TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiséis de marzo de dos mil veintiséis Referencia. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00426-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Otún conformado por las sociedades Constructora Canaan S.A. En proceso de Reorganización y M&E Constructores Consultores S.A.S. Demandada: Nación –Ministerio de Defensa -Policía Nacional Sentencia de primera instancia Procede el Tribunal a proferir sentencia de primer grado dentro del asunto de la referencia, instaurado por el Consorcio Otún conformado por las sociedades Constructora Canaan S.A. En proceso de Reorganización y M&E Constructores Consultores S.A.S., en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, frente a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con la finalidad de obtener la liquidación judicial del contrato de obra PN DIRAF 06- 6-10054-17 del 31 de mayo de 2017, por incumplimiento contractual por parte de la demandada y subsidiariamente por desequilibrio de la ecuación financiera del contracto y que, en consecuencia, se condene a la entidad al pago del mayor valor causado, junto con la indexación e intereses moratorios en favor del contratista.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 2 I.
ANTECEDENTES 1.
HECHOS. De acuerdo con la demanda y su reforma, se pueden resumir así1: 1.1. El 06 de abril de 2017, entre la Constructora Canaan S.A y M&E Constructores Consultores S.A.S. se celebró un compromiso o convenio consorcial que se denominó Consorcio Otún, con el fin de presentar una oferta conjunta para celebrar y ejecutar el respectivo contrato en caso de selección, dentro del proceso de selección abreviada de menor cuantía PN DIRAF SA MC 039 2017, adelantado por la Policía Nacional, con una participación y ejecución del contrato para la primera sociedad en el 20% y del 80% para la segunda. 1.2.
El 31 de mayo de 2017, la Policía Nacional celebró con el Consorcio Otún (contratista), el contrato de obra PN DIRAF No. 06-6-10054-17, cuyo objeto es el “REFORZAMIENTO ESTRUCTURAL, ADECUACIÓN Y DOTACIÓN DEL COMANDO DE DEPARTAMENTO DE POLICÍA RISARALDA A PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FÓRMULA DE REAJUSTE”, por valor de $8.910.145.117,30, incluido IVA, cuyo plazo de ejecución se fijó hasta el 30 de noviembre de 2017, contados a partir de la garantía única, fecha en la cual se firmaría el acta de inicio. 1.3.
La forma de pago se pactó con un anticipo correspondiente al 20% del valor total del contrato, y pagos parciales hasta completar el 100% del valor del contrato de acuerdo al porcentaje de avance del proyecto. 1.4. En el contrato, cláusula vigésima octava, fue prevista la liquidación del contrato, así: “se podrá liquidar de conformidad con lo señalado en los artículos 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el decreto 019 de 2012 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007”. 1 Samai – Documento 3 - Página 4 a 42 y Documento 10 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 3 1.5. El 20 de junio de 2017 fue suscrita acta de inicio del contrato de obra PN DIRAF No. 06-6-10054-17, que fue firmada por el representante legal del consorcio Otún, el contratista Interventor y el supervisor del contrato. 1.6. El 22 de noviembre de 2017 se suscribió la Prórroga No. 1 y Modificatorio No. 1 para la ampliación del plazo de ejecución hasta el 30 de julio de 2018.
Explicó que la motivación de la prórroga lo constituyó “el tiempo no previsto que tomó el ajuste a los diseños por las diferencias encontradas entre los diseños suministrados por la DIRAF y las obras construidas motivo de reforzamiento, la elaboración de detalles arquitectónicos y la elaboración de los diseños de instalaciones eléctricas e hidrosanitarias.
Actividades de consultoría que estaban a cargo de la DIRAF cuyos ajustes y complementos alteraron la ejecución prevista de las obras” y enlistó en un cuadro “las gestiones realizadas en los ajustes a los diseños para adecuarlos a las circunstancias reales de obra o complementar los existentes”. 1.7. El 27 de diciembre de 2017 fue firmado el modificatorio No. 2 del contrato de obra PN DIRAF No. 06-6-10054-17, respecto del anexo No. 1 – Datos del Contrato – Cláusula Cuarta Forma de Pago – para el incremento del valor del anticipo del 20% al 50%. 1.8.
El 06 de julio de 2018 fue acordada la Prórroga No. 2 y el Modificatorio No. 3 en el sentido de incluir mayores y menores cantidades de obra e ítems no previstos, y ampliar el plazo de ejecución hasta el 13 de octubre de 2018, en la cual el contratista al momento de firmar introdujo una salvedad en el sentido que la prórroga generaría mayores costos administrativos por mayor permanencia en obra y actualización de precios por situaciones acaecidas con posterioridad a la firma del contrato y después del vencimiento del plazo inicial, no imputables al contratista. 1.9.
El 11 de julio de 2018 se suscribe el Aclaratorio No. 1 a la Prórroga para precisar que la nota introducida por el contratista no hacía parte del acuerdo de voluntades de las partes, el cual fue firmado por el contratista, según afirma, Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 4 bajo la presión de la entidad estatal contratante que amenazó con iniciar acción penal de falsedad de documento público. 1.10.
El 13 de septiembre de 2018 se suscribió la adición No. 1 al contrato de obra PN DIRAF No. 06-6-10054-17, donde se adicionó el valor del contrato en la suma de $371.282.516,08 incluido IVA. 1.11. Mediante acta de entrega de instalaciones e inventario de fecha 25 de diciembre de 2018, se hizo el recibo de la obra por parte de la entidad estatal contratante, Policía Nacional, debido a la necesidad de ocupar el inmueble por parte de este, antes del 30 de diciembre de 2018, quien asumió la custodia de los bienes y buen uso del inmueble. 1.12.
El 22 de julio de 2019, se suscribió por parte representante legal del Consorcio Otún, el director de Interventoría y el señor Ingeniero Carlos Arturo Vergara Negrete, Represente Legal de la interventoría, el acta de entrega del contrato de obra PN DIRAF No. 06-6-10054-17. 1.13. La entidad no liquidó el contrato en el plazo que tenía para hacerlo, es decir, hasta el día 5 de junio de 2019 de manera bilateral y hasta el 5 de agosto de 2019, sin que a la fecha de la demanda se haya liquidado. 1.14.
Señala que el plazo del contrato tuvo variación en el tiempo debido a las prórrogas, modificaciones, adiciones y suspensiones no imputables al contratista, que hicieron la entrega de la obra definitiva hasta el 22 de julio de 2019, es decir, que la utilización de tiempo adicional fue de 400 días, para un total de 580 días para la ejecución del contrato, equivalente a 19 meses aproximadamente. 1.15.
Reitera que con ocasión de las prórrogas, modificaciones, adiciones y suspensiones se presentó un desequilibrio contractual representado en mayores gastos administrativos por mayor permanencia en obra no compensados. Además, se causó un incremento exagerado en algunos de los Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 5 insumos, durante la mayor permanencia, por lo que procede la revisión de precios en cuanto al insumo de acero de refuerzo que presentó un incremento en el costo y un incremento en las actividades de mano de obra por la extensión del plazo de ejecución, y debido a las variaciones del mercado, en especial la relativa a la ejecución de vigas de cimentación del reforzamiento, producto del mayor plazo de ejecución por causas no imputables al contratista. 2.
PRETENSIONES. Conforme a la reforma de la demanda2, se depreca en síntesis lo siguiente: 1. Que se liquide el contrato de obra PN DIRAF No. 06-6-10054-17, suscrito entre la Policía Nacional y el Consorcio Otún, el día 31 de mayo de 2017, cuyo objeto fue el reforzamiento estructural, adecuación y dotación del comando de departamento de la Policía Risaralda a precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste, de acuerdo con las especificaciones técnicas mínimas, anexo Nro. 2 y en los anexos Nros. 3 y 4, con una suma en favor de la demandante por valor de $1.020.682.387,61, o la que resulte probada en el proceso.
Esta liquidación comprende los perjuicios por incumplimiento del contrato por la parte demandada, por concepto de mayor permanencia en obra y revisión de precios. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA: Si no se aceptare la liquidación con fundamento en la declaratoria de incumplimiento de la entidad estatal contratante, se acceda a dicha liquidación como consecuencia de la declaración del desequilibrio económico del contrato.
Que de este modo se liquide el contrato de obra Nro. PN DIRAF No. 06-6- 10054-17, suscrito entre la Policía Nacional y el Consorcio Otún, de fecha 31 de mayo de 2017, cuyo objeto fue el reforzamiento estructural, adecuación y 2 Samai – Documento 10 – Página 10 a 20 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 6 dotación del comando de departamento de Policía Risaralda, a precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste, de acuerdo con las especificaciones técnicas mínimas, anexo Nro. 2 y en los anexos Nros. 3 y 4 del contrato, con una suma a favor de la parte demandante, calculada en $937.397.523,55, o la que resulte probada en el proceso.
Esta liquidación comprende el desequilibrio económico del contrato por mayor permanencia en obra y revisión de precios. 2. Que se declare que la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional incumplió el contrato de obra Nro. PN DIRAF No. 06-6-10054-17, suscrito entre la Policía Nacional y el Consorcio Otún, el día 31 de mayo de 2017, cuyo objeto fue el reforzamiento estructural, adecuación y dotación del comando de departamento de policía Risaralda a precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste, de acuerdo con las especificaciones técnicas mínimas, anexo Nro. 2 y en los anexos Nros. 3 y 4 del contrato, por no haber restablecido el equilibrio económico del contrato en favor del contratista ahora demandante, Consorcio Otún, el cual fue pedido por éste mediante documento de fecha 24 de agosto de 2018, obligación legal contenida en los artículos 4, numeral 1 del artículo 5 y 27 de la Ley 80 de 1993. 3.
Que, como consecuencia de la pretensión segunda, se condene a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a la reparación de los daños causados al Consorcio Otún, estimados en la suma de $1.020.682.387,61, valor que está incluido en la liquidación, y que se discrimina de la siguiente forma, conceptos que resultan luego de restar la compensación por administración pagada en adición 1 por valor de $30,299,227 M/cte.
A la suma final se llega luego de restar el valor pagado por imprevistos que ascendieron a la suma de $70.886.051,48: 1) Costo de personal técnico y administrativo por valor de $431.401.926. 2) Pago aportes a la seguridad social por $77.060.450. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 7 3) Dotaciones y elementos de seguridad en $2.836.192. 4) Gastos generales (papelería, cafetería, servicios públicos, transportes y otros) en un monto de $89.091.210. 5) Actualización de pólizas contractuales por $9.467.115. 6) Costos de arrendamiento de oficina por $3.600.000.
Menos compensación pagada por administración en adición 1 (30.299.227) 7) Indexación monetaria mayor permanencia de obra $147.794.247,48 (calculada hasta el 9 de agosto de 2022) 8) Intereses moratorios desde la fecha en que se solicitó el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, esto es desde el 24 de agosto de 2018 hasta la presentación de la reforma de la demanda $339.702.806,34 (calculados hasta el 9 de agosto de 2022). 9) Revisión de precios por $11.732.362,90. 10) Indexación revisión de precios por la suma de $2.728.361,76 11) Intereses moratorios revisión de precios por la suma de $6.452.993,61 4.
Que sobre la suma señalada en la pretensión tercera se condene a la demandada a pagar a la demandante por concepto de intereses moratorios el doble del interés civil sobre el valor histórico actualizado, causados a partir de la presentación de esta reforma hasta cuando se produzca el pago definitivo por la demandada. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 8 5.
Que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 192 y 195 del CPACA. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA: En el evento que no se acceda a la pretensión segunda, de manera subsidiaria solicita que se declare la ocurrencia de un desequilibrio económico del contrato de obra Nro. PN DIRAF No. 06-6-10054-17, suscrito entre la Policía Nacional y el Consorcio Otún, el día 31 de mayo de 2017, cuyo objeto fue el reforzamiento estructural, adecuación y dotación del comando de departamento de Policía Risaralda, a precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste, de acuerdo con las especificaciones técnicas mínimas, anexo Nro. 2 y en los anexos Nros. 3 y 4 del contrato.
PRETENSIÓN CONSECUENCIAL A LA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de la pretensión subsidiaria a la segunda se condene a la parte demandada a pagar en favor de la parte demandante, por concepto de desequilibrio económico del contrato de obra Nro. PN DIRAF No. 06-6-10054-17, suscrito entre la Policía Nacional y el Consorcio Otún, de fecha 31 de mayo de 2017, la suma de $937.397.523,55, por concepto de desequilibrio económico del contrato, suma que está incluida en la liquidación, y que se discrimina de la siguiente forma, conceptos a los que se les resta la compensación por administración pagada en adición 1 por valor de $30,299,227.
A la suma final se llega luego de restar el valor pagado por imprevistos que ascendieron a la suma de $70.886.051,48: 1) Costo de personal técnico y administrativo por valor de $431.401.926. 2) Pago aportes a la seguridad social por $77.060.450. 3) Dotaciones y elementos de seguridad en $2.836.192. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 9 4) Gastos generales (papelería, cafetería, servicios públicos, transportes y otros) en un monto de $89.091.210. 5) Actualización de pólizas contractuales por $9.467.115. 6) Costos de arrendamiento de oficina por $3.600.000.
Menos compensación pagada por administración en adición 1 ($30.299.227) 7) Indexación monetaria mayor permanencia de obra $147.794.247,48 (calculada hasta el 9 de agosto de 2022) 8) Intereses moratorios desde la fecha en que se debió liquidarse el contrato de obra, esto es desde el 5 de agosto de 2019 hasta la presentación de la reforma de la demanda $257.971.690,22 9) Revisión de precios por $11.732.362,90. 10) Indexación revisión de precios por la suma de $2.728.361,76 11) Intereses moratorios revisión de precios por la suma de $4.899.245,67.
Que sobre la suma señalada en esta pretensión se condene a la demandada a pagar en favor de la demandante, por concepto de intereses moratorios, el doble del interés civil sobre el valor histórico actualizado, causados a partir de la presentación de la reforma de la demanda y hasta cuando se produzca el pago definitivo por la demandada.
La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 192 y 195 del CPACA. 6. Que se condene en costas a la parte demandada. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 10 II. INTERVENCIÓN DE LA DEMANDADA La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a través de apoderado judicial, presentó de manera oportuna3 escritos de contestación de demanda y de su reforma4, a través de los cuales se opone a todas y cada una de las pretensiones formuladas, al considerar, conforme lo indicado por la Dirección Administrativa y Financiera DIRAF de la Policía Nacional, que no existe fundamento para evaluar el desequilibrio económico en el contrato de obra, toda vez que el Consorcio Otún como proponente conoció en detalle las condiciones de participación y la entidad contratante no efectuó cambios respecto de esta condición y de mutuo acuerdo se suscribieron adiciones, prórrogas y suspensiones, con el fin de atender los requerimientos del contratista y llevar a buen término el contrato suscrito, por lo que no hay justificación para el pago de lo reclamado por el contratista.
Expresa que la Dirección Administrativa y Financiera DIRAF de la Policía Nacional, mediante oficio No. GS-2021035271 DIRAF ARCON del 19-10-2021, manifiesta que sobre la liquidación del contrato en forma bilateral se han adelantado gestiones después del recibo de la obra, no obstante, “la situación que se ha generado relacionada con la imposibilidad de efectuar la liquidación en mención, se encuentra relacionada con la actualización de la póliza No. 3013589”, documento que recurrentemente fue solicitado y presentado en condiciones que impedían su aprobación en razón a que la cobertura por calidad de bienes suministrados no fue calculada de acuerdo con las condiciones contractuales.
Además que el Consorcio Otún debe cancelar con ocasión de la liquidación un monto de $8.638.789.53, por no haberse practicado de acuerdo a la norma la totalidad de las retenciones por concepto de estampilla pro-Universidad Nacional. 3 Sami – Documento 17 4 Samai – Documento 8 y 16 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 11 Respecto de las pretensiones relacionadas con el pago de prestaciones sociales, dotaciones y elementos de seguridad, señala que dentro de las obligaciones del contratista quedó establecido en la cláusula décima primera del contrato de obra PN DIRAF No. 06-610054-17, que el consorcio Otún debía cumplir con sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social en Salud, por lo cual no hay justificación para que el contratista pretenda trasladar tal obligación a la Policía Nacional.
Referente a las pretensiones que el convocante define como gastos generales y costos de arrendamiento, indica que desde el momento de participar en el proceso contractual, el consorcio Otún, como proponente, conoció en detalle las condiciones de participación, y la entidad contratante no efectuó cambios respecto de esta condición; y frente a lo reclamado por el contratista por la actualización de las pólizas contractuales, señala que ello constituye una obligación que corresponde al contratista, por lo cual no existe mérito para que la entidad acepte la transferencia de esta responsabilidad.
De conformidad con los conceptos técnicos emitidos por la interventoría y la supervisión de la obra y demás antecedentes, las presuntas situaciones de fuerza mayor o caso fortuito aludidas como mayores cantidades de obra y desequilibrio económico, obedecieron a situaciones particulares del contratista, “de las cuales en ningún momento se indicó que conllevarían a mayores costos en la ejecución del proyecto, lo que hubiera conllevado a la que la interventoría y la supervisión se hubieran visto a avalar una solicitud de adición de recursos, condición que nunca fue presentada por el contratista”, siendo claro que todas las condiciones del contrato estuvieron claras desde la convocatoria y que de mutuo acuerdo se suscribieron adiciones, prórrogas y suspensiones con el fin de atender los requerimientos del contratista y llevar a buen término el contrato.
Respecto del desequilibrio económico invocado señala que, si bien en un principio se debe garantizar la igualdad entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, y si se presentan circunstancias Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 12 “sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado”, las partes deberán adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento, esta situación puede ser advertida por el contratista y así debió hacerlo si consideraba que con las prórrogas y suspensiones se estaba ocasionando una desigualdad ostensible respecto de las condiciones inicialmente pactadas, lo que no ocurrió y en el presente caso no existe evidencia que la entidad haya realizado acciones que desencadenen en un desequilibrio financiero del contrato.
Añade que para proceda la reclamación por el presunto desequilibrio económico contractual es necesario que el contratista plasme y manifieste sus observaciones o diferencias, al igual que las reclamaciones respectivas ante cada modificación, lo cual no se evidencia, en cuanto existieron actas suscritas de manera conjunta por las partes.
Concluye que las condiciones económicas y financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar la oferta y de celebrar el contrato deben mantenerse durante su ejecución y cumplimiento, es así como no cualquier variación financiera constituye per se un desequilibrio económico, sino que ello debe ser debidamente probado por el contratista, lo que no ocurrió en este caso ni hubo tal desequilibrio.
III. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria efectuada mediante auto dictado en audiencia5, concurrieron las partes en término6, así: 5 Samai – Documento 34 6 De conformidad con la constancia secretarial (Documento 38 del expediente digital). Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 13 La parte demandante compareció con memorial 7 a través del cual con fundamento en las pruebas obrantes dentro del proceso concluye que el consorcio Otún efectivamente permaneció en la obra con su personal, equipos, maquinaria, entre otros, lo anterior deducido de los testimonios recaudados en este proceso, y que mientras tal hecho ocurrió, afrontó costos adicionales a los previstos en el contrato, que impactaron su patrimonio como se establece en el peritaje aportado.
Que el contratante Policía Nacional tenía la obligación de entregar unos diseños suficientes e idóneos, pero los mismos presentaban serias deficiencias al punto que debieron ser corregidos y complementados en numerosas ocasiones y generaron obras adicionales y demora en la ejecución del contrato. Estos diseños con base en los cuales contempló la construcción de una obra no fueron aptos, por hallarse técnicamente errados o incompletos, de manera que la construcción que con ellos se pretendía no era viable.
Explica que al contratista se le contrató únicamente para ejecutar unas obras civiles y la dotación, actividades que nada tienen que ver con la corrección o elaboración de los diseños, en cuanto el objeto contractual estableció: “Reforzamiento estructural, adecuación y dotación del comando de departamento de policía de Risaralda a precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste”.
Los diseños debían ser entregados por el contratante Policía Nacional, hecho que se produce tardíamente y con varias deficiencias según depusieron los testigos. Asevera que fue tal la variación que sufrieron los diseños, que en el Modificatorio No. 3, suscrito el 6 julio de 2018, se incluyó un total de 202 ítems nuevos de obras no previstas compuestos no solo de demoliciones de muros, elementos estructurales y cantidades de acero, sino que también incluyó actividades de cubiertas, ventanería en aluminio, acabados de muros, 7 Samai – Documento 35 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 14 carpintería metálica, aparatos sanitarios, griferas, acabados de pisos, puertas en vidrio, pinturas, 35 ítems de obras eléctricas, equipos de aire acondicionado, 12 ítems de red de voz y datos, 53 ítems de elementos determinados por el sistema de detección y extinción de incendios, 17 ítems de instalaciones hidrosanitarias, muebles tipo oficina abierta y otros.
Reitera que está demostrado en el presente proceso que el contratista consorcio Otún asumió sobrecostos de tipo administrativo, debido a la mayor permanencia en la obra por la prolongación del plazo contractual, según peritaje arrimado al proceso y variaciones en el costo de insumos para el desarrollo de la obra encomendada en cumplimiento del contrato de obra PN DIRAF No. 06- 6-10054-17.
Con fundamento en lo anterior, solicita se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda. La entidad demandada acudió con escrito8 a través del cual insiste en los argumentos de defensa plateados en el escrito de contestación, en el sentido que los contratos de obra pactados, como en este caso, bajo la modalidad de precios unitarios fijos, implican la posibilidad de ejecutar mayores o menores cantidades de obra de las previstas con el fin de lograr el objeto del contrato, y que en el presente asunto existieron unas variaciones que fueron previamente pactadas por las partes y canceladas en su totalidad por la entidad contratante.
Sostiene que, en los contratos pactados bajo esta modalidad de pago, la variación de las cantidades de obra no genera el incumplimiento de la entidad contratante porque el pago depende directamente de la cantidad de actividades realizadas por el contratista. 8 Samai – Documento 36 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 15 En esta oportunidad señala que conforme a la prueba documental recaudada se puede observar que el contrato estuvo regido por el acuerdo de voluntades logrado por las partes, además que el contratista tuvo acceso al pliego de condiciones y a las visitas técnicas correspondientes, por lo que la parte actora contaba con los elementos necesarios para conocer las características y riesgos del contrato y aun así presentaron su oferta en la que incluyeron como término de ejecución seis meses; igualmente se puede observar que las prórrogas, adiciones y suspensiones realizadas en la etapa contractual fueron a solicitud y con la aquiescencia del contratista, y con la aprobación de la interventoría. Refiere que de acuerdo con la prueba testimonial recaudada (interventoría y supervisión del contrato de interventoría), todo lo ejecutado por el contratista, todos los ítems y precios, incluidos los mayores valores, fueron cubiertos por la entidad contratante, para lo cual fueron realizadas las adiciones correspondientes y los anticipos se entregaron debidamente, lo que permitió que el contratista contara con los recursos necesarios para la ejecución, y que el contrato se realizó mediante la modalidad de precios fijos por ítem, los que fueron aprobados por el contratista, por lo que no podían ser modificados, y es claro que los riesgos son asumidos por el contratista quien fue la parte que solicitó las modificaciones y prórrogas, que una vez analizadas por la interventoría, se accedió a tales solicitudes.
Insiste en la inexistencia del desequilibrio económico alegado, en tanto la entidad no incluyó o impuso variaciones o mayores cantidades de obra al contratista, por el contrario, todo fue pactado, además como se logró probar, todas las cantidades ejecutadas fueron pagadas al contratista. Frente al descontento alegado de que la mayor permanencia en el tiempo le ocasionó unos costos o carga administrativa que le generó la ruptura de la ecuación contractual, concluye que en el presente asunto no existió incumplimiento o hechos de la administración que generara o fuera la causa de las prórrogas y suspensiones solicitadas por el contratista.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 16 IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación surtida, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 5º9 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, teniendo en cuenta que la pretensión10 mayor ($1.020.682.387,61)11, resulta superior al monto equivalente a los 500 SMLMV ($454.263.00), para la fecha de presentación de la demanda (02-12-2021)12, por lo que en los términos del artículo 104 del CPACA, la presente controversia es de conocimiento de esta jurisdicción y de competencia de este Tribunal, dada la naturaleza de entidad pública que ostenta la demandada Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se contrae a determinar la procedencia de la liquidación judicial del contrato de obra PN DIRAF 06-6-10054-17 del 31 de mayo de 201713, suscrito entre La Nación -Ministerio de Defensa - Policía Nacional y el Consorcio Otún, particularmente en cuanto el contratista pretende 9 “ARTÍCULO 152.
Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
(Negrillas fuera de texto) 10 Primera 11 Samai – Documento 10 – Página 10 y s.s. 12 Samai – Documento 2 – El salario mínimo para el año 2021 fue establecido por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1785 del 29 de diciembre de 2020 en la suma de $908.526. 13 Samai – Documento 003_1 – Página 90 a 96 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 17 que en esa liquidación se incluya indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual imputable a la entidad contratante, en razón de la extensión del plazo de ejecución, con mayor permanencia en obra y mayores gastos y precios de insumos y mano de obra, sobre lo cual solicita revisión de la ecuación financiera del contrato, o el desequilibrio económico del mismo. 3.
EXCEPCIONES. En el presente asunto no fueron propuestas excepciones de mérito por la entidad pública demandada14. No obstante, la Sala estima pertinente precisar lo siguiente en relación con la legitimación en la causa y la oportunidad para el ejercicio del medio de control.
3.1. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA. Las partes se encuentran legitimadas en la causa, así: por pasiva, toda vez que la demandada, Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, es la entidad pública contratante, y por activa porque su contraparte (Consorcio Otún)15 es el contratista particular con quien celebró el negocio jurídico sub examine.
3.2. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL. El término para formular pretensiones relativas a controversias contractuales está contemplado en el artículo 164, numeral 2, literal j), ordinal v) del CPACA, el cual señala que en las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Y en los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: “v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique 14 Samai – Documento 8 y 16 15 Integrado por las sociedades Constructora Canaan S.A. En proceso de Reorganización y M&E Constructores Consultores S.A.S. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 18 por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”.
Conforme al acervo probatorio, se advierte que el contrato de obra PN DIRAF 06-6-10054-17 del 31 de mayo de 201716, suscrito entre la Policía Nacional y el Consorcio Otún (conformado por las sociedades Constructora Canaan S.A. En proceso de Reorganización y M&E Constructores Consultores S.A.S.), cuyo objeto fue “el reforzamiento estructural, adecuación y dotación del comando de departamento de Policía de Risaralda a precios unitarios fijos SIN FÓRMULA de reajuste”, finiquitó el 05 de febrero de 2019.
La liquidación del contrato se pactó en la cláusula vigésima octava en el sentido que este “se podrá liquidar de conformidad con lo señalado en los artículos 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el decreto 019 de 2012 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007”. A partir del día 06 de febrero de 2019 transcurrieron 4 meses como oportunidad para la liquidación bilateral, hasta el día 06 de junio de 2019 y, a partir del día siguiente hasta el día 07 de agosto de 2019, corrió la oportunidad para la liquidación unilateral.
Es así como el término de 2 años para acudir a esta jurisdicción vencía, en principio, el 08 de agosto de 2021; no obstante, es preciso tener en cuenta que el demandante elevó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 37 Judicial II Para Asuntos Administrativos el 23 de julio de 2021 y que la audiencia finalmente tuvo lugar el 25 de noviembre de la misma anualidad, la cual fue declarada fallida ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio.
De manera que, conforme al inciso 4° del artículo 9 del Decreto Legislativo 491 de 2020, que modificó el plazo contenido en los artículos 20 y 21 de la Ley 640 16 Samai – Documento 28 – Archivo Tomo I – Página 1 a 7 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 19 de 2001, para el trámite de las conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo a cargo de la Procuraduría General de la Nación, el cual pasó a ser de 5 meses hasta tanto permaneciera vigente la emergencia sanitaria, en el caso concreto el término de caducidad fue suspendido por el tiempo que tomó este trámite prejudicial (o hasta cinco meses contados a partir de la presentación de la solicitud por la emergencia sanitaria por el Covid)17.
Ahora bien, como al 22 de julio de 2021, día anterior en que se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, faltaban diecisiete (17) días del término de caducidad de dos años, previsto para la acción de controversias contractuales en este caso en particular, la Sala estima que, a partir de la fecha siguiente en que fue expedida la certificación de la entidad conciliadora18, es decir del 26 noviembre de 2021, el actor aún contaba con diecisiete días para interponer la demanda, y dado que, la misma fue presentada antes de que fenecieran estos días, concretamente el 02 de diciembre de 2021 19, se concluye que la parte actora acudió a la jurisdicción dentro de la oportunidad legal.
4. ANUNCIO DEL SENTIDO DE LA DECISIÓN. Esta Colegiatura Judicial anticipa que negará las súplicas de la demanda (principal y subsidiarias); conforme los argumentos que se expondrán.
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. 17 Artículo 3 Decreto 1716 de 2009, que señala: “Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. (…)” (Subrayas y Negrillas fuera del texto). 18 25 de noviembre de 2021 19 Samai – Documento 02 – Página 1 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 20 Itera la Sala que el problema jurídico que debe resolver en esta instancia estriba en dilucidar si resulta procedente la liquidación judicial del contrato de obra PN DIRAF 06-6-10054-17 del 31 de mayo de 2017 20, suscrito entre la Policía Nacional y el Consorcio Otún, particularmente en cuanto la parte demandante pretende que esta sede jurisdiccional efectúe una liquidación del contrato que incluya indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual imputable a la entidad contratante, en razón de la extensión del plazo de ejecución, con mayor permanencia en obra y mayores gastos y precios de insumos y mano de obra, sobre lo cual solicita revisión de la ecuación financiera del contrato; en subsidio, analizar la procedencia de la liquidación judicial sobre la base de un incumplimiento fundado en un desequilibrio económico por mayor permanencia en obra y por revisión de precios y, en subsidio de esto último, si procede la declaratoria de la ocurrencia de un desequilibrio económico del contrato por los mismos conceptos.
Para efectos de resolver el debate que ha quedado planteado, examinará la Sala: (i) la liquidación judicial del contrato estatal, ii) efectos de la ausencia de salvedades cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, (iii) el contrato de obra bajo la modalidad de precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste, iv) el desequilibrio contractual y v) análisis del caso concreto.
5.1. LA LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL. 5.1.1. Marco normativo de la liquidación del contrato estatal -sede administrativa y judicial. Comoquiera que la parte demandante solicita que sea en el marco de la liquidación judicial del contrato, que se acceda a la indemnización de perjuicios derivados de la declaratoria de incumplimiento del contrato por alteración del 20 Samai – Documento 28 – Archivo Tomo I – Página 1 a 7 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 21 equilibrio económico del mismo, imputable al ente demandado, la Sala se referirá en primer lugar a la figura de la liquidación del contrato estatal por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define los contratos estatales como “…todos los actos jurídicos “bilaterales”, generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere este estatuto [art. 2], previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad…” 21.
Tienen ellos el carácter de bilaterales 22, onerosos 23 y conmutativos 24 y constituyen la fuente de una pluralidad de derechos y obligaciones recíprocas -sinalagma-, de suerte que las partes -entidad estatal contratante y contratista- son al tiempo acreedoras y deudoras entre sí. En los contratos de naturaleza estatal, cada parte se compromete en consideración a la prestación que la otra le promete, lo que configura una relación de interdependencia de las obligaciones recíprocas que conlleva que el incumplimiento de cualquiera de ellas, bien por no haber cumplido la obligación, o por no haberla cumplido en la forma pactada, o por no haberla 21 El artículo 1495 del Código Civil, siguiendo la concepción francesa, dispone que “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer, o no alguna cosa.
Cada parte puede ser de una o muchas personas”. A su turno, el Código de Comercio, siguiendo la doctrina alemana e italiana prescribe en el artículo 864 que “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial.» 22 “Artículo 1496.- El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.» 23 “Artículo 1497.- El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.» 24 “Artículo 1498.- El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.» Al nacimiento del contrato estatal, las partes conocen o saben el provecho que les reportará, sobre la base de una equivalencia de prestaciones; por un lado, la administración persigue la consecución de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines (art. 3 Ley 80 de 1993) a través de la prestación a su favor de un servicio, la realización de una obra o el suministro de bienes y, por otro lado, el contratista busca obtener un beneficio económico o lucro en su favor, mediante el pago de una contraprestación, precio o remuneración razonable por la satisfacción de la prestación a la que se obliga, lo que se traduce en un acuerdo en forma simétrica y la constitución de una ecuación financiera que deberá preservarse en su ejecución. Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 22 cumplido en el término convenido, repercute sobre el sinalagma contractual, con incidencia en su funcionalidad, razón por la cual interesa a cada uno de ellos conocer al final de su ejecución el estado en que quedó el cumplimiento de las obligaciones estipuladas a su favor, desde el punto de vista de su integridad, efectividad y oportunidad.
En este sentido, el cumplimiento de las obligaciones contractuales se define en el artículo 1626 del Código Civil como “la prestación de lo que se debe”, lo que según el artículo 1627 de la misma normativa “se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación”; de esta suerte la congruencia entre el deber de conducta del deudor, ejecutado en la forma en que el título y la ley lo ordenan –obligación– y la respectiva satisfacción del acreedor –derecho– constituyen el cumplimiento o, dicho de otro modo, la conformidad de la conducta descrita en el contrato como debida y esperable por el acreedor con la efectivamente desplegada por el deudor, y el correlativo pago por dicha prestación. En los términos del artículo 1625 del C.C., El efecto principal que tiene el cumplimiento, o “la solución o pago efectivo” de las obligaciones, es su extinción, en cuanto en ella se define que, una vez que se haya cumplido con la obligación correspondiente, ésta se extinguirá y el deudor, en consecuencia, recobrará su libertad respecto del acreedor.
La forma normal de extinción de los contratos en el régimen común es por el cumplimiento de las prestaciones objeto del mismo, es decir, cuando la prestación y contraprestación se han realizado a satisfacción de las partes conforme lo acordado, lo que requiere de la prueba del pago. No obstante, por el interés general que anima la actividad contractual del Estado (art. 3 de la Ley 80 de 1993), la necesidad de tener certeza y seguridad jurídica en las relaciones crediticias de la administración con los particulares, y dada la solemnidad que rige en este ámbito, el ordenamiento establece algunas formas, operaciones o mecanismos para determinar cómo se verifica esa situación en el contrato Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 23 estatal y cómo se expresa la conformidad de la Administración y del particular colaborador con las prestaciones ejecutadas, para poder quedar a paz y salvo y dar finiquito a la relación negocial. Por regla general, la verificación de la realización de las prestaciones mutuas en los contratos estatales no es de carácter informal, sino que es el resultado de una actuación que culmina con un acto solemne bilateral o unilateral, según el caso, en el cual se documenta por escrito la comprobación del cumplimiento contractual y su finiquito, con valor liberatorio para las partes y acreditativo de tal extinción. La liquidación es así una etapa o fase del proceso de contratación del Estado que termina con un acuerdo o un acto administrativo, en el que constará la extinción del vínculo contractual y cuya virtud es la de cerrar definitivamente la relación entre las partes del contrato y dar certeza y seguridad jurídica de la situación en que queda el negocio luego de finalizar la ejecución del contrato y, además, es el medio propicio para precaver y solucionar futuras controversias entre las partes con ocasión de su ejecución. La Sección Tercera del H. Consejo de Estado25 de tiempo atrás ha definido que “la liquidación del contrato es una actuación administrativa posterior a su terminación normal o anormal, cuyo objeto es el de definir si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo de las partes, hacer un balance de las cuentas y proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar, para así dar finiquito y paz y salvo a la relación negocial”.
La liquidación puede ser bilateral, unilateral o judicial. Consistirá en: a) un acuerdo de voluntades, cuando se hace de forma bilateral; o b) en un acto administrativo, cuando la entidad procede unilateralmente porque: (i) no se presenta el contratista a la liquidación bilateral, o (ii) no se logra la liquidación 25 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 20 de septiembre de 2007, Exp. No. 16.370. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 24 bilateral o (iii) se logra parcialmente; o c) en una decisión judicial, cuando el juez del contrato estatal profiere la providencia correspondiente, por pretensión formulada a través del medio de control de controversias contractuales, bien porque (i) no se ha producido la liquidación, o bien (ii) respecto de puntos no liquidados.
En el primer caso (bilateral), surge un negocio jurídico orientado por la normatividad de los contratos, de modo que sus efectos no pueden ser desconocidos por las partes, ni invalidados, salvo por su consentimiento o por causas legales (art. 1602 del Código Civil). En el segundo evento (liquidación unilateral) constituye el ejercicio de una facultad distinta a la autonomía de la voluntad, en la medida que desarrolla una prerrogativa del poder público prevista en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.
Si bien el contratista puede esperar y someterse a lo que determine la entidad pública cuando liquide de esta forma, no puede reclamar ninguna responsabilidad contractual por el hecho de que la administración no lo haga26. En efecto, su unilateralidad está vinculada a una potestad de origen legal y no al acuerdo de las partes, razón por la cual no puede catalogarse su no ejercicio como una desatención de naturaleza contractual, ni generar responsabilidad de esta índole, y tampoco puede calificarse como incumplimiento del negocio por parte de la entidad pública.
En tercer lugar, en caso de que las partes no hayan liquidado el contrato bilateralmente o por mutuo acuerdo, ni la entidad estatal lo haya hecho de forma unilateral, el juez del contrato está investido con la competencia para liquidarlo con fundamento en el artículo 14127 de la Ley 1437 de 2011, la cual 26 Consejo de Estado. Sección Tercera.
Subsección A. Sentencia del 1º de julio de 2025. Exp. 71.486. C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. En el mismo sentido, se han pronunciado las subsecciones B y C de la Sección Tercera. Cfr. Sentencia del 30 de noviembre de 2023, expediente No. 54.710 de la Subsección B y sentencia del 2 de marzo de 2022, expediente. No. 64.165 de la Subsección C. 27 Art. 141.
Ley 1437 de 2011. “Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 25 es entendida como “aquella que realiza y adopta el juez del contrato, en desarrollo de un proceso judicial o arbitral, según corresponda, en ausencia de alguna de las modalidades de liquidación antes mencionada”28, es decir, en subsidio de la liquidación bilateral –o de mutuo acuerdo– y de la unilateral.
En ese sentido el juez del contrato está llamado a conocer la pretensión referida, lo que implica determinar el estado de cuentas entre las partes luego de la finalización del vínculo contractual, que implica verificar el cumplimiento integral del contrato, para establecer el estado de los derechos y obligaciones entre las partes. A tono con este tercer supuesto, atañido con la liquidación del contrato estatal en sede jurisdiccional, el artículo 141 del CPACA introdujo expresamente entre las pretensiones en materia contractual, la de liquidación judicial del contrato estatal, que no estaba prevista en el texto del artículo 87 del CCA, que establecía las pretensiones declarativas de las controversias contractuales, en términos “que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”.
Mientras que en la Ley 1437 de 2011, el artículo 141 prevé que las controversias contractuales versan sobre “su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales (…) la liquidación judicial del contrato cuando ésta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley”. 28 Consejo de Estado.
Sección Tercera. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Rad: 76001-23-31-000-1994-00507-01(15239). Actor: Data Base System Ltda. Demandado: Municipio Santiago de Cali. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 26 vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley”. 5.1.2.
Marco jurisprudencial de la liquidación judicial del contrato estatal. En cuanto a los presupuestos de procedencia de la liquidación judicial del contrato estatal, el H. Consejo de Estado29 en sentencia del 24 de octubre de 2025 señaló que la liquidación judicial de los contratos de la administración “es aquella que realiza y adopta el juez del contrato, en desarrollo de un proceso judicial o arbitral, según corresponda, en ausencia de alguna de las modalidades de liquidación antes mencionadas, es decir, en subsidio de la liquidación bilateral –o de mutuo acuerdo– y de la unilateral”.
En cuanto a la finalidad, agrega la providencia en cita que, en el contrato estatal, la liquidación (de mutuo acuerdo o unilateral) “no se reduce a un simple cierre de la relación entre las partes, sino que representa la materialización de principios esenciales de la función administrativa, entre ellos la buena fe, la seguridad jurídica y la responsabilidad en el uso de los recursos públicos.
Este acto materializa fines sustantivos como garantizar el interés general, determinar el destino final de los recursos comprometidos, precisar los compromisos económicos de la entidad y disminuir la litigiosidad”, ante lo cual “la liquidación judicial asegura la efectividad de esos derechos y fines cuando las vías administrativa o bilateral resultan insuficientes”.
Ahora, además del carácter subsidiario de la liquidación judicial del contrato administrativo, que ya se señaló supletoria de la liquidación contractual en sede administrativa, en cuanto sólo es procedente en sede judicial a falta de la liquidación por mutuo acuerdo entre las partes del contrato y de la unilateral 29 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. CP: María Adriana Marín. Sentencia del 24 de octubre de 2025. Radicación: 63001-23-33-000-2017-00022-00 (62062) Demandantes: integrantes consorcio Aguas del Quindío (Sociedad Ingeniería y Consultoría Nacional Inalcon S.A., Juan Carlos Villamii Rodríguez y Lacides Segovia Tabares) Demandado: departamento del Quindío. Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 27 como potestad exclusiva de la entidad estatal contratante, igualmente señala la Sala que el alcance de la liquidación contractual vía judicial se circunscribe al balance final del contrato estatal para definir saldos a favor, en el entendido que liquidar es “hacer el ajuste formal de una cuenta”30, sin que por modo alguno la liquidación judicial del contrato tenga el alcance de debatir pretensiones indemnizatorias.
Lo antedicho tiene respaldo en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado31, así: “La Sala negará igualmente la pretensión de liquidación judicial del contrato en la medida que, si bien esta es una de las pretensiones que pueden ser formuladas en ejercicio de la acción contractual, el juez solo debe realizar dicha liquidación cuando se haya planteado una controversia sobre la forma como debe realizarse, o cuando resulte necesario efectuar un balance final del contrato para establecer quién le debe a quién y cuánto.
Solo en tales eventos debe hacerse la liquidación del contrato lo que implica establecer los conceptos por los cuales cada una de las partes en el contrato resulta adeudándole a la otra sumas de dinero y determinar una suma final en la cual se establezca lo anteriormente señalado. El finiquito contable del contrato y el archivo del expediente contractual que procede realizar cuando no existen ni obligaciones ni controversias pendientes, debe realizarse por la entidad en sede administrativa.
En el presente asunto la demandante se limitó a formular una pretensión del siguiente tenor: << (6) Que se efectúe la liquidación judicial del contrato 00064 del 30 de diciembre de 1996>>, pero no sustentó afirmaciones tendientes a plantear una controversia sobre la falta de liquidación ni realizó ninguna actividad probatoria para demostrar si existía un saldo a su favor como consecuencia de la ejecución del contrato.
La reclamación de perjuicios no tiene dicho propósito y la 30 Real Academia Española de la Lengua: https://www.google.com/search?q=liquidar+que+es&oq=liquidar+que+es&gs_lcrp=EgZjaHJvbWUyBggAEEUYOTIICAEQABgWGB4yCAgCEAAYFhgeMggIA xAAGBYYHjIICAQQABgWGB4yCAgFEAAYFhgeMggIBhAAGBYYHjIICAcQABgWGB4yCAgIEAAYFhgeMggICRAAGBYYHtIBCDMwODJqMGo3qAIAsAIA&s ourceid=chrome&ie=UTF-8 31 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. CP: Martín Bermúdez Muñoz. Sentencia del 5 de octubre de 2020. Radicación: 68000-1233-000-2001-00930 (46687) Demandante: Talleres Friocol Ltda.Demandado:Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación.. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 28 sentencia que la define no resuelve, de ninguna manera, una controversia alrededor de la <<liquidación del contrato>>“.
Igualmente, el H. Consejo de Estado, sentencia del 16 de junio de 2025 orienta sobre la posibilidad de debatir, para efectos de la liquidación judicial del contrato estatal, sobre actividades adicionales a las pactadas, que ameriten la revisión del contrato para mantener la ecuación financiera, cuando señala: “el juez está facultado para reconocer y cuantificar la ejecución de prestaciones o actividades adicionales a las inicialmente previstas, siempre y cuando dicha ejecución haya sido realizada de buena fe y resulte esencial para el cumplimiento del objeto contractual, esto en virtud de la necesidad de mantener el equilibrio económico del contrato y garantizar que las prestaciones pactadas reflejen fielmente la realidad contractual”.
Las precisiones que anteceden y las de los acápites siguientes, enmarcarán la decisión del asunto sub examine.
5.2. EFECTOS DE LA FALTA DE SALVEDADES EN LAS SUSPENSIONES, ADICIONES O PRÓRROGAS DEL PLAZO CONTRACTUAL. En relación con los efectos que produce la ausencia de salvedades, cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosí, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado venía sosteniendo que quien estuviera afectado con la alteración de las condiciones económicas del contrato, debía consignar la salvedad al momento de suscribir los contratos modificatorios o adicionales y, ante su ausencia, cualquier solicitud, reclamación o pretensión posterior sería extemporánea, improcedente e impróspera.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 29 No obstante, la Sala Plena de la Sección Tercera 32 profirió sentencia de unificación jurisprudencial del 27 de julio de 2023, sobre los efectos de no dejar “salvedades” en las adiciones contractuales, para señalar que: “Cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución de un contrato, el juez deberá estudiar las pretensiones, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes o haya guardado silencio al suscribir tales acuerdos.
El deber del juez será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato. Conforme a dichas reglas, establecerá si las partes pretendieron o no, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se formula y los términos de ese pacto.
De ahí que, si no se acordó nada por las partes o se guardó silencio, deberá estudiarse, en cada caso, si esas pretensiones judiciales tienen fundamento o no en lo pactado en el contrato y según lo que resulte probado en el sentido”. (Negrillas y subrayas fuera de texto). Como fundamentos de dicha decisión expuso que no solo el contrato inicialmente celebrado entre la entidad y el contratista, sino también los acuerdos posteriores, son expresión genuina de la autonomía de la voluntad y comparten su naturaleza, y que esos acuerdos, por supuesto, también son, como el contrato, objeto de la interpretación a cargo del juez.
No hay una voluntad preponderante por la primacía temporal. El juez debe determinar la intención de las partes, no solo en lo acordado inicialmente en el contrato, sino en los acuerdos posteriores, para determinar si la ejecución del objeto se ajustó a lo pactado. En tal sentido, no solo al interpretar el contrato, sino sus acuerdos modificatorios, debe precisar la finalidad común de las partes, con el 32 Sala Plena Sección Tercera.
Sentencia del 27 de julio de 2023. Consejero Ponente: Guillermo Sánchez Luque. Radicación número: 05001-23-31-000-1999-02151-01 (39121). Actor: Construcciones Vélez Y Asociados SA-Convel SA., Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 30 fin de determinar el resultado específico perseguido por ellas, de acuerdo con su contenido, alcance, utilidad y función. En ese sentido precisó: “En todo caso, en esa labor interpretativa,… el juez no podrá concluir del silencio de las partes la renuncia a un derecho.
El juez no podrá negar las pretensiones porque no se deduce de lo pactado que se hubiera dejado abierta la posibilidad de reclamar. Tendrá que estar probado que la intención de las partes, expresa, en el texto de los acuerdos, adiciones otrosíes etc, posteriores, o desentrañada de acuerdo con las reglas previstas por la ley, fue zanjar la diferencia que ahora se reclama en la demanda.
Si no es así, esto es, si no se acordó nada en la respectiva modificación y se guardó silencio al momento de su suscripción sobre esa pretensión, siempre quedará abierta la posibilidad de reclamar. El juez se encargará, pues, caso por caso de determinar el alcance del pacto, de acuerdo con la intención de las partes, sin que el silencio de una de ellas en acuerdos modificatorios, contratos adicionales u otrosíes, constituya una renuncia automática e inmediata a la posibilidad de formular reclamaciones”.
El juez tiene a su cargo determinar –al desatar la controversia contractual– la voluntad de las partes, con el fin de establecer si esos acuerdos regularon los aspectos que comprenden las pretensiones y si tuvieron o no relación con esos aspectos, si se acordó o no algo frente a ellos. El juez deberá verificar, caso a caso, el alcance de lo acordado previamente por las partes en cada modificación contractual.
No puede olvidarse que ese iter surtido antes del acuerdo puede ser muy importante para resolver de fondo el litigio, que es la obligación del juez como quedó dicho”. Al respecto de este cambio de criterio contenido en la sentencia de unificación en comento, que prevé la posibilidad de analizar judicialmente reclamaciones contractuales que no hubieren sido objeto de salvedad al firmar suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, la H. Corte Constitucional en la sentencia C-352 de 2026, comentó: “En sentencias recientes el Consejo de Estado ha morigerado la postura anterior en relación con la oportunidad de la reclamación, en la medida en que, si bien es importante considerar el principio de buena fe al momento de suscribir los acuerdos entre las partes, se resalta la necesidad de analizar cada caso el contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 31 determinar el alcance de los otrosíes o de las actas de suspensión correspondientes. En tal sentido, con base en esta posición se considera que la inexistencia de una salvedad en la prórroga o suspensión o cualquier acuerdo de voluntades que se efectúe por las partes no es suficiente para determinar la improcedencia de la reclamación, ya que es necesario revisar los antecedentes y los hechos que justificaron dicho acuerdo.
Esto se fundamente en que “la denegatoria de tales pretensiones, es el hecho de que el acuerdo suscrito haya servido, precisamente, para solventar situaciones que se hayan presentado durante la ejecución del contrato, por lo que no se entendería que, de considerar que subsistía un perjuicio para el contratista derivado de tales situaciones, haya concurrido a suscribirlo, sin dejar alguna manifestación sobre la insuficiencia de ese acuerdo para satisfacer sus reclamaciones”.
De este modo, la falta de salvedades en la suscripción de adiciones o prórrogas del plazo contractual, no es óbice para analizar en sede judicial las reclamaciones sobre restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
5.3. EL CONTRATO DE OBRA BAJO LA MODALIDAD DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FÓRMULA DE AJUSTE. Atendiendo que el contrato de obra PN DIRAF No. 06-6-10054-17 suscrito en el sub examine por la entidad demandada con el Consorcio Otún (conformado por la Constructora Canaan S.A y M&E Constructores Consultores S.A.S.) el 31 de mayo de 2017 33, tuvo como objeto el “reforzamiento estructural, adecuación y dotación del comando de departamento de Policía Risaralda a precios unitarios fijos SIN FÓRMULA de reajuste”, resulta pertinente traer a colación lo precisado por el H. Consejo de Estado34, respecto del pacto de precios unitarios en los contratos estatales: “En este tipo de contratos donde se pacta el sistema de precios fijos unitarios, la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose 33 Samai – Documento 003_1 – Página 90 a 96 34 Consejo de Estado.
Sentencia del 29 de julio de 2015. MP. Olga Mélida Valle de de la hoz. Exp. 35212 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 32 el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato. Además, según la jurisprudencia implica que si para lograr el fin o el objeto contractual se requiere adelantar una serie de actividades complementarias no previstas en el contrato, éstas deben ser desarrolladas y remuneradas partiendo de los precios unitarios previamente determinados”.
Bajo la línea jurisprudencial traída a cita, es claro que la modalidad de precios unitarios, la que en efecto fue la pactada en el contrato de obra en litigio, implica que la forma de pago sea por unidades y su valor final es el que resulte de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas dentro de los límites que el mismo contrato fije, en cuanto se desconoce las cantidades requeridas, es así, que la entidad pública contratante esquematiza un cálculo de la cantidad o unidad de obra que se requiere ejecutar, para que el proponente en su oferta económica presente la cuantificación de unos valores unitarios respecto de cada unidad de obra, lo que impone que cada ítem deba cubrir los costos de materiales, mano de obra, prestaciones sociales, herramientas, maquinaria, imprevistos, gastos de administración, impuestos, contribuciones y utilidades del contratista, los cuales no estarían sujetos a revisiones o cambios, ni habría lugar a reajuste por dicho concepto; y en el evento que se requiera realizar actividades complementarias no previstas en el contrato para cumplir con el objeto del mismo, éstas deben ser desarrolladas y remuneradas a partir de los precios unitarios previamente determinados35.
No obstante, aunque la estructura del valor del contrato corresponda al sistema de precios unitarios, en el que, en principio, no hay lugar a reajuste, ello no se opone a la teoría de la imprevisión en materia contractual, ante el eventual rompimiento del equilibrio del contrato por causas sobrevinientes, imprevisibles que afecten de manera grave las condiciones del contrato y no imputables al afectado.
Al análisis de este último aspecto, se aplica la Sala a continuación. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 1999, exp. 10.929, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 33
5.4. EL DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL. De conformidad con el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, según el caso. Si dicha equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes deberán adoptar en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
En efecto, la norma en cita señala: “ARTÍCULO
27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.
El H. Consejo de Estado sobre dicha figura ha señalado: “[S]i bien es cierto que, en principio, en materia de contratos funge el principio del pacta sunt servanda, esta exigencia de cumplimiento exacto de lo pactado, opera en la medida en que las condiciones existentes al momento de celebrar el contrato se mantengan incólumes, por lo que se recurrió al principio del rebus sic stantibus, conforme al cual, las condiciones originales del contrato se deben mantener, siempre y cuando se conserve durante la etapa de ejecución o cumplimiento la situación de cargas y beneficios que soportaban las partes en el momento de su celebración, pero no se puede ni debe mantener, cuando esa situación sufre modificaciones entre el momento en que se trabó la relación negocial y una época posterior durante la ejecución del contrato; con fundamento en dicho principio, se abrió paso el derecho de la parte afectada por una situación imprevista y sobreviniente durante la ejecución de las prestaciones, a que se le Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 34 restablezca la ecuación contractual, cuando haya sido gravemente afectada”36. (Negrillas fuera de texto). En la ya mencionada sentencia C-352 de 2026, la Corte Constitucional analizó lo siguiente sobre la teoría del Equilibrio Económico del Contrato Estatal y su fundamento: “De conformidad con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 la celebración y ejecución de los contratos estatales tiene como fin el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Por su parte, los particulares que celebran y ejecutan contratos con las entidades estatales tendrán en cuenta que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. Así, con la celebración del contrato estatal surgen derechos y obligaciones para cada una de las partes que tienen como propósito, por un lado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la satisfacción del interés general y por otro lado, generar un beneficio económico para el particular que colabora en su ejecución. De esta manera, los contratos estatales se deben pactar sobre la base de la interdependencia entre las prestaciones, esto es, que exista reciprocidad entre los derechos y las obligaciones de las entidades y los particulares, de tal forma que éstas sean equivalentes y se mantengan durante la ejecución contractual.
Esto se fundamenta en el principio del equilibrio financiero del contrato previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 […].» (resaltado fuera del texto). Igualmente ha precisado el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que el equilibrio económico se predica respecto de aquellas condiciones que las partes han pactado al celebrar el contrato, y en virtud de las cuales esperan recibir los beneficios y provechos mutuamente equivalentes que les otorgará la ejecución del objeto negocial. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2020.
Radicado No. 05001-23-31-000-2006-03354-01 (46.057), C.P.: María Adriana Marín. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 35 La ruptura del equilibrio financiero del contrato puede ocurrir por una de tres causas 37: a) las que responden a los supuestos de la teoría de la imprevisión por ser, justamente, imprevisibles y ajenas a las partes y al contrato; b) las causas configurativas del denominado “hecho del príncipe”, que resultan imputables a la entidad contratante que, en ejercicio de sus funciones administrativas, profiere una medida de carácter general que termina afectando a su propio contratista y siendo ajena al contrato, incide en él alterando gravemente la economía contractual, y c) los eventos del denominado “ius variandi”, referentes a las modificaciones unilaterales que la entidad estatal le realiza al contrato.
Dichas causales tienen como denominador común la imprevisibilidad y anormalidad del hecho que origina el desequilibrio, lo cual implica que, para que se reconozca el rompimiento de la ecuación económica, se requiere que tal fenómeno no se haya originado dentro del margen de riesgo propio del contrato, ni bajo las circunstancias previstas por las partes al distribuir, precisamente, los riesgos del objeto contractual, en las cláusulas del negocio jurídico38, o al efectuar los ajustes económicos del mismo durante su ejecución. En consecuencia, cuando se afirme el rompimiento del equilibrio económico del contrato, lo primero que se debe acreditar por la parte demandante, es la existencia de esa afectación extraordinaria de la equivalencia entre derechos y obligaciones que fue asumida al momento de contratar39.
Conforme el contexto jurídico que ha quedado expuesto, y que puede sintetizarse en que: (i) la liquidación judicial del contrato estatal es supletoria de 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 6 de mayo de 2024. Radicación No. 05001-23-31-000-2010-02114-01 (56.495), C.P.: María Adriana Marín; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 11 de septiembre de 2024.
Radicación No. 15001-23-33-000-2017- 00076-02 (68.810), C.P.: Alberto Montaña Plata. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 23 de noviembre de 2017. Radicado No. 25000-23-26-000-1999-02431-01 (36.865), C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2023.
Radicado No. 41001-23-31-000-2005-01568-01 (52.501), C.P.: María Adriana Marín. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 36 la liquidación contractual en sede administrativa, alude al balance final del contrato estatal, no tiene alcance sobre pretensiones indemnizatorias, y sí puede comprender actividades adicionales a las pactadas, que ameriten la revisión del contrato para restablecer el equilibrio económico del contrato;
(ii) Que este rompimiento de la ecuación financiera del contrato debe obedecer a una afectación extraordinaria o no originada en el riesgo propio del contrato y no imputables al afectado; (iii) Que la falta de salvedades en la suscripción de adiciones o prórrogas del plazo contractual, no es óbice para analizar en sede judicial las reclamaciones sobre restablecimiento del equilibrio económico del contrato;
(iv) y que tampoco lo es el sistema de precios unitarios en que se hubiera estructurado el valor del contrato; abordará esta Colegiatura Judicial el examen del asunto de la referencia.
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. 5.5.1. Acervo probatorio. Obran en el expediente los siguientes elementos de prueba que resultan relevantes para la decisión del presente litigio: 5.5.1.1. Documental. Esta prueba da cuenta de los siguientes hechos probados en el proceso: - La Policía Nacional adelantó proceso de contratación bajo la modalidad de selección abreviada, el 31 de mayo de 201740, producto de lo cual la entidad demandada, celebró con el Consorcio Otún (integrado por la Constructora Canaan S.A y M&E Constructores Consultores S.A.S.), CONTRATO DE OBRA PN DIRAF No. 06-6-10054-17, cuyo objeto fue el “reforzamiento estructural, adecuación y dotación del comando de departamento de Policía Risaralda 40 Samai – Documento 003_1 – Página 90 a 96 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 37 a precios unitarios fijos SIN FÓRMULA de reajuste”, de acuerdo con las especificaciones técnicas mínimas contenidas en los Anexos No. 1 “DATOS DEL CONTRATO”41, No. 2 (especificaciones técnicas de construcción)42 y en los Anexos 3 (especificaciones técnicas detalladas) 43 y 4 (presupuesto de obra)44. -El PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO fue fijado (cláusula sexta) conforme a lo señalado en el Anexo 1 “DATOS DEL CONTRATO”45, esto es, hasta el 30 de noviembre de 2017, a partir de la garantía única, fecha en la cual se firmaría el acta de inicio. -Quedó también acordado en el contrato (cláusula séptima) que en caso de ser necesaria la AMPLIACIÓN DEL PLAZO, el contratista deberá realizar la solicitud respectiva con motivación en imposibilidad sobreviniente para la ejecución; así mismo se acordó (cláusula octava) que la vigencia del contrato se extendería hasta cuatro meses adicionales al plazo de ejecución. -El VALOR DEL CONTRATO fue convenido en la suma descrita en el mismo Anexo No. 1 “DATOS DEL CONTRATO”46, en un monto de $8.910.145.117,30 incluido IVA (cláusula tercera), y se dejó pactado en el parágrafo de la cláusula tercera que “Todos los precios aquí contemplados se entienden firmes y fijos y por lo tanto no están sujetos a ninguna clase de reajuste.
Igualmente dentro de este precio están incluidos los costos proyectados al plazo de ejecución del presente contrato y la utilidad razonable que el CONTRATISTA pretende obtener, en consecuencia, no se aceptarán solicitudes de 41 Samai – Documento 003_1 – Página 97 a 100 42 Samai – Documento 003_1 – Página 101 a 104 43 Samai – Documento 003_1 – Página 105 44 Samai – Documento 003_1 – Página 97 a 100 45 Samai – Documento 003_1 – Página 97 a 100 46 Samai – Documento 003_1 – Página 97 a 100 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 38 reajustes, fundamentados en estas circunstancias”47. (Negrillas fuera de texto). En la cláusula cuarta, la forma de pago se acordó conforme a lo dispuesto en el Anexo 1, así: En el clausulado quedó acordado por las partes que el contrato debía ejecutarse en forma total, de acuerdo a lo estipulado en las cantidades referidas para cada una de las actividades a construir, del presupuesto detallado de obra y dotación, especificaciones técnicas de construcción, materiales, programación presentada en la oferta y estudios y diseños aprobados por la entidad, al respecto se convino: 47 Samai – Documento 003_1 – Página 90 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 39 -En relación con la SUSPENSIÓN DEL PLAZO DE EJECUCIÓN del contrato, las partes acordaron (cláusula vigésima tercera)48 que éste se podía suspender “cuando se presenten causas que impidan la ejecución temporal o transitoria, por ocurrencia de un imprevisto o hecho inevitable, una vez establecida en debida forma la causal se suscribirá una acta entre las partes, donde conste el evento, su causa, el término de la suspensión y la responsabilidad y obligaciones a cargo de las partes por las consecuencias derivadas de la suspensión, para cada una de ellas.
El tiempo de suspensión no se computará para los efectos del plazo extintivo del presente contrato. Para el reinicio de la ejecución y, superada la situación que originó la suspensión del plazo de ejecución, se suscribirá la respectiva acta de reinicio”. (Negrillas fuera de texto). -El 20 de junio de 201749, una vez aprobadas las garantías, se suscribió ACTA DE INICIO del contrato de obra PN DIRAF No. 06-6-10054-17, que fue firmada por el representante legal del consorcio Otún, el contratista interventor y el supervisor del contrato. 48 Samai – Documento 003_1 – Página 95 49 Samai – Documento 003_1 – Página 107 y 108 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 40 -A solicitud del contratista demandante, el 22 de noviembre de 201750, las partes suscribieron la PRÓRROGA No. 1 y modificatorio No. 1 al contrato de obra PN DIRAF No. 06-6-10054-17, ampliando el plazo de ejecución hasta el 30 de julio de 2018, lo que estuvo motivado, según se advierte en dicho documento, en que se presentaron situaciones no previstas en los diseños originales suministrados por la entidad contratante y lo encontrado en el terreno por el contratista en relación con las obras motivo de reforzamiento, en que el estudio de vulnerabilidad sísmica y reforzamiento estructural está basado en un muestreo, y no se cuenta con planos de instalaciones hidrosanitarias ni eléctricas, lo que ha sido escalado al diseñador a través de consultas, observaciones y recomendaciones que han implicado tiempos no contemplados en la programación que redunda en atrasos en las obras; solicitud que fue respaldada por el interventor y el supervisor del contrato, último que dejó advertido de manera expresa lo siguiente: “Si bien es cierto que se han presentado condiciones diferentes a las previstas inicialmente, como se ha indicado, se ha realizado el procedimiento debido con el fin de solucionar y aclarar estas situaciones, ajustando el proyecto a las nuevas condiciones encontradas.
De igual forma no se reportan mayores cantidades o actividades no previstas que impliquen un mayor valor en la ejecución total del contrato”51. -Fue formulada por el contratista, mediante documento CO-DO-190-2017 con radicado policial 129330 del 07 de diciembre de 2017, SOLICITUD DE AMPLIACIÓN DEL ANTICIPO del 20% al 50%, según adujo: “para tener la posibilidad de adquirir los insumos y bienes a los precios establecidos en el …contrato y de esta manera garantizar que el proyecto tenga la financiación suficiente; situación que no es imputable al contratista ya que la misma emerge como consecuencia a las condiciones que se despliega en este tipo de obras”52. 50 Samai – Documento 003_1 – Página 109 y 120 51 Samai – Documento 003_1 – Página 117 52 Negrillas fuera de texto Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 41 -En respuesta a dicha solicitud, el 27 de diciembre de 201753, con la aprobación por parte del interventor y el supervisor del contrato, las partes suscribieron el MODIFICATORIO No. 2 al contrato de obra PN DIRAF No. 06-6-10054-17, el cual contiene cambios en el anexo No. 1 – Datos del Contrato – Cláusula Cuarta FORMA DE PAGO – en el sentido que INCREMENTÓ EL VALOR DEL ANTICIPO DEL 20% AL 50%, lo cual tuvo como justificación “que el proyecto constructivo tenga la financiación suficiente y el constructor tenga la posibilidad de adquirir los insumos y bienes a los precios establecidos en el presente contrato” 54.
Se dejó también advertido que tal decisión no implicaba modificación alguna de los valores de los contratos de obra y de interventoría 55 y que dicho “modificatorio no generará costos adicionales para la Policía Nacional”56 (Negrillas fuera de texto). -Luego, fue formulada SOLICITUD DE APROBACIÓN DEL BALANCE PRESUPUESTAL NO. 2 Y PRÓRROGA DEL CONTRATO, por parte del representante legal del Consorcio Otún (contratista) ante la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, mediante documento CO- DO-361-2018, con radicado policial No. E-2018-046638-DIPON del 18 de mayo de 2018, con el fin de poder actualizar las cantidades y obras no previstas del presupuesto, producto de las condiciones propias de un reforzamiento estructural y de la adecuación de las edificaciones, resultantes del reforzamiento, “teniendo en cuenta que se conserva el valor contractual, de acuerdo a las mayores, menores cantidades de obra e ítems No Previstos (NP), para poder facturar en las actas de corte siguientes” 57. 53 Samai – Documento 003_1 – Página 109 y 136 54 Samai – Documento 003_1 – Página 134 55 Samai – Documento 003_1 – Página 138, 140 y 141 56 Samai – Documento 003_1 – Página 135 57 Samai – Documento 003_1 – Página 163 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 42 -También fue formulada solicitud por el mismo contratista ante la misma Dirección Administrativa y Financiera, mediante documento CO-DO-403-2018 con radicado policial No. E-2018-058643-DIPON del 22 de junio de 2018, con miras a la PRÓRROGA Y MODIFICACIÓN de la cláusula sexta del contrato (PLAZO DE EJECUCIÓN) hasta el 15 de octubre de 2018, con fundamento en que el tiempo adicional era necesario “para resolver situaciones no previstas en los diseños originales, por la complejidad del proyecto, trámites de compras de materiales, fabricación, importación, suministro, e instalación de algunos insumos; esta prórroga en el plazo contractual no es imputable al contratista ya que la misma emerge como consecuencia a las condiciones que se despliega en este tipo de obras”58. -El 6 de julio de 2018 59, ante concepto favorable de la interventoría y la supervisión del contrato, SE ACORDÓ UN BALANCE DEL CONTRATO para incluir la ejecución de obras adicionales o no previstas en el contrato, que complementan todos y cada uno de los componentes previstos inicialmente; se advirtió allí que con dicho balance no se afectaba la funcionalidad de la edificación ni implicaba modificación alguna de los valores de los contratos de obra y de interventoría. Fue así que las partes del contrato suscribieron la PRÓRROGA No. 2 Y MODIFICATORIO No. 3 al contrato de obra PN DIRAF No. 06-6-10054-17, cuyos cambios en el anexo No. 3 - Especificaciones Técnicas Detalladas - y anexo No. 4 - Presupuesto de Obra del Contrato-, consistieron en incluir MAYORES Y MENORES CANTIDADES DE OBRA e ítems no previstos; así mismo, modificó el anexo No. 1 - Datos del Contrato, en la Cláusula Sexta – PLAZO DE EJECUCIÓN, que quedó ampliado hasta del 13 de octubre de 2018, así se dejó expresado: 58 Samai – Documento 003_1 – Página 163 59 Samai – Documento 003_1 – Página 137 a 172 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 43 En la parte final de dicho documento de prórroga No. 260, el representante legal del Consorcio Otún introdujo una nota en el siguiente sentido: “Nota del contratista: contrario a lo indicado en el parágrafo de la cláusula primera, la presente modificación y prórroga genera mayores costos para el contratista que deben ser reconocidos y pagados por la entidad contratante, a saber: 1.Costos de administración por mayor permanencia en obra ocasionados por la extensión del tiempo de ejecución del contrato. 60 Samai – Documento 003_1 – Página 170 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 44 2.Actualización de precios de las actividades del contrato inicial que se ejecuten con posterioridad al vencimiento del plazo inicialmente pactado”. -Consta que el 11 de julio de 201861, las partes suscribieron el aclaratorio No. 1 a la prórroga No. 2 y al modificatorio No. 3 al contrato de obra PN DIRAF No. 06-6-10054-17, para dejar expresado, entre otros, la siguiente cláusula y DEJAR SIN EFECTOS LA NOTA DEL CONTRATISTA que consistía en que la modificación y prórroga anterior genera mayores costos para el contratista que deben ser reconocidos y pagados por la entidad contratante: “CLÁUSULA – PRIMERA: Aclarar que la nota introducida unilateralmente por el contratista a la prórroga 2 y modificatorio No. 3 del contrato de obra No. PN DIRAF No. 06-6-10054-17 no hace parte del acuerdo de voluntades de las partes y por tanto carece de toda validez y no será oponible a las partes.
CLÁUSULA – SEGUNDA: Todos los demás aspectos previstos en prorroga 2 y modificatorio No. 3 del contrato de obra No. PN DIRAF No. 06-6-10054-17 mantienen su validez por haber sido aceptados por las partes” (Subrayas fuera de texto) -El 13 de septiembre de 201862 las partes suscriben la ADICIÓN No. 1 al contrato de obra PN DIRAF No. 06-6-10054-17, respecto del VALOR DEL CONTRATO en $371.282.516,08 incluido IVA, que quedó en un monto total de $9.281.427.633,38, incluido IVA; y se mantuvo el plazo hasta el 13 de octubre de 2018, todo ello con aprobación de la supervisión y la interventoría del contrato y especialmente conforme a lo solicitado por el contratista en comunicación CO-DO-363-2018 del 21 de junio de 2018, en la que deprecaba “estudiar la posibilidad de avalar unas obras adicionales dentro del contrato, que complementan las necesidades inicialmente previstas”, y la comunicación del mismo contratista CO-DL-492-2018 del 17 de agosto de 2018, radicada el 23 de agosto de 2018 en la que adjuntaba los documentos soporte, previa revisión y aprobación de la interventoría y que corresponden a las memorias de cálculos, análisis de precios no previstos, especificaciones técnicas y 61 Samai – Documento 003_1 – Página 173 a 176 62 Samai – Documento 003_1 – Página 177 a 186 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 45 cotizaciones de las siguientes actividades: *NP 305Suministrato, transporte e instalación de ascensor para personal con movilidad reducida, con especificación, memoria y cotización. *NP 575 Suministro, transporte e instalación planta eléctrica DIÉSEL (emergencia) con cabina insonora….*NP 587 Suministro, Transporte e instalación de alarma en armamento…NP 597 Suministrito e instalación de aviso de salida LED…NP2001 Cárcamo de paso giro con especificación. * NP 2002 6 ductos eléctricos ». -El 12 de octubre de 201863, ante solicitud del contratista y previo concepto favorable del supervisor y el interventor del contrato, las partes suscriben el acta de suspensión No. 1, en la que deciden SUSPENDER EL PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO de obra PN DIRAF No. 06-6-10054-17, desde el 12 de octubre de 2018 por un período de sesenta días calendario, con fundamento en que el trámite de importación y posterior instalación del equipo de ascensor para personal con movilidad reducida superaba el plazo contractual fijado.
En el acta de suspensión respectiva quedó anotado como nuevas condiciones del contrato, entre otros, lo siguiente: -Posteriormente, con ocasión de solicitud formulada por el contratista mediante documento CO-DL-601-2018 del 10 de octubre de 2018, radicada el 11 de 63 Samai – Documento 003_1 – Página 187 a 195 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 46 diciembre de 2018, se convino la AMPLIACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO, en razón de las fechas de arribo y entrega informadas por la empresa EUROLIFT, contratada para el suministro e instalación del ascensor, lo cual consta en el acta de suspensión No. 2 del 11 de diciembre de 201864, que las partes del contrato de obra PN DIRAF No. 06-6-10054-17 extienden la suspensión del contrato por el termino de 30 días calendario.
En el acta de suspensión No 2 también se dejó expresado que las nuevas condiciones del contrato son, entre otras, las siguientes: -Mediante acta de inventario y entrega de instalaciones de fecha 25 de diciembre de 201865, pese a que el contrato no se encontraba culminado al 100%, ante la necesidad de ocupación inmediata del inmueble por el vencimiento del contrato de arrendamiento donde funcionaba el Comando de Departamento de Policía de Risaralda, se hizo la ENTREGA Y RECIBO FÍSICO DE LA OBRA por parte del contratista a la entidad estatal contratante, y ésta asume la custodia de los bienes y buen uso del inmueble. 64 Samai – Documento 003_1 – Página 187 a 195 65 Samai – Documento 003_1 – Página 204 a 260 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 47 -Posteriormente, por solicitud formulada por el contratista, y previo concepto favorable de la supervisora y el interventor del contrato, las partes suscriben el ACTA DE SUSPENSIÓN No. 3 de fecha 10 de enero de 201966, nuevamente referente al PLAZO DE EJECUCIÓN del contrato de obra PN DIRAF No. 06-6- 10054-17, desde el 10 de enero de 2019, por un período de 26 días calendario, con fundamento a las nuevas fechas informadas en el trámite de importación del ascensor; en el acta de suspensión respectiva quedó anotado que las nuevas condiciones del contrato son las siguientes: - Superados los motivos que dieron origen a las suspensiones por un total de 116 días calendario (casi cuatro meses), el 04 de febrero de 2019 las partes de común acuerdo suscriben ACTA DE REINICIACIÓN DEL CONTRATO de obra PN DIRAF No. 06-6-10054-1767, con fecha de terminación el 5 de febrero de 2019. -El 22 de julio de 201968, se suscribió por parte del representante legal del Consorcio Otún y el interventor del contrato, el ACTA DE ENTREGA DE LAS 66 Samai – Documento 003_1 – Página 261 a 266 67 Samai – Documento 003_1 – Página 267 a 271 68 Samai – Documento 003_1 – Página 272 a 333 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 48 OBRAS relacionadas con el contrato de obra PN DIRAF No. 06-6-10054-17. En dicha acta el contratista dejó anotada la siguiente SALVEDAD: “SALVEDADES: De conformidad con las normas civiles y mercantiles, una forma de entrega material es permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente o entregándose las llaves.
En este caso el día 25 de diciembre de 2018 según consta en el Acta de fijación del Estado e Inventario de instalaciones del Comando de Departamento de Policía Risaralda para ocupación de la unidad y por decisión de la entidad Contratante, permitió la ocupación del inmueble objeto del contrato de Obra por parte del COMANDO DE LA POLICIA DE RISARALDA.
En consecuencia, la fecha de entrega fue el día 25 de diciembre de 2018, razón por la cual se firma la presente Acta con la salvedad de que el Consorcio OTUN no está de acuerdo en que la fecha de entrega ocurrió el día 22 de julio de 2019 y que ocurrió un atraso en dicha entrega, por el contrario esta entrega ocurrió antes del plazo estipulado”.
Igualmente, obran en el plenario documentos aportados por la parte actora como soporte de los invocados gastos por mayor permanencia en obra no compensados69 y por incremento de precios de insumos y mayor valor de la mano de obra 70; así como copia del expediente que contiene el proceso contractual de obra PN DIRAF No. 06-6-10054-1771 aportado por la entidad demandada. 5.5.1.2.
Testimonial. En audiencia de pruebas fueron recepcionadas, a instancia de la parte demandante, las declaraciones de los señores José Ramiro Bahamón Mosquera72 y Orlando Infante Cárdenas73; y de la parte demandada las de los señores Carlos Arturo Vergara Negrete 74, Juan David Giraldo Aguirre 75 y 69 Samai – Documento 003_1 – Página 336 a 1501 – Documento 010_1 70 Samai – Documento 010_2 y Documento 010_3 71 Samai – Documento 028, 028_1 a 028_48 72 Samai – Documento 33 y 034-1 del 18 de junio de 2024 - A partir del minuto 0:22:30 73 Samai – Documento 33 y 034-1 del 18 de junio de 2024 - A partir del minuto 1:40:16 74 Samai – Documento 33 y 034-1 del 18 de junio de 2024 - A partir del minuto 2:46:00 75 Samai – Documento 034 y 034_1 – Del 19 de junio de 2024- A partir del minuto 0:03:00 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 49 Adriana Cecilia Rincón Martínez76, las cuales se analizarán con los cargos formulados en la demanda respecto del contrato enjuiciado. 5.5.1.3. Pericial. Dictamen pericial aportado por la parte actora con el escrito de reforma de demanda77, rendido por la sociedad Experticia Profesional S.A.S., suscrito por la perito Sandra Yaneth Guarnizo Ortiz, en el cual se calcula el valor de un desequilibrio económico causado por las prórrogas, modificaciones, adiciones y suspensiones del contrato de obra PN DIRAF N° 06-6-10054-17, en especial, los mayores costos por mayor permanencia en obra de personal técnico y administrativo; pagos de aportes a la seguridad social; valores pagados por dotaciones y elementos de seguridad; gastos generales (papelería, cafetería, servicios públicos, transportes y otros) y actualización de pólizas contractuales; así como revisión de precios por compra de acero y mano de obra vigas de cimentación del reforzamiento, actualizados junto con los intereses moratorios correspondientes.
5.5.2. ANÁLISIS DE LOS CARGOS PLANTEADOS EN LA DEMANDA. El Consorcio Otún integrado por las sociedades Constructora Canaan S.A. En proceso de Reorganización y M&E Constructores Consultores S.A.S., a través del medio de control de controversias contractuales, pretende la liquidación judicial del contrato de obra PN DIRAF 06-6-10054-17 del 31 de mayo de 2017 78, suscrito con la Policía Nacional, con el fin de que se incluya la indemnización de perjuicios por incumplimiento de la entidad contratante, producto de la extensión del plazo de ejecución en razón de mayor permanencia en obra y por revisión de precios; en subsidio, depreca la 76 Samai – Documento 034 y 034_1 – Del 19 de junio de 2024- A partir del minuto 1:05:56 77 Samai – Documento 11 – Páginas 6 a 38 78 Samai – Documento 003_1 – Página 90 a 96 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 50 liquidación judicial sobre la base de un incumplimiento fundado en un desequilibrio económico, igualmente por mayor permanencia en obra y por revisión de precios, producto de la prolongación del plazo de ejecución y, en subsidio de esto último, se declare la ocurrencia de un desequilibrio económico del contrato por los mismos conceptos.
Frente a lo anterior, opone la entidad demandada que no hay justificación para el pago de lo reclamado por el contratista, por cuanto el consorcio Otún como proponente, conoció en detalle las condiciones de participación para la ejecución del contrato y, además, la entidad no efectuó cambios respecto de esta condición, y de mutuo acuerdo se suscribieron adiciones, prórrogas y suspensiones con el fin de atender los requerimientos del contratista y llevar a buen término el contrato suscrito. 5.5.2.1.
Cargo de incumplimiento contractual. Corresponde entonces a esta Magistratura analizar, en primer lugar, si procede la liquidación judicial del contrato de obra PN DIRAF 06-6-10054-17 del 31 de mayo de 201779, con fundamento en el incumplimiento contractual invocado por la parte actora y, por tanto, si hay lugar al reconocimiento de indemnización de los perjuicios pregonados por dicho concepto.
En este sentido precisa el Tribunal que los contratos estatales entrañan una relación jurídica de contenido económico, que genera relaciones obligacionales y, como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes debe desplegar una conducta en favor de la otra, se sigue que el comportamiento realizado por el deudor en favor del acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación, en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido. 79 Samai – Documento 003_1 – Página 90 a 96 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 51 La jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en relación con el incumplimiento contractual, de tiempo atrás ha señalado: “En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor.
Y es que si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no cumplimiento” y esta situación, por regla general, no da lugar a la responsabilidad civil. 2. El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.
En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación. Causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía. Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del C. P. C. al preceptuar que “incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sino también, y particularmente para la responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del C. C. al disponer que” incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta.» Así que entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga aunque éste, desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del C. C. A.»80.
(Negrillas y subrayas fuera de texto) De conformidad con el material obrante en el expediente, advierte esta Corporación que en el contrato de obra suscrito por la Policía Nacional con el consorcio Otún PN DIRAF 06-6-10054-17 de fecha 31 de mayo de 201781, con 80 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Sentencia del 24 de julio 2013. Radicación número: 73001-23-31-000-1997- 14722-01(25131) 81 Samai – Documento 003_1 – Página 90 a 96 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 52 el objeto del “reforzamiento estructural, adecuación y dotación del comando de departamento de Policía Risaralda a precios unitarios fijos SIN FÓRMULA de reajuste”, fue convenido un plazo de ejecución hasta el 30 de noviembre de 2017 y, que en últimas, se extendió hasta el 05 de febrero de 2019, y fue entregada la obra el 22 de julio de 201982, contrato que no fue liquidado en forma bilateral, ni en forma unilateral por la entidad contratante.
Sin embargo, es de resaltar que la extensión del plazo en la ejecución del contrato: -Tuvo como causa inicial, ante solicitud del contratista, la suscripción de la prórroga No. 1 del 22 de noviembre de 201783 y del modificatorio No. 1, en virtud de lo cual fue ampliado el plazo hasta el 30 de julio de 2018; -Luego, ante solicitud del propio contratista la partes suscriben el modificatorio No. 2 del 27 de diciembre de 201784 que incrementó el valor del anticipo del 20% al 50%; -Posteriormente ante solicitud del contratista, las partes el 6 de julio de 201885 suscriben la prórroga No. 2 y el modificatorio No. 3 con el fin de incluir mayores y menores cantidades de obra e ítems no previstos inicialmente en el contrato, y amplían el plazo de ejecución hasta del 13 de octubre de 2018; -Ulteriormente, el 13 de septiembre de 201886 suscriben la adición No. 1 con la cual ajustan el valor del contrato en $371.282.516,08, queda el valor total del contrato en $9.281.427.633,38, y mantienen el plazo hasta el 13 de octubre de 2018; 82 Samai – Documento 003_1 – Página 272 a 333 83 Samai – Documento 003_1 – Página 109 y 120 84 Samai – Documento 003_1 – Página 109 y 136 85 Samai – Documento 003_1 – Página 137 a 172 86 Samai – Documento 003_1 – Página 177 a 186 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 53 -Más tarde ante solicitudes del mismo contratista, el 12 de octubre de 201887 las partes suscriben el acta de suspensión No. 1 del plazo de ejecución del contrato, por un período de 60 días calendario; -Seguidamente se suscribe el acta de suspensión No. 2 del 11 de diciembre de 201888, en la cual se acuerda ampliar la suspensión del contrato por el término de 30 días calendario; -Posteriormente, con motivo de solicitud formulada por el contratista, las partes firman el acta de suspensión No. 3 de fecha 10 de enero de 201989, en la que deciden nuevamente que no corre el plazo de ejecución del contrato por un período de 26 días calendario; -Y finalmente, al ser superados los motivos que dieron origen a la suspensión, el 04 de febrero de 201990 las partes de común acuerdo suscriben acta de reiniciación del contrato de obra con fecha de terminación el 5 de febrero de 2019, hasta que el 22 de julio de 201991, se suscribe por parte del representante legal del consorcio Otún y el interventor del contrato acta de entrega de las obras, donde no se deja salvedad alguna por parte del contratista referente a incumplimiento contractual o desequilibrio económico del contrato.
Debe destacar la Sala que, tal como se desprende de lo anteriormente detallado, todas las actas de prórrogas, modificatorios, adiciones y suspensiones suscritas por las partes del contrato de obra, tuvieron origen en solicitudes formuladas por el propio contratista, en lo cual convinieron ambas partes; en modo alguno producto de una decisión unilateral de la entidad 87 Samai – Documento 003_1 – Página 187 a 195 88 Samai – Documento 003_1 – Página 187 a 195 89 Samai – Documento 003_1 – Página 261 a 266 90 Samai – Documento 003_1 – Página 267 a 271 91 Samai – Documento 003_1 – Página 272 a 333 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 54 pública contratante, actas en las cuales no se dejó expresado por las partes que la suscripción de las mismas generaría un valor adicional en el monto del contrato, salvo la adición del contrato No. 1 en la cual fue agregado el valor de este en $371.282.516,08 para compensar obras no pactadas inicialmente, relativas al suministro, transporte e instalación de ascensor para personal con movilidad reducida, suministro, transporte e instalación de planta eléctrica diésel (emergencia) con cabina insonora, suministro, transporte e instalación de alarma en armamento, suministro e instalación de aviso de salida LED, cárcamo de paso giro con especificación y ductos eléctricos, con todo lo cual quedó el valor del contrato en la suma de $9.281.427.633,38.
Tampoco se advierte acuerdo expreso en el que la entidad contratante se comprometiera en favor del consorcio Otún a reconocer suma alguna diferente a lo pactado en el contrato de obra, por concepto de gastos por mayor permanencia en obra y por revisión de precios derivados de dichos acuerdos, en cuanto no reposa convenio contractual suscrito por las partes que lo respalde, de modo que las condiciones de reconocimiento de lo ejecutado por el contratista no puede tener causa diferente a lo estipulado en el pliego de condiciones, en la oferta y especialmente en el contrato de obra suscrito entre las partes.
Es así que no existe acuerdo alguno suscrito por las partes, ni observación del interventor o del supervisor con la respectiva autorización de la entidad contratante, referente a haber acordado o autorizado el reconocimiento y pago de los conceptos reclamados por la parte demandante (por mayor permanencia en obra y por mayores precios) con ocasión de la extensión del plazo contractual, sin que la sola extensión del plazo de ejecución, por cierto, en atención a solicitudes del mismo contratista, pueda constituirse en un incumplimiento del contrato, menos aún atribuible a la entidad contratante.
En efecto, no está acreditado que las múltiples prórrogas y suspensiones del término del contrato se derivaran de acciones u omisiones de la Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 55 entidad, por haberse sustraído de las obligaciones que le correspondían conforme al clausulado del contrato de obra, cuando, por el contrario, puso a disposición del contratista los elementos para la ejecución del misma en las instalaciones del Comando del Departamento de Policía Risaralda, con los recursos del anticipo que le entregó y que le aumentó (del 20 al 50%) y con el valor convenido del contrato y el que le adicionó; además, con el tiempo convenido y el adicional que le proporcionó cada vez que el contratista lo solicitó. Ni tampoco se demostró acuerdo previo de las partes en el que hayan ampliado el alcance de sus obligaciones inicialmente pactadas.
En cuanto al punto referido del aumento del anticipo en favor del contratista, resalta la Sala que, aunque en principio puede decirse que tal actuación redunda en detrimento del derecho a la igualdad de los proponentes, en cuanto el monto del anticipo estaba fijado en el pliego de condiciones, el cual tiene naturaleza mixta de acto administrativo y contractual y que fija las reglas del contrato, de tal manera que el cambio efectuado desdice del principio de transparencia, en cuanto esa prerrogativa ha debido ser incluida para todos los proponentes en el mismo pliego, reconoce esta Corporación Judicial que se trató de una medida adoptada por la entidad contratante, en aras de viabilizar la ejecución del contrato y sortear las dificultades que venía manifestando el contratista, y que lo hizo en el marco del poder de direccionamiento contractual que le corresponde al ente estatal, con miras a la consecución de los fines de la contratación, previstos en los artículos 3 y 4 de la Ley 80 de 1993.
Resalta esta Magistratura que, por una parte, en los acuerdos modificatorios examinados, no se estableció pacto o negociación expresa en el sentido que, con ocasión de los mismos, sería de cargo de la entidad asumir contraprestaciones económicas por mayor permanencia en obra o mayores precios, lo que permite enmarcar la interacción de las partes en el principio de la buena fe objetiva que “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 56 a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”92 Por otra parte, tampoco se desprende del material de pruebas que reposa en el expediente que, independientemente de que hubiera sido objeto de obligación adicional de las partes en los acuerdos modificatorios del contrato, o de salvedades en estos sobre reclamaciones judiciales posteriores por valores adicionales, la parte demandante incurriera en tales mayores costos de mayor permanencia en obra o mayores precios por razón de incumplimiento contractual de la entidad contratante.
Y, en tercer lugar, encuentra la Sala de Decisión que en la cláusula octava del contrato de obra PN DIRAF 06-6-10054-17 del 31 de mayo de 201793, las partes acordaron que la vigencia del contrato se extendería hasta cuatro meses adicionales al plazo de ejecución inicialmente establecido y en el parágrafo de la cláusula tercera estipularon respecto del valor del contrato, acorde con el sistema de precios unitarios, que todos los precios contemplados se entendían firmes y fijos y no estaban sujetos a ninguna clase de reajuste, y se dijo expresamente que en el precio estaban incluidos los costos proyectados al plazo de ejecución del contrato y la utilidad razonable que el contratista pretende obtener y no se aceptarían solicitudes de reajustes; esto por supuesto sin perjuicio del eventual restablecimiento del equilibrio económico del contrato por afectación extraordinaria no imputable al afectado.
Así mismo, en la cláusula cuarta-forma de pago, acordaron las partes del contrato que, previo a la presentación de las actas parciales y a su ejecución, 92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del 24 de abril de 2017, Radicación: 25000-23-36-000-2011- 00143- 01 (55.836). 93 Samai – Documento 003_1 – Página 91 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 57 debía estar aprobado por el ordenador del gasto el balance de mayores y menores cantidades de obra e ítems no previstos, si los había, lo cual debía estar autorizado por la interventoría, lo que al efecto no fue acreditado en el presente asunto, lo cual impide la configuración del incumplimiento invocado por la parte actora.
Se agrega que en los acuerdos modificatorios quedó expresamente consignado que los mismos no implicarían modificación alguna de los valores inicialmente contratados y no generaban costos adicionales para la policía nacional, sumado a que en cada una de las suspensiones suscritas No. 1 del 12 de octubre de 201894 (60 días calendario), No. 2 del 11 de diciembre de 201895 (30 días calendario) y No. 3 del 10 de enero de 201996 (26 días calendario) para un total de casi cuatro meses de suspensión, las partes de manera voluntaria dejaron expresado que “El contratista podrá disponer libremente de los recursos de personal y de equipo asignados al contrato, durante el tiempo que dure la suspensión, comprometiéndose a reiniciar la ejecución del contrato en la fecha acordada”.
Conforme lo anterior, mal puede ser invocado como fundamento de incumplimiento del contrato, la extensión del plazo de ejecución los periodos de suspensión contractual, con mayor razón cuando como ha sido establecido por la jurisprudencia97 durante la ocurrencia de la suspensión acordada por las partes en la ejecución del contrato, ante la imposibilidad de ejecutarlo, no se hacen exigibles determinadas obligaciones y el plazo que los contratantes tienen para cumplirlas no transcurre, no se imputa al plazo pactado, en cuanto, precisamente, se trata de la suspensión de la ejecución del contrato. 94 Samai – Documento 003_1 – Página 187 a 195 95 Samai – Documento 003_1 – Página 187 a 195 96 Samai – Documento 003_1 – Página 261 a 266 97 Providencia del 05 de julio de 2016.
Sala de Consulta y Servicio Civil, CP: Germán Bula Escobar, Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00001-00(2278) Actor: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 58 Así lo explica la H. Corte Constitucional en la sentencia C-495 de 2024 sobre el concepto y efectos de la suspensión del contrato: «CONCEPTO: La suspensión del contrato, es la medida por la cual se acuerda el cese provisional de la ejecución del contrato, por la ocurrencia de circunstancias que lo impiden o lo dificultan.
Las razones de aquella pueden ser de orden técnico, jurídico o económico. En la medida de lo posible, las entidades estatales, durante la fase de planeación debe precaver los riesgos que pueden afectar la ejecución normal del contrato, pero esto no elimina la probabilidad de que ocurran sucesos posteriores y extraordinarios que lleven a las partes a acordar la suspensión o que paralicen el contrato de facto, mientras se resuelven las situaciones que están incidiendo negativamente en el desarrollo del negocio o que lo están tornando imposible.
Esto quiere decir que la suspensión puede ser acordada por las partes –como usualmente sucede y es lo más recomendable, siempre que existan motivos fundados para ello– o darse por la fuerza de los hechos, es decir, por la configuración de eventos externos e irresistibles que hagan imposible la ejecución del contrato durante un tiempo; es decir, por factores que constituyan razones de fuerza mayor, caso fortuito o que procura la satisfacción del interés público (…) EFECTOS Se ha establecido que durante la ocurrencia de la suspensión acordada por las partes en la ejecución del contrato, ante la imposibilidad de ejecutarlo, no se hacen exigibles determinadas obligaciones y el plazo que los contratantes tienen para cumplirlas no transcurre.
Esto es que el tiempo “se detiene”, y en consecuencia no se contabiliza. Por consiguiente, al reanudar el cumplimiento de las obligaciones, el vencimiento del plazo que inicialmente estipularon las partes se posterga por un término igual al que duró la parálisis del negocio jurídico, lo que implica que se altera o desplaza la fecha de finalización del contrato.
Ahora bien, debe advertirse que la forma en que la suspensión incide en el plazo de la ejecución del contrato no es modificándolo pues en estricto sentido éste continúa siendo el mismo que inicialmente se pactó. Lo que ocurre es que, por el efecto mismo de la figura, se deja de contabilizar el tiempo y reinicia el conteo una vez termina la suspensión del contrato.
Lo que cambia entonces no es el plazo, sino el término o la fecha determinada en el contrato para el cumplimiento de la obligación principal». Es así que, por razón de las suspensiones del contrato materia de este proceso, no es predicable incumplimiento contractual por parte del ente estatal, en cuanto durante las mismas no eran exigibles obligaciones a cargo de la entidad contratante, de la misma forma que al contratista no le eran exigibles las Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 59 prestaciones cuyas dificultades adujo para solicitar que quedara detenido el plazo. Argumenta la parte actora que, al inicio de la ejecución del contrato se presentaron circunstancias relacionadas con situaciones no previstas en los diseños y planos originales suministrados por la entidad contratante en los campos estructural, hidrosanitario y eléctrico, que generaron un retraso en su ejecución, que condujo a solicitud del propio contratista, a la Prórroga No. 1 y Modificatorio No. 1 del 22 de noviembre de 201798 (ampliación del plazo de ejecución hasta el 30 de julio de 2018), al Modificatorio No. 2 del 27 de diciembre de 201799 (incremento del valor del anticipo del 20% al 50% con el objeto que el proyecto constructivo tenga la financiación suficiente y el constructor tenga la posibilidad de adquirir los insumos y bienes a los precios establecidos en el presente contrato100 y a la prórroga No. 2 y Modificatorio No. 3 del 06 de julio de 2018101 (ampliación del plazo hasta el 13 de octubre de 2018).
Lo antedicho se corrobora con el testimonio del señor José Ramiro Bahamón Mosquera (director de obra del Consorcio Otún), lo cierto es que en dichos acuerdos contractuales quedó expresamente señalado que su suscripción no implicaba modificación alguna del valor del contrato, ni generaba costos adicionales para la entidad contratante, además, como se desprende del contenido de las actas respectivas, allí se dejaba constancia que dicha situación no era imputable al contratista, sino consecuencia de la complejidad del proyecto y las condiciones que se despliega en este tipo de obras.
Así lo reconoció el mismo contratista al momento de solicitar ante la Dirección Administrativa y Financiera, mediante documento CO-DO-403-2018 con 98 Samai – Documento 003_1 – Página 109 y 120 99 Samai – Documento 003_1 – Página 109 y 136 100 Samai – Documento 003_1 – Página 134 101 Samai – Documento 003_1 – Página 137 a 172 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 60 radicado policial No. E-2018-058643-DIPON del 22 de junio de 2018, la prórroga y modificación de la cláusula sexta del contrato (plazo de ejecución) hasta el 15 de octubre de 2018, donde sostuvo como fundamento, que era necesaria dicha extensión del plazo “para resolver situaciones no previstas en los diseños originales, por la complejidad del proyecto, trámites de compras de materiales, fabricación, importación, suministro, e instalación de algunos insumos; esta prórroga en el plazo contractual no es imputable al contratista ya que la misma emerge como consecuencia a las condiciones que se despliega en este tipo de obras”102;
En este sentido resulta importante traer a colación apartes de las pruebas testimoniales recaudadas dentro del presente asunto. Al respecto, el testigo Orlando Infante Cárdenas en audiencia de pruebas103 quien manifestó ser ingeniero civil y dedicarse a presentar ofertas en el sector público, así como haber sido empleado de la Constructora Canaan durante muchos años en ejercicio de varios cargos, ser encargado de estructurar y presentar ofertas ante las entidades públicas hasta la legalización de los contratos, además 104 haberse ocupado de la estructuración, presentación y sustentación de la oferta objeto de este proceso hasta la adjudicación. Este declarante dejó de manifiesto una situación de relevancia de parte del Consorcio, al señalar que les fueron entregados unos diseños, cantidades de obra y un presupuesto que tuvo la tarea de analizar para ver si era viable el negocio para presentar una oferta, y precisó105 que los diseños “estuvieron publicados y a disposición del Consorcio en la etapa precontractual y que antes de entregar la oferta hicieron una visita a la entidad y revisaron planos, donde se veían unos diseños estructurales y arquitectónicos, y de instalaciones si no había en ese momento, pero se podía ver que los diseños parecían claros 102 Samai – Documento 003_1 – Página 163 103 Samai – Documento 33 y 034-1 del 18 de junio de 2024 - A partir del minuto 1:40:16 104 Minuto 1:48:00 105 Minuto1:52:00 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 61 y completos, indicando que no se consideró en ese momento un reconocimiento de terreno y solo se consideró éste para el momento de ejecución después del inicio en obra”. Asimismo, indicó 106 que al momento del reconocimiento “no se encuentra mucha cosa porque toda la estructura está cubierta, sino en el momento en que ya se empiezan a demoler las estructuras para hacerle los reforzamientos que empiezan a aparecer diferencias entre lo que se va a colocar frente a lo que se presumía que existía, siendo en la ejecución y durante todo el lapso de la ejecución que aparecen diferencias y que da motivo a hacer ajustes a diseños”, y agregó107 que durante el proceso precontractual “no formularon objeciones, aclaraciones o explicaciones sobre el tiempo de ejecución del contrato en relación con el costo de la obra porque inicialmente consideraban que era posible hacerlo en ese tiempo y que no108 realizaron visita previa de carácter técnico ni metodología alguna de contrastación de las características de los diseños que les fueron suministrados”.
Explicó que lo que hicieron fue hacer una revisión física de los planos, ver que hubiera detalles suficientes que abarcara todos los edificios, que tuviera los diseños de vigas de columnas, así como una revisión de su contenido y de “esa revisión vieron que la parte estructural había sido como un diseño bastante detallado entonces consideraron que era innecesario y no ser posible ir a contrastarlos con el terreno”.
Por su parte el testigo Carlos Arturo Vergara Negrete109, quien expresó110 ser ingeniero civil con especialización en geotecnia y haber fungido como interventor del contrato de reforzamiento estructural y rehabilitación del 106 Minuto 1:56:10 107 Minuto 2:35:27 108 Minuto 2:35:55 109 Samai – Documento 33 y 034-1 del 18 de junio de 2024 - A partir del minuto 2:46:00 110 Samai – Documento 33 – Minuto 1:42:46 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 62 comando de policía de Risaralda, desde junio de 2017 hasta el final en febrero de 2019, si bien admite111 que al inicio se presentaron algunas situaciones respecto del presupuesto y con algunos diseños que se consideraban incompletos o que no eran consecuentes con el proyecto que se iba a realizar, advierte que esas situaciones fueron solucionadas oportunamente, que fue necesario entrar a solventar esas dificultades y hacer un rebalanceo del contrato.
Ante la pregunta112 de si en razón de la ejecución del contrato hubo mayor permanencia de personal en obra o sobre costos por materiales o activades adicionales a las pactadas inicialmente en el contrato, señaló que en lo que tiene que ver con las actividades de obra, se pagó exactamente lo que el contratista ejecutó; manifestó no tener conocimiento de protesta por parte del contratista referente a una cantidad de obra que no se le hubiera pagado o que no se le haya reconocido dentro de la ejecución del contrato.
Explicó113 que en los tiempos en los que el contrato estuvo suspendido o se firmaron actas modificatorias, siempre que se iba a hacer ese tipo de documentos, “el contratista en los oficios en los que solicitaba las suspensiones y las prórrogas, éste de manera expresa manifestaba a la Policía que tanto las prórrogas como las suspensiones no le iban a generar ningún tipo de costo adicional a la entidad, lo que consta en las actas de suspensiones, modificatorios y prórrogas”.
Manifestó114 que en esta clase de obras siempre se presentan mayores y menores cantidades, porque se presupone conforme medición en planos o en consideración a algunas situaciones que se cree que, viéndolas en el papel, pueden ser consideradas para la actividad y, cuando se va a la realidad, 111 Minuto 2:53:00 112 Minuto 2:58:00 113 Minuto 2:58:57 114 Minuto 3:01:55 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 63 normalmente algunas le da un poco menos, y en este tipo de contratos que era de reforzamiento estructural y rehabilitación a veces a usted le dicen demuela una esquina de este muro y cuando la va a demoler, el muro se le cae porque estaba en muy mal estado y no se podía ver antes de ejecutar la obra; precisó que ese tipo de cosas fueron las que generaron el mayor valor y principalmente el ascensor.
También reconoció115 como actividades que no estaban previstas y que fueron ejecutadas por el contratista, las demoliciones de muros, de elementos estructurales, el fundido de nuevos elementos estructurales para reforzar la edificación y hacerla cumplir con la norma sismorresistente NSR-10, mayores cantidades en acero y otras actividades de ese tipo, frente a lo cual aclaró que cuando fueron a revisar las cantidades realmente ejecutadas dieron lugar a un rebalanceo del proyecto y quedaron incluidas en el nuevo balance que fue objeto del modificatorio número 1; y después, por el tema del ascensor y algunas otras actividades de las cuales se ejecutaron mayores cantidades de obra, se generó el modificatorio No. 2 que fue el que generó la adición en dinero al contrato.
Sostuvo116 que como interventor del contrato hizo el balance general y allí quedó incluida la totalidad de esas obras o actividades no previstas, que se llevaba control diario de las actividades que se iban ejecutando y en la medida que esas actividades así lo ameritaran se le solicitaba a la entidad los modificatorios correspondientes y en el acta final de pago se incluyó todo lo que el contratista ejecutó durante el desarrollo del contrato.
En relación con la pregunta de si en esa acta final estaba previsto el mayor tiempo de permanencia en obra de personal, respondió117 que cada que se 115 Minuto 3:03:18 116 Minuto 3:04:22 117 Minuto 3:05:39 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 64 firmaba un acta de suspensión o se firmaba una prórroga contractual, el contratista manifestaba expresamente que no iba tener un mayor costo para la entidad la suscripción del acta de suspensión o del modificatorio o prórroga en tiempo.
Precisó118 que en el modificatorio número 2 estaba previsto el mayor costo de personal que debió continuar pendiente de la ejecución del proyecto por parte del contratista, porque ese modificatorio que genera mayor valor al contrato tiene sus ítems y en estos debe ir contemplado todo lo que tiene que ver con materiales, herramienta, equipos, mano de obra y además tiene el porcentaje de AIU que fue pactado al momento de la firma del contrato y que en esa misma proporción se incluyó cuando se hizo el modificatorio que le generó mayor valor al proyecto, y que las prórrogas, suspensiones y adición del contrato se realizaron a solicitud del contratista119.
Por su parte, rindió declaración testimonial ante los estrados judiciales, el señor Juan David Giraldo Aguirre120 dijo121 ser ingeniero civil con maestría en ingeniería civil y énfasis en gestión de proyectos y haber fungido hasta noviembre de 2018 como supervisor del contrato de interventoría suscrito por la Policía Nacional con el ingeniero Carlos Arturo Vergara Negrete, quien ejecutaba la interventoría del contrato de obra suscrito por la misma Policía con el consorcio Otún. Señaló122 que el contrato de obra se ejecutó con cierta normalidad, que en estos contratos de reforzamiento en efecto se presentan algunas situaciones especiales, porque para el caso el edificio que ya tenía como sesenta y seis años aproximadamente, tenía una condición especial y por ello 118 Minuto 3:07:42 119 Minuto 3:10:56 120 Samai – Documento 034 y 034_1 – Del 19 de junio de 2024- A partir del minuto 0:03:00 121 Samai – Documento 034-1 – Minuto 0:06:00 122 Minuto 0:11:16 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 65 debía tener unas condiciones específicas para que fuera exitoso el reforzamiento, es así como se hicieron algunos modificatorios que fueron motivados por el contratista, avalados por la interventoría y revisados por el testigo como supervisor antes de someterlo a la aprobación del ordenador del gasto.
Resaltó123 que por parte de la interventoría se hizo una labor destacable porque la obra se solucionó, avanzó, se tomaron decisiones muy a lugar y procedentes, que la ejecución en términos contractuales de los modificatorios, balances, las prórrogas que se hicieron, eran las que había que hacer y que la ejecución fue acorde a lo que se debía realizar y a lo que requería la Policía Nacional.
Si bien relató124 que hubo obras adicionales, puntualmente un ascensor, al final se solucionó con un recurso adicional que se solicitó y se adicionó el contrato para dejar completamente funcional el edificio con cumplimiento de la norma NSR-10. Y que otras obras fueron cubiertas a manera de balance, como redes hidráulicas y redes contra incendios.
Explicó125 que esas obras adicionales no causaron mayor valor al contrato, quedaron establecidas dentro de los modificatorios y dentro de los balances, y se mantuvo el mismo valor del contrato, lo que fue objeto del balance que se hizo, es decir, que se dejaron de ejecutar algunas actividades, pero se hicieron las actividades adicionales descritas con cargo al contrato.
Aclaró 126 que en ese tiempo adicional no hubo mayor permanencia de personal del consorcio en obra, porque finalmente en el acuerdo de voluntades y en los modificatorios que se realizaron, quedó claramente establecido que no acarrearía un valor adicional. Indicó que ese tiempo 123 Minuto 0:19:35 124 Minuto 0:20:55 125 Minuto 0:23:49 126 Minuto 0:25:15 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 66 adicional fue solicitado por el mismo contratista y que de común acuerdo con aprobación de la interventoría, se suscribían los modificatorios para concretar el nuevo tiempo que se pactaba entre las partes. Fue contundente127 en que no quedó valor pendiente de pago en favor del contratista al final de la obra, o en razón de los modificatorios mencionados, y que hasta el momento que el testigo estuvo, noviembre de 2018, quedaba pendiente el ascensor porque el resto de las obras fueron totalmente reconocidas al contratista hasta esa fecha, y destacó128 que los balances y movimientos presupuestales en dotación y actividades que no previstas, fueron concertados con el contratista, aprobados por la interventoría, la supervisión de interventoría y aceptados por la entidad.
Por su parte, la testigo Adriana Cecilia Rincón Martínez129 manifestó130 haber fungido como supervisora del contrato de interventoría cuyo contratista era el ingeniero Carlos Arturo Vergara Negrette, quien ejercía la interventoría al contrato de obra, concretamente desde cuando recibió en diciembre de 2018 y hasta cuando fue trasladada en 2019131. indicó132 haber recibido el contrato en un 98% de ejecución y que 133 el único monto de ejecución del contrato que quedaba pendiente de pago al contratista de obra hacía referencia a un 2% de unas actividades que hacían parte del ascensor, que no se había instalado cuando la testigo recibió el contrato. 127 Minuto 0:33:30 128 Minuto 0:44:30 129 Samai – Documento 034 y 034_1 – Del 19 de junio de 2024- A partir del minuto 1:05:56 130 Minuto 1:10:30 131 Minuto 1:13:55 132 Minuto 1:15:00 133 Minuto 1:16:50 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 67 Ante la pregunta134 de quién asumió el costo por mayor tiempo de permanencia en obra por las prórrogas y la prolongación en el tiempo del término del contrato, respondió que el contratista de obra y la interventoría manifestaron que no tenía ningún costo adicional al establecido por la policía. Refirió que en los actos administrativos suscritos durante el contrato, claramente estaba establecido en las justificaciones de modificaciones y prórrogas, que estos no generarían ningún costo adicional para la Policía. Así mismo, señaló135 desconocer que se haya reconocido costos administrativos adicionales por parte de la Policía, por concepto del plazo total de ejecución de la obra de 19 meses.
Que en todos los actos administrativos que corresponden al contrato, siempre se manifestó que ello no ocasionaría costos adicionales a la entidad contratante. Las anteriores pruebas testimoniales permiten a este Tribunal arribar a la conclusión que la extensión en el plazo de ejecución del contrato de obra136 PN DIRAF No. 06-6-10054-17, cuyo objeto fue el reforzamiento estructural, adecuación y dotación del comando del Departamento de Policía Risaralda, a precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste, resulta atribuible al consorcio contratista, quien siendo conocedor de las situaciones complejas que se presentan en este tipo de obras, consideró innecesario efectuar una revisión y confrontación previa de los diseños y planos en la etapa precontractual y, en su lugar, optó por dejar al azar la correspondencia de estos con lo verificable en terreno, pese a ser conocedor de las vicisitudes que se presentan en esta clase de reforzamientos, en los que es común encontrar en campo condiciones diferentes a las estipuladas en los diseños, de lo cual dio cuenta la prueba testimonial de los señores José Ramiro Bahamón Mosquera, Director de obra del Consorcio demandante y Orlando Infante Cárdenas, quien estructuró, sustentó y presentó la oferta objeto del proceso hasta la adjudicación. 134 Minuto 1:18:22 135 Minuto 1:27:54 136 Samai – Documento 003_1 – Página 90 a 96 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 68 De este modo, resulta atribuible al contratista el ajuste que fue necesario para corregir las deficiencias de los diseños que la parte actora le imputa a la entidad y que alega generaron obras adicionales y demora en la ejecución del contrato por “el tiempo no previsto que tomó el ajuste a los diseños por las diferencias encontradas entre los diseños suministrados por la DIRAF y las obras construidas motivo de reforzamiento, la elaboración de detalles arquitectónicos y la elaboración de los diseños de instalaciones eléctricas e hidrosanitarias” y “gestiones realizadas en los ajustes a los diseños para adecuarlos a las circunstancias reales de obra o complementar los existentes”, por cuanto el mismo contratista no verificó en campo las condiciones estipuladas en los diseños y que luego encontró que no correspondían exactamente a las obras que debía ejecutar.
Igualmente, el mismo contratista decidió solicitar y suscribir prórrogas, modificaciones, aclaratorios, adiciones y suspensiones al contrato, que extendieron en el tiempo la duración del contrato, y en las cuales quedaba expresamente pactado que dichos acuerdos contractuales no generarían costos adicionales para la entidad contratante.
De tal manera que para esta Magistratura no tuvo lugar el incumplimiento contractual de la entidad contratante, alegado por la parte actora, en cuanto no demostró que el ente estatal se hubiere sustraído a la realización de las actuaciones a las cuales se comprometió en razón del contrato estatal que interesa a este proceso, ni fue por circunstancias predicables de dicha entidad que hubo lugar a las prórrogas, modificatorios y adiciones que extendieron el plazo de ejecución del contrato, lo que, al decir de la parte actora, le generó mayor tiempo de permanencia en obra y sobrecostos de precios de insumos, materiales y personal.
Y, además que no se acreditó incumplimiento contractual de la parte contratante, sí quedó establecido que la entidad contratante pagó en favor del contratista la totalidad del valor del contrato, conforme las pruebas documental Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 69 y testimonial ya referidas, en cuanto los señores Carlos Arturo Vergara Negrete, interventor del contrato, Juan David Giraldo Aguirre, supervisor del contrato de interventoría y Adriana Cecilia Rincón Martínez, supervisora del contrato de interventoría, señalaron que la entidad demandada efectuó el pago de los ítems adicionales a los pactados originalmente en el contrato, y que para tal efecto se hizo un nuevo balance del contrato.
Así, para este colegiado el incumplimiento contractual alegado por la parte actora por concepto de mayor permanencia en obra y por aumento de precios con ocasión de la extensión del plazo de ejecución, carece de cualquier asidero jurídico y probatorio, en la medida que al plenario no se allega elemento de juicio alguno que acredite que las partes hayan confluido en un acuerdo contractual expreso, como lo dispone el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, en el que la Policía Nacional se haya comprometido y obligado a reconocer suma alguna por concepto de gastos por mayor permanencia o ajuste por revisión de precios en favor del consorcio demandante en razón de la extensión del plazo de ejecución del contrato, ni con ocasión de las circunstancias presentadas en relación con los diseños y los planos de la edificación que la parte actora no verificó previamente.
El consorcio Otún desde el momento de participar en el proceso contractual, conoció en detalle, previo a la presentación de la oferta y a la suscripción del contrato de obra en discusión, las condiciones de participación en las cuales se desarrollaría la obra, al punto que en el pliego de condiciones definitivo del proceso de selección abreviada de menor cuantía PN DIRAF SA MC 039 2017137, en el numeral 5 “CRONOGRAMA DEL PROCESO” se dejó establecida la posibilidad para los oferentes de realizar visita técnica voluntaria a la obra 137 Obrante en la página web del SECOP I en el siguiente link insertando el número de proceso PN DIRAF SA MC 039 2017: https://www.contratos.gov.co/consultas/resultadoListadoProcesos.jsp# Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 70 (instalaciones del Comando de Policía de Risaralda) que sería objeto de reforzamiento, la cual se llevaría a cabo el 06 de abril de 2017 entre las 08:00 a las 16:00 horas, con el fin de inspeccionar y examinar por su cuenta y riesgo el sitio y los alrededores de la obra.
En el mismo documento se dejó expresamente advertido que con la presentación de la propuesta se entendía “que el proponente estudió los diseños, planos, especificaciones del proyecto, su naturaleza, localización, composición y conformación externa de los terrenos, las condiciones normales y variables del clima, el espacio físico para maniobrar, las zonas de depósito, vías de acceso al sitio, la calidad y cantidad de materiales, suministros necesarios para su ejecución y los demás factores que puedan influir en el cálculo del valor de la propuesta y en la iniciación y correcto desarrollo de los trabajos”, y que “El hecho de que el proponente no se familiarice debidamente con los detalles y condiciones del manejo general del proyecto, no le servirá de excusa válida para posteriores reclamaciones”.
En la carta de presentación de la propuesta el representante legal del consorcio Otún, manifestó138 lo siguiente: Y en el numeral 1.2.3.2. “OFERTA ECONÓMICA”139 del pliego de condiciones, 138 Obrante en la página web del SECOP I en el siguiente link insertando el número de proceso PN DIRAF SA MC 039 2017: https://www.contratos.gov.co/consultas/resultadoListadoProcesos.jsp# 139 Página 35 y 36 del pliego de condiciones Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 71 se estableció como condición que “Los precios unitarios deberán cubrir todos los costos, directos e indirectos, que, a juicio y responsabilidad del proponente, implique la ejecución del objeto contractual, entre ellos los costos de sueldos y salarios, prestaciones sociales, aportes parafiscales, aportes al Sistema General de Protección Social en Salud, Pensiones y Riesgos Laborales y en general, todos los costos y gastos inherentes al cumplimiento satisfactorio del contrato, inclusive los imprevistos, los gastos de administración, los gastos y costos indirectos y de oficina, los impuestos y contribuciones a que haya lugar a la fecha de presentación de la presente propuesta y las utilidades del Contratista.
En los precios unitarios se entenderán incluidos dichos impuestos y contribuciones. Al formular la propuesta, el proponente deberá además tener en cuenta los incrementos salariales y prestacionales que puedan producirse, así como los términos del presente proceso de selección y el término de ejecución del contrato”. Ahora, si bien en el acta de Prórroga No. 2 y Modificatorio No. 3 del contrato de obra PN DIRAF No. 06-6-10054-17 de fecha 06 de julio de 2018140, por la cual, a solicitud del contratista, las partes incluyen mayores y menores cantidades de obra e ítems no previstos y se modificó el anexo No. 1 - Datos del Contrato, en la Cláusula Sexta – Plazo de Ejecución, que quedó ampliado hasta del 13 de octubre de 2018, se dejó expresamente anotado en el parágrafo de la cláusula primera que dicho “modificatorio no generará costos adicionales para la Policía”; sin embargo, al final del documento141 el representante legal del Consorcio Otún introdujo una nota en el siguiente sentido: Que, “contrario a lo indicado en el parágrafo de la cláusula primera, la presente modificación y prórroga genera mayores costos para el contratista que deben ser reconocidos y pagados por la entidad contratante, a saber: 1.Costos de administración por mayor permanencia en obra ocasionados por la extensión 140 Samai – Documento 003_1 – Página 137 a 172 141 Samai – Documento 003_1 – Página 170 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 72 del tiempo de ejecución del contrato. 2.Actualización de precios de las actividades del contrato inicial que se ejecuten con posterioridad al vencimiento del plazo inicialmente pactado”. Esta salvedad así insertada no alcanza a estructurar un incumplimiento contractual de la demandada producto de una desatención de la Policía en el cumplimiento de sus deberes contractuales que es la base de un incumplimiento de contrato estatal.
Ello por cuanto que los tratos preliminares no pueden ser indiferentes o intrascendentes, en este caso para el alcance del contrato, lo integran y orientan su interpretación (arts. 1618 y ss. CC), así como los tratos y conversaciones preliminares encaminados a la producción del consentimiento son parte integral de este y su importancia se traduce en servir de medios para descifrar la intención de las partes142, toda vez que como se ha recalcado, no existe dentro del plenario documento alguno que permita acreditar que las partes hubieren llegado a un acuerdo contractual expreso en el que la entidad demandada contratante se obligara a un reconocimiento de prestación alguna por dichos conceptos.
Si bien el contratista se encontraba facultado para introducir dicha salvedad, lo cierto es que ésta resulta contraria a otros elementos de prueba obrantes dentro del plenario y que le restan eficacia a la estructuración del incumplimiento contractual pregonado. En primer lugar, porque en la solicitud previa formulada por el consorcio que dio génesis a dicha Prórroga No. 2 y Modificatorio No. 3 de fecha 06 de julio de 2018, según se desprende del contenido del acta respectiva 143 estaba encaminada esencialmente a obtener el “Aval y aprobación por parte de la 142 Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia, sentencia del 28 de junio de 1989, Rad.
S-233 [fundamento jurídico 3]. 143 Samai – Documento 003_1 – Página 137 a 172 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 73 Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, para modificar las cantidades del contrato, según el balance presupuestal No. 2 del contrato… teniendo en cuenta que se conserva el valor contractual; de acuerdo a los mayores, menores cantidades de obra e Ítems No previstos (NP)” 144, así como para obtener una modificación de la cláusula sexta del contrato al considerar insuficiente el plazo para concluir las obras, por lo cual deprecaba se ampliara el plazo hasta el 15 de octubre de 2018, sin que se advierta de su contenido manifestación alguna referente a que dichas circunstancias repercutirían en mayores costos para el contrato, por el contrario, fue claro el consorcio en indicar que “la prórroga en el plazo contractual no es imputable al contratista ya que la misma emerge como consecuencia a las condiciones que se despliegan en este tipo de obras”145.
Y de otro lado, por cuanto que a pesar de que las partes a través de dicho modificatorio en el que incluyeron mayores y menores cantidades de obra e ítems no previstos a través de un rebalanceo del contrato, posteriormente suscribieron de común acuerdo, el día 11 de julio de 2018146, el Aclaratorio No. 1 a la prórroga No. 2 y modificatorio No. 3 del contrato obra PN DIRAF No. 06-6-10054-17 en el sentido de aclarar su cláusula primera, así: “CLÁUSULA – PRIMERA: Aclarar que la nota introducida unilateralmente por el contratista a la prórroga 2 y modificatorio No. 3 del contrato de obra No. PN DIRAF No. 06- 6-10054-17 no hace parte del acuerdo de voluntades de las partes y por tanto carece de toda validez y no será oponible a las partes.
CLÁUSULA – SEGUNDA: Todos los demás aspectos previstos en prorroga 2 y modificatorio No. 3 del contrato de obra No. PN DIRAF No. 06-6-10054-17 mantienen su validez por haber sido aceptados por las partes”. 144 Samai – Documento 003_1 – Página 139 y 140 145 Negrillas fuera de texto 146 Samai – Documento 003_1 – Página 173 a 176 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 74 No desconoce esta Sala que las actividades relacionadas con mayor permanencia en obra y ajuste de precios que reclama el consorcio accionante a título de incumplimiento contractual y que fueron ejecutadas por el contratista después del vencimiento del plazo inicial, ocurrieron a pesar que éste es conocedor del plazo inicial pactado (30-11-2017) y de la extensión del plazo de ejecución en 4 meses que quedó pactado en la cláusula octava del contrato, de lo acordado por el propio contratista con la entidad contratante a través de acuerdos contractuales por él suscritos, en los cuales se convenía en últimas la extensión del plazo de ejecución, ya fuera a manera de prórrogas o suspensiones, en las que no se acordó reconocimiento alguno en favor del consocio en razón de los referidos conceptos, todo lo cual diluye la configuración del incumplimiento contractual alegado en este sentido.
Aunque en la demanda se alude a que el Aclaratorio No. 1 de fecha 11 de julio de 2018147, lo firmó el contratista bajo presión de la entidad estatal contratante que amenazó con iniciar acción penal por falsedad en documento público, señala la Sala que no se advierte dentro del expediente prueba alguna que respalde sus afirmaciones refrentes a presiones indebidas de la entidad demandada contratante, menos cuando del contenido del acta aclaratoria se desprende que la razón de ser de dicho aclaratorio fue una posible desatención o contradicción de lo manifestado por el contratista en su solicitud con respecto a lo acordado entre las partes referente a que dicha Prórroga No. 2 y Modificatorio No. 3, en la que fue efectuado un nuevo balance del contrato y extendido el plazo hasta el 13 de octubre de 2018, sin generar alteración del valor del contrato.
En este orden el testigo José Ramiro Bahamón Mosquera148 quien fungió como director de obra del consorcio Otún, refirió149 que “frente a los costos de 147 Samai – Documento 003_1 – Página 173 a 176 148 Samai – Documento 33 y 034-1 del 18 de junio de 2024 - A partir del minuto 0:22:30 149 Minuto 0:43:40 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 75 la modificación de los diseños iniciales se hizo un balance del presupuesto para que siempre se mantuviera el valor contractual, disminuyendo una cantidad de elementos de dotación que tenían que entregarse bajándola al cincuenta por ciento para poder coger esos dineros y balancearlos dentro del balance y darle prioridad al reforzamiento y a la adecuación, se suprimieron unos ítems de dotación como escritorios, sillas y divisiones que eran casi de cuatrocientos o seiscientos millones se bajaron casi al cincuenta por ciento con el fin que esos dineros pudieran utilizarse en las mayores cantidades de obra e ítems no previstos que generaron ese reforzamiento”.
Además de lo anterior, obran pruebas testimoniales que desvirtúan las afirmaciones de la parte actora en cuanto a las supuestas presiones de la entidad contratante. En específico, el mismo testigo José Ramiro Bahamón Mosquera150 refirió151 que las actas y prórrogas fueron suscritas “de mutuo acuerdo” por el representante legal del consorcio, no obstante, indicó que la salvedad que en su momento el supervisor les dijo que no podían dejar ningún tipo de notas, generó una aclaración a ese primer modificatorio y ahí está la explicación de la nota que dejaron y por qué no la debían de haber dejado.
Sin embargo, manifestó no recordar a qué hacía referencia la nota, pero cree que era con respecto a la mayor permanencia teniendo en cuenta que el tiempo que se tenía de seis meses no era apropiado para terminar la ejecución de un reforzamiento estructural y que de acuerdo a los planos que habían recibido, ello iba a generar unos sobre costos para el consorcio, no obstante, recalcó que en los modificatorios mencionados se estableció explícitamente que no se generaba mayores sobrecostos para la entidad. 150 Samai – Documento 33 y 034-1 del 18 de junio de 2024 - A partir del minuto 0:22:30 151 Minuto 1:13:00 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 76 Por otra parte, el testigo Carlos Arturo Vergara Negrete152 quien fungió como interventor, manifestó 153 sobre el tema, no saber si alguien de la Policía Nacional hacía ese tipo de solicitudes y que él como interventor no tenía por qué hacer ese tipo de condicionamientos.
Añadió154 respecto de los acuerdos de precios de los ítems nuevos no tener conocimiento de salvedades o disconformidad del contratista, ya que todo fue concertado entre interventoría y contratista con autorización de la supervisión, y que no hubo un solo precio impuesto; no se enteró155 que se haya impedido al consorcio dejar alguna salvedad en los modificatorios, las suspensiones o las prórrogas.
Mientras que el señor Juan David Giraldo Aguirre 156 supervisor de interventoría, expresó157 que nunca se le exigió al contratista ejecutar alguna tarea que no estuviera en el contrato o en contra de su voluntad o de lo que se había acordado, que nunca se le pidió ni más ni menos de lo que era, lo que quedó en el contrato y en los balances fue lo que se le solicitó al contratista que ejecutara.
En consideración de lo anterior, para este Tribunal, contrario a lo afirmado por la parte actora, la extensión del plazo de ejecución del contrato de obra PN DIRAF 06-6-10054-17 del 31 de mayo de 2017 158, para el reforzamiento estructural, adecuación y dotación del comando de departamento de Policía Risaralda, en modo alguno puede constituir fundamento para predicar una desatención de parte de la Policía Nacional en el cumplimiento de sus deberes contractuales, dado que como ha quedado analizado, la prolongación del plazo de ejecución, más allá que con su anuencia fue a iniciativa de la parte actora, 152 Samai – Documento 33 y 034-1 del 18 de junio de 2024 - A partir del minuto 2:46:00 153 Minuto 3:30:09 154 Minuto 3:30:44 155 Minuto 3:35:30 156 Samai – Documento 034 y 034_1 – Del 19 de junio de 2024- A partir del minuto 0:03:00 157 Minuto 0:55:40 158 Samai – Documento 003_1 – Página 90 a 96 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 77 y cada vez manifestó que ello no generaría costos adicionales para la contratante Policía Nacional, contexto en el que adquiere relevancia el principio de la buena fe objetiva (artículo 1603 del Código Civil) y, específicamente, la doctrina de los actos propios o “venire contra factum propium non valet, en cuya virtud se afirma que la conducta anterior de una parte - y la objetiva confianza que tal obrar inspiró en la contraparte- le vincula para sus actos posteriores, de modo tal que le está proscrito violar la legítima expectativa generada”159, por lo que dentro de tal actuar del contratista no resulta coherente imputar a la contratante un incumplimiento contractual básicamente en razón de la extensión del plazo de ejecución de la obra con el consecuente pago de indemnización de perjuicios por mayor permanencia en obra y reajuste de precios, cuando tal ampliación del plazo fue solicitado por él mismo, ambas partes estuvieron de acuerdo y no existió acuerdo de reconocimiento de prestación alguna por dichos conceptos, sino, por el contrario, advertencia que no generaría costo adicional, lo que enerva el incumplimiento contractual alegado por activa.
Conforme a lo anteriormente expuesto, esta Sala de Decisión desestimará la pretensión de liquidación judicial por incumplimiento contractual. 5.5.2.2. Cargo de Desequilibrio Económico del Contrato. La parte demandante de manera subsidiaria depreca la liquidación judicial del contrato de obra PN DIRAF N° 06-6-10054-17, fundado en un desequilibrio económico por mayor permanencia en obra y por aumento de precios, producto también de la extensión del plazo contractual y, en subsidio de esto último, la declaratoria de la ocurrencia de un desequilibrio económico del contrato por los mismos conceptos.
Siendo estas las pretensiones de manera subsidiaria formuladas, considera la Sala que ambas se subsumen en considerar la 159 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de diciembre de 2016. Radicación No. 25000-23-26-000-2010-00461-01 (45.215), C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 78 existencia de una ruptura del equilibrio económico del contrato de obra, por lo que el análisis que debe efectuar la Sala a continuación estará circunscrito a determinar la configuración o no del desequilibrio económico contractual predicado y solo en caso de acreditarse éste, se analizará a qué título (si por incumplimiento contractual o por desequilibrio autónomo).
Este cargo se sustenta en que la utilización de tiempo adicional para la ejecución del contrato que interesa a este proceso, y que fue de 400 días, para un total de 580 días para la ejecución del contrato, equivalente a 19 meses aproximadamente, causó un incremento exagerado en algunos de los insumos, durante la mayor permanencia en obra, lo cual amerita la revisión de precios, ante el incremento en el costo de insumos y de las actividades de mano de obra.
En lo concerniente a la figura de equilibrio económico, cuyo contexto normativo y jurisprudencial fue referido en el acápite 5.4. ut supra, señala la Sala que conforme lo preceptuado por el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, que establece como deber del ente público la adopción de las medidas necesarias para mantener durante la ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer, en los casos en que se hubiere efectuado o contratado bajo tal supuesto, señala la norma que se utilizarán los instrumentos de ajuste y revisión de precios o los procedimientos de revisión de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución del contrato.
En desarrollo normativo del precitado artículo, la misma Ley General de Contratación Pública estableció en su artículo 5º numeral 1º, que los contratistas tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato, siguiendo dicha línea legal, el artículo 25 numeral 14 ibidem establece que las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos originados por los Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 79 retardos en los pagos, así como lo ocasionado en la revisión de los precios pactados por razón de las transformaciones o cambios en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados. De manera precisa, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 establece la ecuación contractual de los contratos estatales, en los cuales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar, según el caso.
Y prevé que «Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros en intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.
En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de los pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate» (Negrillas y subrayas fuera de texto). A su vez, el artículo 28 ibidem establece que, en las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esa ley, los mandatos de la buena fe, la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.
El desequilibrio económico del contrato se predica en los eventos en que durante la ejecución del mismo se presentan condiciones imprevistas y anormales que afecten gravemente su economía, toda vez que las prestaciones a cargo de las partes y existentes al tiempo de celebración del contrato, no se mantuvieron durante la vigencia de aquel, de tal manera que a la terminación no se alcanzó la finalidad esperada, lo que conduce a que la Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 80 entidad pública contratante tenga que adoptar las medidas pertinentes para tratar de reestablecer al contratista a la condición inicialmente pactada, es decir, tendrá que compensarlo (llevarlo hasta el punto de no pérdida) o indemnizarlo integralmente. El equilibro económico del contrato no impide aceptar que existen riesgos contractuales que corresponde asumir a las partes del negocio jurídico, ante lo cual el contratista debe soportar el riesgo normal de las vicisitudes propias del tipo de contrato; no así está abocado a resistir el riesgo de índole anormal, que modifique la economía del contrato de tal envergadura que lo sitúe en un punto de pérdida o inclusive lo prive de las ganancias razonables que hubiera obtenido si la relación contractual se hubiera cumplido en las circunstancias convenidas inicialmente.
De este modo, para que exista el reconocimiento del desequilibrio económico del contrato, se deberá demostrar o probar el hecho que lo configura, esto es, la pérdida real, grave y anormal en la economía del acuerdo contractual, por cuanto la mera pérdida económica no significa un rompimiento automático de la ecuación financiera del contrato estatal, sino que deberá estudiarse cada caso particular, para establecer la ocurrencia de la afectación grave de las condiciones pecuniarias del contrato.
En efecto, para que se declare el desequilibrio económico del contrato, y para se reconozca el respectivo restablecimiento del mismo, debe acreditarse por parte del contratista, que dicha circunstancia condujo un rompimiento trascendental en la ecuación contractual, que supera toda clase de previsión y constituye una mayor onerosidad que no tiene por qué soportar el afectado.
En ese sentido, el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si estos no superan el álea normal del contrato o corresponden a las eventualidades o Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 81 contingencias asumidas por las partes tanto al celebrar el acuerdo de voluntades como al establecer los mecanismos que la ley autoriza para mantener la ecuación económica durante la vigencia del contrato.
Es necesario destacar que el rompimiento del equilibrio económico del contrato exige, ante todo, la comprobación de una afectación grave de la ecuación contractual, analizada en el conjunto de prestaciones y contraprestaciones cuya equivalencia fue considerada por las partes al momento de contratar. Se resalta, no cualquier pérdida o disminución patrimonial que sufra el contratista podrá catalogarse como tal, en cuanto en todo contrato existe una contingencia de ganancia o pérdida que debe ser asumida por los contratantes, al formar parte del álea ordinaria y normal de todo negocio jurídico.
Bajo este contexto, resulta necesario establecer si en el sub examine se configuran los requisitos para declarar el desequilibrio contractual, por mayor permanencia en obra y el aumento de precios alegado, con ocasión, según se afirma, de la extensión del plazo de ejecución del contrato de obra. Efectivamente, como ya se ha advertido, es cierto que en el contrato de obra PN DIRAF N° 06-6-10054-17 de fecha 31 de mayo de 2017160, el plazo de ejecución se fijó (cláusula sexta) conforme a lo señalado en el Anexo 1 “DATOS DEL CONTRATO”161, esto es, hasta el 30 de noviembre de 2017, e inició su ejecución el 20 de junio de 2017 162 cuando se suscribió el acta de inicio respectiva; sin embargo, con ocasión de los acuerdos contractuales celebrados de común acuerdo por las partes y siempre a iniciativa del contratista, durante la ejecución del contrato, la terminación del mismo se extendió hasta el 05 de febrero de 2019. 160 Samai – Documento 003_1 – Página 90 a 96 161 Samai – Documento 003_1 – Página 97 a 100 162 Samai – Documento 003_1 – Página 107 y 108 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 82 En línea con todo lo precedentemente expuesto, estima la Sala de Decisión que la prolongación del término de ejecución del contrato de obra PN DIRAF N° 06-6-10054-17 de fecha 31 de mayo de 2017163 celebrado entre la Policía Nacional y el Consorcio Otún, para el reforzamiento estructural, adecuación y dotación del comando de departamento de Policía Risaralda, no obedeció a circunstancias imprevistas, anormales y no imputables al contratista que se dice afectado, ni impuestas al consorcio contratista por la entidad contratante demandada, como requisitos indispensables para entrar a valorar la ocurrencia o no del desequilibrio económico.
Esto, por cuanto, si bien el plazo inicial de ejecución se pactó en 6 meses aproximadamente, no puede desconocerse como ha quedado debidamente acreditado que en el Anexo 1 “DATOS DEL CONTRATO” 164, las partes acordaron165 como factible, que la vigencia del contrato se podía extender hasta 4 meses adicionales al plazo de ejecución, además que también pactaron (cláusula vigésima tercera)166 que éste se podía suspender temporalmente “cuando se presenten causas que impidan la ejecución temporal o transitoria, por ocurrencia de un imprevisto o hecho inevitable, una vez establecida en debida forma la causal se suscribirá una acta entre las partes, donde conste el evento, su causa, el término de la suspensión y la responsabilidad y obligaciones a cargo de las partes por las consecuencias derivadas de la suspensión, para cada una de ellas”, y se precisó también que “el tiempo de suspensión no se computará para los efectos del plazo extintivo del presente contrato…”.
Y, de otro lado, porque las mismas partes durante la ejecución del contrato y siempre a solicitud del propio contratista, suscribieron acuerdos contractuales que extendieron el plazo de ejecución así: 163 Samai – Documento 003_1 – Página 90 a 96 164 Samai – Documento 003_1 – Página 97 a 100 165 Cláusulas séptima y octava 166 Samai – Documento 003_1 – Página 95 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 83 i) Prórroga No. 1 y modificatorio No. 1 de fecha 22 de noviembre de 2017167, en el que con fundamento en que se presentaron circunstancias no previstas en los diseños originales suministrados por la entidad, las partes acordaron ampliar plazo de ejecución hasta el 30 de julio de 2018, dejando establecido de manera expresa que “Si bien es cierto que se han presentado condiciones diferentes a las previstas inicialmente, como se ha indicado, se ha realizado el procedimiento debido con el fin de solucionar y aclarar estas situaciones, ajustando el proyecto a las nuevas condiciones encontradas.
De igual forma no se reportan mayores cantidades o actividades no previstas que impliquen un mayor valor en la ejecución total del contrato”168; ii) Modificatorio No. 2 de fecha 27 de diciembre de 2017169, en el que se incrementa el valor del anticipo del 20% al 50%, con el fin de que “el proyecto constructivo tenga la financiación suficiente y el constructor tenga la posibilidad de adquirir los insumos y bienes a los precios establecidos en el presente contrato”170, cuando también quedó advertido que tal decisión no implicaba modificación alguna del valor de los contratos de obra y de interventoría171 y que dicho “modificatorio no generará costos adicionales para la Policía Nacional”172; iii) Prórroga No. 2 y modificatorio No. 3 de fecha 6 de julio de 2018173, donde se efectúa un balanceo del contrato para incluir la ejecución de obras adicionales o no previstas que complementan los componentes previstos inicialmente, igualmente con la constancia de que ello no implicaba modificación alguna de 167 Samai – Documento 003_1 – Página 109 y 120 168 Samai – Documento 003_1 – Página 117 169 Samai – Documento 003_1 – Página 109 y 136 170 Samai – Documento 003_1 – Página 134 171 Samai – Documento 003_1 – Página 138, 140 y 141 172 Samai – Documento 003_1 – Página 135 173 Samai – Documento 003_1 – Página 137 a 172 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 84 los valores de los contratos de obra y se amplía el plazo hasta el 13 de octubre de 2018; iv) Adición No. 1 del 13 de septiembre de 2018174, respecto del valor del contrato que se aumenta en $371.282.516,08, se mantiene el plazo hasta el 13 de octubre de 2018; y v) las tres suspensiones suscritas, así: No. 1 del 12 de octubre de 2018175 (por 60 días calendario), No. 2 del 11 de diciembre de 2018 176 (por 30 días calendario) y No. 3 del 10 de enero de 2019177 (por 26 días calendario) donde en cada una se dejó explícito que el contratista podía disponer libremente de los recursos de personal y de equipo asignados al contrato, durante el tiempo que duraran estas suspensiones.
Así, para este Colegiado es claro que la intención de las partes [communis intentio] (art. 1618 CC), reflejada en lo pactado en el contrato, en los tratos preliminares y en los acuerdos modificatorios (prórrogas, modificatorios, adición, aclaratorios y suspensiones), permiten concluir que, a solicitud del propio consorcio demandante, las partes contratantes modificaron voluntariamente el plazo del contrato y consideraron que no era necesaria una remuneración adicional por concepto de mayor permanencia o aumento de precios, con ocasión de la prolongación del plazo de ejecución, ello no fue objeto de negoción preliminar con cargo a la demandada, se resalta, dentro del plenario no hay prueba de acuerdo contractual suscrito por las partes, o respaldo de la interventoría o de la supervisión aprobado por la entidad en dicho sentido, que sustente un desequilibrio contractual por dichos conceptos, en cuanto como ha quedado establecido, la prolongación del plazo contractual fue objeto de los acuerdos suscritos por las partes a solicitud del 174 Samai – Documento 003_1 – Página 177 a 186 175 Samai – Documento 003_1 – Página 187 a 195 176 Samai – Documento 003_1 – Página 187 a 195 177 Samai – Documento 003_1 – Página 261 a 266 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 85 mismo contratista y con la claridad expresa que no habría lugar a remuneración o alteración del valor del contrato y menos de costos a reconocer por dichos modificatorios a título de mayor permanencia en obra o por ajuste de precios. Lo antedicho diluye la configuración de la ruptura del equilibrio económico del contrato alegado por la parte actora, dado que la causa invocada del supuesto daño, esto es, la prolongación del plazo de ejecución del contrato, no tuvo génesis ni obedeció a circunstancias anormales, imprevistas o impuestas al contratista por la contratante, sino producto de lo acordado voluntariamente por las partes del contrato, lo que implica que el contratista demandante estuvo de acuerdo en la extensión del plazo contractual, más aún fue siempre a instancias suya que se acordó. Lo así señalado permite concluir que el consorcio actor dio lugar a la causa que generó el daño que alega, y no que fuere producto de una afectación anormal y extraordinaria de la equivalencia prestacional asumida al momento de contratar, máxime cuando ha quedado demostrado que en el pliego de condiciones se estableció el deber para el contratista de revisar previamente los diseños y planos, y por el contrario dejó al azar dicha verificación y, por tanto, debe asumir la responsabilidad derivada de sus omisiones como le fue advertido en el referido pliego de condiciones, tal como lo manifestó al presentar la propuesta178 donde aseveró que asumía “la responsabilidad que se deriva de la obligación de haber realizado todas las evaluaciones e indagaciones necesarias para presentar la presente propuesta sobre la base de un examen cuidadoso de las características del negocio”.
En este punto es de precisar que el pliego de condiciones es la norma que rige el procedimiento administrativo de selección del contratista y el contrato a 178 Obrante en la página web del SECOP I en el siguiente link insertando el número de proceso PN DIRAF SA MC 039 2017: https://www.contratos.gov.co/consultas/resultadoListadoProcesos.jsp# Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 86 suscribir, por lo que es considerado la ley del proceso de selección y del futuro contrato, de tal manera que sus disposiciones obligan tanto a los proponentes como a la misma entidad que, en virtud de la libertad de configuración que le asiste para ello, dentro de los límites impuestos por la ley, los elaboró como consideró más conveniente para ese proceso de selección y con miras a alcanzar los fines de la contratación estatal.
Dados los deberes y responsabilidades impuestos desde el pliego de condiciones y a los cuales no se ciñó estrictamente el contratista que resultó escogido, no es de recibo que de dicha conducta se deriven efectos en su favor como sería el invoca restablecimiento económico del contrato, en cuanto el rompimiento del equilibrio económico del contrato, como lo ha señalado la jurisprudencia179, no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si estos no superan el álea normal del contrato o corresponden a las eventualidades o contingencias asumidas por las partes tanto al celebrar el acuerdo de voluntades como al establecer los mecanismos que la ley autoriza para mantener la ecuación económica durante la vigencia del contrato.
Sobre tales materias, el H. Consejo de Estado180 en sentencia del 5 de mayo de 2025, señaló: [E]l fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se [edifica] sobre la base del equilibrio, de la igualdad o de la equivalencia proporcional y objetiva entre las prestaciones asumidas por las partes, lo cual comporta la exigencia consistente en que las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato se preserven durante su ejecución e, incluso, como en su liquidación, manteniéndose a lo largo de esas etapas las obligaciones y derechos originalmente convenidos, así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, con lo cual en caso de evidenciarse circunstancias o vicisitudes que afecten el equilibrio que garantiza el 179 Sentencia del 05 de mayo de 2025, Sección Tercera, Subsección A, CP: María Adriana Marín, Radicación: 76001-23-31-000-2009-01037-01 (63.040).
Actor: COOPMUNICPIOS en liquidación, Demandado: Municipio de Jamundí. 180 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 28 de enero de 2016. Radicado No. 25000-23-26-000-2003-01742-01 (34.454), C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 87 Legislador, este deba restablecerse para que no se vean afectados los mencionados propósitos que justifican la actividad contractual del Estado.
Empero, lo anterior no necesariamente significa que en todas las hipótesis el contratista deba obtener con exactitud numérica la utilidad calculada y esperada por él, pues no cualquier imprevisto que merme su ventaja patrimonial tiene la virtualidad de conducir al restablecimiento económico; así pues, solo aquellas eventualidades imprevistas que alteran gravemente la ecuación financiera del negocio tienen vocación para constituirse en el fundamento de la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del vínculo obligacional…”.
(Negrillas fuera de texto original). De este modo, si las partes contratantes acordaron que el plazo de ejecución inicial sería de 6 meses aproximadamente, que la vigencia del contrato se extendería hasta 4 meses adicionales al plazo de ejecución (cláusula octava) y además, las mismas partes acordaron mediante acuerdos modificatorios, y no en forma unilateral de la contratante, extender el plazo contractual y suscribir además suspensiones.
A criterio de la Sala, el juez del contrato debe respetar lo pactado en las modificaciones al contrato, por cuanto el contrato es ley para las partes, al tenor del artículo 1602 del C.C. y, por ende, debe cumplirse, de tal manera que el consentimiento inmerso en el mismo no puede ser desconocido por reclamaciones posteriores del demandante para obtener reconocimientos de sobrecostos, por el factor tiempo que no formaron parte del acuerdo inicial o posterior.
Aceptar el desconocimiento de los acuerdos contractuales, conduciría a un quebranto del principio de la buena fe contractual, que es la objetiva, la cual “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 88 corrección de la conducta propia”181, máxime cuando no se ha demostrado que el contratista haya sido compelido u obligado a la ampliación del plazo contractual y, por el contrario, es claro que tal acuerdo fue siempre a su iniciativa. Si bien la parte demandante aporta como sustento de sus pretensiones un dictamen pericial182, rendido por la sociedad Experticia Profesional S.A.S., suscrito por la perito Sandra Yaneth Guarnizo Ortiz, dicha pericia carece de aptitud para acreditar puntualmente que, en razón de la extensión del plazo de ejecución del contrato se hubiere generado mayor valor de permanencia en obra y aumento de precios, como se analizará. En primer lugar, debe aclararse que la prueba pericial procede para verificar hechos que interesan al proceso y que requieren de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos (Art. 226 CGP).
Y en la apreciación del dictamen conforme a las reglas de la sana crítica, se debe tener en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y los demás elementos probatorios que obren en el proceso (Art. 232 ídem). Sobre los elementos y condiciones necesarias para que un dictamen pericial dé certeza y pueda tener eficacia probatoria, el H. Consejo de Estado183, ha señalado: «15.9.
De otro lado, se advierte que para efectos de que un dictamen pericial pueda llevarle certeza al juez sobre el objeto de estudio, debe reunir ciertas condiciones, dentro de las que se debe resaltar que sus conclusiones tienen que estar debidamente fundamentadas e igualmente, como medio probatorio que es, no puede ser desvirtuado 181 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del 24 de abril de 2017, Radicación: 25000-23-36-000-2011- 00143- 01 (55.836). 182 Samai – Documento 11 – Páginas 6 a 38 183 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, providencia del 28 de mayo de 2015, exp. 32665, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 89 por los demás elementos de convicción que obren en el plenario, requisitos de los cuales el estudio aludido carece en el sub judice. Al respecto, se ha señalado: 3.5.1 Ha dicho la Sala que para que el dictamen pericial pueda tener eficacia probatoria se requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que de acuerdo con sus conocimientos especializados sepa de los hechos;
(ii) su dictamen sea personal184 y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; (iii) que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo;
(iv) que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) que no se haya probado una objeción por error grave; (vi) que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) que sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) que se haya surtido la contradicción;
(ix) que no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) que otras pruebas no lo desvirtúen y (xi) que sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que de los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones185. El artículo 241 del C.P.C. señala que el juez al valorar o apreciar el dictamen de los peritos tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.
Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que, como con acierto lo ha concluido la doctrina, el juez no está obligado a “…aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores…”186.
En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho».
(Negrillas y subrayas fuera de texto original). 184 [12] Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, Pruebas Judiciales, Editorial ABC, 1984, págs. 339 y ss. 185 [13] Consejo de Estado, sentencia de 16 de abril de 2007, exp. AG-250002325000200200025-02, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. 186 [14] Parra Quijano, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, Pág. 649.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 90 En el sub lite, advierte la Sala que el dictamen pericial está orientado a calcular el valor de la liquidación del Contrato de Obra PN DIRAF No. 06-6-10054-17, suscrito entre la Policía Nacional y el Consorcio Otún, en dos contextos, ambos circunscritos a establecer el valor de un desequilibrio económico contractual causado por las prórrogas, modificaciones, adiciones y suspensiones del contrato de obra referido, en especial, los mayores costos, por los siguientes conceptos: Por personal técnico y administrativo, pagos de aportes a la seguridad social, dotaciones y elementos de seguridad, gastos generales (papelería, cafetería, servicios públicos, transportes y otros), actualización de pólizas contractuales; costos de arrendamiento de oficina y revisión de precios, todos actualizados a la fecha de presentación del dictamen, junto con los intereses de mora, a partir de dos momentos, tal como se detalla en la experticia, capítulo objeto del dictamen, así: “a. Establecer el valor del desequilibrio económico causado por las prórrogas, modificaciones, adiciones y suspensiones del contrato de obra PN DIRAF N° 06-6-10054-17, en especial, los mayores costos por mayor permanencia de personal técnico y administrativo; pagos aportes a la seguridad social; valores pagados por dotaciones y elementos de seguridad; gastos generales (papelería, cafetería, servicios públicos, transportes y otros); actualización de pólizas contractuales; costos de arrendamiento de oficina y revisión de precios, debidamente actualizados a la fecha de presentación del dictamen. b. Así mismo, para que calcule los intereses de mora causados sobre dichos valores, desde la fecha en que se debió liquidar el contrato de obra, esto es, desde Agosto 5 de 2019 hasta la fecha de presentación del dictamen o hasta que se haga efectivo el pago.
Segundo Escenario c. Establecer el valor del desequilibrio económico causado por las prórrogas, modificaciones, adiciones y suspensiones del contrato de obra PN DIRAF N° 06-6-10054-17, en especial, los mayores costos por mayor permanencia de personal técnico y administrativo; pagos aportes a la seguridad social; valores pagados por dotaciones y elementos de seguridad; gastos generales (papelería, cafetería, servicios públicos, transportes y otros); actualización de pólizas contractuales; costos de arrendamiento de oficina y revisión de precios, debidamente actualizados a la fecha de presentación del dictamen.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 91 d. Así mismo, para que calcule los intereses de mora causados sobre dichos valores, desde la fecha de reclamación efectuada por el Contratista, a partir de Agosto 24 de 2018 hasta la fecha de presentación del dictamen o hasta que se haga efectivo el pago”. Las conclusiones del peritaje son las siguientes: (…) (…) Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 92 Lo anterior, tuvo como fuente la información documental presentada por la parte demandante como prórrogas, modificaciones, adiciones y suspensiones ocurridas durante la ejecución del contrato, y bajo el entendido o a partir del supuesto, como allí se anota, para ambos escenarios, de que dichas decisiones contractuales “incidieron en el desarrollo normal del contrato que estaba programado para ser ejecutado en un plazo de 180 días, cuando el tiempo de ejecución real es de 163 días a partir de Junio 20 de 2017 y hasta Noviembre 30 de 2017, aproximadamente 5 meses.
Plazo de ejecución que se convirtió en 762 días comprendidos entre el 20 de Junio de 2017 (Fecha de Inicio de las obras) y el 22 de Julio de 2019 (Fecha de entrega definitiva y formal de la obra), equivalentes a 25 meses en total” 187 De conformidad con lo precedente, itera esta Magistratura que dicho dictamen no tiene el mérito probatorio para acreditar ni el incumplimiento contractual alegado y ya desvirtuado en el acápite que antecede, ni el rompimiento del equilibrio económico del contrato que se estudia en este capítulo, en la medida que se sustenta en el supuesto entendimiento que la sola prolongación del plazo de ejecución del contrato de obra PN DIRAF N° 06-6-10054-17, comporta un desequilibrio contractual y que ello genera como consecuencia el derecho al restablecimiento de tal equilibrio económico en favor del consorcio demandante.
De ese modo, el dictamen desconoce aspectos fácticos y jurídicos relevantes acaecidos en el desarrollo de la ejecución del contrato, como es que la extensión del plazo no se debió a un hecho imprevisto e imprevisible ajeno a la parte que lo alega, o no imputable al afectado, ni impuesto por la contratante, sino que, como ha quedado debidamente acreditado, obedeció a lo pactado por las partes en el contrato y a lo acordado y previamente solicitado por el mismo contratista, suscrito voluntariamente en los acuerdos modificatorios. 187 Samai – Documento 11 – Páginas 13 y 25 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 93 Luego, no consulta la coherencia con los hechos antes referidos, que la experticia sustentara, precisamente, en la prolongación del plazo del contrato, una “liquidación de perjuicios derivados del contrato de obra (…) como desequilibrio contractual y que deben ser reconocidos al consorcio Otún” en las sumas allí calculadas, con lo cual en el peritaje da por establecidos aspectos jurídicos como son los presupuestos normativos y jurisprudenciales de la figura de la ecuación contractual, cuyo análisis corresponde al juzgador.
Los acuerdos de extensión del plazo del contrato fueron suscritos a solicitud del contratista y convinieron las partes que no generarían mayores costos para la entidad, ni modificarían en forma alguna el valor del contrato, calificación jurídica o de derecho que si bien no le correspondía efectuar a la perito en los términos del artículo 226 del CGP, la inobservancia o desatención de dichas circunstancias y de otros medios de prueba obrantes dentro del plenario, sí incidieron en sus conclusiones, lo cual impide reconocer el mérito probatorio de la experticia, en cuanto las sumas que arroja corresponden al señalado desequilibrio contractual, a partir de una suposición de dicho desequilibrio.
El desequilibrio económico del contrato solo puede ser impuesto al Estado contratante cuando obedezca a circunstancias no atribuibles al contratista, que no corresponde a lo acreditado en el presente proceso, conforme ha quedado ampliamente analizado, aspecto que se itera no corresponde a la prueba pericial pero que constituyó el sustento de la misma por cuanto partió de la existencia de un desequilibrio económico del contrato, en los términos en los que la misma parte demandante solicitó la prueba.
La formulación de las pretensiones y la solicitud de la prueba pericial para dar sustento a las mismas, dio lugar a un dictamen que no guarda congruencia con los mismos documentos del expediente que puso a disposición del perito, con lo cual se obtuvo una prueba pericial basada en hechos e interpretaciones que no corresponden a las circunstancias que informan el proceso, lo que inexorablemente conduce a concluir que la pericia carece de eficacia Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 94 probatoria dentro del presente asunto, respecto del desequilibrio contractual alegado con ocasión de la extensión del plazo contractual por concepto de mayor permanencia y aumento de precios. Ya quedó dicho, con base en la prueba documental y testimonial recogida en el proceso, que la extensión en el plazo de ejecución del contrato de obra PN DIRAF No. 06-6-10054-17, cuyo objeto fue el reforzamiento estructural, adecuación y dotación del comando del Departamento de Policía Risaralda, a precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste, resulta atribuible al consorcio contratista, y ello básicamente por dos aspectos predicables del contratista: En primer lugar, porque se sustrajo a una revisión de los diseños y planos en la etapa precontractual, que lo llevó, según su dicho, a que se generaran obras adicionales y demora en la ejecución del contrato por “el tiempo no previsto que tomó el ajuste a los diseños por las diferencias encontradas entre los diseños suministrados por la DIRAF y las obras construidas motivo de reforzamiento, la elaboración de detalles arquitectónicos y la elaboración de los diseños de instalaciones eléctricas e hidrosanitarias”, “gestiones realizadas en los ajustes a los diseños para adecuarlos a las circunstancias reales de obra o complementar los existentes”.
Y, en segundo lugar, por las constantes solicitudes de prórrogas, modificaciones, aclaratorios, adiciones y suspensiones al contrato, que extendieron en el tiempo la duración de la ejecución del mismo, ante lo cual no resulta de recibo la imputación de desequilibrio económico del contrato en razón del mayor tiempo de ejecución del contrato, cuando además en los acuerdos mediante los cuales se le aceptaba al consorcio tales solicitudes, quedaba expresamente pactado que dichos acuerdos contractuales no generarían costos adicionales para la entidad contratante.
La anterreferida conducta del consorcio contratista desvirtúa la pretensión de revisión de costos por rompimiento de la “ecuación contractual”, prevista en el Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 95 artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en cuanto no concurren los presupuestos de esta disposición, especialmente en lo referente a que se trate de “causas no imputables a quien resulte afectado” con la pérdida de la “igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar”, cuando ha quedado de manifiesto que el mismo contratista, entonces proponente, no verificó en campo los diseños, cantidades de obra y presupuesto para la viabilidad de la oferta, omisión que incidió en las dificultades del contratista para la ejecución del contrato y en las continuas solicitudes de prórrogas y suspensiones del plazo del contrato, como se acepta en la demanda; y además, el mismo contratista solicitó continuamente extensiones del término para ejecutar las obras, por lo que refiere un total de 580 días para la ejecución del contrato, equivalente a 19 meses.
Luego, el eventual desequilibrio de la ecuación contractual, no fue extraordinario al riesgo propio del contrato, y es imputable al afectado, condición que invoca la parte demandante, ante lo cual no resulta procedente acceder al reconocimiento pretendido, menos aún para efectos de incluir en la liquidación judicial del contrato, una indemnización de perjuicios, que ya se dijo inviable bajo esta figura.
Es claro que las pretensiones de la demanda, y para lo cual fue aportado el dictamen ya analizado, están dirigidas a calcular valores a incluir en la liquidación judicial pretendida a título de indemnización de perjuicios, no están soportadas en acuerdos contractuales suscritos por las partes y que hubieren sido desatendidos por la entidad demandada, con miras a establecer el balance final del contrato estatal, esto es, determinar saldos a favor de una u otra parte, señalar los conceptos por los cuales se adeudan determinadas sumas de dinero y establecer la suma final de liquidación, como es lo que constituye el concepto, finalidad y alcance de la liquidación judicial del contrato estatal, conforme la orientación jurisprudencial que quedó analizada ut supra.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 96 En tal virtud, estima la Sala de Decisión que la pretendida liquidación judicial del contrato de obra PN DIRAF N° 06-6-10054-17, que en la demanda se enmarca a título de incumplimiento o de desequilibrio económico por razón de la extensión del plazo contractual mediante prórrogas, modificaciones, adiciones y suspensiones del contrato de obra que, a su juicio, generaron mayores costos por permanencia en obra y aumento de precios de materiales, no se enmarca en los presupuestos antedichos de la figura de la liquidación judicial del contrato, ni resulta de recibo que, por vía de liquidación del contrato se establezcan prestaciones a cargo del ente contratante, ni por concepto del pretendido rompimiento de la ecuación contractual que ya se analizó in extenso que no cumple los requisitos de tener causa extraordinaria no originada en el riesgo propio del contrato y no ser imputable al afectado, ni por concepto de indemnización de perjuicios, que también se dijo improcedente a través de la liquidación contractual.
La liquidación judicial del contrato estatal en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, es para efectuar cruce de cuentas o balance del contrato, respecto de conceptos y obligaciones asumidas por las partes del contrato o que resulten demostradas en el litigio, que no para incluir, a manera de cómputo, nuevos conceptos no pactados ni establecidos dentro del proceso judicial, como lo pretende la parte actora al solicitar que la liquidación judicial incluya indemnización de perjuicios por restablecimiento del equilibrio económico del contrato, dando por establecida la viabilidad de esta figura del rompimiento del equilibrio financiero del contrato, la cual no depende únicamente de la prueba de mayores costos (a los que aludió la pericia), sino que exige que el desequilibrio tenga una causa extraordinaria no originada en el riesgo propio del contrato y que no sea imputable al afectado, requisitos que no concurren en el sub examine, como quedó establecido.
Esta Corporación Judicial no desconoce que entre las controversias contractuales que prevé el artículo 141 del CPACA puede ser solicitada la liquidación judicial del contrato, a la par con la formulación de las pretensiones Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 97 declarativas de “su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento” y de la pretensión condenatoria a indemnización de perjuicios; sin embargo, debe tenerse en cuenta que tales pretensiones declarativa y condenatoria únicamente pueden ser llevadas a liquidación judicial cuando se acredite su prosperidad en el proceso, lo cual no ocurre en este plenario, en cuanto fue desvirtuado el invocado incumplimiento del contrato y tampoco se cumplen los requisitos para el restablecimiento de la ecuación económica contractual, ante lo cual emerge improcedente agregar nuevos conceptos y valores para la liquidación, cuando no fueron acordados por las partes del contrato, ni serán reconocidas en esta sentencia. De este modo, aunque se aceptara, en gracia de discusión, que los conceptos pretendidos -aumento del valor del contrato por mayor permanencia en obra e incremento de precios- que la parte demandante pide incluir en la liquidación judicial del contrato, hubieren sido demostrados (por ejemplo a través de la pericia), no por ello pudieran incluirse cifras de mayores costos en el balance de la liquidación del contrato en esta sede jurisdiccional, por cuanto el reconocimiento de ajuste del valor del contrato por dicho concepto del rompimiento de la ecuación financiera del contrato no depende únicamente de la prueba de los mayores costos en que hubiere incurrido eventualmente el consorcio demandante, sino también de los presupuestos normativos y jurisprudenciales de la figura de la ecuación contractual, en la medida en que no todo sobrecosto permite la aplicación de esta teoría, ni toda conducta del contratista afectado amerita la posibilidad de revisión del valor del contrato en favor de sus intereses.
En tal virtud, al no haberse acreditado un desequilibrio económico del contrato, la Sala desestimará las pretensiones subsidiarias formuladas por la parte actora y analizadas en este punto, con miras a que fueran incluidos en la liquidación judicial los perjuicios derivados de tal desequilibrio. De conformidad con todo lo discurrido y, comoquiera que la parte demandante Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 98 no logró probar, como le es exigido en los términos del artículo 167 del CGP, que se configuró un incumplimiento contractual por parte de la entidad contratante, ni un rompimiento de la ecuación financiera del contrato que dé lugar al restablecimiento de dicho equilibrio en favor de la parte actora, mediante el reconocimiento de un mayor valor del contrato por mayor permanencia en obra y revisión de precios de insumos y materiales para la ejecución del contrato, producto de la extensión del plazo de ejecución del contrato de obra PN DIRAF No. 06-6-10054-17, resulta forzoso para esta Magistratura proferir decisión desestimatoria de todas las pretensiones formuladas en la demanda.
De este modo, resulta evidente de la forma como se plantea la demanda, que la pretensión de liquidación judicial del contrato no fue formulada de forma autónoma, sino a consecuencia del alegado incumplimiento (que no fue probado) y de forma subsidiaria, del desequilibrio económico del contrato (que tampoco fue acreditado) y como no se realizará ninguna de esas declaraciones, la súplica de liquidación judicial del contrato deberá negarse igualmente. 6.
COSTAS. La Sala no condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 99 debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe). Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias 188 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso189, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. 188 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018. Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013- 00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 189 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2021-00426-00 Controversias Contractuales 100 En consecuencia, tal como se dejó anunciado en precedencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V. FALLA 1.
NIÉGANSE las súplicas de la demanda, de conformidad con las consideraciones expresadas en esta providencia. 2. Sin costas en esta instancia, por lo expuesto. 3. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”