REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN Santiago de Cali, veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2.025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No: 76001-33-33-009-2018-00228-01 ACTOR: JUAN CARLOS LÓPEZ GALVIS adava.00@hotmail.com arisgambarce@gmail.com ACCIONADO: UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP notificacionesjudicialesugpp@ugpp.gov.co MAGISTRADO PONENTE: OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT Procede la Sala de Decisión de esta Corporación a resolver el recurso de apelación propuesto por la parte actora en contra de la Sentencia No. 128 de 1 de diciembre de 2022, proferida en primera instancia por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Actuando mediante apoderado judicial debidamente constituido, el señor Juan Carlos López Galvis promovió demanda administrativa en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 del CPACA en contra de la UGPP, con el fin de que se declare la nulidad parcial de la Resolución RDP 052420 de 10 de diciembre de 2015; y la nulidad total de las Resoluciones RDP 006967 de 23 de febrero, 015098 de 11 de abril y 018049 de 28 de abril, todas de 2017, por medio de las cuales se reconoció una pensión y se negó un reajuste pensional, respectivamente.
Como hechos que sustentan la demanda, se indicó que el accionante nació el 1 de febrero de 1967, y que laboró para el INPEC en un cargo de alto riesgo como teniente de prisiones desde el 16 de septiembre de 1988 hasta el 1 de marzo de 2016, para un total de 27 años, 5 meses y 14 días. Añadió que el estatus jurídico de pensionado lo adquirió el 15 de septiembre de 2008, y que mediante Acto Administrativo RDP 052420 de 10 de diciembre de 2015, la demandada le reconoció una pensión vitalicia de vejez en cuantía de $1.716.351, efectiva a partir del 1 de otubre de 2014 pero con efectos fiscales a partir del retiro definitivo del servicio.
Explicó que para liquidar la prestación, la UGPP tuvo en cuenta como factores la asignación básica, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios y la prima de navidad devengados durante el último año de servicios, es decir, entre el 1 de octubre de 2013 y el 30 de septiembre de 2014, aplicando sobre ellos una tasa de reemplazo del 75%.
En el entender del demandante, el cálculo es erróneo, porque debieron incluirse todos los factores salariales devengados por el actor y que fueron establecidos por el legislador para el reconocimiento de la pensión de jubilación del régimen especial de alto riesgo. Sostuvo que, si el promedio de lo devengado mensualmente por el servidor fue de $3.510.0991, sobre este monto debió calcular el 75% de la tasa de reemplazo, generando una mesada equivalente a $2.632.574, y no de $1.716.351 como en efecto ocurre.
Por su parte, las PRETENSIONES del medio de control se encaminaron a que se declare la nulidad de los actos identificados anteriormente. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se reliquide la prestación de jubilación, aplicando los factores establecidos para la pensión por alto riesgo, los cuales describió así: asignación básica, sobresueldo nacional, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de riesgo, subsidio familiar en cuantía del 7%, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, sueldo vacacional, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación especial de recreación. Como producto de la reliquidación, que se paguen las diferencias entre lo cancelado y lo que se debía pagar; así como los perjuicios de orden moral y material por “lucro cesante y daño emergente causado”.
También solicitó que se paguen los intereses de mora y que se condene en costas y agencias en derecho al accionado. El escrito completo de la demanda consta en el expediente que fue cargado al aplicativo OneDrive. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1 Abarcando los conceptos por asignación básica, sobresueldo nacional, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de riesgo, subsidio familiar en cuantía del 7%, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, sueldo vacacional, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación especial de recreación. La constancia de la anotación 12 de OneDrive, indica que la Entidad contestó la demanda en tiempo, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que los miembros del INPEC se rigen por la norma especial contenida en la Ley 32 de 1986, y aclarando que, como esa ley no contempló los factores para liquidar la pensión de vejez, era procedente acudir a la regulación del Decreto 1045 de 1978, siempre que se hubieren percibido en el último año de servicios.
Adujo que no era posible acudir a los factores de la Ley 33 de 1985 para liquidar la pensión de jubilación, porque ésta expresamente prohibió su aplicación a quienes se gobernaran por regímenes especiales como acontece con los miembros del Instituto Accionado. Finalizó diciendo que la sentencia SU 395 de 2017, resaltó que las pensiones de regímenes especiales no pueden incluir todos los conceptos salariales, pues sólo han de considerarse aquellos que sean “directamente remunerativos del servicio sobre los cuales hayan realizado aportes”.
III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia No. 128 fechada a 1 de diciembre de 2022, el Juzgado 9° Administrativo del Circuito de Cali negó lo pedido en la demanda. Luego de efectuar un análisis sobre el régimen que cobija a los empleados del INPEC, la falladora de primera instancia concluyó que el demandante no tenía derecho a la reliquidación solicitada, pues no cumplía con los requisitos establecidos por el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 ni por el Decreto 2090 de 2003.
Lo anterior, en consideración a que el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, estimó que “para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”.
Anotó que la pensión del actor fue liquidada de conformidad con los factores salariales previstos en el Decreto 1045 de 1978, de ahí que no se advierta el desconocimiento de las normas que regían la prestación del señor López Galvis, pues la Ley 33 de 1985 no le era aplicable debido a la exclusión que esa misma norma hizo para regímenes exceptuados.
IV. EL RECURSO DE APELACIÓN Estando dentro del término legal, la parte actora propuso recurso de apelación y así se corrobora en los numerales 22 y 23 del aplicativo OneDrive. Solicitó que se revoque integralmente la sentencia de primera instancia, y que en su lugar, el Tribunal acceda favorablemente a lo pedido, liquidando la pensión con los 12 factores por él enlistados en la demanda y que fueron percibidos por el demandante en el último año de servicios los cuales reiteró así: asignación básica, sobresueldo nacional, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de riesgo, subsidio familiar en cuantía del 7%, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, sueldo vacacional, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación especial de recreación. V. EL TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 27 de abril de 2023 (anotación 7 de SAMAI), se admitió el recurso de apelación, otorgando a la señora Agente del Ministerio Público la oportunidad para conceptuar, si a ello encontraba lugar.
Pues bien, de las evidencias de los numerales 13 a 15 de SAMAI se puede concluir que únicamente la parte pasiva se pronunció respecto del recurso de alzada, mientras que el Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto. La Unidad pidió que se confirme en su totalidad la sentencia de primera instancia, pues no es posible aplicar las disposiciones de la Ley 33 de 1985 frente a los factores salariales para liquidar la prestación de jubilación, de ahí que la UGPP acudiera a lo reglado por el Decreto 1045 de 1978.
Tramitada la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a resolver el asunto puesto a su consideración. VI.CONSIDERACIONES 6.1 COMPETENCIA De acuerdo con lo regulado en el artículo 153 del CPACA, los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 6.2 PROBLEMA JURÍDICO A pesar de la ambigüedad con la que fueron planteados los argumentos de la demanda y del recurso de apelación propuesto por la parte actora, la Sala encuentra que el problema jurídico se centra en determinar si el señor Juan Carlos López tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta para ese cometido, la totalidad de los factores que devengó durante el último año de servicios; y no los enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
En caso de declarar la nulidad de los actos demandados, la Corporación determinará si a título de restablecimiento del derecho, hay lugar a reconocer y pagar en favor del demandante las diferencias en las mesadas reclamadas, aplicando si es del caso la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968. Para efecto de lo anterior, este Tribunal en primera medida analizará el régimen especial que cobija a los servidores del INPEC para luego descender al estudio del caso concreto. 6.3 CONSIDERACIONES SOBRE EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EMPLEADOS DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC.
Los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional, de conformidad con lo regulado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata la Ley 100 de 1993 por gozar de un régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986. Esta disposición en su artículo 1º consagró su campo de aplicación como se muestra: “La presente ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional” Para el reconocimiento de la pensión de jubilación el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de 1994, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986 que precisa: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad”.
Se destaca que, dado que el régimen especial de pensiones para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no estableció los elementos a considerar para su liquidación, se debe recurrir a lo que indican los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994. Estos artículos establecen que, en los aspectos no contemplados por ellos se aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos a nivel nacional; y, aunque principio pareciera que se efectuara una remisión a la Ley 33 de 1985, lo cierto es que fue esa misma norma la que excluyó los regímenes especiales como el que nos ocupa, debiendo entonces referirse a los factores enumerados en el Decreto 1045 de 1978, que corresponden a los siguientes: “ARTÍCULO 45.
De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968” 6.4 CASO CONCRETO Antes de descender al estudio del caso concreto, para esta Sala es importante aclarar el alcance del análisis que efectuará, indicando que si bien en los hechos de la demanda se hizo referencia de manera superficial a la “pensión de jubilación del régimen especial de alto riesgo”, lo cierto es el fundamento jurídico y fáctico del medio de control, se enfocó en resaltar el desacuerdo en el modo en cómo se liquidó la pensión de jubilación, pues en el criterio de la parte actora, lo correcto era sumar cada uno de los factores salariales recibidos en actividad, y sobre ese total computar el 75%, obteniendo de ese modo una suma superior como mesada pensional.
Nótese que en el recurso de apelación, la parte demandante replicó las pretensiones de la demanda, centrando su inconformidad en las partidas computables para el cálculo del IBL tal y como se expuso en líneas anteriores. En concordancia con lo dicho, el Tribunal examinará si para la tasación de la pensión de jubilación que corresponde al señor López Galvis, es viable tener en cuenta todos los conceptos salariales que se le cancelaron en el último año de servicios, dando lugar a la reliquidación de la prestación en los términos señalados por la demanda.
Así las cosas, se tiene que en el presente asunto, el señor Juan Carlos López laboró al servicio del Estado como teniente de prisiones del INPEC por un espacio de 27 años, 5 meses y 14 días, consolidándose como fecha de ingreso, el 16 de septiembre de 1988 y de retiro, el 1 de marzo de 2016 como lo corrobora la Resolución 503 de 11 de febrero de 2016, que aceptó su renuncia. Del mismo modo, es aceptado por las partes que mediante Resolución RDP 052420 de 10 de diciembre de 2015, la UGPP reconoció al demandante una pensión mensual de vejez, bajo los parámetros del articulo 95 de la Ley 32 de 1986 e indicando que el IBL correspondería a las rentas sobre las cuales se realizaron cotizaciones entre el 1 de octubre de 2013 y el 30 de septiembre de 2014, de acuerdo al listado contenido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, así: Es pertinente recordar que para efecto del reconocimiento pensional debe acudirse al régimen especial que gobernaba a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional, esto es, las normas consagradas en la Ley 32 de 1986 y el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 -derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003-.
Aquí, vale la pena decir que el Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia se encontraran prestando sus servicios al Instituto, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986.
De manera que en el caso particular, se tiene que para la fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003, el señor López Galvis se encontraba prestando sus servicios al INPEC desde el 16 de septiembre de 1988, y adquirió su status de pensionado el 16 de septiembre de 2008, por lo que sin duda alguna le es aplicable en su integridad la citada Ley 32 de 1986.
Del mismo modo, conviene indicar que en vista que el régimen especial en materia pensional aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se debería atender a la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalaron que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
Sin embargo, la norma vigente para los empleados del orden nacional a que aluden los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es la Ley 33 de 1985, regulación que no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa consagrada en el artículo 1, siendo entonces procedente acudir al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
De los factores de salario enlistados en la norma citada, no se encuentra la prima de riesgo como prestación computable para liquidar la pensión. Así las cosas, el señor Juan Carlos López no tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con inclusión de la prima de riesgo en consideración a que, tal reconocimiento desborda la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base, de suerte que, al no aparecer enlistado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el mismo se encuentra excluido de la base para la liquidación de la pensión, sumado al hecho que esa prestación no tiene el carácter de factor salarial por mandato del artículo 11 del Decreto 446 de 1994.
Tampoco aparecen en el Decreto 1045 de 1978, el sobresueldo nacional, la bonificación por recreación ni la bonificación especial de recreación como aspectos para tener en cuenta por parte de la Unidad para liquidar la prestación, de modo que no le asiste razón al accionante al pretender que cada uno de los rubros que percibió durante la actividad sean considerados para calcular su pensión de vejez, so pretexto de garantizar una prestación integral; ni mucho menos para asegurar que el monto de la mesada pensional equivaldrá al 75% del valor devengado mensualmente como salario, acorde con el cálculo aritmético efectuado en los hechos de la demanda.
Tampoco puede aceptarse que en tratándose de la prima de navidad, la prima de vacaciones y la bonificación por servicios prestados se tome el 100% de lo percibido, porque ellos deben liquidarse sobre una doceava parte, pues como lo refieren los artículos 2, 3 y 18 del Decreto 446 de 1994, éstos tienen correspondencia anual, causándose por una sola vez cada año de servicios en la fecha de ingreso.
En la lógica planteada, le asiste razón a la falladora de primera instancia cuando validó la forma en la que se liquidó la pensión de vejez del demandante, en concordancia con las normas enunciadas, especialmente la Ley 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978. Para finalizar, es necesario resaltar que, aunque en los actos posteriores a la emisión de la Resolución RDP 052420 de 2015, la UGPP refiriera que el promedio para calcular el IBL sería el correspondiente a los 10 últimos años, lo cierto es que del acto de reconocimiento se concluye que ésta premisa del régimen general no se aplicó, porque se tomaron los factores salariales devengados entre 2013 y 2014 en acatamiento de lo regulado por el Decreto 1045 de 1978.
Véase que incluso, dentro de los actos demandados se dejó sentado que el monto pensional era menor al inicialmente concedido si se aplicaba lo regulado por la Ley 100 de 1993, y que en aplicación del principio de favorabilidad, no se disminuiría el valor de la mesada, acentuando con ello la idea de que la prestación que se demanda, sí fue computada con la normatividad aplicable para el régimen especial de que era beneficiario el accionante.
Las razones expuestas hasta este momento son suficientes para que se mantenga en todas sus partes la determinación de primera instancia, y que en consecuencia, se declare la validez de los actos administrativos demandados. VII. COSTAS Finalmente, en cuanto a la condena en costas se tiene que el artículo 188 del CPACA pareciera haber introducido un criterio objetivo en contraste con el artículo 171 del CCA, pues ésta última norma disponía que éstas se causarían “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”.
Para esta Corporación, la nueva legislación supone un ejercicio valorativo donde se observen “(…) la existencia de pruebas en el proceso sobre la acusación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.”2 Significa lo anterior, que para cada caso se hace necesario la comprobación de los gastos del proceso.
En este orden de ideas, al no evidenciarse rubros de esta naturaleza, el Tribunal se abstendrá de impartir condena sobre este concepto. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR EN TODAS SUS PARTES la Sentencia 128 de 1 de diciembre de 2022, proferida en primera instancia por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali, teniendo en cuenta lo argumentado en la parte considerativa de esta determinación.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte activa, conforme a los argumentos descritos en la parte motiva de esta decisión. 2Al respecto, puede consultarse la providencia No. 25000-23-42-000-2013-01959-01(2655-14). Noviembre 3 de 2016.
TERCERO: En firme esta decisión, ARCHIVAR el expediente, dejando las anotaciones de rigor en los sistemas informáticos con los que cuenta esta Corporación y devolviendo el asunto al juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. Providencia discutida y aprobada en sesión de la fecha. Los Magistrados, Firmado electrónicamente OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT Firmado electrónicamente PATRICIA FEUILLET PALOMARES Firmado electrónicamente LUZ ELENA SIERRA VALENCIA ALSR