1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, quince (15) de mayo de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-008-2018-00003-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandantes: Sandra Milena Gracia Galicia Apoderado: Wilson Leal Echeverry Demandado: Universidad del Tolima Apoderado: Asesores Jurídicos y Consultores Empresariales S.A.S Tema: Reintegro provisional ASUNTO Decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2023 a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Sandra Milena Gracia Galicia1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Universidad del Tolima, con el fin de que se acojan las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1. Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 0790 del 22 de junio de 2017, mediante la cual se nombró a la señora Sandra Milena Gracia Galicia en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario, Grado 11, adscrito a la Oficina de Desarrollo Institucional.
Se inaplique, por ilegal, la Resolución 0791 del 22 de junio de 2017, por medio de la cual se designó en comisión a un docente de planta para ocupar el cargo de Director del Programa de Sociología, grado 09, adscrito a la Facultad de Ciencias Humanas y Artes, por desconocer disposiciones constitucionales y legales, así como el contenido del Acuerdo 033 del 30 de diciembre de 2016.
Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Universidad del Tolima reintegrar, sin solución de continuidad, a la señora Sandra Milena Gracia Galicia al mismo cargo que venía desempeñando, en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su nombramiento contenido en la Resolución 0612 del 2 de mayo de 2017. 1 Por medio de apoderado. 2 Se condene a la Universidad del Tolima a pagar a favor de la señora Sandra Milena Gracia Galicia los salarios, primas, prima técnica, bonificaciones, reajustes o aumentos de sueldo, prestaciones sociales y demás emolumentos de naturaleza salarial y prestacional que dejó de percibir desde la fecha de su desvinculación del cargo de Directora del Programa de Sociología, y hasta que se produzca el reintegro respectivo.
En subsidio de lo anterior, que se condene a la Universidad del Tolima a pagar a favor de la señora Sandra Milena Gracia Galicia la diferencia de salarios, primas, prima técnica, bonificaciones, reajustes o aumentos de sueldo, prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir desde la fecha de su desvinculación como Directora del Programa de Sociología adscrito a la Facultad de Ciencias Humanas y Artes, y hasta que se produzca el reintegro a dicho cargo o a uno de similares condiciones.
Las sumas de dinero que se reconozcan se paguen en la forma prevista en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, debidamente indexadas. Se ordene que las sumas de dinero que se reconozcan se paguen en la forma prevista en el CPACA debidamente indexadas. Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.1.2.
Hechos La parte actora afirmó que la Universidad del Tolima adoptó el Estatuto Profesoral mediante el Acuerdo 031 del 14 de abril de 1994 e indicó que, a través del Acuerdo 006 del 3 de mayo de 2012, se crearon 41 cargos de Director de Programa, Código 028, Grado 09, dentro del Nivel Directivo, señalando que la señora Sandra Milena Gracia Galicia fue nombrada en uno de estos cargos, adscrita al Instituto de Educación a Distancia. Precisó que los requisitos para ejercer dicho cargo eran título profesional universitario en alguna de las áreas académicas del programa correspondiente y 44 meses de experiencia profesional relacionada, o su equivalente en títulos de posgrado.
Expuso que en el documento denominado Propuesta de Reforma Profunda de la Universidad del Tolima se recomendó, como medida administrativa de corto plazo, que las direcciones de programa fueran asumidas por profesores de planta, mientras que las funciones operativas se asignaran a la planta administrativa global, propuesta reiterada en distintos escenarios de dirección universitaria -según la actora, sin sustento técnico-.
Indicó que, debido a la crisis institucional, la Universidad suscribió el Convenio de Cooperación 001 de 2016 con la Universidad del Valle, con el fin de recibir asistencia técnica para su fortalecimiento institucional, y como resultado, se elaboró el documento Asistencia Técnica para el Fortalecimiento Institucional de la Universidad del Tolima - Plan de Alivio Financiero, donde se analizó la situación financiera, se identificaron las causas de la crisis y se propusieron medidas inmediatas, entre ellas la eliminación de la ruptura en la unidad de mando, la fijación de la carga académica, la supresión o congelación de vacantes, la revisión de contratos de prestación de servicios y la evaluación de la necesidad real de cargos directivos. 3 Agregó que, dentro de las recomendaciones del documento, se sugirió que el Consejo Superior Universitario declarara la terminación de la delegación nominadora otorgada a los decanos por el Acuerdo 104 de 1993 y la insubsistencia de los nombramientos de secretarios académicos, directores de programa y jefes de departamento designados por ellos, a partir del 1º de enero de 2017.
También se propuso fijar la carga académica mínima de los profesores de planta en tres asignaturas (incluyendo posgrado), con 14 horas semanales, es decir, 210 horas semestrales; corregir las estructuras de dirección de programas y departamentos, lo cual implicaba declarar la insubsistencia de 39 nombramientos de directores de programa, Código 028, Grado 09, y de 10 secretarios académicos, Código 028, Grado 10; establecer primas técnicas; exigir que los profesores con funciones administrativas asumieran al menos una asignatura con cinco horas semanales de carga máxima; y congelar nuevos nombramientos a partir del 1º de enero de 2017.
Afirmó que, ante este contexto, la señora Sandra Milena Gracia Galicia solicitó ante el jefe de la Oficina de Relaciones Laborales y Prestacionales de la Universidad, Dr. Luis Guillermo Melo Rojas, la protección derivada del retén social previsto en la Ley 790 de 2002, invocando su condición de madre cabeza de familia. Relató que, mediante la Resolución 0612 del 2 de mayo de 2017, fue nombrada como Directora del Programa de Sociología, cargo de libre nombramiento y remoción, nivel directivo, Grado 09, adscrito a la Facultad de Ciencias Humanas y Artes, con el fin de garantizar sus derechos como madre cabeza de familia en el marco del proceso de reestructuración institucional.
Indicó que, posteriormente, mediante la Resolución 0791 del 22 de junio de 2017, la Universidad comisionó a un docente de planta para ocupar el cargo de Dirección del Programa de Sociología, y que ese mismo día, mediante la Resolución 0790, se nombró en provisionalidad a la señora Sandra Milena Gracia Galicia en el cargo de Profesional Universitario, Grado 11, adscrito a la Oficina de Desarrollo Institucional.
Señaló que, en esta última resolución, se explicó que el Rector, en ejercicio del principio de unidad de mando, había adoptado como política la designación de profesores de planta en cargos académicos-administrativos, o, en su defecto, de personal de carrera administrativa, y que si bien la actora fue inicialmente designada como directora por cumplir el perfil y en razón de su condición de madre cabeza de familia, posteriormente fue identificado un docente de planta con el perfil requerido para ocupar dicho cargo, lo que confería preferencia. Añadió que, según certificación de la División de Relaciones Laborales y Prestacionales, no existía otro cargo vacante del mismo nivel y grado en el que la demandante cumpliera el perfil, y como los demás estaban ocupados por profesores de planta con derechos de carrera, resultaba imposible mantenerla en el cargo directivo, razón por la cual se optó por nombrarla en provisionalidad en un cargo profesional, Grado 11, de carrera administrativa y vacante en forma definitiva.
Manifestó que este nuevo cargo representó una desmejora sustancial en términos salariales y jerárquicos, ya que mientras el cargo de Directora de Programa, Grado 09, devengaba $4.942.241, el de Profesional Universitario, Grado 11, tenía una asignación cercana a los $2.600.000, además de ubicarse en un nivel inferior dentro de la estructura organizacional.
Reiteró que, conforme al manual de funciones, el cargo de Director de Programa, Código 028, Grado 09, exigía título universitario en un área afín y 44 meses de experiencia profesional relacionada, o su equivalencia en títulos de posgrado, 4 requisitos que la señora Gracia Galicia cumplía y cuya labor, además, desempeñó de manera sobresaliente.
Insistió en que la propuesta de reforma administrativa -que preveía asignar las direcciones a docentes de planta- fue reiterada en espacios de decisión institucional sin fundamento técnico, y aseguró que el cargo de Directora de Programa no fue suprimido, ya que fue ocupado en comisión por el docente Abelardo Carrillo Urrego, conforme a la Resolución 0791 de 2017.
Finalmente, afirmó que los actos cuya nulidad se demanda desconocen lo dispuesto en el Estatuto Profesoral, el cual permite la comisión de docentes de planta en cargos administrativos, y, por tanto, vulneran el principio de estabilidad y la protección derivada del retén social. 1.2. Contestación de la demanda La Universidad del Tolima solicitó denegar las pretensiones de la demanda al considerar que la actuación administrativa que culminó con la desvinculación de la señora Sandra Milena Gracia Galicia se desarrolló conforme al ordenamiento jurídico y dentro del ámbito de sus competencias legales.
Señaló que el nombramiento en provisionalidad de la actora, efectuado mediante Resolución 0790 del 22 de junio de 2017, fue un acto administrativo debidamente motivado, sustentado en hechos ciertos, claros, objetivos y apreciados razonablemente conforme a los principios de legalidad y certeza, y que no adolece de falsa motivación, toda vez que los elementos que fundamentaron dicha decisión estaban probados en la actuación administrativa.
Frente al cargo formulado en relación con la presunta vulneración del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y su Decreto reglamentario 190 de 2003, en razón a la condición de madre cabeza de familia de la actora, la Universidad negó haber causado perjuicio alguno y sostuvo que las decisiones adoptadas se sustentaron en el ejercicio legítimo de sus atribuciones legales, sin que se vulneraran derechos fundamentales ni garantías especiales como la invocada protección reforzada.
Manifestó que, aunque se encuentra en marcha un proceso de reorganización institucional, la declaratoria de insubsistencia de cargos de libre nombramiento y remoción -como el de Directora de Programa- no requiere de estudio técnico previo, ya que no constituye una reforma de planta sino el ejercicio de una facultad discrecional. Sin embargo, explicó que en diciembre de 2016, la Vicerrectoría Académica, la División de Relaciones Laborales y Prestacionales y la Oficina de Asesoría Jurídica elaboraron un Estudio Interno sobre los cargos administrativos y de dirección académica ejercidos por docentes de planta, concluyendo que como estrategia de fortalecimiento institucional, dichos cargos debían ser ocupados por docentes de carrera, con el fin de asegurar el manejo adecuado de la planeación, la orientación curricular y el fortalecimiento docente, y así alcanzar la excelencia académica y la acreditación institucional.
Sostuvo que los actos administrativos cuestionados -el Oficio del 19 de enero de 2017 y la Resolución 032 del 20 de enero de 2017- fueron expedidos conforme al marco legal aplicable, sin que fuera necesaria una motivación adicional, ya que la ley no exige estudio técnico como requisito para declarar la insubsistencia en cargos de libre remoción. Con apoyo en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, indicó que el nombramiento en dichos cargos puede ser declarado insubsistente en cualquier momento por la autoridad nominadora sin motivación, aunque sí con constancia del hecho y sus causas en la hoja de vida del servidor.
Así mismo, citó el artículo 42 del Acuerdo 001 de 1996 -Estatuto del Personal Administrativo-, el cual establece que 5 la designación de una nueva persona en un empleo de libre nombramiento y remoción conlleva la insubsistencia del nombramiento vigente. Expresó que, en ese sentido, la facultad discrecional del nominador para declarar insubsistencias en este tipo de cargos no vulnera la Constitución, pues responde a razones de conveniencia y oportunidad orientadas al mejoramiento del servicio público, sin que sea exigible una motivación específica, lo cual encuentra respaldo en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Añadió que la actuación fue legítima, ajustada a derecho y en ejercicio de la potestad nominadora del Rector como representante legal y máxima autoridad ejecutiva de la institución, sin que exista vulneración de derechos o desviación de poder. Aclaró que, si bien no se requiere estudio técnico para retirar servidores de libre nombramiento y remoción, dentro del proceso de reorganización académica, administrativa y financiera iniciado para superar la crisis institucional, la Asamblea General de Profesores presentó el 8 de febrero de 2016 una Propuesta de Reforma Profunda de la Universidad del Tolima.
Agregó que, a partir de ella, y conforme a las recomendaciones del Departamento Administrativo de la Función Pública, la Universidad del Valle formuló un Plan de Alivio Financiero que contempló como medida inmediata la declaratoria de insubsistencia de los Directores de Programa y Secretarios Académicos. Indicó que esta medida tuvo como fundamento el interés general y los criterios de conveniencia y oportunidad académica, y se orientó a mejorar el servicio educativo mediante la declaratoria de insubsistencia de cargos directivos, denominados “Director de Programa”, código 028, grado 09.
Explicó que, en ejercicio de su autonomía universitaria, la Universidad del Tolima expidió el Acuerdo 031 de 1993, por el cual se adoptó el Estatuto Profesoral, el cual contempla la posibilidad de conceder comisiones a docentes de planta para ejercer cargos académico- administrativos dentro de la misma Universidad, sin que se requiera aval del Consejo Académico, bastando para ello la resolución de comisión expedida por el Rector, según el artículo 76 del citado Acuerdo.
Pese a ello, precisó que la Resolución de vinculación de la señora Sandra Milena Gracia Galicia, expedida por el Rector, desconoció el artículo 29, numeral 11, del Acuerdo 104 de 1994 - Estatuto General-, que asigna a los Decanos la función de nombrar al Secretario Académico de Facultad, así como a los Directores de Programa y de Departamento.
Sostuvo que con dicha actuación se desconoció el principio de unidad de mando, pues el artículo 22, numeral 12, del mismo Estatuto indica que el Rector no tiene competencia para nombrar funcionarios cuya designación corresponde a los Decanos. Afirmó que por esta razón el Plan de Alivio de la Universidad del Valle recomendó, como medida inmediata, eliminar dicha ruptura en la unidad de mando, mediante la terminación de la delegación nominadora de los Decanos prevista en el Acuerdo 104 de 1994 y la consecuente declaratoria de insubsistencia de los funcionarios así designados, a partir del 1º de enero de 2017.
Señaló que, en consecuencia, se reglamentó que estos cargos serían designados por el Rector a partir de ternas presentadas por los Consejos de Facultad, y que mediante Acuerdo 033 del 30 de diciembre de 2016 el Consejo Superior modificó el numeral 12 del artículo 22 y suprimió el numeral 11 del artículo 29 del Acuerdo 104 de 1993. Refirió que, a partir de esta reforma normativa, se expidió la Resolución 0791 del 22 de junio de 2017, mediante la cual se nombró en comisión al profesor de planta César Augusto Sánchez Contreras para desempeñar el cargo de Director de Programa en la Facultad de Ciencias Humanas y Artes. 6 Sostuvo que el Acuerdo del Consejo Superior 092 del 5 de noviembre de 1991, que reglamenta la jornada laboral del personal docente de planta, establece que los docentes de tiempo completo deben dedicar 40 horas semanales al servicio de la Universidad, conforme al artículo 4° del mismo acuerdo, lo cual habilita la realización de funciones académico-administrativas dentro de dicha jornada.
Agregó que el Estatuto Profesoral (Acuerdo 031 del 14 de abril de 1994) permite que docentes escalafonados ejerzan cargos administrativos de libre nombramiento y remoción sin perder sus derechos de carrera, conforme al artículo 32. En ese marco, explicó que cuando la comisión corresponde al desempeño de un cargo fuera de la Universidad, se requiere aprobación del Consejo Académico conforme al artículo 75 del Estatuto Profesoral, mientras que, cuando se trata de cargos internos, basta con la resolución del Rector, según lo previsto en el artículo 76.
Agregó que esta distinción se refuerza con lo previsto en el artículo 22 del Estatuto General, que faculta al Rector para conceder comisiones conforme a los estatutos, sin requisitos adicionales. Indicó que, por tanto, cuando exista una necesidad institucional, un docente escalafonado puede ser vinculado en comisión a un cargo de libre nombramiento y remoción mediante resolución rectoral, sin que ello implique pérdida de sus derechos adquiridos.
Añadió que las funciones académico-administrativas ejercidas por docentes comisionados en estos cargos deben cumplirse dentro de la jornada laboral ordinaria de 40 horas semanales, conforme al Estatuto Profesoral y a la Convención Colectiva de Trabajo, jornada que no se rige por lo previsto para el personal administrativo en el Acuerdo 001 de 1996.
Finalmente, concluyó que esta modalidad de vinculación no desmejora el servicio educativo, sino que lo fortalece, en la medida en que los docentes comisionados aportan sus conocimientos en áreas académicas, investigativas, administrativas y de proyección social. En su concepto, la actividad docente no se reduce a la enseñanza, sino que incluye la construcción de programas académicos y la mejora continua de los currículos, siendo precisamente este el objeto del cargo de Director de Programa. 1.2.1.
Cesar Augusto Sánchez Contreras (vinculado) Coadyuvó a la contestación de la demanda presentada por la Universidad del Tolima y planteó como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que los cargos administrativos clasificados como de libre nombramiento y remoción son de exclusiva competencia del nominador, quien puede designar y remover a quienes los desempeñan sin que se les exijan requisitos adicionales, conforme al artículo 125 de la Constitución Política.
Reiteró que esta facultad es autónoma y no debe ser cuestionada mediante interpretaciones que desconozcan el régimen jurídico aplicable a dichos cargos. Añadió que el Consejo Superior Universitario ha sido consciente de esta situación desde 2016, y ha autorizado las actuaciones administrativas relacionadas con nombramientos y remociones, respetando las competencias del nominador.
Citó el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que establece que el retiro de los funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción se produce mediante acto no motivado, y es discrecional del nominador. Esta decisión goza de presunción de legalidad, aunque puede ser desvirtuada judicialmente si se demuestra que se basó en motivos distintos al interés general. 7 Aunque reconoció esa discrecionalidad, subrayó que la remoción debe ejercerse bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad, conforme a la jurisprudencia constitucional y al artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Destacó que la Política Laboral adoptada antes de la expedición del Acuerdo 006 de 2012 estableció que la clasificación de un empleo como de libre nombramiento y remoción debe atender a la naturaleza de la entidad y las funciones del cargo, de acuerdo con los criterios de la Ley 909 de 2004. En este sentido, citó la Sentencia C-161 de 2003 de la Corte Constitucional, que determinó que esta categoría solo se aplica a cargos con funciones de dirección, manejo, confianza u orientación institucional, y no a aquellos con funciones meramente administrativas o subalternas.
Dijo que la Universidad del Tolima, conforme a la normatividad constitucional, legal y jurisprudencial, adoptó una nomenclatura interna que contempla 639 cargos distribuidos en diferentes categorías, de los cuales algunos fueron clasificados como de libre nombramiento y remoción, con el fin de cumplir con el objeto misional de la institución. Entre estos cargos se incluyen los Directores de Programa, Secretarios Académicos, Directores de Proyección Social y de Currículo, entre otros, pues requieren confianza, manejo y orientación institucional.
Especialmente en la Vicerrectoría Académica, se asignó un mayor número de cargos de libre nombramiento y remoción para garantizar la implementación de políticas institucionales. También mencionó cargos que, por disposición legal, deben ser de libre nombramiento y remoción, como los jefes de oficinas clave en la administración de la Universidad.
Sostuvo que no se vulnera el artículo 125 de la Constitución, ya que los empleos de libre nombramiento y remoción son excepcionales y se han adoptado conforme a los fines de la función administrativa, como se dispone en el artículo 209 superior. Por tanto, la normatividad institucional sobre la provisión de empleos se ajusta al ordenamiento jurídico y goza de presunción de legalidad.
Presentó un resumen de las acciones emprendidas por la Universidad para superar la crisis institucional, comenzando con la expedición del Acuerdo 0021 de 2016, que estableció un periodo de transición para superar la crisis de gobernabilidad, recuperar la estabilidad financiera y restablecer la identidad institucional. Durante este periodo, el Rector encargado tuvo funciones específicas, incluida la contratación de un experto en reformas académico-administrativas.
Dijo que la Universidad suscribió un Convenio con la Universidad del Valle para la elaboración de un diagnóstico que permita la implementación de la reorganización administrativa, académica y financiera, con el fin de fortalecer la institución y ajustar su estructura a las necesidades del servicio ciudadano. Señaló que, cumpliendo este convenio, el Instituto de Prospectiva de la Universidad del Valle presentó el Plan de Alivio Financiero en diciembre de 2016, que incluía la reestructuración organizacional como medida inmediata.
Finalmente, respecto al Acuerdo 014 de 2014, invocado por la parte actora, aclaró que las reuniones del Consejo Superior no se limitaban a sesiones ordinarias, sino que podían celebrarse de forma extraordinaria o no presencial, según la necesidad. Refirió que, en consecuencia, los planteamientos de la parte demandante carecen de base legal. 8 Refirió que, en resumen, no procede la nulidad alegada, ya que el Rector de la Universidad del Tolima tiene la facultad legal para nombrar y remover personal en cargos de libre nombramiento y remoción. 1.3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 31 de mayo de 2023, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Frente al cargo de falsa motivación del acto administrativo contenido en la Resolución 0790 de 2017, la autoridad judicial concluyó que este no se configuró. Señaló que el acto cuestionado alude a la imposibilidad de nombrar a la demandante como directora de programa, no por inexistencia del cargo, sino por la falta de una plaza disponible para ser ocupada.
Explicó que, en cumplimiento de directrices superiores y como parte de un plan de alivio financiero, se optó por encargar en dichos cargos a docentes de planta debidamente escalafonados, en virtud de su derecho preferente como servidores de carrera administrativa, el cual prima sobre los derechos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, como era el caso de la actora.
Por tanto, concluyó que no hubo falsa motivación y que el cargo formulado no estaba llamado a prosperar. En cuanto al cargo de violación directa del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y del Decreto 190 de 2003, invocados en razón de la protección especial a las madres cabeza de familia, precisó que la interpretación de dicha normativa debe ser restrictiva.
Indicó que la Ley 790 fue concebida para proteger a trabajadores vinculados a entidades de la rama ejecutiva del nivel nacional, en contextos de reestructuración administrativa. Aunque reconoció que podría extenderse a otros empleados públicos, subrayó que la prohibición que consagra es la de desvinculación del servicio. Agregó que dicha interpretación literal no ha sido modificada por la jurisprudencia constitucional, razón por la cual no es posible ampliarla para abarcar el desmejoramiento de condiciones laborales, como pretende la parte demandante.
Determinó entonces que no se configuró la vulneración alegada a los derechos laborales de la actora por su condición de madre cabeza de familia. Indicó que el artículo 12 de la Ley 790 prohíbe únicamente la desvinculación de madres cabeza de familia, con el propósito de protegerlas a ellas y a sus hijos, en atención al principio del interés superior del menor.
Añadió que, dado que su despacho carece de competencia para efectuar juicios de constitucionalidad abstracta, no era posible otorgar a la norma un alcance distinto al expresamente previsto. Por ello, concluyó que la Resolución 0790 de 2017, mediante la cual se nombró a la actora en provisionalidad como profesional universitario Grado 11, no infringió el ordenamiento jurídico.
Explicó que la servidora no fue desvinculada, sino reubicada en otro cargo dentro de la planta de personal, precisamente atendiendo su condición de madre cabeza de familia sin alternativa económica. Aunque el nuevo cargo no correspondía al que venía desempeñando, indicó que se ajustaba a su perfil y a la disponibilidad institucional. Además, resaltó que dicha reubicación implicó una mejora en términos de estabilidad, al tratarse de un cargo de carrera administrativa en vacancia definitiva, lo cual ofrecía mayor estabilidad que uno de libre nombramiento y remoción. Por otro lado, el juez desestimó los precedentes constitucionales citados por el apoderado de la parte actora, al considerar que no guardaban relación directa con el caso concreto, pues se referían principalmente a la protección de madres o 9 padres cabeza de familia en contextos de embarazo o lactancia, y no a la interpretación del principio de no desmejoramiento de condiciones laborales, que era el objeto de discusión en el proceso.
Respecto a la presunta violación directa del bloque de legalidad compuesto por los artículos 15, 36 y 42 del Acuerdo 001 de 1996 del Consejo Superior Universitario, el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, los artículos 10, 95, 96 y 97 del Decreto 1227 de 2005 (compilado en el Decreto 1083 de 2015), y el artículo 228 del Decreto 019 de 2012, aclaró que tales disposiciones se referían a un acto administrativo cuya nulidad no fue solicitada, sino únicamente su inaplicación. Sin embargo, en aras de una decisión integral, anunció que abordaría el tema, apoyándose para ello en la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del radicado 730013333008201718301, cuyas consideraciones lo llevaron a modificar su criterio en un caso similar.
En tal sentido, explicó que los jueces pueden apartarse de su propio precedente para armonizar el derecho a la igualdad con el principio de autonomía judicial, siempre que (i) hagan referencia expresa al precedente previo, cumpliendo con el requisito de transparencia, y (ii) expongan razones suficientes y jurídicamente válidas que justifiquen el cambio, conforme al principio de suficiencia. Recalcó que no basta con presentar una posición distinta, sino que debe demostrarse que el precedente anterior resulta inaplicable al caso concreto.
Mencionó que en el expediente 730013333008201718300, con similitud fáctica y normativa, se había accedido a la nulidad solicitada, al considerar que el artículo 75 del Acuerdo 031 de 1994 exigía la aprobación previa del Consejo Académico para otorgar comisiones no remuneradas a docentes escalafonados que fueran a desempeñar cargos públicos de libre nombramiento.
En ese caso, la falta de dicho requisito afectaba la validez del nombramiento. No obstante, indicó que el Tribunal Administrativo del Tolima, al actuar como segunda instancia en dicho expediente, revocó esa decisión, por lo cual, acatando el precedente de su superior funcional y encontrando razonables los argumentos expuestos, concluyó que no le asistía razón al demandante para solicitar la inaplicación de la Resolución 791 del 22 de junio de 2017.
En cuanto a la supuesta ausencia de motivación en el acto de desvinculación, reiteró que este no fue objeto de solicitud de nulidad, y además señaló que la entidad goza de un régimen especial de autonomía que le permite expedir su propia reglamentación en materia administrativa. Indicó que el cargo de director de programa forma parte de la estructura administrativa y es de libre nombramiento, conforme lo dispone el Acuerdo 001 de 1996, razón por la cual su remoción no requiere motivación adicional.
La designación del señor Abelardo Carrillo Urrego como nuevo titular implicó la insubsistencia tácita del nombramiento anterior, conforme al artículo 42 del citado Acuerdo. Así, el argumento sobre la necesidad de motivación carecía de sustento. Precisó que las normas generales sobre carrera administrativa solo son aplicables en caso de vacío normativo en el reglamento especial, lo cual no se presenta aquí. El Acuerdo 001 de 1996 clasifica los empleos de libre nombramiento y remoción y establece las reglas para su provisión y desvinculación. Sobre los empleados de carrera administrativa de la Universidad del Tolima, reiteró que también se rigen por el Acuerdo 001 de 1996, el cual establece expresamente las situaciones administrativas, incluida la figura de la comisión. Aclaró que, dentro de ese marco normativo, la concesión de comisiones no exige una calificación 10 sobresaliente en la evaluación de desempeño, lo cual refleja una decisión deliberada de la entidad en ejercicio de su autonomía universitaria.
Frente al argumento del demandante según el cual la comisión otorgada implicaba una modificación de la planta de personal y, por tanto, exigía la aplicación del régimen general de la Ley 909 de 2004, consideró que tal afirmación no era procedente. Señaló que una reforma de planta implica creación, fusión o supresión de cargos, lo cual no ocurrió en este caso.
En su lugar, se adoptó una medida transitoria para que los cargos de director de programa fueran desempeñados por personal docente o de carrera, en función del saneamiento financiero institucional mediante la reducción de la carga prestacional. Reiteró que, conforme a la autonomía reconocida en el artículo 69 de la Constitución y en los artículos 28 y 57 de la Ley 30 de 1992, corresponde al Consejo Superior Universitario determinar la planta de empleos sin injerencia del Gobierno, como lo ha reiterado la Corte Constitucional en las sentencias C-368 de 1999 y C-560 de 2000.
Manifestó que, respecto al cargo relacionado con la presunta violación del Acuerdo 031 de 1994 -en cuanto a que la comisión otorgada al profesor de planta que reemplazó a la demandante debía contar previamente con la aprobación del Consejo Académico-, se reiteraba lo expuesto en el análisis del tercer cargo, como también se había hecho frente al cargo referido a la supuesta expedición irregular de los actos administrativos.
En cuanto al cargo relativo a la inexistencia de mejoramiento del servicio, señaló que compartía lo afirmado por la entidad demandada en el sentido de que las medidas de alivio financiero adoptadas en materia de personal contribuyeron a reducir la carga prestacional que afrontaba la Universidad, lo cual repercutía en un mejoramiento del servicio en función del interés general y no del interés particular de cada docente.
Añadió que el servidor que asumió las funciones de Director de Programa en reemplazo de la demandante cumplía cabalmente con el perfil exigido para dicho cargo, independientemente de si su carga docente resultaba o no afectada, pues las medidas adoptadas, además de ser transitorias, respondían al interés general de sanear las finanzas de la institución con miras a garantizar su permanencia en la oferta educativa del departamento.
Respecto del cargo relativo a la violación del Acuerdo 092 de 1991 -según el cual la modificación de la jornada laboral de los docentes debe ser autorizada por el Consejo Superior-, precisó que el objeto del presente litigio es la nulidad del nombramiento en provisionalidad de la demandante como Profesional Universitario, y que el cargo analizado se refiere a la comisión otorgada al profesor Abelardo Carrillo como Director de Programa, situación que escapa al objeto procesal.
No obstante, aclaró que dicha comisión recayó sobre un cargo administrativo de libre nombramiento y remoción, que no exige autorización del Consejo Académico ni del Consejo Superior. Frente al cargo relativo a la presunta nulidad por violación de la Ley 909 de 2004 y del Decreto 1083 de 2015, el despacho reiteró lo considerado en el análisis del tercer cargo, en lo relativo a la aplicación supletoria del régimen general frente al régimen especial universitario.
Respecto del cargo sobre desviación de poder y ausencia de mejoramiento del servicio, indicó que se remitía a lo resuelto en apartados anteriores. 11 En cuanto al cargo relacionado con la nulidad del Acuerdo 033 de 2016 y su impacto en la Resolución 0791 de 2017 por supuesta falta de competencia del Rector para otorgar la comisión, sostuvo que la excepción de ilegalidad solo procede con efectos interpartes y dentro del proceso en que se invoque, conforme al artículo 148 del CPACA.
Indicó que, si bien el acuerdo fue objeto de suspensión provisional en otro proceso judicial, dicha medida no implica la pérdida de su presunción de legalidad ni afecta retroactivamente los actos emitidos bajo su amparo. Agregó que se evidenciaba una contradicción en la postura de la parte demandante, quien pretendía la inaplicación del acuerdo cuando le resulta adverso, pero su aplicación cuando le es favorable.
Por ello, concluyó que los actos expedidos con base en dicho acuerdo mantienen su validez mientras no exista pronunciamiento definitivo de nulidad, motivo por el cual el cargo formulado resulta improcedente. 1.4. Recurso de apelación La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia solicitando su revocatoria y que, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda.
Cuestionó que la juez no reconociera la inaplicación de los actos administrativos como una pretensión autónoma, en los términos del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011. Sostuvo que la Resolución 0791 de 2017 y el Acuerdo 033 de 2016 vulneran normas superiores, lo cual justifica su inaplicación por vía de excepción, afectando directamente la validez de la Resolución 0790 de 2017.
En su criterio, el juez puede inaplicar tales actos, incluso de oficio, cuando contradicen el ordenamiento jurídico, como lo ha reconocido el Consejo de Estado. Igualmente, expresó desacuerdo con la conclusión de la primera instancia sobre la inexistencia de falsa motivación. Afirmó que las pruebas demuestran que la plaza de Directora de Programa sí estaba disponible, dado que mediante la Resolución 0790 de 2017 se nombró a la demandante y, posteriormente, mediante la Resolución 0791 del mismo año, se designó en comisión a otro docente.
Indicó que, si bien la Universidad argumentó razones financieras, los actos allegados — Acuerdos 004 y 005 y la Resolución 0254 de 2017— muestran que se fijaron incentivos para docentes comisionados, lo cual contradice el supuesto ahorro. Añadió que el docente designado se encontraba en período de prueba, sin haber adquirido la condición de escalafonado conforme al artículo 76 del Acuerdo 031 de 1994, lo cual impedía legalmente su comisión. Sostuvo que el cargo no fue eliminado, por lo que sí se configuró el vicio de falsa motivación, como se alegó en la demanda.
También, alegó vulneración al derecho a la estabilidad reforzada como madre cabeza de familia. Sostuvo que, aunque existió un acto formal de nombramiento (Resolución 0790 de 2017), este resultó insuficiente, pues trasladó a la demandante a un cargo con asignación salarial inferior, afectando su mínimo vital y el interés superior de su hija menor.
Afirmó que el retén social exige no solo formalidades, sino garantías reales de protección económica y laboral. Resaltó que la plaza de Directora, que ella ocupaba, no desapareció, por lo cual la reubicación fue injustificada. Señaló además que tanto ella como su hija pertenecen a población afrodescendiente, según consta en prueba no tachada ni controvertida, lo que refuerza su condición de sujeto de especial protección. Criticó que el juez de primera instancia no valorara el impacto económico del traslado, ni la contradicción entre la supuesta política de austeridad y los incentivos económicos aprobados mediante los Acuerdos 004 y 005 de 2017 a docentes comisionados como Directores de Programa. 12 De otro lado, cuestionó la interpretación del juez de primera instancia sobre el alcance de la autonomía universitaria, afirmando que esta no es absoluta y debe ejercerse conforme al marco legal y constitucional.
En particular, sostuvo que, ante la ausencia de regulación interna sobre las comisiones, resultaban aplicables de forma supletoria la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, conforme al artículo 61 del Acuerdo 001 de 1996. Reprochó que el acto administrativo por el cual se otorgó la comisión al docente que reemplazó a la demandante omitió requisitos esenciales, como la evaluación de desempeño sobresaliente y la autorización previa del Consejo Académico, exigidos tanto por la ley como por los estatutos de la Universidad.
Argumentó que la figura jurídica utilizada fue la de comisión no remunerada, conforme al artículo 75 del Acuerdo 031 de 1994, y no una designación, como erróneamente consideró el juez. Sostuvo que el incumplimiento de los requisitos normativos aplicables vicia de nulidad el acto acusado. Además, señaló que los incentivos económicos para las comisiones solo fueron introducidos con los Acuerdos 004 y 005 y la Resolución 254 de 2017, es decir, con posterioridad a los hechos objeto de análisis.
Finalmente, afirmó que, si la comisión otorgada al docente implicó en los hechos una insubsistencia tácita del cargo de la demandante, esta también resultó contraria al marco normativo vigente, pues no se surtieron los trámites exigidos, configurándose así las causales de nulidad alegadas. Sostuvo que la facultad del Rector para ordenar la comisión otorgada se encontraba viciada de nulidad, al derivar del Acuerdo 033 de 2016, cuya eficacia fue suspendida provisionalmente por decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, confirmada por el Consejo de Estado.
Afirmó que, al estar suspendida dicha norma por decisión judicial dentro del proceso identificado con el expediente 73001233300120180035900, el acto acusado carecía de sustento legal al basarse en una norma sin efectos, lo que habilita el control de legalidad por vía de excepción. Añadió que este argumento fue propuesto desde la presentación de la demanda y que la decisión judicial fue debidamente allegada al expediente.
Asimismo, alegó que la decisión de retiro del demandante se basó en las facultades especiales otorgadas al Rector en el régimen de transición previsto en los Acuerdos 021 de 2016 y 025 de 2017, los cuales fueron expedidos para implementar una reforma administrativa y académica. Sin embargo, destacó que tales normas fueron declaradas nulas por el Tribunal Administrativo del Tolima, lo que implica que las competencias ejercidas por el Rector carecen de sustento legal.
En consecuencia, solicitó el control por vía de excepción, conforme al artículo 148 del CPACA y la Ley 153 de 1887, para inaplicar los actos que otorgaron dichas facultades, dado que su aplicación compromete el ordenamiento jurídico. Argumentó que la motivación del acto acusado se fundamentó en una norma expulsada del ordenamiento, lo que configura una falsa motivación que vicia de nulidad la decisión adoptada.
Frente al cargo por expedición irregular, la parte actora sostuvo que el juez de primera instancia no valoró adecuadamente que la comisión de un docente de planta para desempeñar funciones administrativas debía contar con la autorización previa del Consejo Académico, conforme lo prevén los Acuerdos 104 de 1993 y 031 de 1994. Señaló que esta decisión afectaba directamente las políticas académicas relativas al personal docente, cuyo diseño y orientación corresponde al Consejo Académico, en armonía con el Estatuto General.
Consideró que, al omitirse dicha concertación, se desconocieron las competencias de este órgano, configurándose así un vicio en la expedición del acto acusado. Además, advirtió que asignar 13 funciones administrativas a un docente, que implican una jornada de 44 horas semanales según el artículo 59 del Acuerdo 001 de 1996, altera de forma sustancial el desarrollo de sus labores académicas, en contravía de la política institucional, aspecto que -según manifestó- no fue debidamente apreciado en la sentencia apelada.
En relación con la legalidad de la decisión adoptada, afirmó que esta constituye una verdadera reestructuración administrativa, razón por la cual sí se vulneró el marco normativo invocado en la demanda. En apoyo de su posición, destacó que el artículo 38 del Estatuto General de la Universidad del Tolima establece que únicamente los empleos de dirección, asesoría, supervisión, vigilancia y manejo son de libre nombramiento y remoción, condición que no aplicaba al cargo ocupado por el demandante, el cual debe entenderse como un empleo de carrera.
Precisó que, al analizar las funciones desempeñadas, resulta evidente que éstas no corresponden a un cargo de libre nombramiento, por lo que su retiro debía sujetarse no solo a lo previsto en los artículos 45 y siguientes del Acuerdo 001 de 1996, sino también a lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios. Resaltó que, tratándose de un empleo de carrera, el retiro del servidor público requería el cumplimiento de los requisitos legales correspondientes, entre ellos, la existencia de un estudio técnico que justificara la modificación de la planta de personal.
En este punto, señaló que dicho estudio fue posterior a la decisión de retiro, como lo evidencia la Resolución 1129 del 28 de agosto de 2017, mediante la cual el Rector designó un equipo encargado de presentar la viabilidad técnica, el rediseño organizacional y la nueva planta de cargos, tomando como insumos la propuesta de la Universidad del Valle.
Dijo que dicha resolución, según su artículo segundo, constituía el soporte técnico para los actos administrativos de reorganización, lo que demuestra que el retiro del actor se fundamentó en una decisión sin respaldo técnico previo. A su juicio, este aspecto fue omitido por el despacho de primera instancia, que pasó por alto que el cargo desempeñado no era de libre nombramiento y remoción, y que su supresión hacía parte de una reestructuración sin el soporte legal exigido.
En consecuencia, reiteró que los actos cuya inaplicación se solicita son producto de un rediseño organizacional carente de estudio técnico, lo que configura el vicio de nulidad alegado. Finalmente, manifestó su inconformidad frente a la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia, al considerar que esta no resulta procedente en el caso concreto, en tanto el artículo 365, numeral 8, del Código General del Proceso establece que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente conste su causación y en la medida de su comprobación. En ese sentido, sostuvo que, ante la ausencia de prueba que acredite la existencia de costas susceptibles de ser condenadas, no puede imponerse sanción alguna por este concepto, de conformidad con lo reiterado por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Subrayó que la condena en costas no opera de manera automática, sino que requiere el cumplimiento del requisito de acreditación previsto en la norma. Por lo tanto, al no encontrarse demostrada en el expediente la causación de costas procesales, solicitó revocar la decisión adoptada por el despacho de primera instancia en ese aspecto. 1.5.
Trámite de segunda instancia Mediante auto del 16 de noviembre de 2022, se admitió la demanda. En esta instancia, las partes y el Ministerio Público no intervinieron. 1.6. Trámite de segunda instancia 14 Mediante auto del 26 de septiembre de 2023, se admitió la demanda. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, conforme al artículo 153 del CPACA, que atribuye a los tribunales administrativos el conocimiento, en segunda instancia, de las apelaciones contra sentencias dictadas por los jueces administrativos en primera instancia. Asimismo, esta Sala se ceñirá a lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA, y se pronunciará exclusivamente sobre los argumentos planteados por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación Conforme al artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, las sentencias de primera instancia son apelables, condición que se cumple en el presente caso. 2.3. Problema jurídico De conformidad con el recurso de apelación, lo primero que corresponde a esta instancia es establecer la naturaleza del empleo ocupado por la demandante como Directora del Programa de Sociología de la Universidad del Tolima, y luego determinar la legalidad del acto tácito mediante el cual fue retirada de dicho cargo.
Para resolver este último punto, deberá establecerse si procede la inaplicación del Acuerdo 033 de 2016 por ilegalidad, y, como consecuencia de ello, la inaplicación de la Resolución 0790 del 22 de junio de 2017, expedida con fundamento en dicho acuerdo. En caso de no prosperar este primer cargo, será necesario analizar si el acto administrativo contenido en la Resolución 0790 de 2017 se encuentra viciado de nulidad por haber desmejorado las condiciones laborales y salariales de la demandante.
En este punto, también deberá establecerse si la insubsistencia tácita de la actora en el cargo de Directora del Programa de Sociología está afectada de nulidad por infracción de las normas en las que debía fundarse, por falsa motivación, por vulneración del derecho a la estabilidad laboral reforzada derivada de su condición de madre cabeza de familia y por desviación de poder.
De acreditarse la ilegalidad de los actos administrativos demandados, deberá determinarse si le asiste a la demandante el derecho a ser reintegrada al cargo de Directora del Programa de Sociología, Grado 09, adscrito a la Facultad de Ciencias Humanas y Artes, o a otro de igual jerarquía y categoría. Finalmente, en caso de no encontrarse mérito para revocar la decisión de primera instancia, corresponderá resolver si hay lugar a imponer condena en costas a la parte vencida. 2.3.1.
Tesis de la Sala 15 Se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que los argumentos en los que la parte actora sustentó la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se declaró la insubsistencia de su nombramiento no lograron desvirtuar la presunción de legalidad que los ampara.
Tampoco está llamada a prosperar la solicitud de inaplicación del Acuerdo 033 de 2016, en tanto se pretende su exclusión para invalidar la Resolución 0791 del 22 de junio de 2017, pese a que fue con fundamento en dicha norma que se expidió igualmente la Resolución 0612 del 2 de mayo de 2017, mediante la cual se efectuó el nombramiento de la actora en el cargo del que solicita ser reintegrada. 2.4.
Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados De acuerdo con las pruebas allegadas oportunamente al proceso por las partes, las cuales no fueron desconocidas ni tachadas, se acreditaron los siguientes hechos: − Mediante la Resolución 0612 del 2 de mayo de 2017, expedida por el Rector de la Universidad del Tolima, se nombró a la señora Sandra Milena Gracia Galicia en el cargo de directora del Programa de Sociología, Nivel Directivo, Grado 09, adscrito a la Facultad de Ciencias Humanas y Artes.2 − A través de la Resolución 0791 del 22 de junio de 2017, también expedida por el Rector de la Universidad del Tolima, se designó en comisión al señor Abelardo Carrillo Urrego para desempeñar el cargo de director del Programa de Sociología, Nivel Directivo, Grado 09, adscrito a la misma facultad.3 − Mediante la Resolución 0790 del 22 de junio de 2017, el Rector de la Universidad del Tolima nombró en provisionalidad a la señora Sandra Milena Gracia Galicia como Profesional Universitario, Grado 11, adscrita a la Oficina de Desarrollo Institucional, dentro de la planta global de cargos.4 − La señora Sandra Milena Gracia Galicia tomó posesión del cargo el 22 de junio de 2017.5 − El 23 de febrero de 2016, la señora Sandra Milena Gracia Galicia informó a la Oficina de Relaciones Laborales y Prestacionales de la Universidad del Tolima que ostentaba la condición de madre cabeza de familia.6 El 2 de junio de 2017 reiteró a la entidad su condición de madre cabeza de familia y manifestó, además, ser miembro de la organización Afro Unidos del Tolima.7 − Para acreditar los presupuestos anteriores obra en el proceso copia del registro civil de nacimiento de la menor Emely Moreno Gracia, certificación de Comfenalco en la que se constata que la menor es beneficiaria de Sandra Milena Gracia Galicia, así como la declaración del grupo familiar en salud, donde también figura como beneficiaria.
Adicionalmente, allegó comunicación de la Corporación Afro Unidos del Tolima, en la que se certifica que tanto 2 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 02Anexos, páginas 9-10. 3 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 02Anexos, páginas 7-8. 4 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 02Anexos, páginas 3-5. 5 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 02Anexos, página 6. 6 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 02Anexos, página 13. 7 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 02Anexos, página 14. 16 Sandra Milena Gracia Galicia como Emely Moreno Gracia hacen parte de dicha organización.8 − En la identificación del empleo de Director de Programa se establece que corresponde al Nivel Directivo, con clasificación de libre nombramiento y remoción, Código 028 y Grado 9.9 − En certificado laboral expedido el 20 de septiembre de 2017 por el jefe de la División de Relaciones Laborales y Prestacionales, consta que Sandra Milena Gracia Galicia labora para la entidad desde agosto de 2006, habiéndose desempeñado en distintos cargos, entre ellos como Auxiliar Administrativo y, entre los años 2007 y 2012, como Profesional Universitario.10 − Sobre el régimen normativo aplicable a la Universidad del Tolima, así como la estructura de su planta de personal y la naturaleza de los cargos de nivel directivo, se aportaron al proceso los siguientes acuerdos expedidos por el Consejo Superior, los cuales obran en el expediente y tienen valor probatorio en cuanto al marco legal que rige la vinculación y permanencia del personal vinculado a dicha institución: • Acuerdo 092 del 5 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la dedicación de la jornada laboral del personal docente de planta de la Universidad del Tolima.11 • Acuerdo 104 del 21 de diciembre de 1993, por medio del cual se expide el Estatuto General de la Universidad del Tolima.12 • Acuerdo 031 del 14 de abril de 1994, por el cual se expide el Estatuto Profesoral de la Universidad del Tolima.13 • Acuerdo 012 del 4 de abril de 1995, por el cual se reglamenta el artículo 13 del Estatuto Profesoral, en lo referente al concurso público de méritos convocado para la provisión de los cargos de profesores de tiempo completo y de medio tiempo, de planta y ocasionales.14 • Acuerdo 000001 del 29 de enero de 1996, por el cual se expide el Estatuto para el Personal Administrativo de la Universidad del Tolima.15 • Acuerdo 008 del 13 de septiembre de 1998, mediante el cual se suprime una expresión de los literales d), e) y f) del artículo 17 del Estatuto General.16 • Acuerdo 022 del 31 de julio de 2007, por medio del cual se adiciona el 8 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 02Anexos, páginas 15, 44-47. 9 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 02Anexos, página 24-26. 10 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 02Anexos, página 27-41. 11 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, páginas123-129. 12 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, páginas 9-34. 13 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, páginas 40-53. 14 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, páginas 54-62. 15 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, páginas 63-83. 16 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, página 35. 17 Estatuto Profesoral.17 • Acuerdo 036 del 26 de agosto de 2008, que adiciona el artículo 19 del Estatuto General.18 • Acuerdo 039 del 30 de septiembre de 2008, que reglamenta el artículo 13 del Estatuto Profesoral, en lo referente al concurso público de méritos para proveer cargos de profesores de planta y ocasionales.19 • Acuerdo 002 del 30 de marzo de 2011, mediante el cual se modifican los artículos 28 y 30 del Estatuto General (Acuerdo 104 de 1993), relacionados con la elección de decanos.20 • Acuerdo 021 del 31 de agosto de 2011, mediante el cual se modifican los artículos 23 y 24 del Estatuto General, relacionados con la elección del rector.21 • Acuerdo 006 del 3 de mayo de 2012, que establece la planta global de personal de la Universidad del Tolima y, en su artículo segundo, define los empleos que integran el nivel directivo, dentro de los cuales se encuentra el cargo de Director de Programa:22 • Acuerdo 015 del 28 de septiembre de 2012, por medio del cual se deroga el numeral 11 del artículo 18 del Estatuto General (Acuerdo 104 de 1993), relacionado con las funciones del Consejo Superior, y se dictan otras disposiciones.23 • Acuerdo 004 del 11 de abril de 2013, por el cual se modifica el artículo 17, literal e), del Estatuto General.24 • Acuerdo 024 del 13 de noviembre de 2013, por el cual se modifican los artículos 5, 6 y 7 del Estatuto General.25 17 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, página 84. 18 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, página 36. 19 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, página 85-91. 20 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, páginas 37-39. 21 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, páginas 92-93. 22 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, páginas 94-98. 23 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, páginas 99-101. 24 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, páginas 107-108. 25 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, páginas 109-115. 18 • Acuerdo 014 del 7 de marzo de 2014, por el cual se adopta el reglamento interno del Consejo Superior de la Universidad del Tolima.26 • Acuerdo 033 del 30 de diciembre de 2016, por medio del cual se modifica el numeral 12 del artículo 22 y se suprime el numeral 11 del artículo 29 del Estatuto General (Acuerdo 104 de 1993).27 • Convenio específico de cooperación 001, suscrito el 30 de noviembre de 2016 entre la Universidad del Tolima y la Universidad del Valle.28 • Acuerdo 004 de 13 de febrero de 2017, por el cual se establece un incentivo económico a los profesores de planta comisionados como Directores de Programa o Secretarios Académicos de las facultades o del IDEAD de la Universidad del Tolima.29 • Acuerdo 005 de 13 de febrero de 2017, por el cual se establece un incentivo económico a los profesores de planta que participen como Directores de Departamentos de las facultades o del IDEAD de la Universidad del Tolima.30 - Mediante la Resolución 0254 del 22 de febrero de 2017, el rector de la Universidad del Tolima reglamentó los mecanismos de verificación de las actividades académico-administrativas desarrolladas en el marco de los Acuerdos del Consejo Superior N.º 04 y N.º 05 del 13 de febrero de 2017.31 - A través de la Resolución 1129 del 28 de agosto de 2017, suscrita por el rector de la Universidad del Tolima, se designó el equipo encargado de la elaboración y presentación de la viabilidad técnica de la propuesta de rediseño, organización y nueva planta de cargos.32 2.4.2.
Marco normativo De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la parte demandante sostuvo que el empleo de Directora del Programa de Sociología, Nivel Directivo, Grado 09, adscrito a la Facultad de Ciencias Humanas y Artes y ocupado por la señora Sandra Milena Gracia Galicia, tiene naturaleza de carrera y no de libre nombramiento y remoción. En relación con la inaplicación de actos administrativos, cuestionó que no se hubiera reconocido como pretensión autónoma la inaplicación de los actos contenidos en la Resolución 0791 de 2017 y el Acuerdo 033 de 2016, pese a su presunta contradicción con normas superiores, lo que, a su juicio, viciaría también la Resolución 0790 de 2017.
Respecto de la falsa motivación, alegó que la plaza de Directora de Programa se encontraba disponible al momento del traslado y que la Universidad lo justificó con 26 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, páginas 119-122. 27 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, páginas 116-118. 28 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, páginas 150-202. 29 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, páginas 206-209. 30 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, páginas 210-213. 31 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, páginas 214-216. 32 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, páginas 203-204. 19 razones financieras, mientras al mismo tiempo concedía incentivos a docentes comisionados, lo que evidenciaría contradicción y falta de coherencia en la decisión. En cuanto a la afectación de la estabilidad reforzada, sostuvo que el traslado vulneró el mínimo vital y el interés superior de la hija menor de la actora, quien ostenta la calidad de madre cabeza de familia y afrodescendiente, sin que existiera una justificación razonable ni una protección efectiva, máxime cuando el cargo de origen no fue suprimido.
Sobre el alcance de la autonomía universitaria, criticó que el juez de primera instancia no valorara que esta debe ejercerse dentro del marco de la legalidad, y que, en ausencia de norma interna aplicable, resultaban supletoriamente aplicables la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015. En relación con la expedición irregular del acto de comisión, afirmó que se omitieron requisitos esenciales como la evaluación de desempeño sobresaliente y la autorización previa del Consejo Académico, exigidos por la normativa interna.
Asimismo, señaló que la figura jurídica aplicada correspondía a una comisión no remunerada y no a una designación, sin el cumplimiento de los requisitos normativos correspondientes, lo que viciaría el acto de nulidad. En relación con la falta de sustento legal de los actos administrativos, señaló que la comisión fue otorgada con fundamento en normas —como el Acuerdo 033 de 2016— que se encuentran suspendidas o anuladas judicialmente, por lo que procede su inaplicación mediante la excepción de legalidad.
Finalmente, frente a la alegada reestructuración, sostuvo que el retiro se fundó en una supuesta reestructuración carente de soporte técnico previo, lo que vulnera el régimen de carrera, dado que el cargo que ocupaba no era de libre nombramiento y remoción, y su supresión exigía un estudio técnico que solo fue expedido con posterioridad al retiro.
Pues bien, para resolver los anteriores cargos, así como los demás argumentos expuestos en el recurso que se abordan luego, a continuación, se desarrollará el marco normativo aplicable sobre la autonomía universitaria, la naturaleza de los empleos en las universidades públicas y los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción. El principio de autonomía universitaria en Colombia tiene fundamento constitucional en el artículo 69 de la Constitución Política, el cual dispone: “Se garantiza la autonomía universitaria.
Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.” En desarrollo de este precepto, la Ley 30 de 1992, que organiza el servicio público de la educación superior, regula el alcance de dicha autonomía. El artículo 28 señala: 20 “La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.” De lo anterior se concluye que la autonomía universitaria otorga a las instituciones de educación superior una serie de garantías que operan en tres dimensiones: (i) filosófica (libertad de pensamiento y enfoque institucional), (ii) administrativa (autorregulación organizativa) y (iii) presupuestal (gestión autónoma de los recursos)33.
En el plano administrativo, la autonomía universitaria se manifiesta particularmente en tres potestades: • Darse y modificar sus estatutos, como normas fundamentales de organización y funcionamiento; • Designar sus autoridades académicas y administrativas, así como seleccionar a su personal docente; • Administrar su presupuesto con base en criterios autónomos, en función de sus prioridades institucionales.
No obstante, esta autonomía no es absoluta, pues está sujeta a los límites constitucionales y legales34. En efecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-220 de 1997, precisó que la autonomía universitaria no excluye o elimina la posible intervención del Estado en la educación. Por ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 67 de la Carta Política, es el Estado el encargado de regular y ejercer inspección y vigilancia de la educación con el objeto de garantizar el cumplimiento de sus fines.
Y que, a pesar de gozar de autonomía, las universidades públicas no pueden ser consideradas como ‘islas dentro del ordenamiento jurídico’, es decir, ajenas y totalmente independientes del Gobierno Nacional y a su regulación. En este mismo sentido, la jurisprudencia ha sostenido que la autonomía debe ejercerse dentro del marco legal y constitucional, bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad.35 Adicionalmente, la Ley 30 de 1992 contiene disposiciones que precisan el carácter reglado de la autonomía universitaria.
Por ejemplo: • El artículo 57 establece que el régimen especial de las universidades estatales comprende aspectos como la organización y elección de sus directivas, el régimen docente y administrativo, la contratación, el control fiscal y la seguridad social, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en la ley. 33 7Sentencia C-127-19.
Referencia: Expediente D-12304, Demanda de inconstitucionalidad de Camilo Andrés Blanco López, contra los artículos 3º Sección 2201 (parcial), 88 y 92 de la Ley 1815 de 2016, “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2017”, Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos;
Sentencia del 20 de marzo de 2019. 34 Sentencia C-491-16. Referencia: expediente D-11249, Demanda de inconstitucionalidad de Jefferson Tamayo Díaz contra el artículo 13 (parcial) de la Ley 1740 de 2014, “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 67 y los numerales 21, 22 y 26 del artículo 189 de la Constitución Política, se regula la inspección y vigilancia de la educación superior, se modifica parcialmente la Ley 30 de 1992 y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia del 14 de septiembre de 2016. 35 Ver sentencias T-734 de 2003, C-829 de 2002 y T-332 de 2011. 21 • El artículo 61 dispone que el estatuto general y los reglamentos internos de las instituciones estatales u oficiales deben ajustarse a las normas de la Ley 30, por cuanto estas constituyen su estatuto básico u orgánico.
Sobre la naturaleza de los empleos en las universidades públicas se tendrá en cuenta el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 31 de agosto de 201936, en el cual se efectuó un estudio sobre la naturaleza de los empleos en las universidades públicas. Conforme a este pronunciamiento, la garantía de la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política y lo dispuesto en la Ley 30 de 1992 otorgan a estas instituciones la potestad para designar sus autoridades académicas y administrativas, así como para determinar cuáles cargos son de carrera administrativa y cuáles de libre nombramiento y remoción. Al respecto, la Sala señaló: “En el caso particular de las universidades estatales, la autonomía universitaria permite, además, dos tipos de empleados: el personal docente y el personal administrativo.
El personal docente y administrativo, por expresa disposición de la Ley 30 de 1992, está amparado por el régimen especial previsto en ella, por lo que debe ser a través de ese régimen que se definan qué cargos son empleos públicos y qué cargos deben ser realizados por trabajadores oficiales. En el caso del personal administrativo, que es el que interesa en esta oportunidad a la Sala, el artículo 79 de la Ley 30 de 1992 dispone que “el estatuto general de cada universidad estatal u oficial deberá contener, como mínimo y de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia, los derechos, obligaciones, inhabilidades, situaciones administrativas y régimen disciplinario del personal administrativo.” (…) Por lo tanto, de las consideraciones jurisprudenciales anteriores se concluye que las universidades públicas, en ejercicio de la autonomía universitaria, están facultadas para determinar el sistema de designación de sus miembros directivos, del personal docente y administrativo, así como para precisar cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción y cuáles de carrera.
Se entiende que todos sus cargos deben estar contemplados en sus estatutos, en la planta de personal y contar con funciones definidas, además de estar debidamente financiados.” (Se resalta). En la misma línea, la Corte Constitucional ha reconocido que las universidades públicas gozan de autonomía para establecer, entre otros aspectos, el régimen laboral de sus empleados.
Así lo sostuvo al declarar inexequibles disposiciones que vulneraban dicha autonomía. Por ejemplo, en la Sentencia C-299 de 1994, la Corte declaró inexequible una norma del Régimen Orgánico de la Universidad Nacional que clasificaba como empleados de libre nombramiento y remoción a quienes desempeñaban cargos de dirección, confianza, supervisión, vigilancia y manejo, y como trabajadores oficiales a quienes ejecutaban labores de construcción y jardinería. Consideró la Corte que dicha disposición era contraria al principio de 36 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ;
Concepto del 31 de agosto de 2021, Radicación número: 11001-03-06-000-2021-00079-00, Demandante: Ministerio de Educación Nacional, Referencia: Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano – UNITROPICO, Asunto: Autonomía universitaria / Universidad estatal u oficial -El Ministerio de Educación Nacional consulta a la Sala sobre diversos problemas jurídicos relacionados con la transformación de la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano – UNITROPICO en una universidad pública. 22 autonomía universitaria, ya que la competencia para establecer el régimen laboral de estas instituciones corresponde a sus reglamentos internos. Ahora bien, frente a posibles vacíos normativos, la jurisprudencia ha establecido que es posible aplicar de manera supletoria las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004.
Al respecto, la Sala de Consulta del Consejo de Estado en concepto del 31 de julio de 200837, indicó: “Al no incluir la Ley 909 de 2004 a los entes universitarios autónomos dentro de su ámbito de aplicación, y por el contrario excluirlos expresamente y dejar su aplicación solo de manera supletoria, es claro que el legislador fue consecuente con lo dispuesto en el artículo 69 de la Carta y los artículos 28, 57 y 79 de la Ley 30 de 1992, que lo desarrollan, al respetar su autonomía y reconocerles el régimen especial constitucional.
Otra situación es que la Ley 30 presente vacíos y que, necesariamente, para que las universidades públicas expidan su estatuto, deba acudirse a lo dispuesto en la citada Ley 909, mientras el legislador considera necesario expedir una ley especial para la carrera administrativa.” En el mismo concepto se concluyó que la carrera administrativa de los empleados públicos administrativos de los entes universitarios autónomos es de origen constitucional y se rige por un régimen especial.
En consecuencia, corresponde a los Consejos Superiores Universitarios regular dicha carrera, en virtud de lo dispuesto en los literales b) y d) del artículo 65 de la Ley 30 de 1992, aplicando de forma supletoria las normas de la Ley 909 de 2004, conforme al numeral 2° del artículo 3° de esta última. Finalmente, se advirtió que, si bien las universidades públicas tienen autonomía para regular su régimen laboral, esta facultad no es absoluta.
Por tanto, dichas instituciones no pueden: • Desconocer los derechos laborales de sus trabajadores, ni • Fijar de manera autónoma su propio régimen salarial y prestacional respecto de los empleados públicos. Además, se reiteró que, siendo la carrera administrativa de las universidades públicas una carrera especial de origen constitucional, su vigilancia no corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil, sino a los Consejos Superiores Universitarios, de acuerdo con la función contenida en el literal c) del artículo 65 de la Ley 30.
Esta precisión deberá quedar consignada en el respectivo estatuto general. En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, el artículo 123 de la Constitución Política de Colombia establece: “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios”.
A su vez, el artículo 125 señala: 37 Proceso con radicación 1001-03-06-000-2008-00043-00, ponencia del doctor Gustavo Aponte Santos 23 “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.” Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2468 de 1968 dispone: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.
Los nombramientos de empleados de carrera solo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.” En igual sentido, el Decreto 1950 de 1973, en su artículo 107, establece que en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivación, en virtud de la facultad discrecional que tiene el Gobierno para nombrar y remover libremente a sus empleados.
Precisa, además, que en los empleos de libre nombramiento y remoción, la designación de una nueva persona implica la insubsistencia automática del nombramiento vigente. De lo anterior se concluye que los cargos de libre nombramiento y remoción están sujetos a una facultad discrecional del nominador, lo que implica que su desvinculación no requiere motivación alguna, postura que ha sido reiterada por el Consejo de Estado38 en múltiples pronunciamientos. 2.4.3.
Caso concreto Establecido lo anterior, en cuanto a la naturaleza del empleo ocupado por la demandante, lo primero que debe señalarse es que, bajo el principio de autonomía universitaria, estas instituciones tienen la potestad de definir la naturaleza de los empleos de su planta -ya sea de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa-.
Lo anterior, en atención a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, que excluye del régimen general de carrera administrativa al personal vinculado a las instituciones de educación superior, lo que faculta a estas entidades para establecer sus propios procedimientos de provisión de cargos, siempre que no se vulneren las garantías mínimas del sistema de carrera consagradas en el artículo 125 de la Constitución Política.
Adicionalmente, en caso de vacíos normativos, por aplicación del principio de 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas; Sentencia del 2 de abril de 2020, Radicación: 50001-23-33-000-2014-00024-01 (2190-2017), Demandante: Luz Marina Rodríguez Díaz, Demandado: Nación, Contraloría General de la República, Tema: Insubsistencia. 24 supletoriedad, debe acudirse a lo previsto en la Ley 30 de 1992, cuyo artículo 65, literales b) y d), establece que los Consejos Superiores Universitarios tienen la competencia para expedir los estatutos y reglamentos que regulan la carrera administrativa especial aplicable a estas entidades.
En ese sentido, conforme a la descripción de funciones contenida en el Manual de Funciones de la Universidad del Tolima, el cargo de Director de Programa corresponde a un empleo de libre nombramiento y remoción39. Además, el Estatuto General de la Universidad, aprobado mediante el Acuerdo 104 del 21 de diciembre de 1993 por el Consejo Superior40, clasificó al personal administrativo en tres categorías: libre nombramiento y remoción, carrera administrativa y trabajadores oficiales, precisando que los empleos de libre nombramiento y remoción son aquellos asociados a funciones de dirección, asesoría, confianza, supervisión, vigilancia y manejo.
A continuación, se aporta un extracto del documento citado en el que se identifica expresamente la identificación de dicho empleo: Así las cosas, en ejercicio de su autonomía, la Universidad podía determinar que el cargo en cuestión -por corresponder al nivel directivo, estar adscrito a la Vicerrectoría Académica y vincularse con procesos misionales- encajaba dentro de las funciones que justifican su clasificación como de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, en lo que respecta a la declaración de insubsistencia del nombramiento, debe señalarse que el apoderado de la parte demandante sostuvo que la decisión adoptada por la Universidad implicó una reestructuración administrativa, en tanto se requería una reforma de la planta de personal para su funcionamiento, lo que haría aplicables las disposiciones de la Ley 909 de 2004 y exigiría la sustentación de dicha insubsistencia en un estudio técnico.
No obstante, en el caso concreto, el documento final que contenía las conclusiones necesarias para adoptar tal decisión fue expedido con posterioridad al retiro, y solo hasta el 28 de agosto de 2017, mediante Resolución 1129, se designó un equipo encargado de estudiar la viabilidad técnica y formular una propuesta de rediseño institucional.
Advierte la Sala, tal como lo señaló la juez de primera instancia, que la parte demandante confundió la figura de insubsistencia del nombramiento con la de insubsistencia del cargo. En efecto, la señora Sandra Milena Gracia Galicia fue retirada del cargo, pero las funciones asociadas a este continuaron siendo desempeñadas, toda vez que el empleo se mantuvo en la planta de personal de la Universidad del Tolima y podía ser ocupado por otra persona que cumpliera con los requisitos exigidos.
En ese sentido, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento no obedeció a una supresión del cargo dentro de una reforma de la planta, por lo que no era necesario presentar un estudio técnico para el rediseño organizacional de la Institución. Ahora bien, el cargo de Director de Programa corresponde a uno de libre nombramiento y remoción, lo cual otorga al nominador un margen más amplio de discrecionalidad, en tanto su provisión obedece a factores de confianza y 39 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 02Anexos, página 24-26. 40 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, páginas 9-34. 25 credibilidad.
Por esta razón, el nominador puede declarar su insubsistencia sin necesidad de justificar expresamente la decisión, facultad consagrada en el artículo 42 del Acuerdo 000001 de 1996 expedido por el Consejo Superior de la Universidad. En consecuencia, exigir un estudio técnico como requisito para declarar la insubsistencia de un nombramiento de esta naturaleza resultaría contrario a las atribuciones legalmente conferidas al nominador.
Es dable señalar que, aunque no era exigible justificación alguna para el retiro de la demandante, la Sala advierte que la Universidad del Tolima atravesaba una crisis financiera evidente, que requería la adopción de medidas urgentes para su superación. En tal contexto, la asignación de funciones administrativas y de dirección a docentes de planta constituyó una medida necesaria para racionalizar el gasto público y garantizar la continuidad en la prestación del servicio educativo.
De lo contrario, como lo advirtieron los estudios elaborados por la propia Universidad y el plan de alivio financiero formulado con apoyo de la Universidad del Valle, la Institución pudo haber cerrado sus puertas. Así, el retiro de la demandante respondió a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, ante los cuales debía ceder su interés particular.
Ahora bien, desde la formulación de la demanda, y reiterado en el recurso de apelación, la parte actora sostuvo que la facultad atribuida al Rector para efectuar comisiones, movimientos de personal y retiros se encuentra contenida en el Acuerdo 033 de 2016, el cual actualmente se encuentra suspendido por decisión judicial adoptada dentro del proceso 73001-23-33-001- 2018-00359-00, promovido ante esta Corporación. Sostiene que dicha decisión judicial se adoptó ante la evidente ilegalidad que recae sobre dicho acuerdo, en virtud del cual se facultó al Rector para adoptar decisiones de carácter administrativo respecto del personal vinculado a la Universidad, como ocurrió en el caso de la actora y del funcionario comisionado que la reemplazó Directora del Programa de Sociología. La juez de primera instancia negó la pretensión de inaplicación del Acuerdo 033 de 2016 y de la Resolución 0790 de 2017, al considerar que el nombramiento respecto del cual la actora solicita su reintegro fue realizado con fundamento en las mismas facultades conferidas por el mencionado acuerdo, por lo que no resulta procedente pretender su inaplicación únicamente en lo desfavorable y exigir su aplicación en lo favorable.
Además, precisó que, en caso de declararse la nulidad del Acuerdo 033 de 2016, sus efectos serían ex nunc, es decir, hacia el futuro, y no ex tunc como lo sostiene el apoderado de la parte demandante. Revisado el Acuerdo 033 del 30 de diciembre de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Universidad del Tolima41, se advierte que, mediante dicho acto, se decidió modificar el numeral 12 del artículo 22 y suprimir el numeral 11 del artículo 29 del Acuerdo 104 de 1993, quedando el primero en los siguientes términos: 41 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 22Reformadelademanda, páginas 116-118. 26 Así las cosas, la modificación y supresión de las disposiciones mencionadas consolidaron en cabeza del Rector la competencia para nombrar, entre otros, a los Directores de Programa de la Universidad, facultad que anteriormente recaía en los decanos. Pues bien, en ejercicio de esta potestad, el Rector de la Universidad del Tolima profirió la Resolución 0790 de 201742, mediante la cual declaró tácitamente insubsistente el nombramiento de la demandante y comisionó al señor Alberto Carrillo Urrego para desempeñar el cargo del que fue removida.
Sin embargo, tal como lo precisó la juez de primera instancia, fue en virtud de esa misma facultad que se nombró a la aquí demandante como Directora del Programa de Sociología, mediante la Resolución 0612 del 2 de mayo de 201743. Pues bien, en el proceso 73001-23-33-001-2018-00359-00, tramitado ante esta jurisdicción, se dictó sentencia de primera instancia en la que se declaró la nulidad del Acuerdo 033 del 30 de diciembre de 2016, por haberse expedido de manera irregular.
Dicha decisión fue recurrida en apelación y se encuentra pendiente de fallo en segunda instancia, de modo que aún no se ha definido su exclusión del ordenamiento jurídico. Ahora bien, si bien en el marco de ese proceso se decretó, como medida cautelar, la suspensión provisional del Acuerdo 033 de 2016, esta fue adoptada mediante decisión del 16 de septiembre de 2022, es decir, con posterioridad a la expedición del acto demandado.
Adicionalmente, le asiste razón a la juez de primera instancia al advertir que, si se acoge el argumento de la parte actora en cuanto a la inaplicación del Acuerdo 033 de 2016 como fundamento de la Resolución 0790 de 2017, ese mismo cuestionamiento recaería sobre el acto administrativo que contiene su nombramiento como Directora del Programa de Sociología, contenido en la Resolución 0612 del 2 de mayo de 2017, cargo al que pretende ser reintegrada como medida resarcitoria.
Acerca de la designación de un docente en comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, el apoderado de la parte demandante alega que, para la designación de un docente en comisión, debía aplicarse lo previsto en la Ley 909 de 2004, dado que, según afirma, la Universidad del Tolima no reguló las situaciones administrativas de sus empleados.
En consecuencia, sostiene que era exigible la evaluación de desempeño para acceder al cargo de Director de Programa. Agrega que la comisión otorgada en el caso concreto se enmarca en la modalidad de comisión no remunerada, prevista en el artículo 75 del Acuerdo 031 de 1994, en tanto que solo hasta el año 2017, mediante los Acuerdos 004 y 005, se estableció un incentivo económico para los docentes comisionados.
Por ello, considera que la comisión requería la aprobación del Consejo Académico y que no era aplicable el artículo 76 del mencionado Acuerdo, dado que el docente no fue nombrado formalmente en el empleo, sino comisionado, como consta en la respectiva resolución. Previamente a resolver este punto, es menester señalar por parte de esta Sala que dentro del mismo se analizará la autonomía de los entes universitarios, no solo para proferir sus propios reglamentos y estatutos, sino también respecto de la facultad que poseen para realizar comisiones.
Ahora bien, debe reiterarse que constitucionalmente las instituciones universitarias 42 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 02Anexos, páginas 3-5. 43 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 4_ED_ONEDRIVE_1_1882023(.zip) NroActua 4., archivo 02Anexos, páginas 9-10. 27 gozan de autonomía para expedir sus propios estatutos y reglamentos, facultad que ha sido reconocida y reiterada por el Consejo de Estado.
En tal sentido, se trae a colación la sentencia proferida dentro del proceso con radicación 68001-23-33-000- 2014-00190-01 (4142-17), del 2 de mayo de 2019, con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la cual se pronunció sobre el tema en los siguientes términos: “Las instituciones de educación superior en desarrollo de la autonomía universitaria tienen plena facultad para expedir sus estatutos y reglamentos –admisión, académico, disciplinario- los cuales rigen para el personal directivo, docentes y alumnos Quiere decir entonces que no es viable la aplicación de la Ley 909 de 2004, en la medida en que el artículo 3º estableció que solo se podría hacer uso de ésta de manera supletoria en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige a los servidores públicos de las carreras especiales.(…)” De acuerdo con lo anterior, es dable concluir que la Universidad del Tolima se encuentra facultada para expedir sus propios estatutos y reglamentos, conforme a su objeto institucional.
En ejercicio de dicha potestad, se profirió el Acuerdo 104 de 1993, mediante el cual se adoptó su Estatuto General, en cuyo artículo 38 se previó la forma de vinculación del personal administrativo, en los siguientes términos: “Artículo 38: el personal administrativo vinculado a la universidad será de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa y de trabajadores oficiales.
Son empleados de libre nombramiento y remoción quienes desempeñen cargos de dirección, asesoría, confianza, supervisión, vigilancia y manejo. (…)” Sin perjuicio de la aplicación supletoria de la Ley 909 de 2004, conforme lo dispone el artículo 3, numeral 2, de dicha normativa, en el cual se establece lo siguiente: “ARTÍCULO
3. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY. (…) 2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: (…) - Entes Universitarios autónomos. (…)” Aclarado lo anterior, el apoderado judicial de la demandante sostiene, en este cargo, que el empleo que desempeñaba su poderdante en la Universidad del Tolima no reúne las condiciones propias de los cargos de libre nombramiento y remoción conforme a lo establecido en los estatutos de la institución. En tal sentido, argumenta que para su retiro resultaban aplicables las reglas previstas en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, al considerar que el empleo en cuestión es de naturaleza propia de carrera administrativa.
Sin embargo, conforme a lo expuesto por la demandante, es necesario precisar que, de las pruebas obrantes en el plenario y como ya está establecido líneas atrás, se desprende que la señora Sandra Milena Gracia Galicia, al momento de su vinculación con la Universidad del Tolima, ocupaba el cargo de Directora del 28 Programa de Sociología, Nivel Directivo, Grado 09, adscrito a la Facultad de Ciencias Humanas y Artes, conforme lo previsto en el artículo 38 del Acuerdo Universitario 006 del 3 de mayo de 2012.
En ese orden, no le asiste duda a esta Sala de que el empleo desempeñado por la actora corresponde a uno de libre nombramiento y remoción, al encontrarse comprendido dentro de aquellos clasificados como de dirección, confianza, supervisión, vigilancia y manejo. Por tanto, se trata de un empleo regulado por norma especial, en atención a la autonomía administrativa que ostenta la Universidad, sin que resulte procedente la aplicación de la Ley 909 de 2004, como erradamente lo plantea la parte actora.
Aunado a lo anterior, se tiene acreditado que la demandante ejerció el cargo de Directora del Programa, solo desde mayo hasta junio de 2017, siendo reemplazada por el señor Abelardo Carrillo Urrego, mediante la Resolución 0791 del 22 de junio de 2017, mediante la cual fue comisionado para ejercer el mismo cargo. Como se indicó anteriormente, dicho empleo corresponde a un cargo del nivel directivo, de libre nombramiento y remoción, susceptible de ser objeto de comisión en atención a su naturaleza y a la facultad administrativa que permite tal designación. Igualmente, no le asiste razón a la parte recurrente al afirmar que la comisión del docente en el cargo anteriormente desempeñado por la demandante requería aprobación previa del Consejo Académico, pues el artículo 75 del Acuerdo 031 de 1994, que contempla dicha aprobación, alude a las comisiones no remuneradas para ejercer cargos públicos por fuera de la universidad, supuesto que no se configura en el caso objeto de análisis.
En este evento, el artículo aplicable es el 76 del mismo acuerdo, el cual regula la designación de profesores para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción dentro de la misma institución, sin requerir autorización del Consejo Académico, como equivocadamente lo sostiene la parte demandante. En consecuencia, al tratarse de un cargo del nivel directivo, de libre nombramiento y remoción, el retiro de la demandante obedeció al ejercicio legítimo de la facultad discrecional del nominador, sin que fuera necesaria la motivación del acto administrativo que lo dispuso, ni el estudio de reestructuración de la planta de personal de la Universidad del Tolima, toda vez que el cargo no fue suprimido, sino que se trató de un reemplazo en su titularidad.
Sobre este punto, el Consejo de Estado, en sentencia del 17 de octubre de 2019, proferida dentro del proceso 50001-23-33-000-2013-00127-01 (2067-14), con ponencia del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, precisó: “El acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida.
En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos.” (Negrilla y subraya fuera del texto original).
Adicionalmente, en la medida en que no fue demandado el acto administrativo que definió la naturaleza del cargo, no es procedente emitir pronunciamiento sobre 29 dicho aspecto, aun cuando la parte actora considere que la reglamentación interna de la universidad carece de razonabilidad. En cuanto a la facultad del Rector y a la legalidad de los Acuerdos 021 de 2016 y 025 de 2017, el apoderado de la parte actora sostiene que el acto mediante el cual se dispuso el retiro de la demandante es consecuencia directa del desarrollo de las funciones previstas en el periodo de transición contenido en el Acuerdo 021 de 2016, normativa local que fue declarada nula por el Tribunal Administrativo del Tolima el 22 de abril de 2021, con ocasión del medio de control de simple nulidad, dentro del expediente No. 73001-23-33-004-2018-00407-00, con ponencia del magistrado Carlos Arturo Mendieta Rodríguez, por lo que solicita realizar un control por vía de excepción, conforme con lo previsto en el artículo 148 del CPACA.
Sobre el particular, es preciso resaltar que en el presente asunto se controvierte la legalidad del acto administrativo que dispuso el retiro del servicio de la demandante, mas no la legalidad de los actos que facultan al Rector para adelantar procesos de reestructuración de la planta de personal. Cabe señalar que el Tribunal Administrativo del Tolima ha adoptado una postura uniforme en al menos seis casos con circunstancias fácticas análogas, a través de las siguientes sentencias: proceso No. 73001-33-33-005-2018-00046-00, del 21 de junio de 2021;
No. 73001-33-33-005-2017-00190-01, del 25 de abril de 2022; No. 73001-33-33-006-2017-00206-01, del 10 de mayo de 2022, con ponencia del Magistrado Belisario Beltrán Bastidas; No. 73001-33-33-001-2017-00190-02, del 27 de octubre de 2022, y No. 73001-33-33-008-2017-00140-01, del 25 de agosto de 2022, ambas con ponencia del Magistrado José Andrés Rojas Villa; así como la sentencia del proceso No. 73001-33-33-008-2017-00183-01, del 22 de septiembre de 2022, ponente el Magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva.
Recapitulando, se tiene que el retiro del servicio de la demandante resultaba procedente, en tanto el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, y su desvinculación obedeció al ejercicio de una facultad discrecional por parte del nominador. No obstante, debe advertirse que dicha facultad no es absoluta, por lo que resulta necesario analizar si, como lo sostiene la parte recurrente, se configuró una desviación de poder, atendiendo a que la actora afirma ser madre cabeza de familia y pertenecer a la organización afrodescendiente “AFROS UNIDOS DEL TOLIMA”.
Al respecto, el artículo 43 de la Constitución Política establece que “ el Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”, mandato que, en determinados contextos -como el de la mujer trabajadora-, permite inferir la existencia de una protección reforzada a través de la figura de la estabilidad laboral. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-184 de 2003, precisó que este apoyo especial se dirige a todas las autoridades públicas y persigue tres finalidades: (i) promover la igualdad real y efectiva entre los sexos;
(ii) compensar y aliviar la carga que recae sobre la mujer cabeza de familia; y (iii) brindar protección a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Este mandato ha sido desarrollado normativamente mediante la Ley 82 de 1993, modificada por la Ley 1232 de 2008, cuyo artículo 2 define como mujer cabeza de familia a quien ejerce la jefatura del hogar y tiene a su cargo, de manera permanente, hijos menores propios u otras personas incapacitadas para trabajar.
Dicha norma impone al Estado la obligación de establecer mecanismos eficaces para garantizar su acceso a salud, educación, vivienda, bienestar social y empleo digno. 30 En el ámbito del empleo público, el Decreto 3905 de 2009, modificado por el Decreto 1894 de 2012, dispone que antes de retirar a un funcionario provisional para proveer un cargo de carrera, la administración debe considerar condiciones especiales de protección, entre ellas, la calidad de madre cabeza de familia.
En consecuencia, las mujeres que asumen de forma permanente la responsabilidad afectiva y económica de menores de edad o personas con discapacidad gozan de una protección constitucional especial, que se manifiesta, entre otras formas, en la estabilidad laboral reforzada, aplicable de manera directa conforme al inciso segundo del artículo 43 constitucional.
Así, en contextos donde exista una relación laboral de naturaleza administrativa y se demuestre que una madre cabeza de familia ha sido desvinculada de su empleo, comprometiendo su mínimo vital y el de sus hijos, el juez constitucional debe, en principio, garantizar la protección reforzada, conforme lo dispuso la Corte en la Sentencia SU-388 de 2005.
No obstante, dicha protección no es absoluta ni automática. Si existe una causa objetiva y comprobada, el empleador puede proceder a la desvinculación. Por el contrario, si esta ocurre sin considerar la condición de madre cabeza de familia y sin mediar causa justificada, se activa la protección reforzada, siempre que concurran circunstancias como la aplicación del retén social o la afectación del mínimo vital.
Ahora bien, en la Sentencia SU-691 de 2017, la Corte reiteró que quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, y que esta regla, en principio, también aplica a los funcionarios nombrados en provisionalidad. Asimismo, precisó que a estos empleos no les son aplicables figuras como el retén social ni la protección a prepensionados, especialmente en el caso de profesiones liberales.
Como ya se indicó, el empleo desempeñado por la demandante como Directora del Programa de Sociología, Nivel Directivo, Grado 09, adscrito a la Facultad de Ciencias Humanas y Artes, corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción. Si bien se acreditó que la demandante tiene a su cargo una hija menor de edad, debe precisarse que la condición de madre cabeza de familia, por sí sola, no constituye un impedimento jurídico para su desvinculación del cargo, máxime cuando este corresponde a uno de libre nombramiento y remoción, figura que otorga a la administración la facultad discrecional de remover al funcionario sin necesidad de acreditar causa disciplinaria o calificación negativa en su desempeño, siempre que no medie desviación de poder ni se vulneren derechos fundamentales.
Adicionalmente, tras su desvinculación del cargo de libre nombramiento y remoción, la entidad demandada nombró a la actora en provisionalidad como Profesional Universitario, Grado 11, adscrita a la Oficina de Desarrollo Institucional, dentro de la planta global de cargos. Si bien los ingresos percibidos en este nuevo cargo resultan inferiores a los del empleo anterior, dicha reubicación permite garantizar el mínimo vital tanto de la actora como de su hija menor de edad.
En todo caso, se advierte que la actora desempeñó el cargo de Directora del Programa de Sociología únicamente entre el 2 de mayo y el 22 de junio de 2017, razón por la cual no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable derivado de su desvinculación, máxime cuando durante ese periodo percibió salario correspondiente a mes y medio de servicio.
No resulta aceptable sostener que en tan corto tiempo se haya 31 generado una expectativa legítima de mejora sustancial de sus condiciones de subsistencia. En consecuencia, si bien se reconoce que la demandante tiene una menor de edad bajo su cuidado, ello no constituye impedimento jurídico para declarar la insubsistencia de su nombramiento, ni configura, por sí solo, una vulneración de su derecho a la estabilidad reforzada, especialmente cuando no se probó que su desvinculación haya sido motivada por esa circunstancia ni que haya generado una afectación desproporcionada a los derechos fundamentales de la menor.
En cuanto a la protección por pertenecer a una organización afrodescendiente, tampoco se encuentra prueba alguna en el expediente que acredite que su desvinculación del cargo obedeció a motivos de discriminación racial. Si bien la accionante manifestó ser miembro de la organización “AFROS UNIDOS DEL TOLIMA”, ello por sí solo no es indicativo de un trato discriminatorio, ni constituye prueba de que el acto administrativo de retiro tenga como causa su pertenencia étnica.
En efecto, no se aportaron elementos que permitan establecer una relación causal entre su origen étnico y la decisión adoptada por la Universidad, ni se demostró un patrón de trato diferenciado que permita inferir la existencia de un móvil discriminatorio. Así las cosas, no se advierte violación del derecho a la igualdad, ni vulneración de las garantías reforzadas por origen étnico o condición de madre cabeza de familia, y, por tanto, no se configura causal alguna de nulidad del acto administrativo demandado con base en estos supuestos.
Otra disparidad con el fallo apelado es la condena en costas en contra de la parte vencida en primera instancia. Pues bien, de acuerdo con el artículo 188 del CPACA, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas. En sentencia proferida el 01 de abril de 2016 por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, se enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.” (Subrayado fuera del texto).
Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23- 33-000-2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal 32 de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
En este orden, la imposición de costas comporta un análisis subjetivo del juez contencioso limitado solo por juicios de ponderación que pueden ir desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, pasando por criterios de orden económico, entre otros. Ahora, de acuerdo a la providencia recurrida el Juez condenó en costas a la demandante, lo cual resulta razonable puesto que la parte contraria debió desplegar defensa técnica para oponerse al reconocimiento de un derecho subjetivo, despachado desfavorablemente en sede judicial.
Entonces, se advierte que la decisión sobre la condena en costas proferida en primera instancia se ajustó a derecho, toda vez que la imposición de las mismas se hizo en sentencia y a favor de la parte que debió desplegar defensa técnica para oponerse a las súplicas de la demanda. Así las cosas, se insiste que no tiene razón al recurrente respecto al cargo formulado frente a la condena en costas.
Ahora, vale aclarar que respecto al monto de las agencias en derecho no se emite pronunciamiento alguno en razón a que no fue objeto de reproche. 2.5. Decisión de segunda instancia Como consecuencia de que no prosperaron los cargos del recurso de apelación, se confirmará la sentencia del 03 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda. 2.6.
Costas procesales El artículo 188 del CPACA, que trata sobre la condena en costas, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Pues bien, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. Aunque el recurso de apelación es contrario a los intereses del recurrente, no existen pruebas en el expediente que respalden su causación en esta etapa del proceso.
Además, la contraparte no intervino en esta instancia, lo que evidencia que tampoco hay causación de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. 33 RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de mayo de 2023 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, remitir las diligencias al Juzgado de origen, realizando las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha. Los magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA (Aclara voto) LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx