SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. María Bernarda Martínez Cruz Montería, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 23001333300220220059101 Demandante: Lenis Rosa Racero Gómez Demandado: Municipio de Montería Tema: Reintegro nombramiento provisional Decisión: Confirma sentencia de primera instancia que negó las pretensiones La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2025, emitida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual negó a las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes a) Fundamentos Facticos. El apoderado de la actora manifestó que el 15 de septiembre de 2003, su poderdante fue nombrado en el empleo denominado Auxiliar de Servicios Generales, actualmente con el código 470, grado 01 dentro de la planta de empleos del Municipio de Montería, adscrito a la Secretaría de Educación Municipal, del cual tomo posesión el día 19 de septiembre de 2003, sin embargo, la señora Lenis Racero ejercía el cargo de celador.
El Municipio de Montería hizo parte de la Convocatoria Territorial 2019 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, identificada como convocatoria No. 1094 de 2019, estableciendo las reglas del proceso de selección por medio del cuerdo CNSC-20191000002476 del 14 de marzo de 2019. Quince años después de haber sido nombrada la demandante, el municipio inició trámites para proveer el empleo en carrera administrativa, incurriendo en la omisión de realizar los trámites administrativos para iniciar concurso de méritos dentro de los primeros seis meses del nombramiento en provisionalidad.
Que el Municipio de Montería procedió a establecer la Planta de Cargos de Personal Administrativo del Nivel Central de la Secretaría de Educación Municipal por medio del Decreto 966 del 23 de diciembre de 2009 sin realizar los estudios técnicos basados en las metodologías de diseño organizacional y ocupacional, con el respectivo análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, evaluación de la prestación de los servicios y la evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleados, no se contaba con el número de personal necesario para cumplir con las cargas laborales y por este razón la actora debía realizar funciones de celador, las cuales son diferentes a las que fue nombrada, además, con una sobrecarga laboral porque cumplía turnos de doce horas.
Asimismo, expone que el municipio de Montería actualmente presenta la necesidad de más funcionaros para brindar los servicios propios de la alcaldía, y en lugar de crear los cargos, Radicado: 23001 33 33 002 2022 00591 01 2 antes de iniciar el concurso de méritos, decidió cambiar las funciones de las personas nombradas en periodo de prueba, por ejemplo, a los auxiliares de servicios generales los tiene realizando funciones de celador.
Además, de las anteriores irregularidades de la planta de empleos, también presenta inconsistencias el Manual de Funciones la administración del municipio de Montería, y por esta razón, se tuvo que modificar en menos de seis meses del inicio de la etapa de inscripciones del concurso de méritos, los Decretos 014 y 015 del 18 de Enero de 2019 para adoptar los Manuales de Funciones de la planta de empleos del nivel central y las instituciones de la Secretaría de Educación respectivamente, a través de los decretos 110 y 111 del 03 de Mayo de 2019.
Que con la modificación del Manual de Funciones por medio de los decretos 110 y 111 del 03 de mayo de 2019 se establecieron diferencias respecto del requisito de experiencia en comparación con lo establecido en el Decreto 013 de 2019, situación que afecta a la actora, debido a que le certificaron funciones que no venía desarrollando y fue desvinculada por un empleo que no ejercía debido a las irregularidades de la planta de empleos y manual de funciones.
Señala que por medio del decreto No. 012 del 17 de enero de 2022 el municipio ordena la terminación del nombramiento en provisionalidad de la parte actora, argumentando que realizaría un nombramiento en periodo de prueba para el cumplimiento de las funciones identificadas en la OPEC 78743, que son diferentes a las que venía desempeñando la actora, incurriendo así en una falsa motivación, debido a que se refieren al empleo auxiliar de servicios generales, sin embargo, las funciones que desempeñaba era de celador y la persona que la reemplazo en periodo de prueba no está ejerciendo las funciones de auxiliar de servicios generales.
Dicho Decreto de terminación, se hizo efectivo el 18 de marzo de 2022, cuando le fue notificado. Finalmente, se indicó que la señora Lenis Rosa Racero Gómez, es madre de cabeza de familia con un hijo discapacitado por retraso mental desde el nacimiento por macrocefalia, asimismo, la actora tiene dos diagnósticos de túnel carpiano y desgaste de columna que son de conocimiento de la entidad demandada, situación que puso en conocimiento del municipio de Montería para que fuera amparada del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, sin embargo, la entidad accionada no realizó ninguna actuación administrativa para brindarle protección, quedando desprotegidos pues no cuenta con una fuente de ingresos para poder proveer siquiera el mínimo vital que requieren.
Esta situación lo ha afectado emocional y moralmente y la mantiene en continua zozobra por su actual situación económica. b) Pretensiones Solicita la nulidad del parcial del Decreto N° 012 del 17 de enero de 2022, expedido por el municipio de Montería, respecto de la terminación del nombramiento en provisional de la demandante en el empleo denominado empleo Auxiliar de servicios generales, código 470, grado 1.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene al Municipio de Montería que realice todos los trámites administrativos para el reintegro en el empleo denominado Auxiliar de servicios generales, código 470, grado 1, sin solución de continuidad, así como el pago de salarios, cotización al sistema general de Radicado: 23001 33 33 002 2022 00591 01 3 seguridad y las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculado.
Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los perjuicios extrapatrimoniales a título de indemnización por concepto de daño moral a la suma equivalente a 100 SMLMV. c) Contestación de la demanda Municipio de Montería: No contestó la demanda. II. Sentencia de primera instancia El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el 21 de febrero de 2025, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda.
El A quo argumentó que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente se probó que la demandante fue nombrada en provisionalidad mediante Decreto No. 0389 del 15 de septiembre de 2003 para que prestara sus servicios como Auxiliar de servicios generales, código 470, grado 1 de la planta de empleos del municipio de Montería, mientras se proveía el cargo en período de prueba o en propiedad con la lista de elegibles del concurso de méritos.
Tomó posesión de ese cargo el 19 de septiembre de 2003. Que igualmente, la CNSC, luego de surtir todas las etapas del concurso, expidió la Resolución No. 15175 del 22 de diciembre de 2021, por la cual se conformó la lista de elegibles para proveer el referido empleo en la planta de personal de la secretaría de educación de Montería. Dicha lista de elegibles quedó en firme el 31 de diciembre de 2021.
Seguidamente, la CNSC, mediante oficio No. 20222110006041 del 7 de enero de 2022, envió copia al nominador para que efectuara los nombramientos en período de prueba, en estricto orden de mérito y de conformidad con el puntaje obtenido. Así pues, por medio del decreto No. 012 de 2022, la secretaria de educación municipal nombró en periodo de prueba a quienes ocuparon los puestos del 1 al 76 en la referida lista de elegibles, y terminó el nombramiento en provisionalidad del demandante en el empleo de carrera donde fue nombrado en provisionalidad.
Argumenta que, mediante el decreto 012 del 17 de enero de 2022 se declaró terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora en el cargo de carrera denominado auxiliar de servicios generales, código 470, grado 01, para proveerlo en propiedad con otra persona que figuró en la lista de elegibles que se generó en el concurso público de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el ente territorial accionado.
Concluye que la desvinculación del demandante obedeció a una razón objetiva y suficiente, justificada en razón a la provisión del cargo ante la existencia de una lista de elegibles generada en el concurso de méritos regido por la Convocatoria No. 1094 de 2019 – Territorial 2019 de la CNSC. Máxime que, en el acto de nombramiento del 2002, la Administración le advirtió que el empleo era provisional “hasta cuando se convoque a concurso”; como en efecto sucedió. Así las cosas, no cabe duda de que la desvinculación de la demandante obedeció a la existencia de una causal objetiva, esto es, la previa realización de un concurso de méritos Radicado: 23001 33 33 002 2022 00591 01 4 por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer los cargos que se encontraban en provisionalidad en la entidad territorial.
En otras palabras, obedeció a una decisión constitucional y legalmente válida, objetiva y legítima. Por otro lado, se tiene que la demandante afirmó que el acto demandado es nulo pues previamente se cambió el contenido del manual de funciones de la entidad demandada y que el perfil ofertado para el empleo no guardaba relación con las reales funciones que realizaba en la institución educativa.
Sin embargo, en el expediente no existen pruebas que ameriten dar por ciertas esas afirmaciones, de modo que se negó ese cargo. Adicionalmente, en la demanda se menciona que la accionante es madre cabeza de familia con un hijo discapacitado a cargo y con padecimientos de túnel carpiano y desgaste de columna que tiene a su cargo la manutención de su familia, como también que se ha afligido moral y emocionalmente porque no ha podido conseguir trabajo luego de su desvinculación. Sin embargo, el Despacho considera que, esas circunstancias, aunque son difíciles para la actora y comprensibles, no logran desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, que, se insiste, obedeció a la terminación del nombramiento en provisionalidad por una causal objetiva como lo es la provisión del empleo por un concurso público de méritos.
Por otra parte, con la demanda allegó registro civil del de Jheyson David Llinás Racero en el que se acredita que su madre es la demandante, Lenis Rosa Racero Gómez, y su padre, el señor Héctor Manuel Llinás Mariano, a su vez en la historia clínica se observa: paciente de 33 años, discapacitado, con retraso mental desde el nacimiento por macrocefalia dependiente totalmente de sus familiares, macrocefalia, discapacidad motora y cognitiva mayor del 75%.
Su discapacidad es definitiva, historia clínica de la demandante en la que se aprecia que fue diagnosticada con espondilosis lumbar y cervical con radiculopatía (enfermedad degenerativa de la columna vertebral) y síndrome del túnel carpiano, declaración extra juicio de la demandante rendida ante la Notaría 3° de Montería en la que manifiesta que es madre soltera cabeza de hogar y que tiene a cargo su hijo discapacitado y reporte de las semanas cotizadas, expedido por Colpensiones la cual le figuran un total de 872,14 semanas cotizadas No obstante, los documentos aportados por la demandante con la finalidad de establecer su condición de madre cabeza de familia no logran su cometido y por el contrario desvirtúan sus afirmaciones contenidas en la declaración extra juicio aportada, toda vez que en la historia clínica, se lee que “asiste traído por su padrastro señor Raúl Ortiz”, y conjuntamente relatan sus antecedentes personales; lo cual evidentemente demuestra que si hay presencia y acompañamiento permanente de su pareja y que la demandante no tiene la responsabilidad solitaria para sostener su hogar, que tampoco acreditó que es pre pensionada, concluyendo que no logra acreditar los presupuestos jurisprudenciales establecidos para que pueda ser considerada como sujeto de especial protección constitucional motivos por los cuales no se hace beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada.
Finalmente, no se desvirtuó la presunción de legalidad que gobierna al acto administrativo acusado, ni se demostró que se tratará de un sujeto de especial protección constitucional que ameritara un trato preferencial como medida de acción afirmativa por lo que negó las pretensiones de la demanda. Radicado: 23001 33 33 002 2022 00591 01 5 III.
Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Sostiene que el juez de primera instancia tergiversó la interpretación de la norma aplicable al presente caso y su decisión se aleja de la realidad fáctica objeto de estudio, incurriendo en un defecto sustantivo o material definido a la sentencia SU453/19.
Lo anterior, por cuanto no tuvo en cuenta la omisión por parte de la entidad accionada para realizar todos los trámites administrativos para adelantar el proceso de selección con el fin de cubrir las vacantes a través de la carrera administrativa dentro del término legal, toda vez que después de 15 años del nombramiento en provisionalidad realizado a la actora, el municipio de Montería adelantó los trámites para proveer en carrera administrativa el empleo que venía desempeñando, incurriendo en la omisión legal de convocar el empleo a concurso, sin exceder de los seis (6) meses de la provisionalidad otorgada.
La sentencia de primera instancia no hizo referencia a las pruebas que demostraron la necesidad que tiene la entidad accionada de adecuar la planta de empleos para brindar los servicios que el municipio requiere, y por tal razón la demandante debía cumplir funciones adicionales y en jornadas superiores a las horas que establece la ley, así las cosas, su desvinculación se aleja de la realidad, pues las funciones que desarrollaba no han sido atendidas en su totalidad por la persona que hoy ocupa su cargo.
La sentencia desconoce que la planta de Cargos de Personal Administrativo del Nivel Central de la Secretaría de Educación Municipal de Montería se estableció por medio del Decreto 966 del 23 de Diciembre de 2009 sin realizar los estudios técnicos basados en las metodologías de diseño organizacional y ocupacional, con el respectivo análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, evaluación de la prestación de los servicios, la evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleados, y por tal motivo se logró demostrar que no se contaba con el número de personal necesario para cumplir con las cargas laborales de esta entidad.
Así, la violación en la que ha incurrido el Municipio de Montería frente a las normas citadas vulnera el principio constitucional de Seguridad Jurídica. Indica que en la sentencia de primera instancia no se tuvo en cuenta que la señora Lenis Rosa es madre cabeza de familia con un hijo discapacitado por retraso mental desde el nacimiento por macrocefalia, situación que puso en conocimiento del Municipio de Montería para que fuera amparada del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, sin embargo, la entidad accionada no realizó ninguna actuación administrativa para brindarle protección, incurriendo nuevamente en una omisión legal y apartada de los precedentes jurisprudenciales de la Corte; además, quedo probado que La señora Lenis Rosa tiene dos diagnósticos uno es de túnel carpiano y desgaste de columna que son de conocimiento de la entidad demandada, como consta en la historia clínica y en el acta de citación a valoración medicina laboral las cuales obran en el expediente, indicando que el municipio ha vulnerado el principio constitucional de seguridad jurídica.
Manifiesta que el Juez de Primera instancia desconoce los precedentes jurisprudenciales como la Sentencia SU-446 del 26 de mayo de 2011 la Corte Constitucional M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, al analizar las vicisitudes del concurso público adelantado para la provisión de cargos en la fiscalía general de la Nación, sentó las siguientes consideraciones, respecto de la estabilidad relativa de los servidores en provisionalidad Radicado: 23001 33 33 002 2022 00591 01 6 Argumenta que, conforme a los anteriores fragmentos jurisprudenciales, resulta evidente que no resiste discusión alguna el hecho de la procedencia legal de la desvinculación de un funcionario provisional por la de uno que ganó el concurso, sin embargo, tal reconocimiento adquiere un aspecto importante tratándose de sujetos de especial protección. “Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.
Finalmente argumenta que se ha llevado a cabo el medio de control pertinente para reclamar el derecho que se pretende, existiendo legitimación en la causa por activa y por pasiva y de conformidad con los preceptos legales y los lineamientos jurisprudenciales resulta procedente revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda.
V. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 1. Admisión del recurso Mediante auto de fecha 28 de mayo de 20251 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 21 de febrero de 2025, expedida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. No hubo intervención de las partes en esta instancia. V. CONSIDERACIONES 1.
Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 2. Problema jurídico. En el presente caso, a esta Sala le corresponde, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 320 y 328 del C.G.P estudiar los siguientes aspectos: - Si el acto demandado es nulo como consecuencia de la omisión del ente territorial de adelantar el proceso de selección para proveer el cargo ocupado por la demandante dentro de los 6 meses siguientes a su nombramiento provisionalidad, y por el hecho de que todas las funciones que desempeñaba la demandante no han sido atendidas por la persona nombrada en su reemplazo. - Si el acto demandado es nulo como consecuencia de no haber observado la garantía de estabilidad reforzada en favor del demandante dada su condición de sujeto de especial protección, por las condiciones alegadas. 1 C02, 04AutoAdmiteRecurso Radicado: 23001 33 33 002 2022 00591 01 7 Resuelto lo anterior, se deberá determinar si hay lugar a revocar o confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 3.
Marco normativo y jurisprudencial. • Generalidades del acceso a la función pública y las causales de desvinculación de los empleados vinculados en provisionalidad. El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado se proveen por medio del sistema de carrera, al cual se accede mediante concurso público de méritos y por excepción se encuentran los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, y los demás que determine la ley.
Con base en lo anterior, la Ley 909 de 2004 en su artículo 27 definió la carrera administrativa como “un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna2.
Por su parte, los artículos 24 y 25 ibidem, respecto de la forma de provisión de los empleos de carrera mientras se surte el concurso de méritos, indican que estos se podrán proveer por encargo o a través del nombramiento provisional, los cuáles son transitorios. Ahora, el nombramiento provisional procede de manera excepcional en el evento en que los empleados de carrera se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos o cuando no existen empleados de carrera que cumplan con los requisitos del perfil para nombrarlos en encargo.
Con relación a las causales de retiro del servicio de los empleados público, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 contempla las causales para quienes desempeñen empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa. En ese sentido, la regla general es la estabilidad reforzada del cargo de carrera, la cual implica que el retiro sólo se podrá hacer por alguna de las causales previstos en dicha norma como son, calificación insatisfactoria, renuncia, retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez, etc.
Ahora bien, cuando los cargos de carrera se encuentran provistos de forma transitoria a través de nombramientos provisionales, debe entenderse que se está ante una estabilidad relativa que se manifiesta en que el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad debe realizarse mediante acto administrativo motivado en el que la administración exprese las razones por las cuales da por terminada la vinculación en provisionalidad.
En ese sentido, debe “atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.
Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo3. Lo anterior, teniendo en cuenta que el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, señala: 2 Artículo 27 de la Ley 909 de 2004. 3 C-279 de 2007.
Radicado: 23001 33 33 002 2022 00591 01 8 “Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” Sobre la duración del encargo o del nombramiento provisional, se advierte que el artículo 8º del Decreto 1227 de 2005 señalaba que el término de duración del encargo no podía ser superior a seis (6) meses.
A su turno, el artículo 10 ibidem señalaba:
ARTÍCULO 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. Las anteriores normas fueron derogas por el Decreto 1083 de 2015, que en sus artículos 2.2.5.3.3 sobre Provisión de las vacancias temporales, dispuso: “Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma.”.
Y en el artículo 2.2.5.3.4 cuando se refiere a la terminación de encargo y nombramiento provisional señala “antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” Dichas disposiciones son claras en establecer la temporalidad del nombramiento provisional y encargos en empleos de carrera vacantes temporalmente mientras se adelanta el concurso, surtido el cual se presenta una razón suficiente para su terminación, para efectos de proveer el empleo en forma definitiva. • Estabilidad laboral reforzada En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha señalado algunas medidas que pueden adoptarse para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad.
Por ejemplo, en la sentencia de unificación SU-446 de 2011, la Corte Constitucional hizo un pronunciamiento en torno a la relación existente entre la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos y la protección especial de las personas que ocupan dichos cargos en provisionalidad y se encuentran en circunstancias especiales tales como las madres y padres cabeza de familia, prepensionados o personas en situación de discapacidad.
El Consejo de Estado, en concordancia con las sentencias SU-917 de 2010 y SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, en sentencia del 19 de enero de 20234, respecto a la estabilidad laboral relativa de los empleados provisionales y la provisión del cargo por quien superó el respectivo concurso de méritos, expresó: “En conclusión, los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.
En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso.” 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de enero de 2023, radicado No. 76001-23-31-000-2010-00778-01, No. Interno 2320-2019, C.P. César Palomino Cortés Radicado: 23001 33 33 002 2022 00591 01 9 En la Sentencia SU-061 de 2023 de la Corte Constitucional ha esbozado que la protección de la estabilidad laboral reforzada depende de tres presupuestos jurisprudenciales, establecidos así: “Esta Corporación ha concluido que la protección depende de tres supuestos: (i) que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades;
(ii) que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido; y (iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación.” A su vez, la Ley 361 de 1997 en su artículo 26 estableció: Artículo 26. En ningún caso la discapacidad de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.
Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo. En la referida norma, se señala el trámite que corresponde a la entidad que tenga que desvincular a una persona de especial protección, por la condición que tenga, como lo es la previa autorización del ministerio de trabajo. 4.
Caso concreto. Dentro del plenario se aportaron los siguientes documentos relevantes para desatar el recurso de apelación: • Mediante Decreto No. 0389 del 15 de septiembre de 20035, fue nombrada provisionalmente la señora Lenis Rosa Racero Gómez en el empleo de auxiliar de servicios generales en el colegio Rafael Núñez de Santa Lucia, mientras se proveía el cargo en período de prueba o en propiedad con la lista de elegibles del concurso de méritos.
Tomó posesión de ese cargo el 19 de septiembre de 20036. • Que el decreto No. 012 del 17 de enero de 2022, expedido por la secretaria de educación municipal de Montería, da cuenta que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Convocatoria No. 1094 de 2019 – Territorial 2019 del 14 de marzo de 2019, dio apertura al concurso abierto de méritos para la provisión del empleo denominado auxiliar de servicios generales, código 470, grado 01, con el código OPEC No. 78743 en vacancia definitiva.
Este era el cargo ocupado por la demandante para esa época, como se reconoció en los hechos de la demanda7. • Igualmente, que la CNSC, luego de surtir todas las etapas del concurso, expidió la Resolución No. 15175 del 22 de diciembre de 2021, por la cual se conformó la lista de elegibles para proveer el referido empleo en la planta de personal de la secretaría de educación de Montería. Dicha lista de elegibles quedó en firme el 31 de diciembre de 2021 Seguidamente, la CNSC, mediante oficio No. 20222110006041 del 7 de enero de 2022, envió copia al nominador para que efectuara los nombramientos en período de prueba, en estricto orden de mérito y de conformidad con el puntaje obtenido. 5 C01.PDF04Anexos. folio 16 6 C01.PDF04Anexos. folio 17 7 C01 PDF 01, folios 1-9 Radicado: 23001 33 33 002 2022 00591 01 10 • Por medio del decreto No. 012 de 2022 del 17 de enero de 20228 la Secretaría de Educación Municipal nombró en periodo de prueba a quienes ocuparon los puestos del 1 al 76 en la mentada lista de elegibles, y terminó el nombramiento en provisionalidad de la demandante en el referido empleo de carrera.
Que mediante el decreto enjuiciado se declaró terminado el nombramiento en provisionalidad de la accionante en el cargo de carrera denominado auxiliar de servicios generales, código 470, grado 01, para proveerlo en propiedad con otra persona que figuró en la lista de elegibles que se generó en el concurso público de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el ente territorial accionado. • Certificación9 expedida el 27 de abril de 2022 por la Coordinadora de Talento Humano de la Secretaría de Educación Municipal, en la cual certifica que la parte actora ocupó el cargo hasta el 17 de marzo de 2022. • Documentación aportada por la parte actora10 el 18 de marzo de 2022, a la Secretaría de Educación Municipal, al área de recursos humanos en la cual hace entrega de historia clínica, certificado de madre cabeza de familia y certificado de discapacidad de su hijo. • Registro Civil de Jheyson David Llinás Racero11 en el que se acredita que su madre es la demandante, Lenis Rosa Racero Gómez, y su padre, el señor Héctor Manuel Llinás Mariano, Historia clínica en la que se lee paciente de 33 años de edad, discapacitado, con retraso mental desde el nacimiento por macrocefalia dependiente totalmente de sus familiares. • Historia clínica de la demandante12 en la que se aprecia que fue diagnosticada con espondilosis lumbar y cervical con radiculopatía (enfermedad degenerativa de la columna vertebral) y síndrome del túnel carpiano. • Declaración extra-juicio del 18 de marzo de 202213 de la demandante, rendida ante la Notaría 3ª de Montería, en la que asevera que es madre soltera cabeza de hogar y que tiene a su cargo a su hijo discapacitado Jheyson David Llinás Racero. • Acta de Citación del día 29 de enero de 2021, en la cual se citó a la oficina de talento Humano de la Secretaría de Educación, a la señora Lenis Rosa Racero Gómez, y al rector Víctor Flórez Doria, de la institución educativa San José de Jaraquiel, para tratar lo relacionado a la valoración por medicina laboral de la funcionaria, asimismo revisar las indicaciones y sugerencias médicas, que luego de revisados los resultados obtenidos de la valoración médica laboral de la funcionaria; la profesional de seguridad y salud en el trabajo concluyó que la señora Racero Gómez, podía continuar desempeñando el cargo, pero que presenta una patología que la limita en sus funciones, que será reasignada de sus funciones la cual podrá seguir laborando con restricciones y que a su vez se le dieron unas recomendaciones. 8 C01, Pdf04Anexos folio 45-46 9 C01, Pdf04Anexos, folio 20 10 C01, Pdf04Anexos folio 35 11 C01.PDF04Anexos. folio 34 12 C01.PDF04Anexos. folio 39-40 13 C01.PDF04Anexos. folio 42 Radicado: 23001 33 33 002 2022 00591 01 11 i.- En aras de resolver el problema jurídico planteado, se tiene que, en cuanto a la omisión de la entidad de adelantar el concurso de méritos dentro de los seis (6) meses siguientes a su nombramiento en provisionalidad, lo que a su juicio acarrea la nulidad del acto demandado, argumentando que en la sentencia apelada, no se hizo referencia a las pruebas que demuestran, que la entidad accionada debía adecuar la planta de empleos, así como el hecho de que la demandante cumplía funciones distintas al cargo y que estas no fueron cubiertas por la persona nombrada en su reemplazo.
Al respecto, como se indicó en el acápite normativo se tiene que, el legislador previó la provisión de los empleos de carrera de manera excepcional a través de nombramientos en provisionalidad, el cual como lo ha indicado la jurisprudencia, otorga una estabilidad relativa en el empleo, pues la desvinculación del empleado está supeditada a la acreditación de una causal objetiva, como lo es, la superación de la situación administrativa que dio lugar a la vacancia temporal del empleo o en caso de vacancias definitivas, a la condición resolutoria de provisión del cargo como consecuencia de la realización de un proceso de selección. En ese orden, al estar demostrado que la demandante fue nombrada en provisionalidad en el cargo de auxiliar de servicios generales, código 470, grado 01, del Municipio de Montería, su estabilidad en el empleo estaba condicionada a la provisión del cargo como consecuencia del proceso de selección o a la existencia de alguna otra causal objetiva que diera lugar a la declaratoria de insubsistencia por acto motivado.
Así las cosas, pese a que la entidad demandada prorrogó el nombramiento provisional de la parte actora por 15 años, no modifica la condición de provisionalidad, ni impedía que se adelantara un concurso de méritos para proveer el cargo en forma definitiva, como en efecto ocurrió con la realización de la Convocatoria No. 1094 de 2019 - TERRITORIAL 2019 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, razón por la cual, no es de recibo el argumento planteado en el recurso de apelación. Por otro lado, respecto a la afirmación referida a que el juez no valoró las pruebas que demuestran que el actor realizaba funciones distintas a la del cargo que desempeñaba en provisionalidad y que estas no son realizadas por la persona nombrada en su reemplazo, es de anotar que no existe prueba en el expediente que dé cuenta de las funciones realizadas por la demandante y de las funciones que corresponde al cargo auxiliar de servicios generales, código 470, grado 01, del Municipio de Montería. Aunado a ello, dicho argumento no conlleva la nulidad del acto demandado, puesto que independientemente de las funciones le fueran asignadas por la entidad, su vinculación en provisionalidad era en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, código 470, grado 01, del cual fue desvinculada para proveerlo en propiedad.
Finalmente, con relación a los argumentos referidos a la adopción de la planta de cargos de la Secretaría de Educación Municipal de Montería sin estudios técnicos, dicho argumento debe desestimarse en la medida que no se demanda en el sub lite la legalidad de los actos administrativos que adoptaron la misma. ii. Ahora, en cuanto al segundo cargo señalado en el recurso de apelación, alegando la nulidad del acto demandado, por el hecho de que el municipio de Montería no observó la garantía de estabilidad laboral reforzada a su favor, en atención a ser sujeto de especial protección, por su condición de madre cabeza de familia, con un hijo discapacitado, y que tiene dos padecimientos, el del túnel carpiano y desgaste de columna, que son de conocimiento de la entidad demandada.
Radicado: 23001 33 33 002 2022 00591 01 12 Al analizar el material probatorio obrante en el expediente, se videncia que se aportó oficio de fecha de 23 de septiembre de 2020 a través de la cual la entidad le informa a la demandante que se valorará su condición en la próxima reunión de comité. Sin embargo no se allegó prueba de dicha valoración en la que se identificara alguna condición de discapacidad, a su vez se tiene que previo a la desvinculación, solo aparece una citación del 29 de enero de 2021 para valoración por medicina laboral, con el propósito de tratar lo relacionado con el diagnóstico de túnel carpiano y desgaste de columna, en el cual se le hicieron recomendaciones, indicando que podía seguir desempeñando su cargo, reasignándole unas funciones con restricciones y que debía tener un estilo de vida saludable, comer sano entre otras, sin que se evidencie que la misma tenga una situación de discapacidad.
Documento que no cuenta con la firma de la coordinadora de talento humano, del rector de la institución educativa, de la profesional en seguridad y salud en el trabajo, ni de la señora Racero Gómez, por lo que no tiene el alcance probatorio conforme a los dispuesto en el artículo 257 del C.G.P., así las cosas, no existe prueba alguna de la existencia o de calificación de la perdida de la capacidad laboral que la haga sujeto de especial protección. Por otra parte, en lo que respecta a su condición de madre cabeza de familia con un hijo en situación de discapacidad, se evidencia que dicha información fue puesta en conocimiento a la administración el 18 de marzo de 202214, con la cual allegó historia clínica, y certificado de discapacidad de su hijo y la declaración extra-juicio, la cual, también es de fecha de 18 de marzo de 2022.
Es importante señalar que, para que tales condiciones generen efectos jurídicos en términos de estabilidad laboral reforzada, es necesario haber sido informadas y acreditadas ante la administración con antelación a la terminación del vínculo laboral, situación que para el caso en concreto no ocurrió, pues la parte actora fue desvinculada efectivamente el 17 de marzo de 2022.
Así las cosas, se concluye que no logra cumplir con los requisitos jurisprudenciales previamente establecidos para ser considerada como sujeto de especial protección. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 5. Condena en Costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el caso que nos ocupa, no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, en tanto no se encuentran causadas y además no se advierte que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero: CONFIRMAR la sentencia de fecha 21 de febrero de 2025 emitida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Montería que negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. 14 C01.PDF04Anexos, folio 35 Radicado: 23001 33 33 002 2022 00591 01 13 Segundo: No condenar en costas de segunda instancia. Tercero: En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: ttps://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx