1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN Santiago de Cali, seis (06) de marzo de dos mil veinticinco (2.025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No: 76001-33-33-008-2016-00306-01 ACTOR: ALICIA BALVANEDA JIMENEZ CAICEDO pradoabogado23@hotmail.com ACCIONADO: EMCALI EICE E.S.P notificaciones@emcali.com.co MAGISTRADO PONENTE: OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT La Sala de Decisión de esta Corporación procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia No. 144 del 15 de agosto de 2018, mediante la cual el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1.- LA DEMANDA1 La señora ALICIA BALVANEDA JIMENEZ CAICEDO, actuando a través de apoderado judicial, presenta demanda contencioso administrativa en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.S.P. 1.1.1.- La demandante eleva las siguientes PRETENSIONES: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 718 del 14 de abril del 2000, mediante la cual se compartió la pensión vitalicia de jubilación reconocida y pagada por la entidad demandada a favor de la señora Alicia Jiménez, con la pensión vitalicia de vejez que se le reconoció y pagó por el extinto ISS. 1 Folio 35 a 51, expediente físico. 2 Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 260 – GRH – 1367 del 8 de junio del 2000, por medio del cual se le dio respuesta negativa a la petición presentada por la actora, con el fin de que no se compartiera la pensión de jubilación reconocida por EMCALI con la pensión de vejez reconocida por el extinto ISS.
Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 832 – DGL – 006317 del 13 de septiembre de 2003, mediante el cual se le dio respuesta a derecho de petición presentado por la demandante, en el cual se confirma la decisión contenida en el acto administrativo mencionado en el acápite anterior. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene el pago del 100% de la mesada vitalicia de jubilación extralegal desde el 14 de abril del 2000 más los reajustes legales a los que haya lugar.
Así mismo, solicitó que se reconozca y pague la retroactividad originada entre la pensión vitalicia de jubilación extralegal y el valor pagado por la demandada por concepto de pensión vitalicia de jubilación extralegal entre el 14 de abril del 2000 hasta la fecha que se haga efectivo dicho ajuste. Se condene en costas a la entidad demandada de conformidad con el artículo 188 CPACA y el CGP. 1.1.2.- La demandante fundamentan su demanda en los siguientes HECHOS: Que mediante Resolución No. GG 1964 del 18 de octubre de 1985 EMCALI le reconoció pensión vitalicia de jubilación extralegal a la señora ALICIA BALVANEDA JIMENEZ CAICEDO, la cual tuvo su origen en los servicios prestados a dicha entidad y fue causada y pagada a partir del 17 de octubre de 1985.
Indica que mediante Resolución No. 838 del 12 de mayo de 1993, EMCALI reliquidó y ajustó la pensión de la demandante con el 90% del promedio de los salarios y prestaciones recibidas durante el último año de servicios. A su vez, señala que mediante el Acto Administrativo No. 006678 expedido el 27 de octubre de 1999, el Seguro Social reconoció y pagó a partir del 18 de diciembre de 1994 a favor de la demandante, pensión vitalicia por vejez.
Que posteriormente, EMCALI EICE E.S.P. mediante Resolución No. GRH-00718 del 14 de abril del 2000, compartió la pensión vitalicia de jubilación extralegal con la pensión vitalicia por vejez reconocida por el ISS, compartibilidad que se hizo exigible a partir de mayo de dicha anualidad. Que luego de ello la accionante presentó petición ante EMCALI y mediante oficio No. 2060-GRG-1367 del 8 de junio del 2000, el gerente de dicha entidad confirmó la compartición de la pensión vitalicia de jubilación extralegal. 3 Así mismo, menciona que radicó nuevamente una petición ante la demandada y esta, mediante oficio No. 832 – DGL – 006317 del 13 de septiembre de 2013 confirmó una vez más la compartibilidad de la pensión. Por último, indica que EMCALI, mediante Resolución No. GA – 1196 del 11 de noviembre de 2015 reajustó la pensión vitalicia de jubilación extralegal de la señora Alicia Balvaneda Jiménez Caicedo, en cumplimiento de las sentencias dictadas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 1.1.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas relaciona las siguientes: • Constitución Nacional, artículo 48 inciso 7 y 10 (adicionados por el acto legislativo 01 de 2005). • Ley 100 de 1993 en sus artículos 11, 146 y 298. • Artículo 5 del Decreto 2879 de 1985. • Artículo 18 del Decreto 758 de 1990.
Hace un recuento de la normatividad aplicable al caso y asevera que EMCALI EICE E.S.P. no podía compartir su pensión vitalicia de jubilación extralegal, con la de vejez reconocida y pagada por el extinto ISS ya que le fue causada y viene siendo pagada su mesada pensional extralegal, antes del mes de octubre de 1985 (fecha en que entró en vigencia el Decreto 2879 de 1985) y que del mismo modo, al momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, la actora ya ostentaba la calidad de jubilada por cuenta de la entidad demandada; que por consiguiente los derechos que se derivan de dicha calidad, fueron reconocidos y deben gozar de especial protección como derechos adquiridos, esto, no solo por lo que disponen los artículos 11, 146 y 298 de la Ley 100 de 1993 sino también porque tienen un reconocimiento constitucional. 1.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. presentó contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, indicando que la demanda carece de sustento legal, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación de la actora es legal y se otorgó conforme lo consagra la Ley 64 de 1945 vigente al momento de retiro de la demandante (15 de octubre de 1985), siendo compatible con la de vejez regulada en el acuerdo 24 de 1966, artículo 60 (Decreto 3041 de 1966).
A su vez, indicó que no era aplicable al caso de referencia la Resolución No. 104 de 1983, como tampoco el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues adujo que, teniendo en cuenta el problema jurídico allí debatido, este giro en torno al incremento del porcentaje de la pensión de jubilación del 90% otorgado a los empleados públicos a través de la citada resolución en el numeral 3º, artículo 4, con la connotación de pensiones de jubilación extralegales, que por tal razón no 2 Folio 75 a 90, expediente físico. 4 tiene aplicación al caso sub examine el Decreto 2879 de 1985, habida cuenta de que la pensión de jubilación de la señora Alicia Balvaneda es anterior al 17 de octubre de 1985 y, como bien se explicó anteriormente, es de carácter legal y no extralegal como lo expone la parte actora.
Aunado a lo anterior, argumentó que EMCALI no está obligada a pagar lo que no debe, puesto que la pensión de jubilación de la actora es de naturaleza legal y debe compartirse con la de vejez reconocida por el extinto ISS, hoy Colpensiones, hecho que acaeció el 18 de octubre de 1999, conforme al oficio 2060-GRH-1367 del 8 de junio del 2000.
Finalmente, propuso como excepciones carencia del derecho e inexistencia de la obligación, legalidad de los actos administrativos, carencia de causa jurídica, cobro de lo no debido, jubilación del actor de carácter legal y no convencional, enriquecimiento sin justa causa, prescripción e innominada. 1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali, mediante sentencia No. 144 del 15 de agosto de 2018, negó las pretensiones de la demanda, para ello señaló que los entes territoriales no pueden expedir actos administrativos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no tienen facultades para ello.
Además, mencionó que la misma jurisdicción de lo contencioso administrativo declaró la nulidad de la Resolución No. 104 del 14 de octubre de 1984 expedida por EMCALI, en la que presuntamente se cobijó la actora. Por otra parte, indicó que es cierto que a la demandante le fueron concebidos unos beneficios extralegales, cosa que no desconoce la entidad demandada pues en la contestación relata que tuvo fundamento en la expedición de la Resolución No. 104 de 1984, la cual sostenía: “Al personal de empleados públicos que cumple los requisitos establecidos por la Ley y los reglamentos vigentes de EMCALI, se pagara jubilación con el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie percibida por el empleado en el último año de servicios”.
Por tal razón, argumentó el juzgado que la pensión aparentemente mutó su naturaleza legal a extralegal. A su vez, señaló que entendiendo que se presupone una compatibilidad de la pensión vitalicia de jubilación extralegal y de la pensión de vejez, adujo la juez que tal hipótesis vulnera el artículo 128 de la C.N., igualmente, que en virtud de la Ley 4 de 1992 solo se exceptúan algunas asignaciones sin consagrar la naturaleza de los actos prestacionales que se pretenden sean compatibles.
Por lo expuesto, concluyó que EMCALI asumió de forma compartida el pago de la pensión a favor de la accionante en virtud de los dispuesto en el Decreto 3041 de 1966 en su artículo 60, Decreto 2879 de 1985 artículos 5 y 6 y el Decreto 758 de 1990, artículo 18, luego de seguir cotizando en el Seguro Social, lo cual permite 3 Folios 162 a 173, expediente físico. 5 concluir que el acto demandado estaba sometido a condición resolutoria, por lo tanto, está ajustado al ordenamiento. 1.4.- EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, argumentando que no existe prueba en el plenario que demuestre que EMCALI una vez otorgó a la demandante la pensión de jubilación extralegal continúo pagando al ISS los aportes para el riesgo de invalidez, vejez y muerte a favor de la señora Alicia Balvaneda como lo concluyó el juzgado de primer grado.
En segundo lugar, indicó que el pago de las dos pensiones ya referenciadas anteriormente, no vulnera el contenido del artículo 128 de la C.N. pues adujo que EMCALI EICE es una entidad estatal que administra recursos públicos y COLPENSIONES es una entidad estatal que administra recursos parafiscales tal como se ha expresado en la jurisprudencia de las Altas Cortes.
Para terminar, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda. 1.5.- TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto Nro. 636 del 19 de noviembre de 2019. En el trámite de la ejecutoria la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio como consta en la constancia secretarial del 15 de septiembre de 20204.
Sin embargo, la entidad demandada presento los siguientes alegatos de conclusión:
1.5.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: EMCALI5 se pronunció en sus alegatos de conclusión arguyendo que en el caso de referencia no es posible aplicar el Decreto 2879 de 1985, pues señaló que este solo regula las jubilaciones de orden convencional y en este caso estamos frente a una pensión legal. A su vez, indicó que la compatibilidad pensional se sustenta en el artículo 128 de la C.N. que establece que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo los casos expresamente determinados por la ley, por lo cual le asiste razón al juzgado de instancia. Por último, manifestó que le asiste razón a la juez respecto de que EMCALI continúo realizando aportes, ya que en la Resolución No. 006678 de 1999 expedida por el extinto ISS, hoy Colpensiones se aprecia que el ultimo empleador fue EMCALI, por lo tanto, la pensión de vejez que logró la demandante, se materializó con los aportes de EMCALI.
Por lo anterior, solicitó confirmar la sentencia recurrida. 4 Folio 204, expediente físico. 5 Folios 201 a 203, expediente físico. 6 Tramitada la segunda instancia y sin observarse causal de nulidad o irregularidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1 COMPETENCIA Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito judicial de Cali, a través del cual se negó las pretensiones de la demanda, se encuentra ajustado a derecho. 2.2 CUESTIÓN PREVIA De conformidad, con lo establecido por la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998, y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado se puede otorgar un trámite preferencial “en atención a la naturaleza del asunto, por razones de seguridad nacional, cuando se vea amenazado el patrimonio público, exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o en asuntos de especial trascendencia social o por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución sea de interés público con repercusión colectiva, o cuando su resolución íntegra entrañe solo la reiterada jurisprudencia, o cuando se determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente, mediante acuerdo de la Sala”6.
De conformidad a lo anterior, se tiene que, respecto al presente asunto, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, ratificando la misma posición en relación al tema objeto de estudio, por lo que al evidenciarse que la resolución de esta controversia implica la reiteración jurisprudencial de esta Sala de Decisión, es procedente proferir fallo de manera prioritaria. 2.3 PROBLEMA JURÍDICO En los términos del recurso de apelación la Sala debe determinar si existe o no, compatibilidad entre la pensión de jubilación otorgada por EMCALI E.I.C.E. E.S.P. a la señora Alicia Balvaneda en Resolución No. 1964 del 18 de octubre de 1985, y la pensión de vejez que le fue reconocida por el extinto ISS, hoy Colpensiones en Resolución No. 006678 del 27 de octubre de 1999.
Para efecto de lo anterior, este Tribunal hará unas breves consideraciones sobre las figuras de la compartibilidad y la compatibilidad pensional, para luego descender al estudio del caso concreto. 2.4 CONSIDERACIONES ACERCA DE LAS FIGURAS DE LA COMPARTIBILIDAD Y LA COMPATIBILIDAD PENSIONAL. Frente a la compartibilidad, es de señalar artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, dispuso: 6 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda – Subsección B, C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación No. 25000-23-25- 000-2011-01185-01.
Auto del 25 de febrero de 2021 7 “Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales” Luego, el Decreto 758 de 1990 “por el cual se aprueba el acuerdo número 049 de febrero 1º de 1990 emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios», sobre los requisitos de la pensión de vejez y la compartibilidad de las pensiones extralegales, dijo: “Artículo
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
(…) Artículo
18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales” Las anteriores disposiciones estipularon la “compartibilidad” de las pensiones entre el empleador y el Instituto de Seguros Sociales para aquellas que el empresario 8 reconociera a sus trabajadores, bien de carácter legal, por sanción ante el despido injusto, o para las extralegales por convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente.
El empleador seguiría realizando los aportes a la seguridad social en pensiones al ISS, hasta que el trabajador cumpliera con los requisitos de ley para el reconocimiento de la pensión de vejez a la que tuviere derecho. El reconocimiento que hacía el ISS por pensión de vejez liberaba al empleador de pagar la prestación de jubilación, pero si el valor de la pensión que otorgara dicho instituto resultaba inferior al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal o legal, estaría a cargo de este último el mayor valor que reconoció. Así las cosas, cuando se da la figura de la compartibilidad pensional, el reconocimiento y pago de la prestación social inicialmente la asume el patrono, pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el ISS, éste asumirá su obligación y el patrono cesará en el pago de dicha prestación, salvo que el ISS, cuando reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el patrono deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida.
Cuando el ISS asume el riesgo de vejez subroga al patrono en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por lo que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el patrono bajo la normatividad que rige a los empleados públicos y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.
En ese sentido, la ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones. En ese sentido se reitera que “esta figura jurídica se encuentra contemplada en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, conforme al cual la pensión compartida se da cuando a un trabajador al que le fue otorgada con posterioridad al 17 de octubre de 1985 una pensión extralegal por su empleador, ya sea por convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, le es reconocida una legal por parte del entonces ISS o COLPENSIONES, porque su antiguo empleador siguió realizando los aportes a la seguridad social, hasta cuando el trabajador cumplió los requisitos para lograr la pensión de vejez. […] Así las cosas, una vez reconocida la pensión por parte del ISS o COLPENSIONES, el empleador se subroga en la obligación de pagar la extralegal, quedándole a cargo únicamente el pago de la diferencia entre ambas”7 Por otro lado, la compatibilidad refiere al fenómeno jurídico conforme al cual una persona tiene derecho a recibir integralmente dos o más pensiones y, recibe por 7 Al respecto, puede revisarse la sentencia profrida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B del 11 de marzo de 2021, con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, y radicada bajo la partida 63001-23-33-000-2018-00215-01(5181-19) 9 cada una de ellas, una mesada pensional independiente.
En esta situación el empleador reconoce una pensión de jubilación convencional o extralegal por un monto determinado e inicia su pago. Sin embargo, el pensionado sigue cotizando ante el Instituto de Seguros Sociales y una vez cumple con los requisitos de ley, solicita ante el I.S.S. la pensión de vejez. Dicha entidad reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez.
En consecuencia, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación reconocida por el empleador no tiene el carácter de compartida, el pensionado tiene derecho a recibir las dos mesadas pensionales. Se trata entonces de pensiones compatibles. En conclusión, la compatibilidad y la compartibilidad son figuras jurídicas que operan en distinta forma.
En virtud de la primera, el pensionado tiene derecho a recibir integralmente dos pensiones: la extralegal y la reconocida por el I.S.S- hoy Colpensiones; mientras que con ocasión de la segunda, el empleador asume el pago de la mesada pensional, hasta tanto el trabajador cumpla con los requisitos legales -edad y tiempo de cotización-, momento en el que dicho pago es asumido por la entidad de seguridad social, quedando a cargo del empleador la diferencia existente entre la pensión extralegal y la legal, en aquellos casos en los que el valor de la primera sea mayor al de la última.
En sentido contrario, si el valor de la pensión legal llega a ser mayor al de la extralegal, entonces el empleador será totalmente relevado de su obligación, sin que quede a cargo de algún valor. 2.5 CASO CONCRETO: La Sala confirmará la providencia apelada, con fundamento en los razonamientos que aquí se exponen: Conforme al primer argumento expuesto en el recurso de apelación por la parte demandante, donde señala que no existe prueba en el plenario que demuestre que EMACALI E.I.C.E. una vez otorgó la pensión de jubilación extralegal a la actora continúo pagando al ISS los aportes para el riesgo de invalidez, vejez y muerte, la Sala advierte que este argumento no tiene vocación de prosperar, pues una vez estudiado el expediente se observó que mediante oficio 2060-GRH- 1367 del 8 de junio del 20008, la entidad demandada manifestó que, una vez reconocida la pensión de jubilación inscribió a la demandante ante el ISS con el patronal No. 04012200052 que da cuenta que dicha empresa siguió cotizando en el Seguro Social hasta que la accionante cumpliera con los requisitos mínimos exigidos por el ISS para otorgar la pensión de vejez.
