SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

Sincelejo, 25 de Marzo de dos mil veintiséis (2026). RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García DEMANDADO: Nación Fiscalía General de la Nación MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: BONIFICACIÓN JUDICIAL – DECRETO 382 DE 2013-FACTOR SALARIAL PARA LIQUIDAR PRESTACIONES SOCIALES DE LOS EMPLEADOS DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTROL POR VÍA DE EXCEPCIÓN. M. PONENTE: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS QR EXPEDIENTE

1. OBJETO DE DECISIÓN Procede la Sala a dirimir el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandada, en contra de la Sentencia del 29 de abril de 2022, proferida por el Juzgado 401 Administrativo Transitorio de Montería, en la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones1: El Señor Cristian Manuel Arango García, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN- DIRECCION ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA, en aras de:

PRIMERO: Ruego a usted dictamine INAPLICAR, para este caso concreto, las expresiones " y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.", del artículo primero del Decreto No. 382 del 6 de marzo de 2013. Igualmente INAPLICAR los Decretos: 022 del 9 de enero de 2014, 247 1 SAMAI.

Índice 00001. Pág. 1-2. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 2 del 12 de febrero de 2016, y cualquier otro sobre la materia, expedidos por el Gobierno Nacional, en cuanto no incluyeron de manera expresa, la incidencia de la Bonificación Judicial como factor salarial.

SEGUNDO: Solicito DECLARAR la nulidad del ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN EL OFICIO DS-SRANOC-GSA-18-00066, A NOMBRE DE CRISTIAN MANUEL ARANGO GARCIA, DE FECHA 11 DE AGOSTO DE 2017, NOTIFICADO EN FECHA 12 DE SEPTIEMBRE DE 2017, y de los ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE RESOLVIERON LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN Y APELACIÓN, mediante los cuales la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, declaró no viable el reconocimiento y pago de la Reliquidación de las prestaciones sociales a que tiene derecho el actor, con la inclusión de la Bonificación Salarial de conformidad con los fundamentos de hecho y de derecho de esta demanda.

TERCERO: Solicito a su señoría, que como consecuencia de lo anterior y a título de Restablecimiento del Derecho, se CONDENE, a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer al demandante CRISTIAN MANUEL ARANGO GARCIA, mayor de edad, domiciliado y residente en Sincelejo - Sucre, identificado con cédula de ciudadanía No. 92.558.992, la incidencia prestacional producto del reconocimiento y pago de la Bonificación Judicial, en las demás prestaciones sociales a que hay lugar, la cual ostenta carácter salarial a efectos de reliquidar, reconocer y pagar, las diferencias que se hubieren causado en las prestaciones sociales, a partir del 1° de enero de 2013, fecha a partir de la cual, se le otorgó efectos fiscales al Decreto 382 del 6 de marzo de 2013 y hasta cuando el demandante la cause.

CUARTO: Solicito CONDENAR a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a PAGAR al demandante la suma de UN MILLON SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUARENTA Y SEIS PESOS ($1.643.046) M/C, por concepto de nivelación de la Bonificación por Servicios, de los años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017.

QUINTO: Solicito CONDENAR a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a PAGAR al demandante la suma de DOS MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($2.415.668) M/C, por concepto de nivelación de la Prima de Servicios, de los años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017.

SEXTO: Solicito CONDENAR a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a PAGAR al demandante la suma de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS PESOS ($4.694.416) M/C, por concepto de nivelación de la Prima de Productividad, de los años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017.

SEPTIMO: Solicito CONDENAR a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a PAGAR al demandante la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS ONCE MIL NOVECIENTOS VEINTIUN PESOS ($2.711.921) M/C, por concepto de nivelación de la Prima de Vacaciones, de los años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 3 OCTAVO: Solicito CONDENAR a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a PAGAR al demandante la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($4.519.869) M/C, por concepto de nivelación de Sueldo de Vacaciones, de los años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017.

NOVENO: Solicito CONDENAR a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a PAGAR al demandante la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($5.649.835) M/C, por concepto de nivelación de Prima de Navidad, de los años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017.

DECIMO: Solicito CONDENAR a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a PAGAR al demandante la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($1.426.241) M/C, por concepto de nivelación de Cesantías, de los años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017.

DECIMO PRIMERO: También solicito se CONDENE, a la demandada NACIÓN FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a favor del demandante, con la indexación de las sumas que produzcan las reliquidaciones anteriores, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE. 2. 3.

DECIMO SEGUNDO: Que se ORDENE a la NACIÓN - FICALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, dar cumplimiento a la sentencia que resuelva este caso, en los términos señalados en los Artículos 192 a 195 del C. de P. A y de lo C. A.

DECIMO TERCERO: Sírvase CONDENAR en Costas, incluyendo Honorarios profesionales, a la parte demandada, de conformidad con el artículo 188 del C. de P. A y de lo C. А. 2.2. Supuestos Fáticos2:

PRIMERO: el señor CRISTIAN MANUEL ARANGO GARCIA trabaja en la fiscalía general de la nación, sección sucre, como TECNICO INVESTIGADOR II desde el 2 de mayo de 2005 en el cual percibe un sueldo mensual de DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($2.660.291) M/C SEGUNDO: La subdirectora Regional de Apoyo zona noroccidental de la fiscalía general de la nación, mediante acto administrativo fechado el 11 de agosto de 2017 y notificado el 12 de septiembre de 2017, resolvió negativamente la reclamación presentada por el recurrente.

TERCERO: Contra dicho acto administrativo el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación el 15 de septiembre de 2017 el cual resolvió negativamente los recursos de reposición y concedió los de apelación, mediante resolución No: 196, de fecha 09 de octubre de 20217; remitida a la subdirección de talento humano de la Fiscalía general de la nación en Bogotá. 2 Expediente digital One Drive.

Índice 00001. Pág. 2-4. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 4 CUARTO: la subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, mediante resolución No. 23749 del 28 de diciembre de 2017, resolvió el recurso de apelación confirmando integralmente el acto administrativo impugnado.

QUINTO: el día 1 de junio de 2018, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, sin que se haya podido llega a un arreglo entre las partes, por falta de ánimo conciliatorio por parte de la citada, ahí mismo, la procuraduría 104 judicial U administrativa, expidió la respectiva constancia de fallida conciliación. 2.3. Normas Violadas y Concepto de Violación3: Como Normas violadas por la entidad demandada, se citan en la demanda las siguientes disposiciones: En el presente asunto, se violaron las siguientes: • El convenio N° 95 de la OIT, relativo a la protección al salario, aprobado mediante Ley 54 de 1962. • El Convenio 100 de 1951 de la OIT, aprobado por el congreso de la república por medio de la Ley 54 de 1962, sobre igualdad en la remuneración de hombres y mujeres, ratificado por Colombia el 7 de junio de 1963. • Los artículos 2 y 14 de la ley 4° de 1992.

El Pacto internacional de Derechos económicos sociales y culturales aprobado por la asamblea general de la ONU el 16 de diciembre de 1966, y adoptado como tal por la ley 74 de 1968. • Los artículos 1°, 2°, 25, 39, 48, 53 y 64 de nuestra carta política. • El Decreto 1160 de 1947 en su artículo 6° (parágrafo1°) • La Ley 4° de 1992 • El articulo 2° de la Ley 5° de 1969 • El articulo 42 del Decreto-Ley 1042 de 1978 • El artículo 127 del código sustantivo del Trabajo • Los Decretos 2646 de 1994, y 4057 de 2011 3 SAMAI.

Índice 00001. Pág. 8-11. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 5 • Acta de Acuerdo (6 de noviembre de 2012) suscrita entre representantes del gobierno y representantes de los sindicatos de la Rama Judicial.

En su concepto de violación, el extremo demandante expone que los actos administrativos expedidos por la fiscalía general de la nación adolecen de defectos de fondo, por lo que ameritan que sean revocados, porque desconocen que la bonificación judicial, es un factor salarial que pertenece al concepto de trabajo. La primera respuesta de la entidad toma sus bases en el Decreto 382 del 6 de marzo de 2013, el gobierno Nacional, que creó la bonificación Judicial, para los servidores de la fiscalía General de la Nación, con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2013; sin embargo, vemos que, en esta disposición normativa, no fue incluida de manera expresa la incidencia de dicha bonificación como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.

Encontramos entonces, que la bonificación judicial, fue creada para ser pagada mensualmente y para constituir únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud; desconociendo un factor salarial que pertenece al concepto de trabajo y representa un valor esencial que erige un pilar fundamental del estado social democrático de derecho, como se deduce del conjunto normativo de nuestra constitución política, en cuanto éste lo reconoce como un derecho en cabeza de toda persona a pretender un trabajo en condiciones dignas y justas e igualmente, como una obligación social, fundada en la solidaridad y garantizada por un estado; por ello el decreto 382 del 6 de marzo de 2013 y los que lo sustituyen, no pueden desconocer postulados rectores de nuestro ordenamiento jurídico constitucional, así como tampoco los convenios y tratados internacionales sobre el trabajo, porque éstos hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Desconoce también a lo dispuesto mediante decreto 1160 de 1947 en su articulo 6° (parágrafo 1°) cuando dice que, salario es todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicio es, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; concordante con dicha disposición, encontramos el artículo 127 del código sustantivo del trabajo y seguridad social; lo que significa que el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor.

Desde que se formuló la Reclamación Administrativa que dio origen a los actos demandados, las anteriores y las siguientes, fueron las razones por las cuales se ha considerado que, a mi cliente como funcionario de la Fiscalía General de la Nación, le asiste derecho a que no se le aplique el artículo 1° de los Decretos Nos: 382 del 6 de marzo de 2013, 022 del 9 de enero de 2014, y 247 del 12 de febrero de 2016.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 6 Otra razón por la que el recurrente interpone esta demanda es por lo que reza los decretos 382 del 6 de marzo de 2013, 022 del 9 de enero de 2014, y 247 del 12 de febrero de 2016, es decir los motivos de origen real; que como es sabido por todos sobre en la fiscalía general de la nación, por tratarse de un hecho público; que, la creación de la bonificación a la que nos referimos, fue producto de una reivindicación de orden laboral, por cese de actividades en la entidad, en razón de la inequidad existente hasta entonces en las remuneraciones de los funcionarios de la entidad estatal ya mencionada, siendo ello cierto, no se puede interpretar otra cosa que no sea que dicha bonificación hace parte del salario de quienes la perciben.

Dentro del Acta de acuerdo (6 de noviembre de 2012) suscrita entre representantes del gobierno y representantes de los sindicatos de la Rama Judicial, que puso fin al cese de actividades, dispuso “reconocer el derecho a los funcionarios y empleados de la Rama judicial y fiscalía general de la nación a tener una nivelación en la remuneración en los términos de la ley 4° de 1992, atendiendo criterios de equidad”.

De tal suerte que en el acto demandado, debió observarse que se estaba frente a un caso en el cual, no se trata de establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuidos en los decretos que contienen bonificación judicial; sino de interpretar las normas que regulan la materia en su conjunto, de acuerdo con la realidad acaecida de mi cliente respecto a los pagos hechos por la entidad; entonces de acuerdo con el artículo 4° constitucional INAPLICAR, las normas tipo decretos, que resultan incompatibles, con otras normas de mayor jerarquía, entre ellas el articulo 2° de la ley 5° de 1969, el articulo 42 del decreto ley 1042 de 1978, el artículo 127 del código sustantivo del trabajo, pero sobre todas el convenio 100 de 1951 de la OIT, aprobado por el congreso de la República por medio de la Ley 54 de 1962, sobre igualdad en la remuneración de hombres y mujeres, ratificado por Colombia el 7 de junio de 1963, al término remuneración debe darse el siguiente alcance: “el termino de remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último”.

Coincidente con la anterior definición de remuneración es la contemplada por el convenio N° 95 de la OIT, relativo a la protección al salario, aprobado mediante ley 54 de 1962, el cual también equipara la noción de salario a la de remuneración, al señalar en su artículo 1° que: A los efectos del presente Convenio, el término 'salario', significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 7 Igualmente, los artículos 2 y 14 de la ley 4° de 1992; el pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales aprobado por la asamblea general de la ONU el 16 de diciembre de 1966, y adoptado como tal por la ley 74 de 1968.

Y lo anterior es así, porque estos tratados, hacen parte del bloque de constitucionalidad y, es más, prevalecen en el orden interno, conforme a los artículos 53 y 93 de nuestra carta política. 2.4. Las Sinopsis de las Respuestas: 2.4.1. La entidad demandada contestó oportunamente la demanda oponiéndose a las pretensiones al señalar que carecen de fundamentos facticos y jurídicos, por cuanto los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica, al ceñirse a la Constitución y la Ley, como se entrará a demostrar en los capítulos siguientes de esta contestación. 2.5.

La Sentencia Apelada4: El Juzgado 401 Administrativo Transitorio de Montería, profirió sentencia el 29 de abril de 2022, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda así:

PRIMERO: AVOCAR el conocimiento del presente asunto conforme se indicó al inicio del proveído.

SEGUNDO: Inaplicar por inconstitucional la frase “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Juzgado 401 Administrativo Transitorio de Montería. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho. Radicado: 70 001 33 33 001 2018 00180 00 Sentencia CO-SC5780-99 Seguridad Social en Salud” contenida en el Decreto N° 382 de 2013 y los Decretos subsiguientes que lo modifiquen.

TERCERO: Declarar probada de oficio parcialmente la excepción de prescripción, como pasa a decidirse.

CUARTO: Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio N° DSSRANOC-GSA-18 N°00066 del 11 de agosto de 2017 mediante el cual se negó al señor Cristian Manuel Arango García el reconocimiento y pago de la bonificación judicial como factor salarial y de la Resolución N° 2.3749 del 28 de diciembre de 2017 mediante el cual se resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión.

QUINTO: Como restablecimiento del derecho, se condena a la Nación –Fiscalía General de la Nación para que reconozca, reliquide y pague al señor Cristian 4 Espediente digital One drive archivo 02 del expediente pag 1-2. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 8 Manuel Arango García, todas las prestaciones sociales reconocidas, pagadas y causadas, a partir del 10 de julio de 2014- por prescripción y las que se causen a futuro mientras devengue la bonificación judicial con inclusión de la bonificación judicial como factor salarial.

SEXTO: Condenar a la entidad demandada que sobre las sumas de dinero resultantes de la presente condena efectúe los correspondientes ajustes de ley, conforme al porcentaje ordenado para cada año por el Gobierno Nacional.

SEPTIMO: Condenar a la demandada a ajustar el valor de la condena aquí impuesta conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, empleando para ello la formula universal adoptada por el H. Consejo de Estado, y que fue señalada en la parte motiva de esta providencia.

OCTAVO: Condenar a la entidad demandada cumplir la sentencia en los precisos términos contenidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

NOVENO: Abstenerse de condenar en costas como quiera que la demanda prosperó en forma parcial.

DECIMO: En firme el presente proveído, Archivar el expediente, previa anotación en los libros radicadores y en el Sistema SAMAI. Como sustento de su decisión, el Juzgado señaló que la bonificación judicial tiene naturaleza salarial, en tanto fue creada con el propósito de equiparar los ingresos de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, configurándose como un incremento en su remuneración. En ese sentido, sostuvo que restringir su consideración únicamente para efectos de cotización al sistema de seguridad social en pensiones y salud, excluyéndola del cálculo de las prestaciones sociales, implica una reducción injustificada de estas, en contravía de los criterios fijados en la jurisprudencia que ha abordado la naturaleza de los factores salariales en el sector público.

Indicó además que el Decreto 382 de 2013 creó la denominada bonificación judicial con carácter salarial, pero limitó sus efectos únicamente para la liquidación de aportes a pensión y salud, excluyéndola expresamente del reconocimiento y liquidación de prestaciones sociales. A juicio del despacho, tal restricción resulta contraria al orden constitucional y legal, por lo cual procedió a inaplicar —por vía de excepción de inconstitucionalidad— las disposiciones reglamentarias que establecen que dicha bonificación “no constituye factor salarial” para efectos prestacionales.

En consecuencia, ordenó que la bonificación judicial sea tenida en cuenta como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales del demandante, disponiendo que la entidad demandada reliquide las mismas incluyendo dicho concepto. En relación con la prescripción, el Juzgado consideró que esta opera de manera parcial, toda vez que la reclamación administrativa fue presentada el 29 de marzo de 2023, por lo que declaró prescritas las acreencias causadas con anterioridad al Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 9 23 de marzo de 2020, y ordenó el reconocimiento de las diferencias prestacionales únicamente respecto del período no afectado por dicho fenómeno. De esta manera, el despacho accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos señalados en la parte resolutiva de la providencia. 2.6.

El Recurso de Apelación5: 2.6.1. La Parte Demandada, inconforme con la decisión del A quo, recurre a la misma, en los siguientes términos: “1. LA SENTENCIA PROFERIDA POR EL JUEZ JUZGADO 401 ADMINISTRATIVO TRANSITORIO DEL CIRCUITO DE MONTERIA (CORD). VULNERA EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. La entidad apelante sostiene que la decisión de primera instancia vulnera el derecho al debido proceso, en la medida en que el juez decidió inaplicar el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 mediante la utilización de la excepción de inconstitucionalidad sin cumplir con la carga argumentativa exigida para tal efecto.

Afirma que las normas legales y reglamentarias vigentes se encuentran amparadas por la presunción de constitucionalidad y legalidad, razón por la cual su inaplicación en un caso concreto exige demostrar de manera clara la incompatibilidad entre el contenido de la norma inferior y las disposiciones constitucionales. Sin embargo, a juicio de la entidad recurrente, el juez de primera instancia se limitó a señalar que la bonificación judicial debía tener naturaleza salarial plena para efectos prestacionales, sin identificar de forma concreta las disposiciones constitucionales presuntamente vulneradas ni explicar de qué manera se configuraba una incompatibilidad evidente entre el Decreto 382 de 2013 y la Constitución. En ese sentido, considera que la decisión judicial carece de una motivación suficiente que permita justificar la inaplicación de una norma reglamentaria vigente, lo que conduce a una actuación arbitraria y, por ende, a la vulneración del debido proceso de la entidad demandada.

2. LA SENTENCIA PROFERIDA POR JUZGADO 401 ADMINISTRATIVO TRANSITORIO DEL CIRCUITO DE MONTERIA (CORD). DESCONOCE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DEL CARÁCTER SALARIAL. La Fiscalía General de la Nación sostiene que el fallo impugnado desconoce que el Gobierno Nacional tiene competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluyendo la posibilidad de establecer la naturaleza jurídica de determinados emolumentos y delimitar sus efectos para ciertos fines específicos.

En ese contexto, explica que el Decreto 382 de 2013 creó la bonificación judicial y dispuso expresamente que esta tendría carácter salarial únicamente para efectos de la base de cotización al sistema de seguridad social en salud y 5 SAMAI. Índice 00021 30_AGREGAESCRITO_APELACIONDIANAMARG (.pdf). Pág. 1-7. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 10 pensiones, excluyéndola de la base de liquidación de otras prestaciones sociales.

A juicio de la entidad apelante, dicha restricción constituye una determinación normativa legítima adoptada en ejercicio de las facultades del Gobierno Nacional para regular el régimen salarial de los servidores públicos, razón por la cual el juez de primera instancia no podía desconocer su aplicación sin demostrar su incompatibilidad con la Constitución.

3. LA SENTENCIA PROFERIDA POR EL JUZGADO 401 ADMINISTRATIVO TRANSITORIO DEL CIRCUITO DE MONTERIA (CORD). DESCONOCE LA APLICACIÓN DEL MANDATO DE SOSTENIBILIDAD FISCAL EN EL DECRETO 0382 DE 2013. La entidad recurrente también señala que el fallo impugnado desconoce el principio constitucional de sostenibilidad fiscal que orienta la adopción de decisiones en materia de gasto público.

En ese sentido, afirma que la creación de la bonificación judicial y la definición de su alcance salarial limitado obedecieron a criterios de sostenibilidad presupuestal, con el propósito de garantizar el equilibrio entre el reconocimiento de beneficios económicos a los servidores públicos y la viabilidad financiera del Estado. Por consiguiente, la decisión judicial que ordena reconocer dicha bonificación como factor salarial pleno para efectos prestacionales desconoce el diseño normativo adoptado por el Gobierno Nacional y genera un impacto fiscal no previsto, alterando las condiciones bajo las cuales fue creado dicho beneficio.

4. NO SE TIENE EN CUENTA QUE EL DECRETO 382 DE 2013 FUE EL RESULTADO DE UNA NEGOCIACIÓN COLECTIVA ENTRE EL GOBIERNO Y LOS REPRESENTANTES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Finalmente, la Fiscalía General de la Nación sostiene que el Decreto 382 de 2013 fue el resultado de un proceso de negociación colectiva adelantado entre el Gobierno Nacional y las organizaciones sindicales que representan a los servidores de la entidad.

Según expone, en dicho escenario se acordaron las condiciones bajo las cuales se implementaría la bonificación judicial, incluyendo la delimitación de sus efectos salariales, con el fin de lograr un equilibrio entre los beneficios laborales y las restricciones presupuestales del Estado. Por esta razón, considera que la sentencia apelada desconoce el origen y finalidad de la medida adoptada mediante el citado decreto, así como el contexto institucional en el que fue concebida, lo que conduce a una interpretación que desnaturaliza el alcance normativo del beneficio”.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. Parte demandante, guardó silencio en esta oportunidad. 3.2. Parte demandada, Nación – Fiscalía General de la Nación, guardó silencio en esta oportunidad. 3.3. Ministerio Público, guardó silencio en esta oportunidad. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 11

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR. 4.1. La Competencia: Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 150 y 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2022 por el Juzgado 401 Administrativo Transitorio del Circuito de Montería, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. Así mismo, se advierte el cumplimiento de los presupuestos procesales y ausencia de causa de nulidad que invalide lo actuado. 4.2.

El Problema Jurídico a Resolver: De acuerdo con el recurso de apelación6, el problema jurídico a resolver por la Sala se circunscribe a determinar ¿si hay lugar a inaplicar por inconstitucional la expresión «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» del Decreto 382 de 2013 y los que lo modifican, tal como lo hizo el A Quo, y, en consecuencia, si el demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial como factor salarial, además si también hay lugar a declarar el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional negada al empleado como un valor adicional al salario? Para resolver lo anterior, tendremos como hilo conductor: 4.2.1 Marco normativo y naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial.

Por expreso mandato constitucional, la función de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos corresponde al gobierno nacional conforme a las competencias que el legislador dicte para el efecto, tal como lo estipula el artículo 150, numeral 19, literal e) Superior: “ARTÌCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”. En desarrollo de lo anterior, se expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios a tener en cuenta por parte del Gobierno 6Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».

Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 12 Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública. El artículo primero de la ley en comento dispuso que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos allí señalados, debía fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, los empleados del Congreso, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, entre otros; por su parte, el artículo segundo de la misma disposición señaló que para tal efecto se debía respetar los derechos adquiridos, tanto del régimen salarial como de los especiales, garantizar el acceso, permanencia y ascenso en el empleo público, y garantizar condiciones adecuadas de trabajo7.

Igualmente, el parágrafo del artículo 14 ibidem, estableció que el Gobierno Nacional: «revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.» En virtud de lo establecido en ese parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 382 de 20138 que estableció: «Artículo 1°.

Créase (sic) para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(…)

PARAGRAFO. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia, no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior. 7 “ARTÍCULO 2.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: (…) a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;” 8 “Por el cual se crea una bonificación judicial para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 13 En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.

Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE. Conforme al marco normativo descrito, tenemos que el Decreto 382 de 2013, creó la Bonificación Judicial en favor de los servidores de la Fiscalía General de la Nación con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2013, la cual sería reconocida mensualmente, pero constituyendo únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud.

Valga la pena resaltar que la expedición del Decreto 382 de 2013, se originó a raíz del cese de actividades promovido por los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, que tenía por objeto la materialización de la nivelación salarial ordenada por el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, y culminó con la suscripción del Acta de Acuerdo fechada noviembre 6 de 2012, conforme con la cual el Gobierno Nacional y los representantes del sector judicial concertaron el compromiso que se cita a continuación: “…1.- Reconocer el Derecho a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y fiscalía general de la Nación a tener una nivelación en la remuneración en los términos de la Ley 4ª de 1992, atendiendo criterios de equidad. 2.- Para los efectos a que se refiere el numeral anterior, el Gobierno Nacional dispondrá de la suma de UN BILLÓN DOSCIENTOS VEINTE MIL MILLONES ($1.220.000.000.000) DE PESOS Mcte, cifra que se distribuirá en los presupuestos anuales, iniciando en la vigencia fiscal de 2013, y culminando en la vigencia Fiscal de 2018 (…) El proceso de ajustes en los sistemas de remuneración de los funcionarios y empleados de la fiscalía general de la Nación iniciará igualmente en la vigencia fiscal del 2013 y se realizará de forma equivalente al proceso que se realice para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, con el monto que para ello se requiera…”.

(Negrita fuera del texto) Posteriormente esta bonificación ha venido siendo ajustada por los Decretos 1269 de 2015, 246 de 2016, 1014 de 2017, 340 de 2018, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 14 de 2022 y 1581 de 2023 conforme al parágrafo del artículo 1º, y en los mismos términos inicialmente reconocida.

Por lo dicho, es plausible afirmar que la finalidad de la bonificación judicial no era otra que lograr una nivelación salarial de funcionarios y empleados de la Rama Judicial atendiendo criterios de equidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, empero, el Gobierno Nacional la desnaturalizó solo contemplándola en el ámbito de la base de cotización al Sistema General de Pensiones y de Seguridad Social en Salud, y excluyéndola como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. 4.2.2 Concepto de salario, su naturaleza y su alcance normativo y jurisprudencial.

El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 19919 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas. Ahora, en pro de la protección de estas garantías, se establece una contraprestación por la labor realizada y/o compensación, esto es, el salario, el cual, si bien constitucionalmente no tiene unas connotaciones específicas en cuanto a su de su definición, elementos integrantes o efectos en la liquidación de las prestaciones sociales, si ha sido abordado por la Corte Constitucional, quien ha manifestado que estos aspectos deben ser regulados por el legislador bajo criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, y consultando principios básicos constitucionales como la igualdad, la garantía de una remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y la primacía de la realidad sobre la formalidad.

Y como noción de salario, concretó: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales.10” En concordancia con lo anterior la Carta Política en su artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para 9 “ARTÍCULO 25.

El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-521 de 1995. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 15 expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

En ese norte, la Ley 270 de 199611, en su artículo 152 numeral 712, establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna. Ahora bien, respecto de los factores que constituyen salario para los empleados públicos, el artículo 42 del Decreto 1042 de 197813 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 42.

De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en forma nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.” (Negrilla fuera de texto).

El concepto de salario también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990, en los siguientes términos: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del 11 “Estatutaria de la Administración de Justicia”. 12 “ARTÍCULO 152.

DERECHOS. Además de los que le corresponden como servidor público, todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho, de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias a: (…) 7. Percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía la que no puede ser disminuida de manera alguna”. 13 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 16 trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones». En cuanto a los pagos que no se constituye salario, señaló el artículo 128 ídem: “ARTÍCULO 128.

Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” (Negrilla fuera de texto) El Consejo de Estado, además de tener en cuenta el alcance del referido decreto, al resolver controversias laborales se ha remitido al concepto de salario contenido en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo como criterio de interpretación válidamente aplicable.

Así, en sentencia de 19 de febrero de 2018, la Sección Segunda del Alto tribunal, refirió: “(…) aunque estas normas en principio no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares”, esta Sala ha acudido a esta definición como criterio interpretativo, y de manera concreta se hace referencia en la sentencia de 6 de julio de 2015 donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desempeño grupal14.” (Negrilla fuera de texto).

La Corte la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 8269 de junio 25 de 1996, se pronunció así: «… la índole de un derecho no se desnaturaliza por su origen unilateral o bilateral, por esta razón si un pago en realidad retribuye de manera directa, aunque no inmediata el trabajo, su naturaleza no puede ser otra distinta a la de un salario, puesto que constituye salario toda remuneración del servicio prestado subordinadamente cualquiera sea la forma que adopte o la periodicidad del pago.

Por ello la denominación es algo meramente accidental; y, de todos modos, como acertadamente lo recuerda la réplica, en su sentido natural y obvio la expresión "gratificación" no es sinónimo de "gratuidad", puesto que uno de 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 25 de mayo de 2023. C.P. César Palomino Cortés. Exp. 11001-03- 25-000-2018-01634-00.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 17 sus significados es el de "remuneración fija que se concede por el desempeño de un servicio o cargo" y en cambio, "gratuito" es aquello que se da "de balde o de gracia" Conforme a lo expuesto, el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Ahora bien, existe una línea consolidada en la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, sobre la naturaleza del salario, qué es, y cuáles sus elementos integrantes. Véase: i) Corte Constitucional, sentencia C-521 de 1995 y C-892 de 2009: «2. El salario en la Constitución. En la Constitución el trabajo representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho, como se deduce del conjunto normativo integrado por el preámbulo y los arts. 1o., 2o., 25, 39,48,53, 34, 55, 56 y 64, en cuanto lo reconoce como un derecho en cabeza de toda persona a pretender y a obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, e igualmente como una obligación social, fundada en la solidaridad social.

La Constitución no ha señalado reglas expresas y precisas que permitan definir el concepto de salario, los elementos que lo integran ni sus efectos en la liquidación de prestaciones sociales. Por consiguiente, dichos aspectos corresponden a una materia que debe ser regulada por el legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, como se expresó en la sentencia C-470/9515, que necesariamente deben consultar los principios básicos que aquélla contiene, como son, entre otros, la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad.

La noción de salario, y particularmente su valor como retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio a trabajo igual salario igual, lo ha deducido la Corte de distintas normas de la Constitución, en diferentes oportunidades. (…). … Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 18 tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. … Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.

Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.» (Resaltos de la Sala).

(…) ”Según lo dispone el artículo 127 CST., subrogado por el artículo 14 de la Ley 50/90, el salario está conformado no sólo por la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contra prestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

En ese sentido. se trata de un criterio amplio, que cobija a las distintas modalidades de ingreso del trabajador, generadas por la retribución del servicio personal que presta al empleador. Esta definición excluye, por ende, otro tipo de ingresos laborales que no están dirigidos a retribuir dicho servicio, sino a asumir riesgos o gastos de otra naturaleza.

Así, dentro de la categoría de pagos no constitutivos de salario quedan incorporados (i) las indemnizaciones que asume el patrono por daños o demás detrimentos que sufra el trabajador en el marco de la relación laboral; (ii) la remuneración del trabajador durante el descanso obligatorio (vacaciones y días no laborables de naturaleza legal y/o estipulados en el contrato respectivo); iii) las sumas o bienes que recibe el trabajador con el fin de ejercer cabalmente sus funciones, como sucede con el auxilio de transporte de que trata la Ley 15/59, al igual que los demás conceptos que enlista el artículo 128 CST.; y (iv) aquellos montos que recibe Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 19 el trabajador por simple liberalidad del empleador y no como contraprestación por el servicio personal que presta, según lo dispone el citado precepto del Código Sustantivo del Trabajo." (Negrilla fuera de texto). ii) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Conceptos N°. 1393 del 18 de julio de 2002 y 1760 del 10 de agosto de 2006, respectivamente: "El salario " aparece ( ) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador".

En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) "constituye salario no solo la remunerativo ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie coma contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones." En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” (…) «(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo» iii) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 25 de marzo de 2004, 7 de diciembre de 2006, 1 de agosto de 2013, 9 de febrero de 2017 y 1 de julio de 2021: “el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado.

Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 20 constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial15” "por salario debe entenderse no solo la remuneración básica mensual sino todo lo que el empleado percibe por concepto de salario, en otras palabras, todo lo que devengue periódicamente como retribución de sus servicios16”.

"( ) la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual v periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización v liquidación de una prestación pensional17." (Negrilla fuera de texto). (…) el salario «es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación”18-19 En este orden, la jurisprudencia en cita hace referencia de forma amplia al concepto de salario, dejando claro que, sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales. 4.2.3 De la excepción de inconstitucionalidad (control de constitucionalidad por vía de excepción). 15 Consejo de Estado.

Sección Segunda “Subsección A” C.P Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia 25 de marzo de 2004, Rad. 88001-23-31-000-2001-4932-01(1665-03) Actor: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina Demandado: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina 16 Consejo de Estado – Sección Segunda, subsección B, Sentencia de 7 de diciembre de 2006, M.P. Jesús María Bustamante 17 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 1 de agosto de 2013, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-2011) 18Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017. 19 Consejo de Estado.

Sección Segunda C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia 01 de julio de 2021 Rad. 25000-23- 42-000-2016-04269-01(6190-18) Actor: WILSON MORA HINCAPIÉ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 21 En los términos del artículo 4º de la Constitución Política, el modelo de control de constitucionalidad colombiano es de carácter mixto, por cuanto armoniza dos tipos de control: concentrado y difuso o por vía de excepción. El precepto citado dispone: “… La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”. El control de constitucionalidad concentrado le compete a la Corte Constitucional, y en forma residual al Consejo de Estado. Esta Corporación debe asumir el conocimiento de las demandas formuladas en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucional, respecto de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no le corresponda a la Corte Constitucional, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2º del artículo 237 de la Constitución Política.

El control por vía de excepción recae en cabeza de cualquier autoridad ya sea judicial o administrativa, incluso sobre particulares que deban aplicar una norma en un caso concreto. Al respecto, expuso la Corte Constitucional en la sentencia SU-132 de 2013: “Es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no puede dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.

En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la constitución política” Ahora bien, la facultad del Juez ordinario para efectuar un control de constitucionalidad difuso no es irrestricta o ilimitada conforme su particular entender de los principios y valores constitucionales.

En palabras del intérprete legítimo de la constitución: Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 22 Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.

(…) Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena que "en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones.

Lo anterior no se predica de la norma jurídica de contenido particular, individual y concreto, que crea derechos en favor de un particular, la cual no puede dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, en presencia de la garantía de que gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito de su titular.20 El control mediante la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad le permite a la autoridad o al particular inaplicar aquella norma o ley que se oponga de manera palmaria a una norma constitucional, de oficio o a petición de parte, para salvaguardar la supremacía de la Constitución. Los efectos que produce esta determinación son inter partes, respecto del caso concreto, mas no anulan o le restan valor jerárquico y validez de manera definitiva a la norma exceptuada por el hecho de ser contraría a la Constitución. La Corte Constitucional mediante Sentencia T – 681 de 2016, precisó que la facultad enunciada puede ser ejercida cuando concurra cualquiera de los siguientes presupuestos: “…(i) La norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad (…);

(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o, (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.

En otras palabras, puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, 20 Sentencia C-069 de 1995, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 23 pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales”.

Así mismo, la doctrina precisa que al juez administrativo le corresponde pronunciarse en la sentencia sobre la excepción formulada, la cual también puede declarar de oficio si lo estima indispensable. En este caso, el estudio debe estar enfocado en constatar si se presenta una contradicción entre una norma superior y otra inferior sin que se requiera que se advierta en forma flagrante o evidente21. 5.

Caso concreto En el caso bajo análisis, conforme al material probatorio antes descrito tenemos que, el señor Cristian Manuel Arango García, se desempeña como Tecnico Investigador II de la Fiscalía General de la Nación, vinculado desde el 02 de mayo de 2005. Que presentó reclamación administrativa dirigida a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera del 4 de julio de 2017, la cual, mediante acto administrativo del 11 de agosto de 2017, proferido por la subdirectora Regional de Apoyo Noroccidental de la Fiscalía General de la Nación se negó el reconocimiento y pago de la bonificación judicial como factor salarial.

De dicho acto administrativo se manifestó que solo procedía recurso de reposición el cual se consideró no viable. Pues bien, dicho lo anterior, y atendiendo al marco normativo y jurisprudencial descrito en precedencia, queda claro para la Sala que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Rama Judicial, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no hay motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial.

Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y atentar contra principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.

De hecho, el Consejo de Estado en sentencia del 21 de noviembre de 2022, concluyó que el Gobierno no debió sustraer la bonificación judicial como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores de la Rama Judicial, debido a que se está en presencia de un emolumento continuo, permanente y de carácter retributivo.

Por ende, este mandato se aparta del marco fijado por el Legislador mediante la Ley 4ª de 1992, en torno al establecimiento de la remuneración de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación y los criterios de la equidad. 21 ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Editorial Legis. Segunda edición. Bogotá: 2012. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 24 “..la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha Bonificación Judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, pues constituye una retribución directa por sus servicios, incluidas las bonificaciones habituales, conforme se demostró en los documentos obrantes en el expediente22…” Igualmente, el H. Consejo de Estado, específicamente sobre el carácter salarial de la bonificación judicial, señaló: «Pero bien, adicional al factor de la competencia, lo cierto es que la potestad legislativa radica en el Congreso de la República y, mediante la Ley marco lo que hace el legislador es fijar los objetivos y criterios que deben guiar al Gobierno Nacional para expedir un determinado régimen.

Para el caso de la Ley 4ª de 1992, se trataba de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual el legislador fijó el marco o reglas a las cual debía sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial de dicho empleados, pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear una bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por cuanto el mismo indica que dicha bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”.

Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Conjuez Ponente: Sol Marina de la Rosa, providencia del 21 de noviembre de 2022. Rad. No. 76001333300020160133201 (6117) (AG). Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 25 Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha bonificación judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.

(…) 1.12. Su reconocimiento como no factor salarial de la bonificación, proviene del ejecutivo más no del legislativo; concluyendo, que el ejecutivo carece del margen de configuración del cual si está revestido el Legislativo. 1.13. Para el caso del demandante, el reconocimiento mensual se dará de la inaplicación de la norma solicitada en la demanda. 1.14.

Por último, el no reconocimiento como carácter salarial de la bonificación, considera la Sala que es asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de sus diferentes decisiones ha fijado el criterio que la regulación de los factores salariales es de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa.»23 (Destacado de la Sala) Si bien la decisión antes mencionada se refiere al Decreto 382 de 2013 (empleados de la Fiscalía General), lo cierto es que la misma connotación recibe dicho emolumento para los empleados de la Rama Judicial a través de los Decretos 383 y 384 de 2013, en virtud de las facultades otorgadas en la Ley 4 de 1992. 23 Consejo de Estado.

Sección Segunda Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos, Sentencia de 6 de abril de 2022, Rad. 76001233300020180041401 (0470-2020). Demandante: María Elide Acosta Henao. Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 26 En otra oportunidad, el Consejo de Estado se refirió específicamente al carácter salarial de la bonificación judicial creada en el Decreto 382 de 2013, así: «Así las cosas, al apartarse el Decreto 383 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha bonificación judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, pues constituye una retribución directa por sus servicios, incluidas las bonificaciones habituales, conforme se demostró en los documentos obrantes en el expediente.

Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia.»24 (Se resalta en negrilla).

Ahora bien, teniendo en cuenta las particularidades de estos casos, debe tenerse en cuenta como aspecto relevante, que los acuerdos efectuados en ejercicio de la autonomía de la voluntad y del derecho de asociación no pueden desconocer derechos mínimos fundamentales de los trabajadores, así como que la libertad de configuración legislativa y la potestad reglamentaria del Gobierno están limitadas por el respeto de los principios laborales del artículo 53 superior, debiendo en todos casos consultar el espíritu de la norma y la jurisprudencia sobre la materia, para no exceder el marco del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, que impone una nivelación salarial bajo criterios de equidad. 24 Ibidem, nota al pie 27.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 27 Po tal motivo, la Sala estima acertada la decisión del a quo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4 de la Constitución Política, en relación con el aparte pertinente del artículo primero del Decreto 383 de 2013 que restringe el alcance de la bonificación judicial únicamente para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en tanto que tal condición contraría cánones superiores y como quiera que no se ha producido un pronunciamiento con autoridad acerca de su constitucionalidad.

De modo que la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, consignada en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013, constituye una exclusión irracional y violatoria de los artículos 25 y 53 constitucionales, al desconocer la protección especial del trabajo a los servidores de la Rama Judicial y la primacía de la realidad sobre las formalidades, pues no es la calificación que hace el legislador lo que determina si un factor es salario, sino la naturaleza habitual y remuneratoria del mismo; puesto que a juicio de la SALA, la bonificación judicial es una retribución directa del servicio prestado por el servidor judicial y no una mera liberalidad o un pago ocasional, de ahí su clara y evidente connotación salarial que por mandato constitucional no puede ser desconocida.

En sentencia T- 1029 de 2019, la CORTE CONSTITUCIONAL, demarcó la ineficacia de las exclusiones salariales, cuando se establezcan en contravía de la primacía de la realidad y la evidente connotación de un pago que sea salario. «La Corte recuerda que los extremos de las relaciones laborales se encuentran vinculados a los principios constitucionales y a los derechos fundamentales del trabajador, porque aquellos no son enteramente libres al momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del C.S.T. La sentencia C-521 de 1995 advirtió que los pactos de desregularización salarial son constitucionales, siempre que no vulneren derechos irrenunciables del trabajador.

El artículo 53 de la Carta Política establece que la irrenunciabilidad del salario es un mínimo que el trabajador no puede ceder. ( ) 7.2. En síntesis, la Sala precisa que la interpretación del artículo 128 contiene las siguientes premisas: Es una norma que establece por vía de ejemplo los pagos que no son constitutivos de salario, que corresponden a:“(i) los montos que la doctrina ha denominado como ´pagos no constitutivos de salario´, descritos por el artículo 128 CST, y relativos a las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;

(ii) el descanso remunerado generado por las vacaciones o los días no laborables; (iii) los Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 28 beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad; según lo expresa el artículo 128 CST; y (iv) las indemnizaciones”.

Las partes tienen la autonomía para estipular pagos extralegales que se cancelan de forma ocasional o habitual y señalar que esos no revisten la naturaleza de salarios. Estos acuerdos serán válidos además de eficaces siempre y cuando ese rubro no tenga connotación salarial. El juez laboral debe evaluar si el pacto que excluye el carácter salarial de un pago es una remuneración al trabajador por el servicio prestado o si cuenta con los elementos establecidos en el artículo 127 de Código Sustantivo del Trabajo, estudiando las circunstancias de cada caso concreto, las pruebas que obran en el expediente y atendiendo a la finalidad del ingreso.

La simple consagración del pacto de desregularización salarial no le quita la naturaleza de salario a un pago que tiene ese carácter. En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el ordenamiento jurídico estableció la sanción de ineficacia a los desembolsos que siendo salarios pretenden esconder dicha característica a través de un convenio entre las partes del contrato de trabajo o una decisión unilateral” De ahí que, sin duda, con el tratamiento disímil otorgado a la bonificación judicial para efectos de liquidación de las prestaciones sociales y definición de la base de cotización para pensión y salud, el Gobierno se apartó de los criterios que rigen la equidad, como principio general del derecho, cuyo alcance dentro del caso concreto, debió estar orientado a la creación de un sistema de remuneración justo que logre una verdadera nivelación salarial en el sector judicial en estricta concordancia con lo previsto en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.

Ahora bien, demarca y reitera está Sala que considera este Tribunal que cuando el Gobierno Nacional expide el Decreto 382 de 2013 y crea la bonificación judicial para los servidores de la Rama Judicial, e indica que «…y constituiría únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud», pese a que le otorga carácter de salario a la misma, al mismo tiempo la despoja de tal carácter para efectos prestacionales, como sí corresponde a su naturaleza salarial intrínseca en la medida que se percibe de manera habitual y periódica, que no ocasional, además, como retribución directa del servicio personal que prestan los trabajadores a la entidad demandada, por lo que la naturaleza misma de la bonificación judicial corresponde al concepto de salario, ante lo cual la restricción de tal carácter, para reducirla a efectos únicamente de seguridad social, comporta un desconocimiento flagrante de los principios y mandatos constitucionales señalados en los artículos 1, 25 y 53 de la C.P., que aluden al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, progresividad, primacía de la realidad sobre las formas, favorabilidad en la interpretación de las fuentes, así como al principio de equidad al no establecerse una nivelación salarial justa.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 29 Por ello, si bien es cierto, el H. Consejo de Estado ha señalado que el Ejecutivo al fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, tiene la facultad para determinar la incidencia salarial de un emolumento creado por éste, no es menor que, en dicha providencia se alude claramente a que ello no puede operar cuando «…se advierta que dadas las condiciones no era posible restar el carácter salarial de algún factor porque ello condujo a vulnerar los presupuestos de un salario justo y digno, una remuneración equitativa, mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y respetuosa del principio «a trabajo igual salario igual» o que se hubieren desconocido los derechos adquiridos de los servidores o quebrantado el principio de progresividad o vulnerado la proporcionalidad requerida frente a la naturaleza, categoría y nivel del cargo, sus funciones, responsabilidades y requisitos exigidos para su desempeño, entre otros indicadores que se han establecido como integradores del núcleo esencial del derecho al trabajo».

Por manera, a juicio de está este Tribunal, además de ser un contrasentido constitucional, al Ejecutivo restringir o limitar el carácter salarial a la bonificación judicial creada mediante el Decreto 382 de 2013, para darle el efecto de factor salarial solo para aportes a pensión y salud, cuando no solamente se trata de un factor que tiene todas las características de salarial, en la medida que se percibe de manera habitual y periódica, como retribución directa del servicio y, por ende, debe tener incidencia en las prestaciones sociales; sino que la finalidad legal de la creación de este emolumento en favor de los servidores judiciales, conforme lo señaló claramente la misma ley marco que le sirve de sustento legal a la facultad ejecutiva, fue fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Rama Judicial (art. 1 literal b), con la óptica de revisar el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad (parágrafo art. 14); lo que a la luz de los derechos y principios constitucionales ya estudiados, no puede ir en desmedro de la incidencia salarial de la bonificación judicial en las prestaciones sociales de la demandante, ante lo cual se justifica la inaplicación, en lo pertinente, del artículo 1° del Decreto 382 del 2013 y sus modificaciones.

Véase que la Corte Constitucional en la sentencia C- 710 de 1996, determinó claramente que: “La definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.

En esta materia, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral. Por tanto, si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución directa del servicio prestado, el juez laboral, una vez analizadas las circunstancias propias del caso, hará la declaración correspondiente.

El artículo se limita a establecer que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente, y por mera liberalidad Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 30 recibe el trabajador, y a señalar algunos ejemplos de esos conceptos.

Definición que no desconoce norma alguna de la Constitución, ni impide que se pueda reclamar ante el juez competente, el reconocimiento salarial de una suma o prestación excluida como tal, cuando, por sus características, ella tiene por objeto retribuir el servicio prestado. En caso de que los regímenes salariales desconozcan la norma, y, por ende, se cree una desigualdad, lo lógico es demandar esos regímenes y, no el artículo que se acaba de analizar, pues él se limita enunciativamente a determinar que sumas no son salario.

Sin que ello implique que, en casos concretos, el juez, una vez analizadas las circunstancias que rodean el caso puesto a su consideración, concluya que determinadas sumas de dinero que recibe el trabajador, a pesar de estar excluidas como factor salarial lo son, en razón al carácter retributivo de la labor prestada. Nada obsta para que el legislador, en relación con determinadas prestaciones, establezca que ellas, a pesar de no ser salario, se consideren como tal, para asignarle determinados efectos”.

En ese orden de ideas, se concluye entonces que la aquí demandante, servidor de la Fiscalía percibió la bonificación judicial de manera habitual y como contraprestación directa de la prestación de sus servicios, por lo tanto, en el caso concreto la frase contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 "y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud" y sus decretos modificatorios, resulta contraria a principios y garantías constitucionales, antes mencionados y desconoce el efecto útil de la norma con el que fue concebida, teniendo en consecuencia derecho la parte demandante a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la Bonificación Judicial como factor salarial, razón por la cual se confirmará íntegramente la sentencia apelada.

Así las cosas y tal como se anticipó, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.

6. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. 7.

DECISIÓN. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2018-00180-01 DEMANDANTE: Cristian Manuel Arango García. DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 31 FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de abril de 2022, proferida por el Juzgado 401 Administrativo Transitorio de Montería, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado electrónicamente VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Firmado electrónicamente JORGE ELIECER LORDUY VILORIA Firmado electrónicamente RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY