencio administrativo negativo vulneran los artículos 23, 48, 53 y 209 de la Constitución Política, la Ley 1755 de 2015 y el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, al haberse omitido pronunciamiento de fondo frente a las solicitudes de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes presentadas ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR y el Ministerio de Defensa Nacional.
Sostiene que dicha omisión implicó la negación del derecho pensional, pese a que la demandante acredita convivencia permanente y dependencia económica del causante, en contravención de las normas que regulan la sustitución pensional, en especial los artículos 130 y 132 del Decreto 1213 de 1990, el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, la Ley 923 de 2004 y la Ley 100 de 1993.
Se expone que la pensión de sobrevivientes constituye una prestación de estirpe constitucional y legal, orientada a garantizar la subsistencia económica de los beneficiarios del pensionado fallecido, conforme al régimen especial aplicable al personal de la Fuerza Pública y a las reglas previstas en el Decreto 1213 de 1990, el Decreto 4433 de 2004, la Ley 923 de 2004 y la Ley 100 de 1993.
Señala que dichas normas reconocen el derecho del compañero permanente supérstite cuando se acredita la convivencia y dependencia económica exigidas, y que, ante eventuales conflictos normativos, debe privilegiarse una interpretación sistemática y favorable al beneficiario, en armonía con los principios y valores constitucionales que informan la seguridad social.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR 3, dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones conforme a los argumentos que se pasan a sintetizar. Memora que le reconoció Asignación Mensual de Retiro al extinto Teniente Coronel (R) Luis Octavio Mejía González mediante Resolución No. 2551 del 28 de julio de 1997, efectiva a partir del día 23 de agosto de 1997, en porcentaje del 74% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado y partidas legalmente computables, por haber laborado 21 años, 10 meses y 24 días, en la Policía Nacional.
Según se observa en la hoja de servicios número 10081964 y de fecha 30 de mayo de 3 Pág. archivo 10 expediente digital SAMAI -Otras instancias. Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 1997, éste figura casado con la señora María Cristina Gallego Cruz, sin que se observe en el expediente administrativo algún tipo de documento o sentencia que determine la disolución de ese vínculo matrimonial.
Considera que la libelista no puede pretender que se le reconozcan derechos que no están debidamente probados conforme a las normas vigentes y/o que no se encuentran debidamente ordenados por las autoridades judiciales, como se presenta en el asunto de marras, pues no se avizora la convivencia entre el causante y la señora María Lourdes Giraldo García, que le permita acceder a la sustitución de la asignación de retiro, en calidad de compañera permanente.
Advierte que los miembros de la Fuerza Pública están excluidos del régimen general de seguridad social conforme lo señala el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por lo que deben someterse a una regulación especial, que en el evento de los miembros de la Fuerza Pública son los Decretos 1212, 1213 de 1990, 4433 de 2004, entre otros. Formula como excepción la que denominó «falta de fundamentos jurídicos en las pretensiones ausencia de requisitos legales».
La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional arrima oposición a la demanda mediante escrito visible en el archivo 008 del cuaderno electrónico de primera instancia en el que esgrime la siguiente argumentación. Advierte que en los canales de recepción de reclamaciones administrativas no aparece registro de la solicitud elevada por la demandante ante dicha entidad, precisando que las peticiones de radicado únicamente se presentan ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, pero no ante la Policía Nacional, por lo que no se agotó la actuación administrativa ante ésta última, incumpliéndose la exigencia previa para demandar.
Al referirse a los hechos objeto de estudio, narra que el extinto Teniente Coronel en retiro Luis Octavio Mejía González gozaba de asignación de retiro otorgada mediante resolución 2551 del 28 de julio de 1997. Recuerda que conforme a lo establecido en el Decreto 4222 del 23 de noviembre de 2006 derogado por el decreto 113 de 2022, así como lo previsto en el Decreto 1512 de 2000, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no hace parte de la estructura interna de la Policía Nacional, por lo que el presente asunto no es del Ref.
Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 resorte de esta última, sino de aquella. A su juicio es escaso argumento fáctico acompañado con la demanda respecto de la unión marital de hecho entre la señora María Lourdes Giraldo y Luis Octavio Mejía González, al tiempo que no es claro si el extinto Teniente Coronel en retiro realizó disolución de la sociedad conyugal con la señora María Cristina Gallego Cruz con quien al parecer tenía vínculo conyugal.
Tampoco encontró elemento de prueba alguno que acredite la dependencia económica, explicando que si los ingresos que perciben por su trabajo o los recursos que éstos obtengan de otras fuentes, como de otros parientes, son suficientes para satisfacer las necesidades básicas de sostenimiento, no se configura el presupuesto de la norma para acceder a la pensión de sobrevivientes, ya que una simple ayuda o auxilio monetaria no siempre es indicativo de una verdadera dependencia económica.
Formula como excepciones las que denominó: «INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Falta de agotamiento de vía administrativa. INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Falta del requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo», «FALTA DE LEGIMITIMACION POR PASIVA», «FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA E INDEBIDA NOTIFICACIÓN», «INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA REPRESENTACION» e «INEXISTENCIA DE PRUEBA DEPENDENCIA ECONÓMICА».
La tercera interesada, señora María Cristina Gallego Cruz, mediante escrito visible en el archivo 029 del cuaderno electrónico de primera instancia, se limitó a informar que la sociedad conyugal formada entre ella y el señor Luis Octavio se encuentra disuelta y liquidada conforme lo indicado en sentencia de fecha 25 de agosto de 2008, proferida por el Juzgado 14 de Familia de Bogotá dentro del proceso de divorcio con radicado No. 2008-0180, mediante la cual se decretó la cesación de los efectos civiles de matrimonio religioso (católico) y se reconoció que la sociedad conyugal fue disuelta y liquidada mediante acta de conciliación de fecha 10 de agosto de 2006 suscrita ante la Fundación Servicio Jurídico Popular.
V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme a los argumentos que se pasan a sintetizar. Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Destacó que el señor Luis Octavio Mejía González demandó a la señora María Cristina Gallego Cruz ante el Juzgado Catorce de Familia de Bogotá bajo el radicado 2008-180, con el fin que se decretara el divorcio y/o cesación de efectos civiles del matrimonio por mutuo acuerdo entre ellos, lo cual fue decretado, al tiempo que allí se aceptó la disolución y liquidación de la sociedad conyugal mediante acta de conciliación del 10 de agosto de 2006 ante la Fundación Servicio Jurídico Popular.
Señaló que al causante le fue reconocida una asignación de retiro mediante Resolución 2551 del 28 de julio de 1997 expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, decisión que fue modificada mediante Resolución 596 del 10 de febrero de 2010 y adicionada por la resolución 7273 del 28 de agosto de 2012. Después de analizar las declaraciones extrajuicio y la prueba testimonial recaudada concluyó que la demandante y el extinto Teniente Coronel convivieron de manera permanente, estable e ininterrumpida durante aproximadamente seis años anteriores a su deceso, desde el año 2014 hasta la fecha de la muerte, ya que los elementos probatorios acreditaron una comunidad de vida caracterizada por el apoyo mutuo, la cohabitación, la solidaridad y la dependencia económica.
Adujo que no se encontraba interrumpida, pese a los desplazamientos frecuentes del ahora fallecido a la ciudad de Bogotá por motivos personales y de salud, los cuales no desvirtuaron la permanencia del vínculo afectivo y material entre la pareja. Desde el punto de vista jurídico, el juzgado aplicó lo dispuesto en los artículos 130 y 132 del Decreto 1213 de 1990 y el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, interpretados a la luz de la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa sobre sustitución pensional, particularmente en lo relativo a la protección del núcleo familiar real y a la exigencia de convivencia mínima de cinco años previos al fallecimiento del pensionado.
Con base en dichas disposiciones, concluyó que la demandante satisfizo los requisitos legales para ser reconocida como compañera permanente beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. En consecuencia, resolvió: «X.
RESUELVE
PRIMERO. DECLARESE la nulidad del acto administrativo ficto o presunto respecto a la solicitud radicada el 19 de enero de 2021 por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual se le negó el reconocimiento de sustitución de la asignación mensual de retiro a la Señora María Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Lourdes Giraldo García con motivo del fallecimiento del señor Teniente Coronel ® Luis Octavio Mejía González.
SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, ORDENASE a la Caja de Retiro de la Policía Nacional reconocer y pagar a la señora María Lourdes Giraldo García el 100% de la asignación de retiro decretada a favor del Teniente Coronel ® Luis Octavio Mejía González, a partir del 13 de octubre de 2020 hasta la fecha, con los reajustes anuales de ley.
Las sumas resultantes de la condena se actualizarán de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. Sin condena en costas por lo considerado.» VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Doc. 51), de manera oportuna interpuso y sustentó recurso de alzada frente a la decisión de primera instancia, indicando que no se ha demostrado con suficiencia dentro del proceso la convivencia que depreca la demandante, esto como quiera que a través de testimonios que obran dentro del proceso se indica que el señor Luis Octavio Mejía González vivía solo en la ciudad de Bogotá, lo que denota claramente que no existió la convivencia de manera ininterrumpida entre la señora María Lourdes Giraldo García y el señor Mejía González, esto como requisito sine qua non para acceder a la sustitución de la asignación mensual de retiro, de conformidad con los parámetros que exige el Decreto 4433 de 2004, en su artículo 11.
Discrepa frente a la consideración del a quo en cuanto que tener una comunicación con otra persona se estuviera conviviendo con la misma, máxime cuando es el mismo despacho quien determina que a veces la señora María Lourdes Giraldo García, iba a la ciudad de Bogotá a visitar al señor Mejía González, situaciones que no alcanzan a denotar claramente que el señor Luis Octavio y la demandante estuvieran compartiendo techo, lecho y mesa, por lo que el material probatorio arrimado al proceso, aún no es consistente en demostrar dicha convivencia de manera ininterrumpida, máxime si se toma en consideración que el señor Luis Octavio tenía el asiento principal de sus negocios en la ciudad de Bogotá D.C. Señala que tampoco se probó la dependencia económica que hubiera tenido la señora María Lourdes Giraldo García de parte del hoy causante Luis Octavio Mejía A su juicio las pruebas recaudadas no son lo suficientemente discentes para que logren determinar la supuesta ayuda y socorro entre la demandante y el señor Luis Octavio Mejía González, cuando éste se encontraba en vida, precisamente porque nunca se logró demostrar que dicha convivencia fuera de manera ininterrumpida.
Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Finalmente solicita no se imponga a la entidad demandada condena en costas y agencias en derecho por cuanto no ha observado una conducta dilatoria o de mala fe, contrario a ello siempre ha estado presta al cabal cumplimiento de las normas legales pertinentes.
Con fundamento en ello solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. VII. PRONUNCIAMIENTOS DE LOS NO APELANTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según constancia secretarial que obra en el documento 05 del expediente digital, dentro del término de ejecutoria de la providencia proferida el 20 de agosto de 2024, mediante la cual se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juez Cuarto Administrativo de este circuito judicial, los no apelantes guardaron silencio.
El Agente del Ministerio Público, no rindió concepto. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 inciso 1° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto litigioso, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. CUESTIÓN PREVIA.
Alteración de orden para proferir sentencia La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de prelación de fallos que permite decidir las litis en un orden distinto «en atención a la naturaleza de los asuntos» que, en los términos de los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 20094 -modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024-, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho sustanciador, en cuanto la naturaleza del presente plenario se constituye en una temática que ya ha sido estudiada en varias ocasiones en esta jurisdicción, sobre la cual ya se ha pronunciado este Tribunal por lo que mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia», modificado por el Acta de fecha 23 de octubre de 2025 (emitidos por esta Corporación) frente a asuntos pensionales.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la entidad demandada, para determinar si como lo estimó el Juez de primera instancia le asiste derecho a la parte actora a la sustitución de la asignación de retiro en un 100% como cónyuge supérstite del señor Teniente Coronel ® Luis Octavio Mejía González, bajo las previsiones del Decreto 4433 de 2004, o si por el contrario, como lo manifiesta la recurrente, no se encuentra acreditada con suficiencia la convivencia ininterrumpida por lapso de 5 años y tampoco la dependencia económica.
3. ACERVO PROBATORIO Obran como pruebas relevantes dentro del plenario, las siguientes: - Copia de registro civil de nacimiento del señor Luis Octavio Mejía González, con fecha 4 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024: «ARTÍCULO 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. «Los despachos judiciales tramitarán y fallarán los procesos sometidos a su conocimiento con sujeción al orden cronológico de turnos. Sin sujeción al orden cronológico de turnos, las salas de la Corte Suprema de Justicia, las salas, secciones o subsecciones del Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, los Tribunales Superiores de Distritos Judiciales deberán tramitar y fallar preferentemente los procesos en los siguientes casos: 1.
Cuando existan razones de seguridad nacional. 2. Para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional. 3. Graves violaciones de los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad. 4. Cuando revista especial trascendencia económica o social. 5. Cuando se trate de asuntos relacionados con hechos de corrupción de servidores públicos. 6.
Cuando la decisión concierne a niños, niñas y adolescentes. Los mismos despachos previstos en el inciso segundo del presente artículo podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de las decisiones de fondo. Para tal efecto, fijará periódicamente los temas de agrupación de los procesos y señalará, mediante aviso, las fechas en las que se asumirá el respectivo estudio.
Así mismo, deberá dar prelación a aquellos procesos en que debe dar aplicación al precedente vinculante. Estas actuaciones también podrán ser solicitadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o por la Procuraduría General de la Nación» Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 de nacimiento 6 de septiembre de 1954 (Cdno 1ra inst., doc. 003 fl. 4-5). - Copia de registro civil de defunción con indicativo serial 06098144 en el cual se plasma como fecha del deceso del señor Luis Octavio Mejía González el día 12 de octubre de 2020 (Cdno 1ra inst., doc. 003 fl. 3). - Copia de cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento de la señora María Lourdes Giraldo García, en el que no se evidencian notas marginales (Cdno 1ra inst., doc. 003 fl. 6-8). - Copia de hoja de servicios número 10081964 en la que se registra la siguiente información (Cdno 1ra inst., doc. 009 fl. 32): - Copia de resolución número 2551 del 28 de julio de 1997, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de asignación de retiro al Teniente Coronel Luis Octavio Ref.
Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Mejía González (Cdno 1ra inst., doc. 008 fl. 29-30). - Copia de resolución 596 del 10 de febrero de 2010, por medio de la cual se da cumplimiento a una orden judicial y se dispone el reajuste de la asignación de retiro del causante (Cdno 1ra inst., doc. 009 fl. 95-98). - Copia de resolución 7273 del 28 de agosto de 2012, por medio de la cual se adiciona la resolución 596 de 2010 (Cdno 1ra inst., doc. 009 fl. 120-122). - Copia de acta de audiencia de conciliación llevada a cabo en la Fundación Servicio Jurídico Popular el 10 de agosto de 2006 en la que se acordó entre los señores Luis Octavio Mejía González y María Cristina Gallego Cruz la separación de cuerpos, así como la disolución y liquidación de la sociedad conyugal (Cdno 1ra inst., doc. 029 fl. 22-25). - Copia de acta de audiencia de trámite-iniciación-concilian del Juzgado 14 de Familia de Bogotá, proferida el 25 de agosto de 2008 dentro del proceso de divorcio promovido por el señor Luis Octavio Mejía González en contra de la señora María Cristina Gallego Cruz dentro del radicado 2008-00180, por medio del cual se aprueba acuerdo logrado por las partes y en consecuencia decreta la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, al tiempo que se tiene como disuelta y liquidada la sociedad conyugal (Cdno 1ra inst., doc. 029 fl. 8-12). - Copia de registro de matrimonios con indicativo serial 024478 de la Notaría 24 del Círculo de Bogotá, en la que se registra en las notas marginales la separación de cuerpos, disolución y liquidación de la sociedad conyugal, y, posteriormente la cesación de efectos civiles del matrimonio católico (Cdno 1ra inst., doc. 029 fl. 34-35). - Copia de declaración extraproceso rendida por los señores Luis Octavio Mejía González y María Lourdes García Mejía el 29 de marzo de 2017 ante la Notaría Séptima del Círculo de Pereira, en la que manifestaron que tienen unión libre entre sí y conviven bajo el mismo techo desde hace 3 años, que de esta unión no procrearon hijos y que ambos suministran el sustento y diario vivir para su hogar (Cdno 1ra inst., doc. 003 fl. 9). - Copia de declaración extraproceso rendida por el señor Helmer Andrés García el 24 de noviembre de 2020 ante la Notaría Séptima del Círculo de Pereira, en la que da fe de la unión marital de hecho entre los señores Luis Octavio y María Lourdes desde Ref.
Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 el 14 de junio de 2014 hasta el deceso del ahora causante (Cdno 1ra inst., doc. 003 fl. 11). - Copia de declaración extraproceso rendida por el señor Roberto Arcesio Agudelo Cárdenas el 20 de noviembre de 2020 ante la Notaría Séptima del Círculo de Pereira, en la que da fe de la unión marital de hecho entre los señores Luis Octavio y María Lourdes desde el año 2014 hasta el deceso del ahora causante (Cdno 1ra inst., doc. 003 fl. 12). - Copia de registro fotográfico sin datos de identificación, fecha, ni autor (Cdno 1ra inst., doc. 003 fl. 13-58). - Copia de reclamación administrativa radicada ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el 19 de enero de 2021, con destinatario “Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional-Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional” (Cdno 1ra inst., doc. 003 fl. 59-61). - Copia de oficio adiado 26 de marzo de 2021, emitido por CASUR, por medio del cual se solicita complementar la petición (Cdno 1ra inst., doc. 003 fl. 62-63). - Copia de respuesta a la solicitud de complementación de documentos (Cdno 1ra inst., doc. 003 fl. 64 a 65). - Copia de reclamación administrativa radicada vía correo electrónico ante el Ministerio de Defensa el 2 de noviembre de 2021 (Cdno 1ra inst., doc. 003 fl. 66-68).
De la prueba testimonial recaudada se destacan los siguientes aspectos: Del testimonio del señor Roberto Arcesio Agudelo Cárdenas Manifestó ser el padrastro de la demandante y que la conoce desde que ella tenía diez años de edad (audiencia de pruebas min. 00:10:25 y ss.) Adujo que la demandante y el causante se conocieron en el edificio Mirador del Parque, convivieron por seis años y medio aproximadamente y vivieron en el barrio Las Mercedes durante ese tiempo, desde 2014 hasta octubre de 2020, después de la pandemia (audiencia de pruebas min. 00:11:24 y ss.) Ref.
Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Refiere que el señor Octavio viajaba mucho a Bogotá, pero su asiento principal era el municipio de Pereira (audiencia de pruebas min. 00:14:05 y ss.) Dice que visitaba a los señores María Lourdes y Luis Octavio en su domicilio mientras duró la convivencia porque vivían cerca de su residencia, a dos cuadras (audiencia de pruebas min. 00:15:29 y ss.) Añade que el señor Octavio era el que se encargaba de la manutención del hogar, comprando víveres, pagando el arriendo y en general de las obligaciones (audiencia de pruebas min. 00:16:06 y ss.) Informa que la demandante tiene un hijo que no es del causante, pero a pesar del ello él se encargaba de gastos escolares del menor (audiencia de pruebas min. 00:16:36 y ss.) Con lo devengado por la demandante por razón de su oficio contribuía a la manutención del hogar (audiencia de pruebas min. 00:18:50 y ss.) Señala que el señor Luis Octavio no tenía personas a cargo, pues para la fecha de su deceso sus dos hijos ya eran mayores de edad (audiencia de pruebas min. 00:19:59 y ss.) Indica que departía con la pareja los fines de semana (audiencia de pruebas min. 00:20:52 y ss.).
Describe la casa de habitación de la pareja como un segundo piso ubicada en la carrera 26 66B barrio Las Mercedes, la cual constaba de tres habitaciones, cocina, sala y un baño, en la cual vivían Octavio, Lourdes y Osmar, el hijo de ella (audiencia de pruebas min. 00:21:45 y ss.). Indica que la demandante estaba afiliada en salud a la EPS Salud Total (audiencia de pruebas min. 00:24:29 y ss.).
El deponente no asistió al sepelio del causante, pero tiene entendido que al acto comparecieron la demandante, con su madre e hijo (audiencia de pruebas min. 00:26:12 y ss.). La señora Lourdes era quien se encargaba de la preparación de los alimentos Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 (audiencia de pruebas min. 00:30:23 y ss.).
Cuando los veía fuera del entorno del hogar apreciaba que se tomaban de la mano (audiencia de pruebas min. 00:30:52 y ss.). Recuerda que el señor Octavio falleció en Bogotá y que los hijos de él se encargaron de lo relacionado con el sepelio (audiencia de pruebas min. 00:34:05 y ss.). Del testimonio del señor Helmer Andrés García Es primo de la madre de María Lourdes (audiencia de pruebas min. 00:42:55 y ss.) Le consta que el señor Luis Octavio Mejía era pareja permanente de María Lourdes, con quien convivía en su domicilio.
Refiere conocer al señor Luis Octavio desde junio de 2014. Le consta que él se encargaba del sostenimiento del hogar y que convivieron hasta que él falleció (audiencia de pruebas min. 00:43:53 y ss.). Refiere que interactuaba con la pareja cada ocho días, departiendo en partidas de parqués y con licor hasta altas horas de la noche (audiencia de pruebas min. 00:44:49 y ss.).
Memora que al momento del fallecimiento el señor Octavio se encontraba en Bogotá por negocios. Él siempre se demoraba unos dos meses en regresar y le consta que ella viajaba para estar con él acompañándolo (audiencia de pruebas min. 00:47:35 y ss.). Indica que el fallecido era diabético y hasta donde sabe la causa de muerte fue infarto (audiencia de pruebas min. 00:48:05 y ss.).
De las honras fúnebres conoció muy poco porque el hermano o un familiar del causante no informó oportunamente del fallecimiento, fue muy secreto. Señala que no recuerda si ella asistió al funeral (audiencia de pruebas min. 00:48:32 y ss.). Para el momento en que María Lourdes convivía con el señor Luis Octavio, ella tenía un centro de estética y masajes terapéuticos.
Cuando empezaron a convivir él no la dejó realizar más esa actividad porque él estaba a cargo del sustento del hogar (audiencia de pruebas min. 00:49:26 y ss.). Convivieron durante más de seis años y durante ese tiempo María Lourdes no realizó Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 ninguna actividad laboral (audiencia de pruebas min. 00:49:52 y ss.).
El señor Luis Octavio no tenía personas a cargo pues se había separado hace mucho tiempo y había heredado en vida a los hijos (audiencia de pruebas min. 00:50:47 y ss.). Respecto de la forma en que se conoció la pareja, indica que el señor Luis Octavio vivía en un edificio en la circunvalar por el lado de La Rebeca, edificio Mirador del Parque, y allá ella laboraba.
El deponente aduce tener conocimiento de ello por haber tenido vínculos con la administración del edificio (audiencia de pruebas min. 00:51:43 y ss.). En cuanto al lugar de convivencia de la pareja adujo que queda en la calle 66 entre carreras 25 y 26 del sector de cuba. El deponente vive cerca de esa locación (audiencia de pruebas min. 00:52:37 y ss.).
Expuso el testigo que cuando el señor Luis Octavio se desplazaba a la ciudad de Bogotá residía en un apartamento, pero desconoce si era de su propiedad o tomado en arriendo. Aclara que debía permanecer allá para estar al frente de sus negocios (audiencia de pruebas min. 00:56:23 y ss.). Recuerda que el causante falleció en Bogotá y sufrió un infarto en el apartamento en el que residía y que para el momento del deceso había estado dos meses en dicha ciudad.
Asegura que viajaba frecuentemente (audiencia de pruebas min. 00:59:11 y ss.). Dice que el señor Mejía González pertenecía a un grupo Krishna y tenía planeado montar un proyecto de vivienda con un programa multinivel que con actividades de mercado daba la facilidad para que las personas pudieran acceder a beneficios de vivienda (audiencia de pruebas min. 00:59:37 y ss.).
En el último viaje a Bogotá el señor Luis Octavio estaba solo, pero María Lourdes viajaba con frecuencia a apoyarlo en el proceso (audiencia de pruebas min. 01:00:29 y ss.). En cuanto al trato de pareja, recuerda que el causante era muy cariñoso con la demandante al tiempo que compartían mesa y alimentos (audiencia de pruebas min. 01:03:16 y ss.).
Dijo que la señora María Lourdes se enteró del fallecimiento pasados ocho días a través de un familiar (audiencia de pruebas min. 01:06:51 y ss.). Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Relata que la demandante iba a Bogotá con una frecuencia de cada quince días y allí se estaba entre tres y cinco días (audiencia de pruebas min. 01:07:45 y ss.).
Del testimonio del señor Fernando Cruz Puente Es residente del edificio Mirador del Parque y empezó a tratar con la señora María Lourdes desde el año 2014, por cuanto la señora Miriam García, madre de la demandante, entra a hacer un reemplazo del señor de mantenimiento. También recuerda que en el piso tres de esa edificación vivían los papás del extinto coronel, a quienes visitaba con frecuencia (audiencia de pruebas min. 01:16:58 y ss.).
Refiere que le colaboraba a la hermana de la señora Lourdes, por lo que su trato con la demandante no era directo. Sin embargo, pudo apreciar que entre ella y el coronel había una relación de pareja (audiencia de pruebas min. 01:25:20 y ss.). Narra que la ocupación de Lourdes era la de terapia con masajes, estética, con énfasis en estética facial (audiencia de pruebas min. 01:27:16 y ss.).
Recuerda que en alguna oportunidad la pareja le pidió asesoría con una página web de un negocio que tenían que se llamaba tiendas krishna que comercializaba electrodomésticos y ofrecía ayudas a algunas familias (audiencia de pruebas min. 01:29:10 y ss.). Señala que la pareja residía en la avenida 66 con la avenida principal del barrio cuba, en una segunda planta, al inicio de la misma.
Tiempo después se cambian a media cuadra en la misma calle 66 (audiencia de pruebas min. 01:30:24 y ss.). Dice que la señora María Lourdes tiene un hijo adolescente (audiencia de pruebas min. 01:32:38 y ss.). Afirma que la cuota del colegio Santa Rosa de Lima, en donde estudiaba el hijo de la señora María Lourdes, la pagaba el extinto coronel.
En visitas a su hogar escuchó conversaciones de colegiaturas, mercados, viajes, entre otros (audiencia de pruebas min. 01:34:58 y ss.). Narra que el señor Luis Octavio falleció entre los meses de octubre y noviembre en la ciudad de Bogotá. Informa que tenía conocimiento que padecía de diabetes (audiencia de pruebas min. 01:35:57 y ss.).
Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 Indica que la señora Lourdes siempre estuvo pendiente de los temas de salud de Luis Octavio (audiencia de pruebas min. 01:38:13 y ss.). Tiene conocimiento de que el causante percibía asignación de retiro de la Policía Nacional (audiencia de pruebas min. 01:38:28 y ss.).
En alguna oportunidad el coronel le presentó al deponente sus dos hijos, de quienes calcula rondaban los 20 años de edad (audiencia de pruebas min. 01:39:33 y ss.). Recuerda que el trato de pareja era cariñoso, se tomaban de la mano, el señor Luis Octavio se refería a María Lourdes como «mi mujer» y le consta que compartían cama (audiencia de pruebas min. 01:47:26 y ss.).
La colaboración en la asesoría del establecimiento de estética y respecto de la página web de krishna fue entre 2015 y 2018 (audiencia de pruebas min. 01:53:44 y ss.). Del testimonio del señor Orlando Osorio Cardona Recuerda que para diciembre del año 2016 él era administrador del edificio Mirador del Parque, en aquella oportunidad estaban celebrando una novena de navidad y en ese momento el señor Luis Octavio le presentó a María Lourdes como su esposa.
En los siguientes años 2017, 2018 y 2019, observó que asistía a dichos eventos con la señora Lourdes (audiencia de pruebas min. 02:08:30 y ss.). No conoció el domicilio de la pareja. Afirma que la señora María Lourdes se dedicaba a asuntos relacionados con terapias y belleza. Del señor Luis Octavio sabe que era Teniente Coronel retirado de la Policía. También dijo que le consta la convivencia de la pareja desde que los conoció hasta octubre de 2020 cuando él falleció (audiencia de pruebas min. 02:10:06 y ss.).
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO Con miras a resolver la presente controversia, la Sala para resolver el problema jurídico planteado examinará (i) el marco normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes en el régimen general de pensiones- y de la sustitución pensional en el régimen especial de los miembros de la fuerza pública, (ii) De la convivencia efectiva como prueba para obtener la sustitución de la asignación de retiro, y (iii) el derecho pensional en el sub examine.
Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 4.1. Marco normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes y sustitución pensional El artículo 48 de la Constitución Política, dispone que la seguridad social es un derecho irrenunciable y un servicio público a cargo del Estado, que debe garantizarse a todas las personas “en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”.
La Corte Constitucional ha definido que la seguridad social es un derecho de raigambre fundamental, que debe ser definido como el “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”5 El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con respecto al contenido de este especial derecho, en su Observación General No. 19 destacó que: «El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo»6.
En punto de la pensión de sobrevivientes, el Libro Primero, Título Segundo, Capítulo IV, de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993 “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral”, en su artículo 46, con la modificación introducida por el artículo 12 de la Ley 797 del 29 de enero de 20037, establece los requisitos para su reconocimiento, dependiendo si se trata del fallecimiento de un pensionado o de un afiliado.
La Corte Constitucional, en torno a la finalidad de la pensión de sobrevivientes, ha señalado de tiempo atrás que ésta tiene como objeto principal proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte del pensionado o afiliado, de quien dependía el sustento familiar.
En la sentencia T-701 de 2006, la Corte señaló que “…la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden 5 Sentencia T -036 de 2017. 6 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 19. Introducción, Numeral 2. 7 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.
Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”.
Ahora bien, el alto Tribunal Constitucional en múltiples sentencias 8, ha diferenciado la pensión de sobrevivientes de la figura de sustitución pensional, en el hecho de que si bien ambas comparten, desde un punto de vista teleológico, una misma finalidad, cubren contingencias o situaciones de hecho disímiles, esto es: (i) la primera, se configura en los eventos en los que un trabajador, sin tener la condición de pensionado, ni cumplir con los requisitos legales para serlo, fallece y, previa verificación del cumplimiento de determinados requisitos creados por la ley, asegura que su núcleo familiar no se vea irrazonablemente afectado por dicha situación; y (ii) la segunda, denominada sustitución pensional, se materializa cuando, contrario a la situación expuesta con anterioridad, el afiliado ya ostenta la condición de pensionado o cumple los requisitos legalmente exigibles para el efecto, de forma que esta no consagra un nuevo derecho del que son titulares los familiares del pensionado, sino que transfiere o sustituye aquel del que éste goza.
En ese orden, “la sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección 9” y encuentra su asidero normativo en los artículos 42 y 48 de la Constitución Política. Tipología Fundamento normativo Definición Recursos Identidad de la prestación Sustitución pensional Ordinal 1º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 Prestación que se deriva de la muerte de quien ya está pensionado.
Se financia con los recursos previstos para el pago de la pensión de vejez o invalidez, según el caso, que estuviese recibiendo el causante al momento de su fallecimiento Es la misma prestación que se pagaba al pensionado fallecido. Se trata del cambio de titular de la prestación Pensión de sobrevivientes Ordinal 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 Prestación que se genera en razón de la muerte del afiliado, previo el cumplimiento de unos requisitos determinados por el legislador Se trata del cubrimiento de un riesgo.
Se financia con los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones Es una nueva prestación de la que no gozaba el causante 8 Ver como ejemplo la sentencia T-156-17 9 Corte Constitucional Sentencia Su 337/17 Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. Por su parte, en prima media se financian con los recursos del fondo común, de naturaleza pública, en donde los recursos se distribuyen para pagar las pensiones de todos los afiliados En cuanto al artículo 42, señala que la familia “es el núcleo fundamental de la sociedad, constituido por vínculos naturales y jurídicos por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”, disposición que, como lo ha expresado el Tribunal Rector Constitucional, incluye al compañero o compañera permanente, superándose con ello una visión tradicional y restringida de familia que no se corresponde con la realidad colombiana del siglo XXI 10.
Conforme a ello la familia se funda en los principios de justicia retributiva y de equidad puesto que estos constituyen la justificación para que, quienes conforman la familia del trabajador fallecido, puedan “mitigar el riesgo de viudez y orfandad (…) 11”. Por su parte, el canon 48 es el fundamento constitucional del derecho a la seguridad social, el cual, a la vez que derecho, se configura también como servicio público de carácter obligatorio, que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley 100 de 1993, tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que la misma Ley determina, así como procurar la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. 4.2.
Sustitución pensional en el régimen especial de los miembros de la fuerza pública 10 Ibídem. 11 En razón a que, de conformidad con lo reseñado en la sentencia T-110 de 2011, dicha prestación se establece en cabeza de quienes sostuvieron una relación afectiva, personal y de apoyo con el asegurado. Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Respecto al régimen prestacional de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional, la jurisprudencia12 ha sostenido de manera reiterada que es diferente al aplicable a la generalidad de las personas, en razón justamente a la naturaleza de los servicios prestados, y a la finalidad establecida por la Constitución para la fuerza pública.
Conforme al criterio unánime de la doctrina, las normas especiales prevalecen sobre las normas generales. Así lo contempla en forma general el ordenamiento legal colombiano, al preceptuar en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 que si en los códigos que se adoptaron en virtud de la misma ley se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, «la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general».
Entre los regímenes exceptuados de la aplicación del régimen general de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 (artículo 279) 13, se encuentra, entre otros, el de la Fuerza Pública, cuyo régimen ha sido desarrollado principalmente por la Ley 923 del 30 de diciembre de 200414 y el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 200415, vigentes para la fecha del fallecimiento del causante, el 12 de octubre de 2020.
Para dilucidar lo que es objeto de controversia, se advierte que la Ley 923 de 2004 en su artículo 3 establece: «Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.7.
El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1.
En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida 12 Sentencia C-381/05. 13 “ARTÍCULO 279.
EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas”. 14 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 15 «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».
Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.» (resalta la Sala) La citada ley igualmente prescribió en sus artículos 5º y 7º lo siguiente: «Artículo 5°.
Límites legales. Todo régimen pensional y/o de asignación de retiro del personal de la Fuerza Pública, que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley, carecerá de efecto y no creará derechos adquiridos.» «Artículo 7°. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.» En cuanto a la definición legal de la sustitución de la asignación de retiro, el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004, establece: «ARTÍCULO 40.
Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante».
(Negrillas de la Sala) En lo que atañe al orden y la proporción en que recibirán los beneficiarios la sustitución de la asignación de retiro o pensión, ello se encuentra regulado en el parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en similares términos que el régimen general de la Ley 100 de 1993, así: «Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo.
Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante.
Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.
La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. Parágrafo 1°. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.
Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.
(…)» (negrilla de la Sala). El artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 consagra los eventos en los cuales se pierde la condición de beneficiario, cuales son: «ARTÍCULO 12. Pérdida de la condición de beneficiario. Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: 12.1 Muerte real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio. 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho.» (Negrillas de la Sala).
En caso de que se presenten controversias entre los beneficiarios por el derecho de acceder a la prestación, las entidades de previsión cuentan con el instrumento establecido Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 en el artículo 6° de la Ley 1204 de 2008, según el cual: «Artículo 6°.
Definición del derecho a sustitución pensional en caso de controversia. En caso de controversia suscitada entre los beneficiarios por el derecho a acceder a la pensión de sustitución, se procederá de la siguiente manera: Si la controversia radica entre cónyuges y compañera (o) permanente, y no versa sobre los hijos, se procederá reconociéndole a estos el 50% del valor de la pensión, dividido por partes iguales entre el número de hijos comprendidos.
El 50% restante, quedará pendiente de pago, por parte del operador, mientras la jurisdicción correspondiente defina a quién se le debe asignar y en qué proporción, sea cónyuge o compañero (a) permanente o ambos si es el caso, conforme al grado de convivencia ejercido con el causante, según las normas legales que la regulan. Si no existieren hijos, el total de la pensión quedará en suspenso hasta que la jurisdicción correspondiente dirima el conflicto.
Si la controversia radica entre hijos y no existiere cónyuge o compañero (a) permanente que reclame la pensión, el 100% de la pensión se repartirá en iguales partes entre el total de hijos reclamantes, pero solo se ordenará pagar las cuotas que no estuvieran en conflicto, en espera a que la jurisdicción decida. Si existe cónyuge o compañero (a) permanente se asignará el 50% a este o estas(os) y sobre el 50% correspondiente a los hijos se procederá como se dispuso precedentemente.» Para esta colegiatura es claro que en el caso objeto de estudio la norma aplicable al derecho que reclama la actora es el Decreto 4433 de 2004, por ser el régimen especial de que gozan los miembros de la Fuerza Pública, por la condición excepcional a que están sujetos; y porque era la norma vigente a la fecha de fallecimiento del señor Luis Octavio Mejía González que consagra el derecho a la sustitución de la asignación de retiro para la cónyuge supérstite.
Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia T-553 de 2017, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo, haciendo una interpretación de la disposición citada en precedencia, indicó: «4.5.1. La sustitución pensional encuentra como fundamento normativo lo dispuesto en los artículos 42 y 48 Superiores. En cuanto al artículo 48 cabe decir que es el fundamento constitucional del derecho a la seguridad social, el cual, a la vez que derecho, se configura también como servicio público de carácter obligatorio.
En ese orden, el mandato constitucional contenido en el inciso 1 A del artículo 48 Superior, establece los mandatos de optimización que rigen a este servicio, y en consecuencia al derecho social fundamental, son la eficiencia, la universalidad y la solidaridad. Por su parte, el artículo 42 identifica la preceptiva constitucional que da pie a la sustitución pensional, en el sentido en que la finalidad de la prestación en consideración es la protección del conjunto de personas allegadas al trabajador, el cual está conformado por su familia.
Ahora bien, acorde con lo dispuesto en el inciso primero del art. 42, la familia “se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”, disposición que, como lo han entendido el legislador y la jurisprudencia, incluye al compañero o compañera permanente, superándose con ello una visión tradicional y restringida de familia que no se corresponde con la realidad colombiana del siglo XXI.[38] Ref.
Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 (…) Lo anterior, corresponde a que la Corte Constitucional ha incluido el reconocimiento de derechos pensionales al compañero o compañera permanente, sobre la regla y principio de no discriminación, enmarcados en el artículo 13 constitucional, y en los artículos 2 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Dicha cláusula para la protección de los derechos humanos fue incorporada dentro del ordenamiento jurídico a través de la remisión expresa del artículo 93 constitucional, en la figura del bloque de constitucionalidad.
En ese orden, esta Ley determinó que en los casos de que “se presentara convivencia simultánea entre cónyuge y compañera (o) permanente dentro de los cinco años anteriores a la muerte del causante, la pensión se le concedería a la (el) esposa (o)”, situación que fue condicionada a que “además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.” Por otro lado, en las situaciones donde, i) “[no existe] convivencia simultánea, [y] se mantuvo vigente la unión conyugal, pero hubo una separación de hecho, la (el) compañera (o) puede reclamar una cuota parte de la asignación en proporción al tiempo convivido con el causante, siempre que éste hubiese sido superior a los cinco años anteriores al fallecimiento”, y ii) “en el caso de que un pensionado –que tuviese- un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta, tendrá derecho a percibir parte de la pensión”» Al respecto, la sentencia T-228 de 2023, ilustra los supuestos de hecho que pueden presentarse y los pronunciamientos que frente al tema la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han proferido: «(iii) El derecho a la sustitución pensional de la cónyuge supérstite en el régimen pensional especial de las fuerzas militares (…) 42.
El artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 establece el “[o]rden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo” y prevé los requisitos que cada uno de los grupos de beneficiarios debe acreditar para tener derecho a la sustitución. El numeral primero, dispone que el cónyuge y compañero permanente supérstite son beneficiarios en primer orden, junto con los hijos del causante.
Al respecto dispone que la asignación de retiro del causante será pagada: “[l]a mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante”. 43.
El literal (a) del parágrafo segundo ibidem, establece los requisitos que el cónyuge supérstite debe acreditar para tener derecho a la sustitución en “forma vitalicia”. Dispone que el cónyuge supérstite será beneficiario al momento de la muerte del causante si tiene más de 30 años y acredita el cumplimiento de dos requisitos. Primero, que hizo “vida marital con el causante hasta su muerte”.
Segundo, que convivió con el fallecido “no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte”. Como puede verse, estos requisitos coinciden materialmente con aquellos previstos en el régimen general (sección 4.1.(ii) supra). Por su parte, el artículo 12 del mismo decreto prevé 5 hipótesis de “pérdida de la condición de beneficiario” del cónyuge supérstite: (i) muerte real o presunta, (ii) nulidad del matrimonio, (iii) divorcio o disolución de la sociedad de hecho, (iv) separación legal de cuerpos y (v) “cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho”.
Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 44. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han interpretado el contenido y alcance de los requisitos que la cónyuge supérstite de un miembro de la fuerza pública debe acreditar para tener derecho a la sustitución de la asignación de retiro, de forma concordante con los requisitos que la Ley 100 de 1993 prevé en el régimen general de pensiones.
En este sentido, han señalado que la cónyuge supérstite, tendrá derecho a la asignación de retiro sí (i) al momento de la muerte del causante el vínculo matrimonial se encontraba vigente, y (ii) convivió de forma continua con el pensionado fallecido durante un lapso no inferior a 5 años continuos en cualquier tiempo. En consecuencia, no es requisito para el reconocimiento pensional, acreditar que la convivencia haya tenido lugar en los años inmediatamente anteriores a la muerte del causante.
Asimismo, han reiterado que la separación de hecho o de cuerpos por causas imputables al causante no extingue el derecho a la sustitución pensional de la cónyuge supérstite. Por su similitud con el caso sub examine, son precedentes relevantes la sentencia T-683 de 2017 de la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional y la sentencia del 20 de febrero de 2020[95] de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 45.
Sentencia T-683 de 2017. La Sala Novena de Revisión conoció una acción de tutela interpuesta por la cónyuge supérstite de un miembro de la fuerza pública que falleció en el 2014 y en vida disfrutó de una asignación de retiro. La accionante argumentó que la CREMIL vulneró sus derechos fundamentales al negar el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro con fundamento en que: (i) no convivía con el causante al momento de su muerte, (ii) años antes del fallecimiento de su cónyuge, la accionante y el causante estaban separados de cuerpos y de hecho, (iii) el causante convivió con otra mujer en los últimos años de su vida y (iv) el artículo 12.5 del Decreto 4433 de 2004, dispone que la separación de hecho con el causante es una causal de pérdida del derecho a la sustitución de la asignación de retiro. 46.
La Sala Novena de Revisión encontró que la CREMIL vulneró el derecho al debido proceso administrativo de la accionante al negar la sustitución de la asignación de retiro. La Sala reconoció que el régimen pensional de las fuerzas militares es un régimen especial, al que no le son aplicables las reglas del Sistema General de Pensiones. Sin embargo, resaltó que “la Corte Constitucional ha precisado que, debido a que la sustitución de la asignación de retiro es asimilable a la sustitución pensional prevista en el Sistema General de Pensiones”, las consideraciones generales sobre la titularidad y requisitos de esta prestación “son aplicables a la asignación de retiro”.
Con fundamento en estas consideraciones, consideró que la accionante cumplía los requisitos previstos en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 para ser beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro, puesto que (i) al momento de la muerte del causante la sociedad conyugal no había sido disuelta y (ii) convivió 5 años con el causante, antes de que estos se separaran de cuerpos.
En concordancia con la interpretación que había sido adoptada en relación con el derecho a la sustitución pensional en el régimen general, la Sala Novena consideró que no era necesario acreditar que tal convivencia con el causante hubiese sido en los 5 años “inmediatamente anteriores a su muerte”. 47. En consecuencia, resolvió (i) conceder el amparo de los derechos fundamentales y (ii) ordenar a la CREMIL dejar sin efectos las resoluciones que habían negado la solicitud y “proferir una nueva resolución en la que se reconozca su derecho” a la sustitución pensional. 48.
Sentencia de 20 de febrero de 2020[96]. La Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la cónyuge supérstite de un miembro de la fuerza pública, en contra de una resolución de la CREMIL que le negó la sustitución pensional. 49. La demandante era una mujer de 82 años que contrajo matrimonio con un Ref.
Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 miembro de la fuerza pública en el año 1950. En el año 1964, el causante abandonó el hogar, lo que motivó que la demandante interpusiera demanda de alimentos. El 31 de agosto de 1990, un juzgado de Familia condenó al causante al suministro de alimentos a la demandante en cuantía equivalente al 40% de su asignación de retiro.
Luego, en el año 2013, el esposo de la demandante falleció. Meses después, la demandante solicitó a la CREMIL el reconocimiento de la sustitución pensional. Sin embargo, la entidad lo negó porque (i) desde el año 1964 la pareja estaba separada de hecho y (ii) la demandante no acreditó haber convivido con el causante durante los últimos 5 años inmediatamente anteriores a su muerte. 50.
La Sección Segunda concluyó que la demandante tenía el derecho a la sustitución pensional. Consideró que, en virtud del principio de favorabilidad, en este caso resultaba aplicable el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y la interpretación de los requisitos de la sustitución pensional que había sido adoptada por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. En este sentido, consideró que la accionante era beneficiaria de la sustitución pensional, porque (i) la separación de cuerpos no se dio por culpa de la demandante, sino por el abandono del hogar del causante;
(ii) el causante no pretendió la cesación de los efectos civiles del matrimonio y (iii) la demandante dependía económicamente del causante, pues reclamó alimentos y era “dependiente de él hasta para su afiliación al sistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares”.» (Negrillas y subrayas fuera de texto). Las anteriores consideraciones las resumió la Corte en el siguiente cuadro: «(…) Ref.
Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 (…)» 4.3. De la convivencia efectiva como prueba para obtener la sustitución de la asignación de retiro Conforme a la normativa antes referida, se observa que para que la cónyuge o compañera permanente sea beneficiaria de la sustitución pensional, se requiere demostrar convivencia de no menos de cinco años continuos con anterioridad a la muerte del titular de la prestación. En sentencia C-1094 de 2003 16, respecto de la exigencia de 5 años de convivencia, hizo las precisiones que a continuación se transcriben: «(…) La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado.
La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […] En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.
En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes. […]. Aunque resulte irrelevante para definir la presente controversia, en cuanto el fallecido es un pensionado con asignación de retiro, es de anotar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-428 de 201617 fijó una regla jurisprudencial en el sentido que, para que la compañera permanente o cónyuge supérstite del afiliado tengan derecho a la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia, deben acreditar la convivencia con el causante por lo menos durante cinco años antes de su fallecimiento, es decir, que tal presupuesto de convivencia debe acreditarse independientemente de si el causante de la prestación es un afiliado o un pensionado.
Respecto al tipo de convivencia –en el caso de convivencia simultánea- la Corte Constitucional puntualizó en la sentencia C-1035 de 2008 que no se trata de cualquier 16 Sentencia del 19 de noviembre de 2003. Referencia: expediente D-4659. 17 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 relación, sino que, para determinar al beneficiario de la pensión de sobrevivientes, ésta debe reunir las siguientes condiciones: «…convivencia caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia, esto es, que ocurran al mismo tiempo la convivencia del causante con el respectivo cónyuge y con el compañero o compañera permanente durante los cinco años previos a la muerte del causante y excluye de antemano las relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante, como tampoco se refiere a aquellas situaciones en las cuales el causante convivió con diversas personas de forma sucesiva (no simultánea), situación que tiene su regulación especial.
Ahora bien, en lo que respecta al tipo de convivencia objeto de esta providencia –no simultánea-, tan solo difiere de la anterior concepción en el momento de su consolidación, puesto que si bien es el compañero permanente quién debe acreditar de forma clara e inequívoca la vocación de estabilidad y permanencia con el causante durante los cinco años previos a su muerte, para caso del cónyuge supérstite con separación de hecho el quinquenio de la convivencia naturalmente deberá verificarse con antelación al inicio de la última unión marital de hecho» Para la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia esa disposición del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que alude a que “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la cónyuge o el cónyuge”, busca dar la protección a quien acompañó al pensionado, y quien le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial hasta el momento de su muerte, pese a estar separados de hecho, siempre que la convivencia se haya dado por lo menos durante 5 años, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época, sin embargo aclaró: «Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.
Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas Ref.
Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 por los sistemas de seguridad social. No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.
Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) cónyuge (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los cónyuges.
Entonces, se hace necesario armonizar el contenido de la norma denunciada como interpretada erróneamente, con criterios de equidad y justicia, lo que implica un estudio particular en estos eventos extraordinarios, para determinar en qué casos se accede a la pensión según la parte motiva de esta providencia; en ese orden prosperan los cargos propuestos, por lo cual se casará en su totalidad la sentencia acusada» 18 Como se aprecia, esa Corporación precisó que en esos casos los cinco años de convivencia para el cónyuge supérstite, separado de hecho, se pudieron configurar en cualquier época, no sólo previos a la muerte del causante, esto a efectos de proteger a quien junto con el causante conformaron un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba, posición que venía manifestando la Corte con anterioridad19.
Igualmente, la Guardiana Constitucional 20 ha considerado que, en casos de sociedad conyugal no disuelta, en los que no se demuestre la convivencia durante los últimos años, también procede el reconocimiento a la sustitución pensional, de acuerdo con el tiempo convivido, esto señaló: «52. A partir de la jurisprudencia constitucional precitada, es posible concluir, primero, que se encuentra justificado, en el caso de simultaneidad de reclamaciones por parte de un compañero permanente y un cónyuge que no 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 10 de mayo de 2017, SL6519-2017, Radicación 57055 19 Acá se reitera lo que se venía diciendo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 24 de enero de 2012, rad. 41637. 20 Sentencia T- 164 de 2016.
MP Alejandro Linares Cantillo Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 convivió los últimos años con el causante, pero con quien existe una sociedad anterior conyugal no disuelta, que se proceda al reconocimiento de la pensión, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido y, segundo, que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo, cuando se advierte que la suspensión de la sustitución pensional ocasiona la vulneración de derechos fundamentales, especialmente, de personas que gozan de una protección constitucional reforzada y, se constata que existe duda respecto del cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión”» En relación con la prueba de la convivencia efectiva con el causante, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente 21: «[…] La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia.
Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia 22, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: «El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.
En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: «En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado.
Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2012. Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00860-01 (2475-11). 22 Sentencia de Casación Laboral de 27 de abril de 2010, proceso No. 38113, demandante: Beatriz Elena Aristizábal Vallejo.
Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’.” 23 […]. Respecto al requisito de la convivencia, esto es, los 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación24 ha señalado que «[…] el legislador lo previó como un mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico […]».
En este orden se ha entendido por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado25 que la unión de la pareja no debe analizarse de manera formal, es decir, bajo la óptica de lazos formales y jurídicos establecidos en la unión, sino que deben examinarse los nexos de ayuda, socorro y convivencia que deben estar presentes en el núcleo esencial de la sociedad, que es la familia, por tanto, lo fundamental para determinar si asiste el derecho a la sustitución pensional es establecer si quien lo reclama compartió la vida con el pensionado durante sus últimos años y las situaciones de compromiso y socorro mutuos.
Frente al tiempo que se debe acreditar y cuando se trata de compañera o compañero permanente, el Consejo de Estado26 indicó: «La convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y lecho, sino se relacionan al acompañamiento espiritual, moral y económico, así como el deber de apoyo y auxilio mutuo; junto con la voluntad de la pareja de mantener un hogar.
Respecto al requisito de los 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación, señaló que “(…) el legislador lo previó como mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretende solo buscar provecho económico (…).” Para tales efectos, debe demostrarse la vocación de estabilidad y permanencia, de manera tal, sin que se tengan en cuenta aquellas relacionales causales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante.
Así las cosas, no es determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado, se debe valorar cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron bajo el mismo techo, así como el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que son los que legitiman el derecho reclamado. » Incluso, en una acción de tutela, el Consejo de Estado 27 manifestó 23 Sentencia de abril 7 de 2001, Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02741-01(0669-08). 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de noviembre de 2017, número interno: 0286-2015. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de enero de 2010, expediente 2042-2008, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.
Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 «Conforme con lo anterior, la Sala encuentra que el tribunal demandado no incurrió en defecto sustantivo, pues justamente a partir de esa norma se puede inferir que la cónyuge con separación de hecho puede obtener el derecho a la pensión de jubilación con la demostración de los cinco años de convivencia con el causante, en cualquier tiempo, mientras que a la compañera permanente le es exigible que ese tiempo de convivencia sea inmediatamente anterior al deceso del causante.» En este orden, se observa que la exigencia de ese requisito busca evitar que con base en vínculos adquiridos a último momento y convivencia que no tenga el carácter de permanencia, se origine el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. Sobre el requisito de convivencia por cinco (5) años continuos antes de la muerte del causante, la Corte Constitucional ha sostenido, de manera reiterada y pacífica28: «(…) que el cónyuge supérstite tiene derecho a la sustitución pensional, siempre que se puedan acreditar cinco años de convivencia en cualquier tiempo, durante los cuales permanezca vigente el lazo matrimonial, “aun cuando no hayan habitado bajo el mismo techo, siempre que haya una causal justificada para ello”.
Lo anterior, condicionado a que se mantenga el proyecto de vida común. En efecto, la falta de cohabitación no implica, necesariamente, la falta de convivencia. En este escenario, “el juez debe evaluar las circunstancias de cada caso, a fin de acreditar la configuración de [la] justa causa”, pues ésta se define por la existencia de vínculos afectivos, apoyo emocional y mutuo, solidaridad y acompañamiento espiritual.
Así lo explicó la Corte en la sentencia SU-169 de 2024: “esta exigencia [convivencia] puede presentarse y predicarse incluso en eventos en que los cónyuges o compañeros no puedan estar permanentemente juntos bajo el mismo techo físico, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, pues ello no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja, si claramente se mantienen vigentes los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente formal relativa a la cohabitación en el mismo techo.
(…) la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros” (subrayado propio). Esta Corporación coincide con la postura de la Corte Suprema de Justicia, en cuya jurisprudencia se afirma que la convivencia puede acreditarse en cualquier tiempo, siempre que se mantenga vigente el vínculo conyugal.
A diferencia de la cohabitación, la convivencia “busca proteger la unidad familiar y por ello es entendida como la comunidad de vida, lazos de amor, ayuda mutua, solidaridad, apoyo económico, asistencia solidaria, acompañamiento espiritual, con vocación de consolidación de vida en pareja”. Para probar la convivencia existe libertad probatoria.
En la sentencia T-787 de 2002, la Sala Novena de Revisión encontró que la entidad demandada había incurrido en “vía de hecho”, al desconocer las declaraciones extrajudiciales allegadas por la peticionaria, mediante las cuales buscaba demostrar que, aunque 28 Corte Constitucional – Sala Sexta de Revisión – Sentencia T-290/25 – Expediente T-10.855.489 – M.P: Miguel Polo Rosero.
Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 en los últimos meses de vida de su cónyuge no vivieron bajo el mismo techo debido a graves quebrantos de salud, la convivencia nunca se interrumpió. En el mismo sentido, en la sentencia T-921 de 2010, la misma Sala indicó que la forma de acreditar la existencia de vida marital entre el solicitante y el causante podría ser a través de una declaración juramentada extraproceso del requirente y otra de un tercero que certifique la convivencia y su duración. Además, explicó que no es válido que la entidad encargada de reconocer la prestación exija requisitos formales o medios probatorios adicionales (…) En este sentido, precisó que la ley “no establece ni restringe los medios de prueba que avalan dicho supuesto; por ello, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria, verificando la idoneidad en cada caso concreto” (…)».
De lo anteriormente expuesto se extrae que el requisito de convivencia por al menos cinco (5) años puede demostrarse en cualquier tiempo siempre y cuando el Juez pueda extraer de la situación fáctica, la concurrencia de una causa justificada o un motivo justificable como la salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros.
Además, queda claro para la Sala que existen diferencias sustanciales entre la cohabitación y la convivencia que en últimas exige el ordenamiento jurídico. Así, para demostrar la convivencia se requiere acreditar la existencia y vigencia de lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, los cuales conforman los rasgos esenciales y distintivos entre una pareja, lo que supera la concepción meramente formal relativa a la cohabitación en el mismo techo.
Reconoce la jurisprudencia que para acreditar dichos elementos existe libertad probatoria y que basta con que se aporte una declaración juramentada extraproceso del requirente y otra de un tercero que certifique la convivencia y su duración, sin que sea de recibo exigir requisitos formales o medios probatorios adicionales específicos que no se encuentran establecidos en la Ley. 4.4.
Caso concreto No es materia de debate en esta sede una eventual convivencia simultánea, pues el hecho del divorcio del causante con quien fuera su cónyuge al momento del retiro del servicio no fue objeto de debate en el recurso de alzada, al tiempo que se encuentra dilucidado con suficiencia conforme a la sentencia proferida por el Juzgado 14 de Familia de Bogotá y lo manifestado por la tercera interesada, razón por la cual el examen en esta sede se concreta a la verificación de los requisitos de convivencia y dependencia económica.
Del examen integral, armónico y conjunto de la prueba testimonial recaudada en el Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 proceso, la Sala encuentra plenamente acreditada la existencia de una convivencia real, estable, singular y permanente, así como la dependencia económica de la demandante respecto del causante, elementos que satisfacen las exigencias previstas en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.
En efecto, los testimonios rendidos por Roberto Arcesio Agudelo Cárdenas, Helmer Andrés García, Fernando Cruz Puente y Orlando Osorio Cardona, pese a provenir de personas cercanas al entorno personal y social de la pareja, lo cual por esa sola circunstancia no les resta valor probatorio alguno, coinciden de manera contundente, persistente y no contradictoria en afirmar que la señora María Lourdes Giraldo García y el señor Luis Octavio Mejía González conformaron una comunidad de vida prolongada, caracterizada por la cohabitación, el trato afectivo propio de una relación con vocación de permanencia, el auxilio mutuo y la solidaridad material.
De tales declaraciones se desprende que la convivencia se extendió por un lapso superior a seis años, desde el año 2014 hasta el fallecimiento del causante en octubre de 2020, desarrollándose principalmente en la ciudad de Pereira, en inmuebles ubicados en la calle 66 del barrio Las Mercedes, sector de cuba, en los cuales compartieron techo, lecho y mesa, junto con el hijo menor de la demandante.
Los declarantes no solo refirieron haber conocido directamente el domicilio común, sino que visitaban a la pareja con regularidad, compartían con ellos fines de semana, fechas especiales y espacios de socialización, lo cual refuerza la acreditación de una convivencia pública, notoria y reconocida en su entorno social. Ahora bien, el hecho de que el señor Luis Octavio Mejía González realizara viajes frecuentes y estancias prolongadas en la ciudad de Bogotá, motivados por razones laborales, comerciales y personales, no desvirtúa la convivencia acreditada, pues las mismas pruebas dan cuenta de que dichas ausencias obedecieron a causas objetivas y justificadas, sin que ello implicara ruptura del proyecto de vida en común. Por el contrario, se acreditó que la señora María Lourdes viajaba periódicamente a Bogotá para acompañarlo, permanecer con él por lapsos de varios días, prestarle apoyo personal y asistirlo en su estado de salud, manteniéndose incólumes los vínculos afectivos, sentimentales y materiales que caracterizan la convivencia exigida por el ordenamiento jurídico.
En lo que respecta a la dependencia económica, la prueba testimonial resulta igualmente consistente en demostrar que era el señor Luis Octavio Mejía González quien asumía de manera principal y predominante el sostenimiento del hogar, Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 sufragando el canon de arrendamiento, los servicios públicos, la alimentación, los gastos ordinarios del hogar y, de manera significativa, los costos educativos del hijo de la demandante, a pesar de no tratarse de un descendiente biológico.
Tales circunstancias evidencian no solo el rol de proveedor económico que ejercía el causante, sino también la integración material y solidaria del núcleo familiar que habían conformado. Si bien algunos testigos refirieron que la demandante desarrolló en ciertos momentos actividades relacionadas con terapias, estética y masajes, también fue claro —y así lo afirmaron de manera expresa— que dicha actividad no constituía una fuente estable, suficiente ni autónoma de ingresos, y que, en todo caso, fue progresivamente abandonada por decisión conjunta de la pareja, en la medida en que el causante asumió la carga económica del hogar, lo cual denota una situación de dependencia económica real, compatible con la jurisprudencia que ha precisado que este requisito no exige una carencia absoluta de ingresos, sino la acreditación de que el sustento principal provenía del pensionado fallecido.
Adicionalmente, los testimonios coincidieron en describir una relación afectiva sólida y visible, expresada en gestos cotidianos de pareja como tomarse de la mano, compartir cama y alimentos, presentarse públicamente como esposos o compañeros permanentes y referirse a la demandante como «mi mujer», así como en el cuidado personal brindado por la señora María Lourdes al causante, especialmente frente a sus quebrantos de salud, lo cual refuerza la existencia de un proyecto de vida común con vocación de estabilidad y permanencia, más allá de una mera relación ocasional o circunstancial.
En este contexto, la Sala considera que los argumentos de la apelación dirigidos a negar la convivencia y la dependencia económica carecen de sustento probatorio, pues parten de una concepción reducida y meramente formal de la convivencia, limitada a la presencia física continua bajo un mismo techo, desconociendo que, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado analizada en los acápites que anteceden, esta se configura a partir del acompañamiento espiritual, moral y material, del apoyo económico, la ayuda mutua y la voluntad de mantener un hogar, incluso cuando circunstancias laborales o personales imponen separaciones temporales.
Así las cosas, al estar demostrados con suficiencia y claridad los requisitos de convivencia permanente por más de cinco años y de dependencia económica de la Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 demandante frente al causante, la Sala concluye que asiste pleno derecho a la señora María Lourdes Giraldo García para ser reconocida como beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro, razón por la cual no prosperan los reproches formulados en el recurso de apelación, debiendo confirmarse la decisión de primera instancia en este aspecto.
En este punto es necesario recordar que en sentencia del 1º de septiembre de 2022, el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo precisó29: «En virtud de lo citado en precedencia y conforme lo consideró en aquella oportunidad el Consejo de Estado, la convivencia no se refiere en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo.
Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia.» De manera que, como quedó debidamente acreditada la convivencia que desconoce la entidad demandada, puede afirmarse que la señora María Lourdes Giraldo García y el señor Luis Octavio Mejía González conformaron una comunidad de vida estable, permanente y singular, sustentada en la existencia de lazos afectivos sólidos, apoyo espiritual y moral recíproco, así como en una efectiva interdependencia material y económica, lo cual se extendió por un lapso superior a los cinco años exigidos por la normativa aplicable.
En efecto, las pruebas testimoniales dan cuenta de que, pese a las ausencias temporales del causante por razones laborales en la ciudad de Bogotá, no se fracturó el proyecto de vida en común, manteniéndose incólume la voluntad de la pareja de conservar un hogar, auxiliarse mutuamente y desarrollarse como núcleo familiar, circunstancia que, conforme al criterio reiterado de la jurisprudencia, descarta una concepción restringida de la convivencia limitada a la cohabitación física ininterrumpida y permite concluir, sin asomo de duda, que la relación reunía los elementos materiales, afectivos y volitivos exigidos para el reconocimiento del derecho reclamado.
Por lo anterior, se confirmará la sentencia en lo que al reconocimiento de la sustitución de asignación de retiro se refiere, al no haber logrado la parte demandada desacreditar 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. CP.: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., 1 de septiembre de 2022.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2018-01890-01 (1451-2022), Demandante: MYRIAM AMADO APARICIO. Demandada: Administradora Colombiana De Pensiones. Tema: Sustitución pensional cónyuge supérstite. Acreditación requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el canon 13 de la Ley 797 de 2003.
Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 la convivencia, el apoyo y auxilio entre los señores María Lourdes Giraldo García y Luis Octavio Mejía González. 5. Costas en segunda instancia Sea lo primero señalar que, en sede de primera instancia, no se impuso condena en costas, decisión que no fue objeto de cuestionamiento por la parte demandante, sin embargo, este Tribunal procede a pronunciarse sobre el particular en lo que respecta a las de esta instancia. En cuanto al marco normativo aplicable, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —CPACA— establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, salvo en los procesos en los que se controvierta un interés público.
Con la reforma introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se adicionó un inciso según el cual la condena en costas procede únicamente cuando se acredite que la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que modificó sustancialmente el criterio objetivo que venía aplicando la jurisprudencia. Efectivamente, la Sección Segunda —Subsección A— del Consejo de Estado ha precisado que, antes de la reforma, la condena en costas obedecía a un análisis objetivo: bastaba con que estuviera demostrada su causación, sin importar la conducta procesal de las partes ni la razonabilidad de sus argumentos.
No obstante, con la adición legislativa, el criterio se transformó en uno subjetivo, que impone al juez evaluar si la parte vencida actuó sin sustento normativo o jurisprudencial, con temeridad o con ligereza inadmisible. Así lo señaló expresamente dicha Subsección en sentencia del 5 de octubre de 2023: «(…) la condena en costas es viable siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
(…) A partir de la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, el juez deberá analizar la conducta realizada por las partes, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme al inciso 2 del artículo 188 del CPACA (…)». De igual forma, el artículo 365 del Código General del Proceso exige que las costas aparezcan causadas y debidamente comprobadas en el expediente, lo cual descarta la imposición automática basada únicamente en la condición de vencido.
Bajo este marco normativo y jurisprudencial, corresponde analizar el caso concreto. Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 Al revisar los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición, se observa que ninguna de las partes actuó con manifiesta carencia de fundamento legal.
Por el contrario, ambas presentaron argumentos razonables y jurídicamente sustentados en defensa de sus intereses, sin que se advierta conducta temeraria, maliciosa o carente de mínima diligencia. Se trató de un debate jurídico legítimo, propio del ejercicio del derecho de acceso a la justicia y de contradicción. A ello se suma que en esta instancia no obra prueba de expensas causadas que justifique la imposición de costas, conforme a lo exigido por el artículo 365 del CGP.
En consecuencia, atendiendo a la reforma del artículo 188 del CPACA, a la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado y a la ausencia de los presupuestos normativos para su imposición, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IX.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso el 27 de junio de 2024, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído. 2. Sin costas en esta instancia por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, realícense las actuaciones pertinentes ante el juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO Ref. Rad.: 66001-33-33-004-2022-00171-01 (J-0874-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»