A su vez, en la resolución No. 006678 de 1999 que otorgó la pensión de vejez a la demandante se estima que el último empleador de la misma fue EMCALI, lo que supone que los aportes con los que logró las semanas requeridas para disfrutar de dicha pensión fueron aportados por la entidad demandada. Por otra parte, respecto al motivo de inconformidad de la señora Balvaneda Jiménez en el que aduce que el pago de las dos pensiones, la pensión extralegal de jubilación a cargo de EMCALI y la pensión de vejez a cargo de COLPENSIONES 8 Folio 14, expediente físico. 10 NO vulnera el contenido del artículo 128 de la Constitución Política de 1991 que establece: “Artículo 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley”. (Negrita Resaltada por la Sala) Es importante tener en cuenta que esta prohibición fue reiterada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptuándose las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”. En este punto es pertinente mencionar que, esta prohibición ya venía contenida en el artículo 64 de la Constitución de 1886, quien la establecía en los siguientes términos: “Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes”, y en desarrollo de esta disposición, el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978 señalaba: “De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.
Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de 11 trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros del despacho. c) Las que provengan de pensión de jubilación y del ejercicio de los cargos de ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, viceministro, subjefe de departamento administrativo, superintendente, secretario general de ministerio, departamento administrativo o superintendencia, director general de establecimiento público o de empresa industrial o comercial del Estado, secretario general de establecimiento público, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretario privado de los despachos de los funcionarios de que trata este ordinal, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo percibido en el cargo no exceda la remuneración fijada por la ley para los ministros del despacho. d) Las que provengan de los honorarios percibidos por asistir en calidad de funcionario a juntas o consejos directivos, sin que en ningún caso puedan percibiese honorarios por la asistencia a más de dos de ellas. e) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro perciban antiguos miembros de las Fuerzas Armadas, con el mismo límite señalado en el ordinal c) del presente artículo”.
En lo relacionado a la compatibilidad de las pensiones, el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 señaló que “Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí”, y advirtió que, “El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas”. Aunado a ello, el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el “El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963”.
Respecto a este asunto, el Consejo de Estado9 ha señalado en sentencia del 2 de diciembre de 2019 que: «[…] Pues bien, como quedó expuesto, el Consejo de Estado aclaró que el Instituto de Seguros Sociales se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaban asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos, lo cual significa que no todas las pensiones pagadas por ese instituto denoten per se la calidad de públicas o provenientes del tesoro público, pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares.
Por eso, la naturaleza jurídica de las pensiones debe ser determinada por la calidad del patrono o de quien realice los aportes, pues dependiendo del origen o la fuente de los dineros con que se hayan hecho los aportes se denominará si es pública o privada. […]» (Negrita resaltada por la Sala) 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 2 de diciembre de 2019.
Radicado: 25000-23-42-000-2012-01293-01(0775-15). 12 Por lo anterior, la Sala estima que no le asiste razón al recurrente, pues independientemente de que los fondos que maneja Colpensiones son recursos parafiscales, los aportes que se realizaron para obtener la pensión de vejez de la accionante provienen de una empresa industrial y comercial del Estado, es decir, EMCALI.
Por tal razón, como ya se explicó en líneas precedentes en el caso sub examine, existe incompatibilidad entre las dos pensiones devengadas por la demandante. En armonía con lo expuesto, la Sala evidencia que los argumentos esgrimidos por el apelante no tienen vocación de prosperidad, por lo cual se confirmará la sentencia de primera instancia. III.
LAS COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Sobre el tema, en principio se tiene que el artículo 188 del CPACA, reza lo siguiente: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
A su vez, el Consejo de Estado ha analizado la forma en la que se debe interpretar la mentada disposición, y sobre lo cual ha establecido: “Con relación a la condena en costas, debe aclararse que en la Jurisdicción de lo Contencioso - Administrativo, en vigencia del Decreto 01 de 1984, existía un criterio subjetivo bajo el cual el Juez debía determinar si había lugar a la imposición de una condena en costas o no dependiendo de la existencia de una actuación temeraria, pero, una vez empezó a regir la Ley 1437 de 2011, se adoptó un criterio objetivo en lo referente a su imposición a la parte vencida.
Sin embargo, se considera que debe existir un margen de análisis mínimo que permita al juez la valoración de las circunstancias que la justifiquen. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso”10.
En relación con esta norma, ensentencia del 20 de enero del 2015, esta Subsección11 expuso que contiene un verbo encaminado a regular la actuación del funcionario judicial, cuando profiera sentencia que decida las pretensiones del proceso sometido a su conocimiento. 10 “Artículo 366 Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquéllas establecen solamente un mínimo, o éste y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
(…)” 11 Expediente No, 4593-2013, actor Ivonne Ferrer Rodríguez, Consejero Ponente doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 13 El término dispondrá, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es sinónimo de “decidir, mandar, proveer”, es decir, que lo previsto por el legislador en la norma no es otra cosa que la facultad que tiene el juez para pronunciarse sobre la condena en costas, y decidir si hay o no lugar a ellas ante la culminación de una causa judicial.
La norma contenida en el citado artículo 188, no impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de “disponer”, esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. La mencionada sentencia, precisó que si bien es cierto en la Ley 1437 del 2011, no aparece la previsión que contenía el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, referido a la potestad de imponer condena en costas, “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, también lo es, que no opera hoy día la condena de manera automática, frente a aquél que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que ella es el resultado de observar una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.12” De lo anterior, se deduce que cuando la norma habla de disponer sobre la condena en costas, se refiere a que el juez debe hacer un pronunciamiento al respecto, más no una imposición automática de ellas, por lo que al momento de decidir sobre su procedencia en el asunto deberá tener en cuenta una serie de factores, tales como la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costos en el curso de la actuación, realizándose una ponderación de dichas circunstancias.
Igualmente, dicho pronunciamiento jurisprudencial hace alusión a que, si bien en el CPACA no se estableció la potestad de imponer condena en costas teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes que sí contenía el Decreto 01 de 1984, debe entenderse que ésta también es el resultado de observar aspectos como la temeridad y la mala fe junto con el respaldo de los gastos incurridos, como bien se indicó atrás. En este punto, debe tenerse en cuenta que el artículo 188 del CPACA fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080, en el sentido de advertir que, “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Al respecto, el Consejo de Estado13 le da dado alcance a tal disposición, señalando que “La modificación señalada no implica que se hubiese retomado el criterio subjetivo de la condena establecido en el artículo 171 del CCA, pues la norma tiene un alcance distinto, en cuanto debe interpretarse en concordancia con el inciso primero del citado artículo 188”.
De manera que, “La nueva disposición no 12 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B. C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, radicado No. 250002342000201301959 01 (2655-2014). Noviembre 3 de 2016. 13 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera – Subsección A, C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Radicado No. 17001-23-33-000-2016-00950-01 (67.700).
Sentencia del 11 de mayo de 2022. 14 es aplicable frente a las costas de los procesos ordinarios de lo contencioso administrativo en los cuales prima el factor objetivo ser la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva de manera desfavorable el recurso interpuesto-, sino que rige para aquellos en los que se ventila un interés público, pues, si bien en estos, en principio, es improcedente la condena por tal concepto, no es menos cierto que es posible imponerla cuando “se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Debe decirse que, en esta oportunidad, la Alta Corporación reiteró que, “En suma, para las costas lo determinante es perder el proceso o que la actuación promovida sea resuelta de manera desfavorable, sin que para ello tenga alguna injerencia la conducta subjetiva de las partes durante el proceso, situación que tiene otras consecuencias procesales”.
De manera que, si bien en anteriores pronunciamientos se había hecho mención a tener en cuenta aspectos como la temeridad y la mala fe, en esta nueva posición sólo basta el criterio objetivo para la imposición de esta condena, determinando la parte vencida del proceso. Aclarado esto, resulta pertinente recordar que, de conformidad con el artículo 361 del CGP, “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”, mientras que el numeral 8 del artículo 365 ídem, dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
A partir de lo anterior, la Sala se abstendrá de imponer costas a la demandante en su modalidad de gastos procesales y agencias en derecho, pues, aunque a este extremo procesal ciertamente le fue decidida desfavorablemente la apelación, dentro del trámite de segunda instancia no se aprecian gastos o expensas que se hayan causado, recordando que en esta sede no hubo actividad probatoria.
IV. DECISIÓN El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. – PRIMERO. – CONFIRMESE la sentencia No. 144 de primera instancia del 15 de agosto de 2018, expedida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali.
SEGUNDO. - Sin lugar a condena en costas.
TERCERO. - En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 15 Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los magistrados, Firmado electrónicamente - SAMAI OSCAR A. VALERO NISIMBLAT Firmado electrónicamente – SAMAI Firmado electrónicamente - SAMAI PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA