TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO SALA DE DECISIÓN 1 Mocoa, nueve (09) de abril de dos mil veintiséis (2026). Magistrado Ponente: Marco Antonio Muñoz Mera RADICACIÓN: 86001333300220240018501 DEMANDANTE: ÁLVARO EDUARDO BURBANO ORTIZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL Tema: Reconocimiento y pago pensión de jubilación docente.
Pensión por aportes Ley 71 de 1988. SENTENCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996 (adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009), la Sala Plena de esta Corporación, mediante Acuerdo No. 0003 del 2 de septiembre de 2024, estableció un orden temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia. Para el efecto, priorizó, entre otros, los procesos cuya solución implique la aplicación de sentencias de unificación o de jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, como ocurre en este caso en el que se debate el cómputo del tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, asunto que ha sido objeto de unificación jurisprudencial por el Consejo de Estado en las sentencias CESUJ2 No. 5 de 2016 y SUJ-014-CE-S2-2019.
En virtud de lo anterior, la Sala de Decisión, dentro del término de Ley, procede a decidir lo que en derecho corresponda frente a la apelación presentada por la parte demandada - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y por la parte demandante, contra la sentencia del 22 de abril de 2025, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, que accedió a las súplicas de la demanda1.
ANTECEDENTES 1.1 Síntesis de la demanda2 Con la demanda se pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. PUTUMPENRES2024- 0000077 del 30 de septiembre de 2024, por medio de la cual, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, negó al demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.
Como consecuencia de dicha declaratoria y a título de restablecimiento del derecho, pidió el reconocimiento y pago de dicha prestación desde la 1 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia índice N° 20/Samai 2 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia índice N° 01/Samai Radicado: 2024-00185 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 consolidación del estatus pensional, liquidada en cuantía equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicio, con inclusión de los factores salariales reclamados, así como el pago de las mesadas adeudadas, su indexación, intereses moratorios, la compatibilidad entre pensión y sueldo y la condena en costas. 1.2 Hechos3 Las pretensiones, tuvieron, en resumen, el siguiente fundamento fáctico: 1.
El señor Álvaro Eduardo Burbano Ortiz nació el 14 de mayo de 1960; realizó aportes a Colpensiones por 115.57 semanas. 2. Se vinculó como docente oficial el 01 de octubre de 1993 y continuó en dicha labor hasta la fecha de presentación de la demanda. 3. El 20 de agosto de 2024 solicitó ante el FOMAG el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes; sin embargo, esta fue negada mediante la Resolución No. PUTUMPENRES2024-0000077 del 30 de septiembre de 2024. 1.3 Intervención de los demandados: 1.3.1 Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4.
Afirmó que actuó conforme a la Ley 91 de 1989, la Ley 812 de 2003 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, y sostuvo que, por haberse vinculado el demandante en 2012, no le era aplicable el régimen excepcional invocado en la demanda. Indicó, además, que la liquidación pensional solo podía efectuarse con los factores efectivamente cotizados, por lo que se opuso a las pretensiones al considerar que el acto acusado se ajustaba a derecho y que no se acreditaron los requisitos para el reconocimiento reclamado. 1.4 La sentencia apelada5 El juzgado accedió a las pretensiones al considerar que el demandante se había vinculado como docente oficial antes del 27 de junio de 2003, por lo que su situación debía regirse por la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, y no por la Ley 100 de 1993.
Además, encontró acreditado que cumplía los requisitos de edad y tiempo de servicios, por lo que declaró la nulidad del acto demandado y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión, con la correspondiente indexación e intereses moratorios. 1.4 El recurso de apelación 1.5 Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio6 3 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia índice N° 01/Samai 4 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia índice N° 09/Samai 5 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia índice N° 20/Samai 6 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia índice N° 24/Samai Radicado: 2024-00185 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Sostuvo que la sentencia de primera instancia aplicó indebidamente al demandante un régimen pensional que no le correspondía, pues consideró que, por su vinculación en 2012, su situación debía regirse por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y no por la Ley 71 de 1988.
Añadió que la pensión solo podía liquidarse con los factores efectivamente cotizados y que no era procedente reconocer de manera simultánea pensión y salario. Asimismo, cuestionó la condena en costas impuesta en la sentencia apelada. 1.6 Parte demandante7 Sostuvo que la sentencia de primera instancia liquidó de manera restrictiva la pensión, al excluir factores salariales que, a su juicio, debían integrar la base de liquidación, como la bonificación pedagógica, la bonificación mensual y la prima de vacaciones.
Indicó que dichos conceptos tenían naturaleza salarial y, con fundamento en ello, solicitó modificar la sentencia para que la prestación se liquidara con inclusión de tales factores. 1.7 Actuación en segunda instancia Con auto del 17 de septiembre de 20258, se admitieron los recursos de apelación, por haber reunido los requisitos de ley.
Así mismo, dentro del lapso comprendido entre la notificación del auto que concedió la apelación y la ejecutoria del que admitió el trámite en segunda instancia, la demandante no se pronunció respecto del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, conforme a lo regulado en el numeral 3 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
De otra parte, de conformidad con el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió del traslado para alegatos de conclusión. I. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer de los recursos de alzada interpuestos contra la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa.
Cabe señalar que, conforme al inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, cuando ambas partes han apelado la totalidad de la sentencia, o cuando la parte que no apeló se ha adherido al recurso, el superior debe resolver sin limitación alguna. 2.
Problema jurídico En atención a los recursos del FOMAG y de la parte demandante, deberá establecerse si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes bajo el régimen de la Ley 71 de 1988, 7 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia índice N° 25/Samai 8 Índice N° 05 /Samai Radicado: 2024-00185 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 en concordancia con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 o, por el contrario, si le resulta aplicable el previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
De concluirse la procedencia del primer régimen, será necesario precisar la inclusión de la bonificación pedagógica y demás factores salariales en el IBL, conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales vigentes. 3. Respuesta al problema jurídico El Tribunal confirmará la sentencia en cuanto reconoció el derecho pensional del demandante, al acreditarse que estaba cobijado por el régimen especial del magisterio y que cumplía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes.
Sin embargo, se modificará únicamente respecto del ingreso base de liquidación, para incluir la bonificación mensual del Decreto 1566 de 2014. 4. Análisis Jurídico. Para dar respuesta al problema jurídico y para soportar la decisión judicial que más adelante se tomará, se procede a estudiar los argumentos jurídicos, fácticos, probatorios y el caso concreto de la siguiente manera: 4.1.
Marco normativo y jurisprudencial Sobre la vinculación docente mediante contratos de prestación de servicios y su incidencia pensional. Es preciso indicar que la presente disputa se regirá por los criterios establecidos por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de octubre de 20259, la cual varío la línea jurisprudencial seguida anteriormente por este Tribunal.
En ese orden, la jurisprudencia del Consejo de Estado10 ha determinado de forma reiterada que los educadores vinculados mediante contratos de prestación de servicios suelen estar bajo una relación laboral oculta. Esto se debe a que las funciones que realizan son propias de un empleado público y no de un contratista independiente. En efecto, el artículo 211 del Decreto 2277 de 1979 define la “profesión docente” como comprensiva no solo de la enseñanza, sino también de labores de dirección, coordinación y orientación, entre otras autorizadas por el Ministerio de Educación. La naturaleza subordinada de dicha actividad ha sido resaltada por la jurisprudencia, al indicar que: “es de su esencia que el servicio que se preste personalmente, esté subordinado al 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda Subsección B Magistrada Ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025) radicación: 52001-23-33-000-2021-00090-01 (0669-2025). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 10 de febrero de 2011, expediente 0080- 17 y del 25 de agosto de 2016, expediente 0088-15.
Postura reiterada en Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia de 11 de febrero de 2021, radicación número: 54001-23- 33-000-2012-00047-01(1990-14). 11 “Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo”.
Radicado: 2024-00185 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación al Municipio para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pensum académico y al calendario escolar12”. A su turno, el artículo 45 del citado decreto prohíbe al personal docente abandonar o interrumpir sus funciones sin causa justificada, y el artículo 57 del Decreto 1860 de 1994, reglamentario de la Ley 115 de 1994, regula el calendario académico, la jornada escolar y la intensidad mínima horaria, lo cual evidencia la sujeción del docente a directrices institucionales, incompatibles con la autonomía propia del contratista independiente.
Por otro lado, el Consejo de Estado, mediante la Sentencia de Unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, abordó la figura del contrato realidad en el contexto de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, precisando los criterios para su reconocimiento: “(…) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo” En relación con el cómputo de tiempos servidos mediante contratos de prestación de servicios para efectos pensionales, el Consejo de Estado precisó en sentencia de 2021 lo siguiente13: “Dentro del material probatorio allegado al plenario se tiene que la señora Rosa Julia Albarracín Camargo se desempeñó como contratista por 4 años, 11 meses y 27 días y, posteriormente, fungió como docente de planta de la Escuela Nueva los Vados del municipio de los Patios (Norte de Santander) a partir del 12 de abril de 1995, vínculo que al 16 de julio de 2010 se encontraba vigente la sumatoria de tales tiempos asciende a 20 años, 4 meses y 21 días.
Del recuento previamente expuesto y en atención a la jurisprudencia constante de esta Corporación, es claro que procede contabilizar el tiempo durante el cual la demandante prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pues es evidente que tal vínculo no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajeno al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos.
(…) Así las cosas, es dable computar los tiempos laborados por la actora bajo la modalidad de “contratos de prestación de servicios” para efectos del reconocimiento prestacional; y la entidad demandada – en este caso el Departamento de Norte de Santander, quien a su vez deberá repetir contra el municipio de los Patios - tiene la responsabilidad de incluir el porcentaje que le correspondía al empleado, al no haberle realizado ningún descuento.
Agotado lo anterior, es necesario señalar que, de acuerdo a la postura unificada frente al régimen pensional de los docentes oficiales fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Radicación número: 54001-23- 33-000-2012-00047- 01(1990-14)., sentencia de 11 de febrero de 2021. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación número: 54001- 23-33-000-2012-00047- 01(1990-14)., sentencia de 11 de febrero de 2021. Radicado: 2024-00185 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
(…) Establecido lo anterior y como en este caso se persigue el cómputo de los tiempos laborales para efectos pensionales, estima la Sala como válidas las pretensiones sobre el reconocimiento prestacional docente, toda vez su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda”.
(Destacado fuera de texto). En este orden de ideas, tal como lo ha indicado en varias ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado, los tiempos laborados mediante órdenes de prestación de servicios, son computables a efectos de acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación. Esta circunstancia ha sido ratificada14 por el Consejo de Estado, específicamente, para casos de reconocimiento y de reliquidación pensional, que fueron analizados bajo supuestos fácticos y jurídicos similares al que se estudia, relacionados con docentes que se desempeñaron a través de contratos de prestación de servicios.
El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201915 Para la determinación del Ingreso Base de Liquidación (IBL) en el magisterio oficial, resulta imperativo observar las reglas fijadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en su fallo del 25 de abril de 2019.
Esta providencia clarifica que, bajo el amparo del Acto Legislativo 01 de 2005 y la Ley 812 de 2003, coexisten dos regímenes pensionales cuya aplicación depende exclusivamente del momento en que el docente ingresó al servicio educativo estatal: 1. Docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 Este grupo de servidores se rige por la Ley 91 de 1989 y, por extensión, por el régimen general de los empleados públicos nacionales contenido en la Ley 33 de 198516.
Al respecto, el Consejo de Estado unificó el criterio señalando que: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” 14 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, sentencia de veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). 15 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ- 014-CE S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). 16 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público Radicado: 2024-00185 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Bajo este esquema, los requisitos y condiciones son: • Edad: 55 años (hombres y mujeres). • Tiempo de servicio: 20 años. • Monto: 75% del promedio de lo devengado en el último año. • Factores computables: Únicamente los aportados según la Ley 62 de 1985 (asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, horas extras, entre otros), sumados a nuevos rubros salariales como la bonificación pedagógica. 2.
Docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 Para quienes ingresaron a partir del 27 de junio de 2003, el sistema aplicable es el de Prima Media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. La sentencia de unificación reiteró que: “Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones." Los parámetros para este grupo son: • Edad: 57 años (unificada). • Semanas: Según los requisitos generales del sistema de seguridad social. • Monto: Entre el 65% y el 85%, aclarando que desde 2005 «(e)l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima». • Cálculo del IBL: Promedio de los últimos 10 años cotizados, basándose en los factores del Decreto 1158 de 1994 4: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica (cuando sea factor de salario); primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003. Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado17, tales como: (i) No es exigible la prestación ininterrumpida del servicio para conservar el régimen pensional anterior a la Ley 812 de 2003, siempre 17 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492- 01 (0391-2022).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655- 01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 2024-00185 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 que la primera vinculación al servicio docente oficial haya ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia. (ii) Los docentes que ingresaron antes de dicha ley conservan el régimen pensional previo aun cuando se presenten interrupciones en la prestación del servicio, circunstancia especialmente relevante cuando las vinculaciones se efectuaron mediante contratos de prestación de servicios.
(iii) La determinación del régimen aplicable depende de la fecha de la vinculación inicial al servicio educativo oficial, sin que la modalidad de vinculación (sea en carrera, provisionalidad o a través de contrato de prestación de servicios) altere dicha regla. Este criterio diferenciador previsto en la Ley 812 de 2003 obedece a la finalidad de proteger las expectativas legítimas de quienes accedieron al servicio bajo un marco normativo determinado, mientras se implementa de manera progresiva el nuevo régimen para las vinculaciones posteriores, procurando al mismo tiempo la sostenibilidad financiera del sistema y el respeto por los derechos consolidados.
Factores salariales en la liquidación del IBL de las pensiones regidas bajo las leyes 33 y 62 de 1985 El artículo 3 de la Ley 33 de 1985 dispuso que la base de liquidación de los aportes proporcionales estará constituida por determinados factores salariales, disposición precisada y ampliada por el artículo 1º, artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Con fundamento en estas normas y en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019, el ingreso base de liquidación de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 se circunscribe estrictamente a los factores expresamente señalados en la Ley 62 de 1985 y efectivamente cotizados durante el último año de servicio, sin que resulte jurídicamente viable incorporar conceptos no previstos en dicha disposición. En palabras de la Alta Corte18: “Así entonces, concluye la Sala lo siguiente: 33.1 Que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, se les aplica el régimen prestacional vigente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, a saber, el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que en el numeral 2° inciso 2° establece que los educadores vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se les tendrá en cuenta el régimen pensional del sector público nacional. 33.2 Este régimen pensional del sector público nacional, no sería otro que el contenido en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 33.3 Así, la liquidación de la pensión jubilación por aportes deberá efectuarse con base en el 75% del promedio de los salarios y factores devengados en el último año anterior a la causación del estatus pensional, sobre los que hubiere cotizado, y que figuren enlistados en la Ley 62 de 1985 -atendiendo las previsiones de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019; pero también los establecidos en disposiciones posteriores a los que se les haya dado carácter salarial, 18 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves Bogotá, D.C., dieciséis (16) de Octubre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 15001 23 33 000 2021 00138 01 (3086-2022).
Radicado: 2024-00185 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 como por ejemplo los Decretos 63315 y 634 de 200716, la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018). 33.4 Mientras que los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, están sujetos sujetos al régimen de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción en la edad, que será de 57 años tanto para hombres como para mujeres, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Y los factores a tener en cuenta para liquidar serán los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.” En conclusión, la liquidación o reliquidación pensional debe ajustarse de forma exclusiva a los factores previstos en la ley, devengados durante el último año de servicio y efectivamente cotizados. No obstante, el Consejo de Estado ha admitido la inclusión de rubros adicionales como la asignación adicional, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica, bajo la condición sine qua non de que sobre estos se hubieren realizado las deducciones de ley para seguridad social.
Sobre la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 La Ley 71 de 198819 consagró la pensión de jubilación por aportes, la cual permite sumar los tiempos cotizados en el sector público y en el sector privado. Esta prestación fue reglamentada, entre otros, por el Decreto 2709 de 1994, que estableció que tendrían derecho a ella quienes acreditaran 20 años o más de aportes, continuos o discontinuos, y cumplieran la edad exigida por la ley20.
En cuanto a su liquidación, dicha reglamentación dispuso que la pensión debía calcularse con base en el promedio salarial que sirvió para los aportes durante el último año de servicios, y que su monto correspondería al 75% de ese ingreso base. Aunque posteriormente el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, relativo al salario base de liquidación, fue derogado por el Decreto 1474 de 199721, el Consejo de Estado anuló esa derogatoria en sentencia del 15 de mayo de 201422, al considerar que había generado un vacío normativo y desconocía tanto la Ley 71 de 1988 como la finalidad protectora del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.
Por ello, se entendió que recobraba vigencia la regla según la cual la pensión por aportes debía liquidarse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, en cuantía equivalente al 75% de dicho ingreso, criterio que luego fue objeto de revisión a partir de la unificación jurisprudencial adoptada por el Consejo de Estado en 2019. 5.
Análisis de los cargos formulados, de las pruebas y caso concreto: Del material probatorio obrante en el expediente se acreditó que el señor Álvaro Eduardo Burbano Ortiz nació el 14 de mayo de 196023. Asimismo, 19 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones». 20 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer. 21 Artículo 24.
Vigencia y derogatorias. Este decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica los siguientes artículos del Decreto 1748 de 1995: 3º, 9º, 12, 15, 16, 17, 24, 28, 35, 36, 37, 41, 44, 52 y 57 y deroga el numeral 2º del artículo 3º, el artículo 25, el inciso 3º del artículo 29, el literal c) del artículo 36, el inciso 7º del artículo 47, el artículo 51 y el parágrafo transitorio del artículo 52 del mismo Decreto 1748 de 1995.
Así mismo, modifica el artículo 8º del Decreto 1887 de 1995, y deroga el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 y todas las demás normas que le sean contrarias. (Negrilla fuera del texto). 22 C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 11001-03-25-000-2011-00620-00 (2427-2011). 23 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia índice N° 01 página 14/Samai Radicado: 2024-00185 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 según el reporte de semanas cotizadas24, registra 115.57 semanas (809 días) en Colpensiones entre 1980 y 1982 con el empleador «SCS de Jenardo Gómez Ltda»; sin embargo, de la documentación allegada no es posible establecer que ese tiempo corresponda a servicios prestados en calidad de docente.
De igual forma, conforme al certificado de tiempo de servicios expedido por la Secretaría de Educación del Putumayo el 29 de agosto de 202425, se acreditó que el demandante prestó servicios en el magisterio oficial entre el 1 de octubre de 1993 y el 20 de octubre de 1999, y nuevamente desde el 1 de junio de 2012 hasta el 29 de agosto de 2024.
Se encuentra probado también que el 20 de agosto de 202426 el actor solicitó ante el FOMAG, por conducto de la Secretaría de Educación Departamental del Putumayo, el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 91 de 1989. No obstante, mediante la Resolución No. PUTUMPENRES2024-0000077 del 30 de septiembre de 202427, la entidad negó la solicitud, al considerar que la última posesión del demandante ocurrió el 1 de junio de 2012 y que, por ello, su situación debía regirse por la Ley 100 de 1993, conforme al artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Sin embargo, del expediente se advierte que el demandante se vinculó por primera vez como docente oficial el 1 de octubre de 1993, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003. En ese orden, se cumple el presupuesto exigido por el legislador para quedar cobijado por el régimen exceptuado de la Ley 812 de 2003, esto es, haber tenido vinculación previa al servicio público educativo oficial.
Por ello, contrario a lo afirmado por el FOMAG, no resultaba jurídicamente admisible definir su régimen pensional únicamente a partir de la última posesión ocurrida el 1 de junio de 2012, pues, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado28: “la prestación material del servicio como docente determina el régimen del servidor, y por lo tanto se debe acudir al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual preceptúo que el régimen pensional aplicable a los maestros vinculados con anterioridad a la vigencia de la mencionada norma es el establecido en las disposiciones pensionales vigentes hasta ese momento, por tal motivo, son aplicables las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.” (Resalta el Tribunal) Bajo la misma línea, tampoco la interrupción entre los periodos servidos desvirtuaba el régimen aplicable, dado que, según la jurisprudencia29: “no debe entenderse como lo hizo el a quo, que la interrupción o suspensión del servicio oficial se configure como óbice para determinar el régimen pensional que cobija su situación jurídica, pues la Sección Segunda30, en asuntos con contornos similares al presente, ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación de estos educadores 24 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia índice N° 01 páginas 19-22/Samai 25 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia índice N° 01 página 26-/Samai 26 De conformidad con la parte considerativa de la Resolución No. PUTUMPENRES2024-0000077 del 30 de septiembre de 2024 expedida por la secretaria de Educación departamental del Putumayo.
Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia índice N° 01 página 16/Samai 27 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia índice N° 01 páginas 16-18/Samai 28 Consejo de Estado- Sala de Lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda – Subsección A- consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández- sentencia del ocho (08) de octubre de dos mil veinte (2020), radicación:15001-23-33-000-2015-00665-01 (0315-2017). 29 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso – Administrativo Sección Segunda, Subsección A Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández Bogotá D. C., dos (2) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000 23 42 000 2019 00143 01 (3061-2021) 30 Consejo de Estado- Sala de Lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda – Subsección A- consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández- sentencia del ocho (08) de octubre de dos mil veinte (2020), radicación:15001-23-33-000-2015-00665-01 (0315-2017).
Radicado: 2024-00185 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 en observancia de la totalidad de los interregnos de labor, aun cuando se hubiere presentado discontinuidad entre los mismos.” Así las cosas, al actor le resulta aplicable el régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989 para los docentes oficiales. Por ello, su situación pensional debe analizarse conforme a las disposiciones que regían a los servidores públicos antes de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales se encuentra la Ley 71 de 1988, que consagró la pensión de jubilación por aportes y permite acumular tiempos cotizados en el sector público y en el sector privado.
En igual sentido, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, al analizar un asunto de circunstancias similares, sostuvo que31: “En el sub iudice, el tribunal de primera instancia consideró que no podía ser beneficiaria de la pensión establecida en la Ley 71 de 1988, porque al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2013 «la actora no se encontraba vinculada como docente.» Ello sumado al hecho de que se hubiesen presentado interrupciones que superan los 15 días.
Empero, para la Sala no es de recibo el anterior argumento, precisamente porque, tal como se indicó en la precitada providencia del 18 de septiembre de 2020, para efectos de comprobar cuál régimen prestacional le es aplicable, no pueden desconocerse las vinculaciones que este hubiere ostentado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues ello sería tanto como afirmar que dichos períodos de servicios en el sector oficial y en los cuales estuvo vinculado al magisterio, no producen efectos jurídicos, máxime cuando en el presente caso no se trata de una nueva educadora que ingresó por primera vez al sistema especial de la docencia estatal, sino que su labor se vio interrumpida justamente al momento de la promulgación de la normativa en mención.” (Subraya el Tribunal) Así las cosas, en el asunto bajo examen, la vinculación inicial del demandante como docente oficial desde 1993 impedía tratarlo como un educador nuevo sometido íntegramente al régimen general derivado de la Ley 812 de 2003.
Por el contrario, su situación debía examinarse a la luz del régimen especial del magisterio previsto en la Ley 91 de 1989 y de las disposiciones pensionales anteriores aplicables a los servidores públicos, dentro de las cuales se encuentra la Ley 71 de 1988, en cuanto permite la sumatoria de aportes públicos y privados para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.
Con fundamento en lo expuesto, corresponde verificar si el demandante cumple los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, en los siguientes términos: 1. Edad: El señor Álvaro Eduardo Burbano Ortiz alcanzó los 60 años el 14 de mayo de 2020. 2. Tiempo de servicios: El tiempo total de servicios, integrado por los periodos cotizados como docente oficial y trabajador del sector privado, excede los 20 años de aportes, tal como se detalla en el siguiente cuadro: VINCULACIÓN ENTIDAD DESDE HASTA TOTAL DÍAS Tiempos cotizados a Colpensiones SCS de Jenardo Gómez Ltda 32 14/01/1980 01/04/1982 809 Provisionalidad 01/10/1993 20/10/1999 2.180 31 En ese mismo sentido en reciente pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de febrero de 2022, radicación interna 4650-2019, C.P William Hernández Gómez. 32 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia índice N° 01 páginas 19-22/Samai Radicado: 2024-00185 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Decreto No. 0678 del 1 de octubre de 1993 Municipio de Villagarzón (P)33 Sin información Departamento del Putumayo34 01/06/2012 29/08/2024 4.409 (13 de noviembre de 2023 fecha estatus pensional) TIEMPO TOTAL LABORADO EN DÍAS 7.398 TIEMPO REQUERIDO PARA LA PENSIÓN EN DÍAS 7.200 Así pues, el demandante cumplió con el requisito de la edad y el tiempo de servicios para acceder a la pensión ordinaria de jubilación por aportes el 13 de noviembre de 2023, de modo que, al momento de presentar su solicitud35, reunía la totalidad de los presupuestos legales.
Ahora bien, respecto de los factores salariales a incluir en el IBL, el Consejo de Estado36 ha precisado que: “los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que éstos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.” De modo que no es posible incluir factores distintos.
En dicha oportunidad, también precisó que el período relevante para determinar el IBL corresponde al año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. Adicionalmente, la jurisprudencia ha admitido la inclusión de emolumentos creados con posterioridad y dotados de naturaleza salarial, como ciertas bonificaciones docentes, siempre que hayan sido objeto de cotización37.
Del certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación del Putumayo38, se colige que, durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional del actor, este percibió las siguientes asignaciones salariales: Bonificación mensual docentes, pago bonificación DC 1566-1278, asignación básica y prima de vacaciones docente.
A partir de dichos conceptos, la Corporación advierte que resultan computables para el IBL la asignación básica y la bonificación mensual prevista en el Decreto 1566 de 2014, siempre que respecto de esta última se acredite su efectiva cotización. Por el contrario, no hay lugar a incluir la prima de vacaciones docentes, por cuanto no está prevista entre los factores del artículo 1° de la Ley 62 de 1985, ni ha sido reconocida por la jurisprudencia o por normas posteriores como factor computable en este supuesto39.
Tampoco se probó que el actor hubiera devengado en el período relevante la bonificación pedagógica cuya inclusión reclamó. 33 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia índice N° 01 páginas 23-25/Samai 34 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia índice N° 01 página 26/Samai 35 20 de agosto de 2024. 36 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda - Subsección A- consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández- sentencia del veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021)- radicado: 25000-23-42-000-2016 01145-01 (2045-2018). 37 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves Bogotá, D.C., dieciséis (16) de Octubre de dos mil veinticinco (2025) 38 Índice N° 03 Link dirige actuaciones primera instancia índice N° 01 página 28/Samai 39 Al respecto ver Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves Bogotá D.C., Veintiocho (28) de Noviembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación 23001-23-33-000-2019-00034-01 (6671-2024) Radicado: 2024-00185 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Por otra parte, la jurisprudencia40 ha reiterado que la omisión en el pago o traslado de aportes no puede oponerse al trabajador para negarle el reconocimiento pensional, sin perjuicio de la facultad de repetición de la entidad pagadora frente a los obligados.
Del mismo modo, ha sostenido que la compatibilidad entre pensión y salario en favor de los docentes oficiales no depende del régimen pensional aplicable, sino del ejercicio de la docencia oficial, razón por la cual el reconocimiento de la prestación no podía supeditarse al retiro del servicio41. Finalmente, no hay lugar a pronunciamiento sobre el reparo del FOMAG relativo a la condena en costas, toda vez que la sentencia de primera instancia se abstuvo de imponerlas.
En suma, quedó acreditado que el demandante se vinculó al servicio público docente oficial antes del 27 de junio de 2003, por lo que su situación debía analizarse conforme al régimen especial del magisterio y a la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988. Igualmente, se demostró que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios el 13 de noviembre de 2023, y que la pensión debía liquidarse con los factores salariales legalmente computables, sin que la continuidad en el servicio ni las eventuales omisiones en el pago de aportes pudieran impedir el reconocimiento del derecho.
III. CONCLUSIÓN. Por las razones expuestas, el Tribunal modificará la sentencia de primera instancia únicamente para disponer la inclusión, en el ingreso base de liquidación de la pensión, de la bonificación mensual prevista en el Decreto 1566 de 2014, siempre que se acredite la correspondiente cotización. IV. CONDENA EN COSTAS. En cumplimiento de lo consagrado en el artículo 188 del CPACA42, en concordancia con el artículo 365 del CGP, se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada, comoquiera que el recurso de apelación no prosperó. En contraste, no habrá lugar a imponer condena en costas a la parte demandante, toda vez que su recurso prosperó parcialmente.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia del 22 de abril de 2025, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, el cual quedará así: “TERCERO. - Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000 23-42-000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 42 Adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
Radicado: 2024-00185 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG a reconocer, liquidar y pagar en favor del señor ÁLVARO EDUARDO BURBANO ORTIZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 12.970.495, la pensión de jubilación por aportes, a partir del 13 de noviembre de 2023, fecha en la cual consolidó su estatus pensional.
La prestación deberá liquidarse en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los factores salariales computables devengados durante el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional, esto es, aquellos previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como la bonificación mensual prevista en el Decreto 1566 de 2014, siempre que respecto de esta última se acredite que integró la base de cotización, de conformidad con las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989.
El reconocimiento de la referida prestación no estará supeditado al retiro del servicio docente, y las mesadas causadas se pagarán con efectos fiscales a partir del 13 de noviembre de 2023, con los reajustes legales anuales y las deducciones a que haya lugar conforme a la ley.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 22 de abril de 2025, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, conforme a las razones expuestas en este proveído.
TERCERO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandada, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: EJECUTORIADO este fallo, devuélvase el expediente al juzgado de origen, dejando las respectivas constancias en el sistema de información Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha, Firmado electrónicamente en Samai MARCO ANTONIO MUÑOZ MERA Magistrado Firmado electrónicamente en Samai GLORIA EUGENIA DOMÍNGUEZ BETANCUR Magistrada Ausente con permiso Firmado electrónicamente en Samai MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ Magistrado Esta decisión se generó con firma electrónica en la plataforma SAMAI, con plena validez y efectos jurídicos, según la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador