680013333004-2022-00133-01 · Tribunal Administrativo de Santander

SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA EXPEDIENTE: 68001333300420220013301 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS OSWALDO SERRANO ARDILA silviasantanderlopezquintero@gmail.com angiealarconlopezquintero@gmail.com notificacioneslopezquintero@gmail.com DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE SANTANDER notificaciones@santander.gov.co abogadowilkesjimenez@gmail.com NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_rvarela@fiduprevisora.com.co MINISTERIO PÚBLICO: EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR eavillamizar@procuraduria.gov.co SENTENCIA No.: 088 TEMA: SANCIÓN MORA LEY 50 DE 1990 – LABORAL MAGISTRADA PONENTE: CAROLINA ARIAS FERREIRA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contra la sentencia anticipada de fecha 11 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, previa la siguiente reseña: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luis Oswaldo Serrano Ardila Demandado: Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Santander Radicado: 680013333004-2022-00133-01 2 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Hechos1 En la demanda de la referencia se expuso, en síntesis, que el docente Luis Oswaldo Serrano Ardila no le fueron consignados los intereses a las cesantías ni las cesantías correspondientes al año 2020, pues estas debieron ser pagadas el 31 de enero y 15 de febrero de 2021 respectivamente.

Por lo anterior, el día 11 de noviembre de 2022 presentó una solicitud para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. No obstante, la entidad nominadora negó dicha petición mediante el Oficio con radicado 20210107178 PROC 1995311 del 30 de noviembre de 2022. 1.1.2 Las pretensiones2 Con la demanda se pretendió, lo siguiente: «1.

Declarar la nulidad del acto administrativo identificado con el radicado 20210207178 PROC 1995311, de fecha 30/11/2022, donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados 1 Expediente digital SAMAI, primera instancia, Índice 00019, PDF 00002 2 Expediente digital SAMAI, primera instancia, Índice 00013, One Drive, PDF 001.

Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SANTANDER – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS 1. Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DEPARTAMENTO DE SANTANDER - SECRETARÍA DE EDUCACION, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 2.

Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DEPARTAMENTO DE SANTANDER - SECRETARÍA DE EDUCACION, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021. 3.

Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DEPARTAMENTO DE SANTANDER - SECRETARÍA DE EDUCACION, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luis Oswaldo Serrano Ardila Demandado: Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Santander Radicado: 680013333004-2022-00133-01 4 cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 4.

Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DEPARTAMENTO DE SANTANDER - SECRETARÍA DE EDUCACION, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A. 5.

Que se ordene a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DEPARTAMENTO DE SANTANDER - SECRETARÍA DE EDUCACION, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 6. Condenar en costas a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DEPARTAMENTO DE SANTANDER - SECRETARÍA DE EDUCACION, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.» 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Invocó como normas vulneradas: los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, artículo 1 de la Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, artículo 3 del Decreto Nacional 1176 de 1991, artículos 1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998.

Como concepto de violación, señaló que, la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en la consignación de los intereses a las cesantías, los cuales debían haber sido depositados a más tardar el 31 de enero de 2021. Del mismo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luis Oswaldo Serrano Ardila Demandado: Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Santander Radicado: 680013333004-2022-00133-01 5 modo, sostuvo que, la consignación de sus cesantías debía haberse realizado a más tardar el 15 de febrero del mismo año. En consecuencia, concluyó que, las entidades demandadas incumplieron los mandatos legales relacionados con el reconocimiento y pago oportuno de dichas prestaciones, tal como lo dispone el H. Consejo de Estado en sentencia de fecha 14 de junio de 2021, que unificó jurisprudencialmente respecto a las cesantías. 1.2 Contestación de la demanda 1.2.1.

La parte demandada, Departamento de Santander – Secretaría de Educación Departamental3, se opuso a la totalidad de las pretensiones, señalando que carecen de fundamento de hecho y de derecho las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, hizo mención a las normas que regulan el pago de las cesantías, como también a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, para concluir que la entidad ha actuado en cumplimiento de las directrices emanadas del Ministerio de Educación – FOMAG, en tanto que, dentro del término cumplió con la remisión del reporte de las cesantías del personal docente activo e inactivo correspondiente al año 2020, esto es, el 22 de enero de 2021.

Propuso como excepciones las siguientes: «falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Santander», «inepta demandada por no corresponder el acto administrativo demandado con el acto administrativo que resolvió de fondo la solicitud», «cobro de lo no debido» y «legalidad del acto administrativo demandado». 1.2.2.

La parte demandada, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda. 1.3. La sentencia apelada4 3 Expediente digital SAMAI, primera instancia, Índice 00019, One Drive, PDF 0007. 4 Expediente digital SAMAI, primera instancia, Índice 00030. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luis Oswaldo Serrano Ardila Demandado: Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Santander Radicado: 680013333004-2022-00133-01 6 El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, cuya decisión fue la siguiente: «PRIMERO. DECLÁRASE la NULIDAD “del acto administrativo identificado con el radicado 20210207178 PROC 1995311, de fecha 30/11/2022”, por medio del cual la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las CESANTÍAS correspondientes a la vigencia 2020 a favor del demandante LUIS OSWALDO SERRANO ARDILA.

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de Restablecimiento del Derecho, CONDÈNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a RECONOCER Y PAGAR a favor del demandante LUIS OSWALDO SERRANO ARDILA la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en razón de un día de salario por cada día de retardo desde el QUINCE (15) DE FEBRERO DE DOS MIL VEINITUNO (2021) hasta el TREINTA Y UNO (31) DE MARZO DE DOS MIL VEINTIUNO (2021), fecha en la cual se efectúo el pago de las CESANTÍAS a favor de la demandante.

Pago liquidable con base en la asignación básica devengada por la actora en el año 2020, por ser la correspondiente al período en que se causó la mora que aquí se reclama.

TERCERO. DENIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, y 365 del C.G.P. NO HAY LUGAR a CONDENAR EN COSTAS (…)». El juez de primera instancia fundamentó su decisión señalando que el demandante se encuentra afiliado como docente del sector oficial en la planta de personal del Departamento de Santander desde el 18 de julio de 2005. Por lo tanto, le resulta aplicable la Ley 50 de 1990, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1252 de 2000.

En consecuencia, precisó que, las cesantías anualizadas se causan con corte al 31 de diciembre de cada año, y se liquidan con base en el salario devengado durante ese período, y en razón a ello, se deben consignar en el fondo administrador antes Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luis Oswaldo Serrano Ardila Demandado: Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Santander Radicado: 680013333004-2022-00133-01 7 del 15 de febrero del año siguiente.

La mora en el pago se configura cuando se incumple esta fecha límite. Para el caso concreto, señaló que, el reporte de las cesantías y de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020 no fue consignado de manera extemporánea, ya que el giro respectivo se efectuó el día 31 de marzo de 2021, es decir, fuera del término establecido por la ley.

En consecuencia, el juez concluyó que la entidad demandada debía pagar la indemnización moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, calculada desde el 15 de febrero de 2021 hasta el 31 de marzo de 2021. Además, que no era procedente ordenar ajustes al valor de la sanción moratoria conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC), según lo establecido en la Ley 1071 de 2006, ya que ello implicaría una doble sanción. Finalmente, dispuso no condenar en costas por cuanto no se accedió totalmente a las pretensiones de la demanda. 1.4.

El recurso de apelación 1.4.1. La parte demandada, Nación – Ministerio de educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio5, a través de apoderado judicial solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: Sostuvo que, el régimen aplicable al señor Luis Oswaldo Serrano Ardila es el establecido en la Ley 812 de 2003.

En consecuencia, no le son aplicables las disposiciones de la Ley 50 de 1990, ya que este último régimen es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG, dado que su patrimonio es autónomo cuya única finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. Asimismo, señaló que en el escrito de la demanda no se mencionó la fecha en la que se solicitaron las cesantías ni la resolución mediante la cual el ente territorial las reconoció. 5 Expediente digital SAMAI, primera instancia, Índice 00033.

Trámite de segunda instancia Por auto de fecha 26 de febrero de 2025 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia de primera instancia. 1.5.1. La parte demandante, no hizo uso de esta etapa procesal. 1.5.2. La parte demandada, Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, no hizo uso de esta etapa procesal. 1.5.3.

La parte demandada, Departamento de Santander – Secretaría de Educación departamental, no hizo uso de esta etapa procesal. 1.5.4. La representante del Ministerio Público, no emitió concepto en esta oportunidad procesal. 2. CONSIDERACIONES Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y luego de verificar que se hallan estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia. 2.1 Competencia 6 Expediente digital SAMAI, primera instancia, Índice 00034. 7 Expediente digital SAMAI, primera instancia, Índice 00037.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luis Oswaldo Serrano Ardila Demandado: Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Santander Radicado: 680013333004-2022-00133-01 9 Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.2 De los límites de la apelación Es de resaltar que en el presente caso apeló el apoderado de la parte demandada Nación – Ministerio de educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por lo que es necesario precisar que el ámbito de conocimiento del recurso de apelación interpuesto se limitará al estudio del contenido y alcance de la inconformidad planteada en el mismo. 2.3 Problema jurídico La Sala procede a fijar el siguiente problema jurídico teniendo en cuenta el objeto de la apelación8, el cual consiste en establecer si: P.J.: ¿Le asiste derecho al señor Luis Oswaldo Serrano Ardila como docente oficial a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la falta de consignación oportuna de los intereses a las cesantías y las cesantías causadas en el año 2020? Con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario referirse a los siguientes temas: (i) marco normativo y jurisprudencial, en el que se estudiará el objeto del recurso de apelación y el principio de congruencia, (ii) la prescripción y la sanción mora respecto del pago tardío de las cesantías, (iii) se analizarán las pruebas de cara al planteamiento aquí señalado. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 8 Art. 328 del CGP. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luis Oswaldo Serrano Ardila Demandado: Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Santander Radicado: 680013333004-2022-00133-01 10 2.1.

El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.

Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional;

Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.

PARÁGRAFO. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» [Subrayas y negrillas de la Sala] Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías.

En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luis Oswaldo Serrano Ardila Demandado: Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Santander Radicado: 680013333004-2022-00133-01 12 PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1 que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» [Subrayas de la Sala] Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…).» [Subrayas de la Sala] De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luis Oswaldo Serrano Ardila Demandado: Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Santander Radicado: 680013333004-2022-00133-01 13 los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. De otra parte, el legislador estableció, en el numeral 3 del artículo 159 de la Ley 91 de 198910, que los docentes oficiales vinculados a partir del 1º de enero de 1990 percibirían cesantías liquidadas anualmente, las cuales serían pagadas con los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado en la misma ley y cuya administración se encomendó a una entidad fiduciaria, actualmente la FIDUPREVISORA.

La mencionada ley no determinó el procedimiento de pago ni sanción alguna por mora en la consignación o pago de las cesantías docentes. 2.2. Incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG El FOMAG desde la etapa de planeación de presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus obligaciones durante el respectivo periodo, y se garantiza la disponibilidad permanente para el pago de las cesantías que se reclamen, así como de las demás prestaciones sociales económicas que se hagan exigibles para cada anualidad, bajo el principio de unidad de caja. 9 ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 10 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.».

En este sistema se incentiva a los afiliados a mantener las sumas abonadas por concepto de cesantías y a cambio de ello, los intereses se liquidarán anualmente sobre el saldo total de la prestación social. Elemento que se garantiza de forma en la Ley 50 de 1990. Desde un principio, era necesario asegurar que los empleadores del sector privado cumplieran con la consignación en el respectivo fondo «antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija».

De ahí que la desatención a dicho plazo le genera al empleador responsable del depósito la consecuencia descrita en el numeral 3 del artículo 99 ibidem por lo que «deberá pagar un día de salario por cada retardo». Ahora bien, en el 2003 el presidente de la República expidió el Decreto 375211, el cual prevé en el artículo 1 el deber de afiliación de los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, pues su incumplimiento conlleva la responsabilidad por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

En consecuencia, la entidad territorial es responsable de las prestaciones de los docentes en el evento en que las respectivas secretarías de educación no los hubiese afiliado al FOMAG. En este caso se cumpliría el presupuesto señalado en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, atinente a que el régimen de liquidación de los servidores públicos de este nivel -territorial-, que se afilien a fondos privados, será el señalado en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 o el del artículo 5 de la Ley 432 de 1998, en caso de que su afiliación haya ocurrido ante el FNA. 11 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones».

Por ende, en ese caso, es necesaria la protección que ofrece el régimen del que gozan la generalidad de los servidores públicos, que, en materia de cesantías, es el contenido en la Ley 50 de 1990. Tal aplicación implica la observancia del principio de inescindibilidad, de manera que se deben conceder todos los componentes de dicha normativa, dentro de los cuales se incluye la sanción moratoria, si el auxilio no se consigna en la oportunidad legal.

Esta interpretación se aproxima al fin perseguido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, según la cual: «Encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.

Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 determina que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luis Oswaldo Serrano Ardila Demandado: Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Santander Radicado: 680013333004-2022-00133-01 16 adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.» [Subrayas de la Sala] De acuerdo con lo anterior, se observa que la Corte Constitucional determinó que la consignación es la manera de garantizar el pago oportuno del auxilio de cesantías y la protección de los riesgos cubiertos por esta prestación social, ya sea por desempleo o durante la vigencia del vínculo laboral para el acceso a vivienda y educación, entre otros.

Ahora bien, por medio de la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto12 e indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018, citada en precedencia, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG, de modo que en aquellos casos en que, se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica.

Según las anteriores precisiones, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».

Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Asimismo, a modo de ilustración el H. Consejo de Estado posteriormente al caso concreto en la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 fijó la siguiente regla de unificación13: 12 En los que la Sección Segunda, Subsección B profirió las sentencias del 16 de agosto de 2018, radicación interna: 2092- 2016; del 24 de agosto 2018, radicación interna: 1653-2016; y del 7 de septiembre de 2018, radicación interna: 0345-2016. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2- 2023 con radiación 66001-33-33-001-20222-00016-01 (5746-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luis Oswaldo Serrano Ardila Demandado: Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Santander Radicado: 680013333004-2022-00133-01 17 «158.

En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.» Subraya de la Sala En el mismo sentido, esta Corporación en la misma providencia realizó la siguiente aclaración al respecto de las dos tesis que habían sido adoptadas durante el año 2019: «161.

Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías.» 2.3.

De las pruebas obrantes al expediente Dentro del proceso se encuentra probado lo que sigue: - El 18 de julio de 2005, el demandante fue nombrado en propiedad como docente14. - El 31 de marzo de 2021, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizó el pago de los intereses a las cesantías e intereses a las cesantías causadas en la vigencia del año 202015. 14 Expediente digital SAMAI, primera instancia, Índice 00019, One Drive, DPF 0020, folio 22 15 Expediente digital SAMAI, primera instancia, Índice 00019, One Drive, DPF 0020, folio 28.

Caso concreto En el presente caso se encuentra acreditado que el señor Luis Oswaldo Serrano Ardila fue nombrado en propiedad como docente departamental desde el 18 de julio de 2005, fecha a partir de la cual también fue afiliado al FOMAG, por ende, es beneficiario del régimen anualizado de liquidación de cesantías, según consta en el certificado de afiliación de la Fiduprevisora S.A.20, así: 16 Expediente digital SAMAI, primera instancia, Índice 00019, One Drive, DPF 0002, folio 51 a 55. 17Expediente digital SAMAI, primera instancia, índice 00019, One Drive, PDF 0002, folio 60 a 63. 18 Expediente digital SAMAI, primera instancia, índice 00019, One Drive, PDF 0002, folio 64 a 66. 19 Expediente digital SAMAI, primera instancia, índice 00019, One Drive, PDF 0002, folio 70 a 72. 20 Expediente digital SAMAI, primera instancia, Índice 00019, One Drive, DPF 0020, folio 22.

Lo anterior, también con fundamento en lo establecido en el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Ahora bien, cabe precisar que, si bien es cierto en algunas providencias dictadas por el Tribunal Administrativo de Santander se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente jurisprudencial contenido en la Sentencia de Unificación SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, lo cierto es que, el nuevo pronunciamiento de esta Corporación emitido en la Sentencia de Unificación SU-573 de 2019 se establece que el sistema administrado por el FOMAG resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías.

Bajo este panorama, teniendo en cuenta que está acreditado que el demandante se encuentra a afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luis Oswaldo Serrano Ardila Demandado: Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Santander Radicado: 680013333004-2022-00133-01 20 FOMAG desde el día 12 de julio de 2005, y que la solicitud del reconocimiento y pago de la sanción moratoria fue presentada el día 11 de noviembre de 2021 por el pago tardío de los intereses a las cesantías y cesantías correspondientes al año 2020, esto es, en vigencia de la regla de unificación jurisprudencial contenida en la sentencia SU-573 de 2019 y de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 2.5.

Conclusión Con sustento en el marco normativo y jurisprudencial, la Sala concluye que los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, están llamado a prosperar, toda vez que, la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 resulta incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

En ese sentido, la Sala revocará la sentencia de primera instancia mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda. 3. Costas en segunda instancia De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, no se impondrá condena en costas en esta instancia. Esto se debe a que, los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, fueron acogidos favorablemente en esta instancia. Se precisa además que, esta decisión, está alineada con la reciente postura jurisprudencial del H. Consejo de Estado21, que ha abandonado el criterio objetivo- valorativo en favor de un criterio subjetivo para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales22. 21 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 28 de septiembre de 2023. C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Rad. 6800-12-33-3000-2018-00572-01 (2994-2021). 22 Consejo de Estado. Subsección B. Sentencia del 1º de junio de 2023. C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Rad. 47001- 23-33-000-2018-00141-01 (3320-2020). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luis Oswaldo Serrano Ardila Demandado: Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Santander Radicado: 680013333004-2022-00133-01 21 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, y, en su lugar, DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por conducto de la Escribiente G-1 DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen.

CUARTO: REGISTRAR la actuación en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, por intermedio de la Auxiliar Judicial adscrita al Despacho de la magistrada ponente.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 011 /2025. Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta Tecnológica TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. -Firmado a través del Sistema de Gestión SAMAI- CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada Ponente -Firmado a través del Sistema de Gestión SAMAI- MARIA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada -Firmado a través del Sistema de Gestión SAMAI- LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada