REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, diecisiete (17) de marzo de dos mil veinticuatro (2025) MAGISTRADA PONENTE: KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS RADICACIÓN: 76001-33-33-010-2022-00147-01 DEMANDANTES: Segundo Elías Ceballos Estupiñán duverneyvale@hotmail.com ricky-19811@hotmail.com DEMANDADO: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional notificaciones.cali@mindefensa.gov.co juliana.guerrero@mindefensa.gov.co julaguerrero@gmail.com MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho TEMA: Reajuste del salario con el subsidio familiar para soldados profesionales conforme el Decreto 1794 de 2000 Sentencia No. 62 OBJETO DE LA DECISIÓN Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2024, por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Cali, mediante la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:
PRIMERO: DECLARAR probada de oficio parcialmente la excepción de prescripción, respecto de las diferencias resultantes del subsidio familiar, anteriores al 31 de mayo de 2018, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2022311001244891 MDN-COGFM-COEJE-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 08 de junio de 2022, proferido por la entidad demanda.
TERCERO: A título de restablecimiento de derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, el reconocimiento y pago del subsidio familiar a que tiene derecho el señor SEGUNDO ELÍAS CEBALLOS ESTUPIÑAN, desde el 09 de abril de 2010 y hasta la fecha de su retiro de la institución en calidad de soldado profesional, en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en un equivalente al 4% de su salario básico, más la prima de antigüedad, por lo expuesto en precedencia. Las diferencias encontradas que no puedan ser canceladas por encontrarse prescritas, deben ser utilizadas como base para la liquidación para los meses posteriores.
Lo anterior por ser el subsidio familiar una prestación periódica, luego el hecho que se haya accedido a su reconocimiento con base en el Decreto 1794 de 2000, hace que tal monto se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro hasta el momento de su retiro del servicio. En cuanto al pago de diferencias salariales, de las sumas resultantes que deben pagarse, se deben descontar las sumas de ya pagadas por concepto de subsidio familiar para determinar las “sumas insolutas” a favor de la parte actora.
Sobre las diferencias a reconocer, se autoriza a la entidad demandada a descontar los descuentos que resulten aplicables por concepto de aportes a seguridad social.
CUARTO: La entidad demandada deberá actualizar la suma a pagar, aplicando para ello la siguiente formula: R= RH Índice final Índice inicial En donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia resultante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE -vigente a la fecha de ejecutoria de ésta sentencia-, por el índice inicial - vigente a la fecha en que se hizo exigible el pago-.
QUINTO: A partir de la fecha en que quede ejecutoriada esta providencia las sumas adeudadas causarán INTERESES moratorios según lo señalado en el inciso 3 del artículo 192 del CPACA, a menos que se dé el supuesto de hecho contemplado en el inciso 5º del mismo artículo, caso en el cual deberá estarse a lo dispuesto en dicha norma.
SEXTO: SE ORDENA dar cumplimiento a esta providencia con observancia a lo dispuesto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.
SÉPTIMO: SIN COSTAS (…). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Las pretensiones Mediante escrito radicado el 12 de julio de 2022 el accionante1 formuló demanda por conducto de apoderado judicial en la que solicitó: 1 Segundo Elías Ceballos Estupiñán. -Se declare la nulidad del Oficio 2022311001244891 / MDN-COGFM-COARC- SECAR-JEMPE-JEDHU-DPSOC-1.10 del 8 de junio del 2022 con el que se negó el reconocimiento, pago e inclusión mensual del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. -Como consecuencia de la anterior, y como restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que corresponde al 4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad mensual desde que contrajo matrimonio civil, el 9 de abril de 2010. -Solicitó el pago de las diferencias causadas por no aplicar del Decreto 1794 de 2000.
También pidió que el reconocimiento sea actualizado con el IPC. -Pidió que la demandada diera cumplimiento a la sentencia, pagara los intereses moratorios y fuera condenada a pagar las costas del proceso. 1.2. Los hechos En síntesis, son los siguientes: - El demandante trabajó en el Ejército Nacional en calidad de soldado profesional por más de 20 años. -El 9 de abril de 2010 contrajo matrimonio civil. -El 31 de mayo de 2022, solicitó el reconocimiento y pago de subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. -Mediante Oficio 2022311001244891 / MDN-COGFM-COARC- SECAR-JEMPE- JEDHU-DPSOC-1.10 del 8 de junio del 2022, la entidad demandada negó el reconocimiento solicitado. 1.3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación La parte actora invocó como vulneradas los artículos 1, 2, 6, 11, 53 y 90 de la Constitución Política, artículos 138 y ss de la Ley 1437 de 2011, Ley 4 de 1992, Ley 131 de 1985, Decreto 1794 de 2000, Decreto 1793 de 2000. Argumentó que la solicitud de reconocimiento, pago e inclusión del subsidio familiar se fundamentó en la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Consideró que para la fecha en que contrajo matrimonio, 9 de abril de 2010, no se podía acceder al reconocimiento del subsidio porque el Decreto 3770 de 2009 derogó el Decreto 1794 de 2000; sin embargo, el Consejo de Estado declaró su nulidad y retornó al ordenamiento jurídico el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con efectos ex tunc. 2.
La contestación de la demanda. La parte demandada contestó la demanda en el sentido de oponerse a las pretensiones de la demanda ya que encuentra improcedente en que se reajuste y pague actualizado e indexado al demandante el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, valor que se obtiene de dar aplicación a la siguiente fórmula -el 4% del salario básico mensual + el 100% de la prima de antigüedad mensual-, pues si bien es cierto que mediante sentencia del 8 de junio de 2017 el Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 del 2009, también lo es, que en el presente asunto existe una situación jurídica consolidada.
Considera que en el presente caso no procede aplicar lo más favorable del Decreto 1794 del 2000, pues implicaría una violación al principio de inescindibilidad de la norma, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, por lo que queda prohibido dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.
Formuló como excepciones: legalidad normativa del acto impugnado e improcedencia del derecho reclamado. 3. Los alegatos de primera instancia La entidad demandada reafirmó los argumentos expuestos en otras etapas procesales mientras que la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 4. La sentencia recurrida El juzgado declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó el pago del subsidio familiar solicitado.
Encontró que el demandante prestó sus servicios como soldado profesional por más de 20 años al Ejército Nacional y que el 9 de abril de 2010 contrajo matrimonio. Expuso que el subsidio familiar se le reconoció con orden de personal del 20 de octubre de 2014, con efectos fiscales a partir del 16 de julio de ese mismo año, en la que se tomó como base para su reconocimiento lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014.
Concluyó que el demandante tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por haberse declarado la nulidad por parte del Consejo de Estado del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, esto es, a partir del mismo momento de su expedición, reconocimiento que resulta exigible desde el 9 de abril de 2010, fecha en la que contrajo matrimonio civil y hasta el día en que el demandante estuvo vinculado en servicio activo en la institución en calidad de soldado profesional.
Consideró que el Decreto 1794 de 2000 le era aplicable a partir del 1 de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2014, cuando entró en vigencia el Decreto 1161 de 2014 y su reconocimiento se hizo efectivo a partir del 8 de junio de 2017, cuando se notificó la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009. 5. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión la apoderada de la entidad demandada presentó recurso de apelación en el sentido de manifestar que los soldados profesionales a partir del 1 de julio de 2014 podían elevar al comando de la Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar, previsto en el Decreto 1161 de 2014, y el reconocimiento tendría efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud, siempre y cuando cumplieran con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Argumentó que los soldados profesionales que perciban el subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, no tenían derecho a la aplicación del Decreto 1161 de 2014. Expuso que, para la fecha del matrimonio del demandante, 9 de abril de 2010, no se reconocía el subsidio familiar, pues el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, había sido derogado.
Por esta razón, solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 se empieza reconocer este subsidio y es con esta norma que se hace el reconocimiento al personal de soldado activos. Explicó que aplicar lo más favorable del Decreto 1794 de 2000 atenta con el principio de inescindibilidad de la norma. 6. Trámite de segunda instancia Mediante auto del 28 de enero de 2024, se concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo, el que fue admitido mediante auto del 20 de febrero de 2024, en el que además se informó a las partes y al Ministerio Público que podían presentar sus alegaciones finales; en estos términos, la parte demandada presentó sus alegaciones finales, mientras que la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio2. 2 Samai, índice 12.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 1533 del CPACA-, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del proceso. Conforme al artículo 3204 del Código General del Proceso, el análisis se limitará a las razones de inconformidad presentadas por la parte demandada en contra de la decisión de primera instancia. 2.
Validez de la prueba recaudada El material probatorio presentado con la demanda y el auto de pruebas se sometió a contradicción entre las partes y será valorado bajo el principio de comunidad de la prueba, las reglas de sana crítica, lógica y experiencia. Esto se alinea con la providencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 20135, que otorga valor a las pruebas documentales no cuestionadas en su veracidad tras el proceso de contradicción, con respetó de la buena fe y la lealtad procesal. 3.
Problema jurídico La Sala debe determinar si es procedente el reajuste del subsidio familiar del actor, en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 4. Tesis de la Sala Como primera medida la Sala debe precisar que si bien hasta este momento su postura frente al asunto materia de estudio era denegar el reajuste solicitado, 3 Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…). 4 Artículo 320. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente: 05001-23- 31-000-1996-00659-01 (25.022), M.P.: Enrique Gil Botero. lo cierto es que con el fin de acatar la actual postura del órgano de cierre de la jurisdicción frente al tema, se procede a aplicar sus directrices fijadas en sede de tutela6, las que se encuentran relacionadas con la necesidad de proferir un fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda, en concordancia con el efectos ex tunc de la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado el 8 de junio de 20177.
En consecuencia, la Sala de Decisión confirmará la sentencia de primera instancia ya que se considera que el actor tiene derecho al reajuste del subsidio familiar solicitado con base en lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ya que al haber revivido esta norma, con ocasión de haberse removido del ordenamiento aquella que a su vez la había derogado, esto es, el Decreto 3770 de 2008, por virtud de los efectos retroactivos de la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado, era claro que el actor quedó inmerso en el supuesto fáctico de la norma primigenia (Decreto 1794), y en consecuencia, procedía el reajuste reclamado bajo los postulados de la norma revivida a partir del 9 de abril de 2010 (momento en que contrajo matrimonio). 5.
Marco normativo y jurisprudencial 5.1. Subsidio Familiar en las Fuerzas Militares La Carta Política de 1991, en lo que concierne al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, le otorgó al Congreso, en el literal e) del numeral 19 del artículo 150, la potestad de dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar dicho régimen.
Fue así como el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 13 habilitó al Gobierno Nacional para establecer mediante decreto, la escala gradual 6 Sección Primera. M.P. Hernando Sánchez Sánchez, 8 de abril de 2021, referencia: Acción de tutela. Núm. único de radicación: 110010315000202100197-00; Sección Quinta, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, sentencia del 7 de abril de 2022, radicación 11001-03-15-000-2021-07051-01. 7 SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00 Número interno: 0686-2010. porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en su artículo 2°.
Y en su parágrafo, indicó que dicha nivelación debía producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996. En el año 2000 se expidió el Decreto 1794 del 14 de septiembre, el cual en su artículo 11 prescribió: A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.
El 30 de septiembre de 2009, fue expedido el Decreto 3770 que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 así: Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, Parágrafo Primero. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, Parágrafo Segundo. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual, Artículo 2°.
El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 179 de 2000. Luego fue expedido el Decreto 1161 de 2014, que creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y estipula además, que dicha partida será tenida en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, así: Artículo 1°.
Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.
Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…) El Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de junio de 20178, declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, en los siguientes términos: En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se 8 SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00 Número interno: 0686-2010. encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justicia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.
El Consejo de Estado mediante auto del 8 de septiembre de 20179 resolvió una solicitud de aclaración y adición de la sentencia antes mencionado y al respecto expuso: (…) la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad24. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
Es así que respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata26.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de 9 SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00 Número interno: 0686-2010. encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado” (negrilla y subraya de la Sala).
La sentencia del Consejo de Estado mencionada concluyó: (…) la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
Consonante con lo expuesto, el Consejo de Estado en sede de tutela ha aclarado sobre los efectos de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, que dicha norma <<(…) permaneció vigente hasta la expedición del Decreto 1161 de 2014, pues a partir del 1° de julio de ese año el subsidio familiar le debía ser reconocido a los soldados profesionales e infantes de marina profesionales conforme a esta normativa (artículo 1°)28 (negrilla fuera del texto original).
Se tiene entonces que: i) El subsidio familiar creado a favor de los soldados profesionales por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, pero fue conservado para quienes ya lo percibían; ii) Luego el Decreto 1161 de 2014 creó el subsidio familiar a partir del 1 de julio de 2001, para quienes no eran beneficiarios del contenido en el Decreto 1794 de 2000; y iii) Finalmente, mediante sentencia del 8 de junio de 2017, el Consejo de Estado, declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, lo que conllevó a que el Decreto 1794 de 2000 se reincorporará nuevamente al ordenamiento jurídico desde el momento mismo en que había sido derogado, hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, el que sigue vigente. 6.
Análisis probatorio y resolución del caso concreto Se encuentra probado con la hoja de servicios 3-87942185 del 5 de diciembre de 201910 que el señor Segundo Elías Ceballos Estupiñán estuvo vinculado al 10 Folios 9 y 10 del archivo 02 anexos demanda. Ejercito Nacional desde el 29 de septiembre de 1999 y hasta el 29 de febrero de 2020 y sus vinculaciones se determinaron en los siguientes términos: Según registro civil de matrimonio con indicativo serial 5612949, el demandante se casó con la señora Nina Johanna Bermúdez Caicedo el 9 de abril de 201011.
El 30 de octubre de 2014 el Ejército Nacional profirió la orden administrativa de personal 2170, con la cual se reconoció al demandante el subsidio familiar del artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 en un 20% por el matrimonio con su esposa Nina Johanna Bermúdez Caicedo12. El 31 de mayo de 2022, el actor solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 200013y mediante el Oficio 2022311001244891 / MDN-COGFM-COARC- SECAR-JEMPE-JEDHU-DPSOC-1.10 del 8 de junio del 202214 se negó el derecho al indicarle que dicho reconocimiento se efectuó conforme al artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, norma vigente al momento de la solicitud.
Ahora bien, para efectos del reconocimiento del subsidio familiar son normas aplicables tanto el Decreto 1794 de 2000 como el Decreto 1161 de 2014, por lo que se hace necesario hacer una adecuación fáctica de lo ocurrido en el presente asunto de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, y en consecuencia se advierte que el demandante ascendió al grado de soldado profesional del Ejército Nacional, el 15 de mayo de 2001, por lo que le resultaba aplicable el régimen salarial y prestacional contemplado en el Decreto 1794 de 2000. 11 Folio 7 del archivo 02 anexos demanda. 12 Folio 3 del archivo 02 anexos demanda. 13 Folios 5 y 6 del archivo 02 anexos demanda. 14 Folios 3 y 4 del archivo 02 anexos demanda.
Ahora, para el 9 de abril de 2010, fecha a partir de la cual el demandante contrajo matrimonio, el subsidio familiar contemplado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 ya había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009 del 30 de septiembre de 2009. Acto seguido entró en vigencia el Decreto 1161 de 2014, esto es el 25 de junio de 201415, por lo que el actor, luego de haber contraído matrimonio, tuvo la posibilidad de acceder a dicha prestación, en consecuencia, la entidad demandada mediante la Orden Administrativa de Personal 2170 del 30 de octubre de 2014, le reconoció el subsidio familiar con fundamento en los parámetros trazados en dicho decreto16, en un porcentaje del 20% por su esposa.
Con posterioridad al reconocimiento del subsidio familiar efectuado bajo los términos del Decreto 1161 de 2014, el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2017, declaró la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, y señaló expresamente que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recobraba su vigencia como si nunca hubiera salido del ordenamiento jurídico.
Esta decisión fue aclarada mediante auto del 8 de junio de 2017. Ahora bien, frente a la procedencia de la solicitud de reajuste del subsidio familiar solicitado por el demandante, acorde con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que renació a la vida jurídica por virtud de la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 que a su vez lo había derogado, debe precisarse que la referida Corporación en sentencia de tutela del 7 de abril de 202217, impone que en este tipo de casos el Juez deba «verificar si en el periodo comprendido entre la fecha en que cambió su estado civil y la expedición del Decreto 1161 de 2014, se debía reconocer tal prestación». 15 Por medio del cual se creó el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no fueran beneficiarios del subsidio que otorgaba el Decreto 1794 de 2000. 16 Decreto 1161 de 2014. 17 Sección Quinta, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, sentencia del 7 de abril de 2022, radicación 11001-03-15-000-2021-07051-01.
En el presente caso conforme se mencionó en párrafos anteriores, se encuentra acreditado que el demandante estuvo vinculado como soldado profesional al servicio del Ejército Nacional por 20 años y que contrajo matrimonio el 9 de abril de 2010, por lo que al haberse removido del ordenamiento normativo el Decreto 3770 de 2008 a partir del 8 de junio de 2017, fecha de ejecutoria de la sentencia de nulidad que así lo dispuso, el actor quedó inmerso en el supuesto fáctico establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 200018, según el cual tiene derecho al reajuste del subsidio familiar con el referido decreto a partir del 9 de abril de 2010 (momento del cambio de estado civil).
Ello por cuanto los efectos del señalado fallo de nulidad fueron ex tunc, es decir, retroactivos y desde el mismo momento de la expedición del acto, lo que significaba que no podía omitirse la aplicación del mencionado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ya que este revivió por virtud de la declaratoria de nulidad del Decreto 3779 de 2009 y esto implicaba que se encontraba vigente para el momento en que el demandante contrajo nupcias con su esposa, esto es, el 9 de abril de 2010.
Por lo que devenía en obligatorio acceder al reajuste solicitado desde la referida fecha y hasta el 29 de febrero de 2020, fecha esta última hasta cuando estuvo vinculado a la entidad demandada. Aunado a lo anterior debe decirse que otro argumento que soporta la aplicación del Decreto 1794 de 2000, por virtud de los efectos retroactivos de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, es el hecho de que para el momento en que cambió el estado civil del demandante, el 9 de abril de 2010, aún no había entrado en vigencia el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014.
Así mismo, debe descartarse el argumento mencionado en el recurso de alzada relacionado con el hecho de que debía desestimarse el reajuste solicitado ya 18 Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad (…). que el actor gozaba del subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014, ello por cuanto, el hecho que justifica el reconocimiento de la partida, es decir, el contraer matrimonio, se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, esto es, el 9 de abril de 2010, por lo que se reitera, la norma aplicable en el presente caso no era otra que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que «recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado19».
Por lo expuesto, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 7. Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual, no se condenará en costas en esta instancia procesal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Quinta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2024 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Cali, conforme con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia, previas las anotaciones en el sistema informático “SAMAI”. 19 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, sentencia del 27 de octubre de 2021, expediente 11001-03-15-000-2021- 04441-01. Providencia discutida y aprobada en Sala Quinta de Decisión, según consta en acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS PAOLA ANDREA GARTNER HENAO Magistrada Magistrada Este documento se firmó electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088