Sincelejo, 25 de marzo de dos mil veintiséis (2026). RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARIA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN- DIRECCION ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: BONIFICACIÓN JUDICIAL – DECRETO 382 DE 2013-FACTOR SALARIAL PARA LIQUIDAR PRESTACIONES SOCIALES DE LOS EMPLEADOS DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTROL POR VÍA DE EXCEPCIÓN. M. PONENTE: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS QR EXPEDIENTE CUESTION PREVIA: Mediante auto de 17 de octubre de 2025 el doctor César Enrique Gómez Cárdenas manifestó su impedimento para conocer del presente asunto por ocasión que en el Juzgado 403 Administrativo Transitorio de Montería se decidió sobre el reconocimiento y pago de la bonificación judicial consagrada en el Decreto 0382 de 2013, como factor salarial, la bonificación por actividad judicial de que trata el Decreto 3131 de 2005 y la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992.
A través de auto del 28 de enero del 2026, la doctora Viviana Mercedes López Ramos y el doctor Jorge Eliecer Lorduy Viloria en Sala Dual aceptaron el impedimento del doctor César Enrique Gómez Cárdenas, donde a su vez, se admitió el recurso de apelación y se le asignó conocimiento para resolver del presente asunto a la doctora magistrada Viviana Mercedes López Ramos.
1. OBJETO DE DECISIÓN Procede la Sala a dirimir el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandada, en contra de la Sentencia del 17 de octubre de 2024, proferida por el Juzgado 403 Administrativo Transitorio de Montería, en la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 2 2.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones1: La señora MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN- DIRECCION ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA, en aras de: PRIMERA: El pago de la prima especial de servicios a favor de la demandante desde el 5 de diciembre de 2016, hasta diciembre de 2020, ya que a partir de enero del 2021 se le está pagando, y liquidar las prestaciones sociales salariales con el 100 % del salario básico.
SEGUNDA: Que se inaplique por inconstitucionalidad la expresión “La bonificación de actividad judicial de que trata el presente decreto no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales” que contiene el artículo 2 del decreto 3131 de 2005 y los siguientes.
TERCERA: Que se inaplique por inconstitucionalidad lo señalado en el artículo 1 del decreto 382 de 2013, respecto a: “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”. CUARTA: Que se declare la nulidad del acto administrativo Oficio DS- SRANOC-GSA 252 del 6 de diciembre de 2019, por ser ilegal, inconstitucional y violatorio de los derechos laborales de la demandante.
También la nulidad del acto administrativo ficto o presunto surgido por el recurso de apelación que no ha sido resuelto. QUINTA: Que como consecuencia de lo anterior, se concede a la demandada a cancelarle a la demandante la Bonificación por Actividad Judicial y Bonificación Judicial como factores salariales, desde las fechas a que tiene derecho por cada contraprestación, y la reliquidación de todas las prestaciones sociales salariales. 2.2.
Supuestos Fáticos2:
PRIMERO: Desde el 6 de octubre del 2008 mi poderdante está vinculada a la Fiscalía General de la Nación, y desde el 2 de enero de 2018 como Fiscal Delegado ante Jueces Promiscuos Municipales en la Seccional de Sincelejo..
SEGUNDO: Durante el tiempo que ha prestado los servicios a la Fiscalía General de la Nación, no se le ha reconocido el pago al que tiene derecho 1 SAMAI. Índice 00001. Pág. 1-2. 2 SAMAI. Índice 00001. Pág. 2-3. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 3 teniendo en cuenta como factores salariales la Prima Especial de Servicios, la Bonificación por Actividad Judicial, al igual que la Bonificación Judicial.
TERCERO: La ley 4 de 1992 creó la prima especial de servicios y el gobierno de manera inconsulta ha proveído decretos erróneos que han sido anulados por la Jurisdicción administrativa en beneficio de los servidores que se enlistan en la ley en mención, para que les reconozcan el pago de la prima especial de servicios contabilizada como factor salarial y reliquidación de todas las prestaciones sociales.
Con oficio 1294 del 14 de septiembre del 2020, la Dirección Ejecutiva de la F.G.N. envió al Ministerio de Hacienda solicitando recursos suficientes para pagar a partir de enero del 2021, la prima especial de servicios a los Fiscales.
CUARTO: Mediante Decreto 3131 de 2005 el gobierno nacional creo la Bonificación por Actividad Judicial, y posteriormente modificó el Decreto ajustando los derechos y valores en favor de Jueces y Fiscales, la cual se cancela semestralmente sin ningún condicionamiento (junio y diciembre).
QUINTO: También se expidieron los decretos 382, 383, y 384 del 2013 respecto a la bonificación judicial, que se ajustó el pago a favor de los servidores de Fiscalía, Jueces y de Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para los años siguientes.
SEXTO: También la diferencia a destinar al fondo de pensiones y a las cesantías desde el 1 de enero del 2013 en adelante (bonificación Judicial) por ser irrenunciables e imprescriptibles. Que dichos valores se reconozcan debidamente indexados y con sus respectivos intereses. 2.3. Normas Violadas y Concepto de Violación3: Como normas violadas por la entidad demandada, se citan en la demanda las siguientes disposiciones: Artículos 2, 4, 5, 6, 9, 13, 25, 29, 53, 55, 84, 93 125, 209 de la Constitución Política;
La Convención Americana de Derechos Humanos la cual fue aprobada en el orden interno mediante Ley 161 de 1972.; Protocolo adicional a la Convención, Ley 4 de 1992; Ley 270 de 1996 artículos 152 numeral 7; Ley 1496 de 2011; Decreto 1042 de 1978; Decreto 717 de 1978 (Art. 12); Ley 54 de 1962; Ley 319 de 1996; Decreto 1092 de 1996; Artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
En su concepto de violación, el extremo demandante expone que la historia comienza con la Constitución de 1991, que erigió al trabajo como un derecho fundamental y un principio rector del Estado Social de Derecho. Desde allí se desprende la idea de que toda forma de remuneración derivada de la prestación de un servicio debe ser reconocida como salario, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades.
Sin embargo, los decretos 0382, 0383 y 0384 de 2013 introdujeron una limitación al disponer que la Bonificación Judicial solo tendría 3 SAMAI. Índice 00001. Pág. 8-11. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 4 efectos salariales para la base de cotización en pensiones y salud, excluyéndola de los demás efectos prestacionales.
Esa exclusión, según se plantea, vulnera la Constitución, la ley y los convenios internacionales, pues desconoce la naturaleza de la bonificación como retribución directa y permanente del trabajo. La narración avanza mostrando cómo, pese a la ausencia inicial de precedentes específicos sobre la Bonificación Judicial, otros funcionarios de la Rama Judicial (como magistrados, jueces y fiscales) lograron, a través de demandas, que se reconocieran pagos similares como factores salariales.
Ejemplo de ello fueron la Bonificación por Compensación, la Prima Especial de Servicio y la Bonificación por Actividad Judicial, que en distintas sentencias del Consejo de Estado y tribunales administrativos fueron declaradas con carácter salarial para todos los efectos, incluso inaplicando decretos que pretendían lo contrario. Estos fallos consolidaron un precedente que, por analogía, debería extenderse a los empleados judiciales que perciben la Bonificación Judicial.
La historia se enmarca entonces en una lucha por la igualdad: negar a los empleados judiciales el reconocimiento pleno de la bonificación como salario implica un trato desigual frente a magistrados, jueces y fiscales, contrariando el principio de igualdad y los mínimos fundamentales del derecho al trabajo. La Corte Constitucional ya había advertido en la Sentencia C-710 de 1990 que lo determinante para calificar un pago como salario no es su denominación legal, sino su naturaleza como contraprestación directa del servicio.
En la misma línea, el Consejo de Estado reafirmó que todo pago habitual y periódico por la labor realizada constituye salario, cualquiera sea su nombre. El desenlace de esta narración jurídica es claro: la Bonificación Judicial, al ser permanente, mensual y derivada directamente del trabajo, debe reconocerse como factor salarial para todos los efectos prestacionales.
De lo contrario, se perpetúa una violación a la Constitución, a los principios de favorabilidad, progresividad y mínimo vital móvil, y se desconoce la jurisprudencia que ha venido ampliando la protección del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. 2.4. Las Sinopsis de las Respuestas: 2.4.1. la Nación- Fiscalía General de la Nación- Dirección Administrativa Y Financiera, Se opone a cada una de las pretensiones, en cuanto a los hechos, del primero al segundo son ciertos hasta el apartado de donde trabaja la demandante, del segundo al sexto hecho no es cierto en ocasión a las diferentes disposiciones normativas que regulan el tema, del séptimo al octavo hecho es cierto mediante el derecho de petición presentado el 28 de enero de 2019 que solicitó la bonificación personal, en cuanto al noveno hecho también reconoce que es cierto el hecho. 2.5.
La Sentencia Apelada4: 4 SAMAI. Índice 00021. 27_SENTENCIAANTICIPADA(.pdf). Pág. 1-20. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 5 El Juzgado 403 Administrativo Transitorio de Montería, profirió sentencia el 17 de octubre de 2024, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda así: “PRIMERO: Inaplicar por inconstitucional la frase “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” contenida en el Decreto N°382 de 2013 y los Decretos subsiguientes que lo modifiquen, siempre y cuando permanezca vigente el vínculo laboral y continúe percibiendo tal bonificación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar la existencia del silencio administrativo respecto del recurso de apelación formulado por la demandante y la configuración del acto ficto negativo.
TERCERO: Declarar la nulidad de los actos administrativos oficio DS.SRANOC-GSA18 – 000252 del 6 de diciembre de 2019, suscrito por la Subdirectora Regional de Apoyo Zona Noroccidental de la Fiscalía General de la Nación, y del Acto ficto o presunto surgido frente a la no resolución del recurso de apelación planteado contra el acto administrativo antes dicho.
CUARTO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción trienal de todas aquellas acreencias laborales anteriores al 5 de diciembre de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: Como restablecimiento del derecho, se condena a la Nación – Fiscalía General de la Nación para que reconozca, reliquide y pague a la dra. María Paola Vergara Albis, todas las prestaciones sociales reconocidas, pagadas y causadas, a partir del 5 de diciembre de 2016, por prescripción, con inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, siempre y cuando permanezca vigente el vínculo laboral y continúe percibiendo tal bonificación.
SEXTO: A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Nación – Fiscalía General de la Nación reconocer y pagar a la Dra. María Paola Vergara Albis la prima especial correspondiente al 30% del salario y/o asignación básica, debidamente indexada, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente, en su ejercicio como fiscal, desde el 2 de enero de 2018 –por nueva vinculación - siempre y cuando ostentará el cargo de Fiscal y hasta el año 2020 –, por cuanto a partir de 2021 entró a regir el Decreto 272 de 2021 por medio del cual se reconoció el derecho a la prima especial, conforme lo indicado en sentencia de unificación citada en la parte considerativa de esta providencia, así como su aclaratoria.
SEPTIMO: Ordenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación que efectúe los descuentos y respectivos pagos al Sistema de Seguridad Social Integral, por concepto de aportes a pensión, sobre la prima especial a incluir, en la proporción que corresponda y si a ello hubiere a lugar.
OCTAVO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 6 NOVENO: Niéguense las demás excepciones propuestas según se motivó.
DECIMO: No condenar en costas ni agencias en derecho a la entidad, por las razones expuestas.
DÉCIMO PRIMERO: Condenar a la entidad demandada que sobre las sumas de dinero resultantes de la presente condena efectúe los correspondientes ajustes de ley, conforme al porcentaje ordenado para cada año por el Gobierno Nacional.
DÉCIMO SEGUNDO: Condenar a la demandada a ajustar el valor de la condena aquí impuesta conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, empleando para ello la formula universal adoptada por el H. Consejo de Estado, y que fue señalada en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO TERCERO: Condenar a la entidad demandada cumplir la sentencia en los precisos términos contenidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
DÉCIMO CUARTO: En firme el presente proveído, Archivar el expediente, previa anotación en los libros radicadores y en el Sistema SAMAI.
DÉCIMO QUINTO: Los escritos, memoriales y demás actos procesales que deban ser presentados ante el Juzgado, con destino a este proceso, se recibirán en el correo electrónico institucional j403admtranmtr@cendoj.ramajudicial.gov.co Como sustento de su decisión manifestó que, la bonificación judicial tiene carácter salarial, creada para equiparar los ingresos y se reconociéndose como un aumento del salario de los empleados de la Fiscalía General de la Nación, por lo que, restringir su consideración al momento de calcular las prestaciones sociales reduce injustamente estas prestaciones, contraviniendo lo establecido en sentencias previas.
Además, el Decreto 382 de 2013 creó esta bonificación judicial como salario, aunque de manera limitada solo para la cotización en pensiones y salud, pero excluyéndola del cálculo de prestaciones sociales, lo cual se considera ilegal. Por ello, el Juzgado declara que dicho decreto y sus modificaciones son contrarios a la Constitución y a la ley, ordenando que la bonificación judicial se considere factor salarial para el cálculo de prestaciones sociales, y se deje de aplicar la frase “no constituye factor salarial”.
Respecto a la prima especial de servicios, indicó que dicha prima sólo fue reconocida legalmente a partir de Decreto 272 de 2021 “Por el cual se establece la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992”, a los servidores que establece la norma, entre los que se encuentran, los Fiscales delegados ante Tribunal del Distrito, ante Jueces Penales de Circuito Especializados, ante Jueces del Circuito y ante Jueces Municipales y Promiscuos.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 7 Aunado a esto, se tiene que en la sentencia SUJ-023-CES2-2020 del 15 de diciembre de 2020, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia respecto a la prima especial para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, señalando que es a partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998, que los servidores que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad, como es el caso de la parte demandante, tienen derecho a este concepto como un incremento del salario básico y/o asignación básica.
Además, en la misma sentencia se dispuso que, aunque a partir del año 2003 la prima especial no fue regulada en los decretos anuales proferidos por el Presidente de la República, debe incluirse el 30% correspondiente a la prima especial, por cuanto el operador debe aplicar el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales.
En cuanto a la prescripción de ambos factores salariales, consideró que procede parcialmente dado que la reclamación administrativa se presentó el 5 de diciembre de 2019, y como la servidora está vinculada a la entidad desde el 6 de octubre del 2008; se avizora que operó dicho fenómeno de la prescripción desde el 5 de diciembre de 2016. 2.6.
El Recurso de Apelación5: 2.6.1. La Parte Demandada, inconforme con la decisión del A quo, recurre a la misma, en los siguientes términos: “Una vez analizada la sentencia emitida por el Despacho, se observa que los argumentos definidos por la defensa de la demandada no se estudiaron en la misma, por lo que solicito se sirva REVOCAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA y, en su lugar, se resuelva negar la totalidad de las pretensiones de la parte demandante.
Al respecto reitero que me opongo a todas y cada una de las pretensiones, teniendo en cuenta que carecen de fundamentos facticos y jurídicos, por cuanto los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica, al ceñirse a la Constitución y la Ley, como se entrará a demostrar en los siguientes argumentos: Respecto de la Prima Especial 30 % Del análisis probatorio, imperioso se torna hacer un comparativo entre lo mensualmente percibido por el demandante en los tres años anteriores a reclamación administrativa y el valor establecido para la misma periodicidad en los decretos anuales mediante los cuales se fijó el salario básico y el valor de 5 SAMAI.
Índice 00021 30_AGREGAESCRITO_APELACIONDIANAMARG (.pdf). Pág. 1-7. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 8 la prima especial de servicios, para finalmente determinar si exististe diferencia al tenor de la interpretación que efectuó la sentencia emitida por el Honorable Consejo de Estado dentro de la acción de Nulidad Simple en el contexto del radicado 11001-03-25-000-2007-00087-00.
Respecto de la Bonificación Judicial Así mismo; de conformidad con las pruebas arrimadas al proceso se tiene que la parte demandante percibe mensualmente, y por lo tanto de manera habitual y periódica, la bonificación judicial establecida en el Decreto 382 de 2013, sin que se incluya como factor salarial en la liquidación de sus prestaciones sociales, y tomándose como tal únicamente al momento de efectuar la cotización al sistema de seguridad social en salud y pensión. Lo anterior, en virtud a la previsión contemplada en el artículo 1 del Decreto 382 de 2013 por medio de la cual se crea la bonificación judicial que establece: " ( ) la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud." No obstante, tal como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial precedente, es posible afirmar que la Bonificación Judicial de que trata el Decreto 382 de 2013 sí constituye salario, contrario a lo dispuesto en dicha norma, toda vez que dicha retribución se percibe habitual y periódicamente por la parte demandante (mensualmente), como contraprestación directa de sus servicios prestados a la Fiscalía General de la Nación, tan es así, que sobre tal valor, se realizan cotizaciones mensuales dirigidas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones lo que sí indica la norma.
Tal conclusión, es consonante con lo establecido en el ordenamiento jurídico, al ratificarse el Convenio 095 de la OIT que define el concepto de salario, y que, al ser vinculante, no puede considerarse como un simple parámetro interpretativo, como lo ha sostenido la Corte Constitucional: “No ofrece ninguna duda que todos los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la legislación interna, por disposición expresa del inciso cuarto del artículo 53 de la Constitución. Es preciso distinguir entre los convenios de la OIT, puesto que si bien todos los que han sido “debidamente ratificados” por Colombia, “hacen parte de la legislación interna” -es decir, son normas jurídicas principales y obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno no todos los convenios forman parte del bloque de constitucionalidad, en razón a que algunos no reconocen ni regulan derechos humanos, sino aspectos administrativos, estadísticos o de otra índole no constitucional.” 13 Sentencia C-401 de 2005.
Por consiguiente, la sala considera que con la expedición del Decreto 382 de 2013, el Ejecutivo desconoció los postulados internacionales y constitucionales respecto a la aplicación de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, así como los objetivos y principios señalados en la Ley 4 de 1992, pues, despojó de efectos Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 9 salariales a la bonificación judicial creada para servidores públicos de la Fiscalía General de la nación, vinculados a partir de la expedición o acogidos al Decreto 053 de 1993.
Así pues, aceptar que la bonificación judicial esté exenta de su carácter salarial, salvo para las cotizaciones al sistema de seguridad social, representa una disminución en el valor de las prestaciones sociales de la parte demandante, lo que significa, que la expresión “únicamente” contemplada en el inciso 1 del Decreto 382 de 2013 implica una violación de principios, contenidos y valores establecidos en el art. 1 del Convenio 095 de la OIT, el artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley 4 de 1992 Por tal razón, la sala declarara la nulidad de los actos administrativos demandados, mediante los cuales se negó la petición de la demandante respecto del reconocimiento de la bonificación judicial creada mediante Decreto 382 de 2013, como factor salarial para efectos de reliquidar sus prestaciones sociales; toda vez que, se ha desvirtuado la presunción de legalidad del mismo, al haberse fundado su expedición en unas normas que serán inaplicadas parcialmente por ser inconstitucionales e ilegales.
En consecuencia, se ordenará a la NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACION, que a título de restablecimiento del derecho reliquide todas las prestaciones sociales del demandante, incluyendo como factor salarial la bonificación judicial creada mediante Decreto 382 de 2013, desde el 31 de octubre Al respecto reitero que me opongo a todas y cada una de las pretensiones, teniendo en cuenta que carecen de fundamentos facticos y jurídicos, por cuanto los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica, al ceñirse a la Constitución y la Ley, como se entrará a demostrar en los siguientes argumentos: 1.
En primer momento me permito indicar que me ratifico en los fundamentos de derecho y excepciones planteadas en la contestación de la demanda, así como en lo expresado en los alegatos de conclusión expuestos en audiencia. 2. En suma, se recuerda que las disposiciones contenidas en el Decreto 0382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación, por lo que de manera formal esta disposición goza de plena validez y eficacia jurídica, encontrándose amparada por el principio de legalidad, más aún bajo el entendido que a la fecha dicha disposición no ha sido objeto de derogación o declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad, por lo que a la Entidad a la que representó no le es posible modificar de alguna forma la norma, la interpretación o la aplicación de la misma.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 10 3. Así mismo se resalta que al realizarse el estudio correspondiente sobre el tema no se encontró aparte normativo alguno a nivel nacional en el que se indique que todo lo que devengue un trabajador tenga que hacer parte de la base de liquidación de todos los factores salariales y prestacionales que el mismo reciba.
Al contrario, puntualmente frente al alcance de la definición internacional de salario, contenida en el Art. 1 del Convenio 095 de la OIT, se observa que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de marzo del 2017, identificada con radicación No. 48001, indicó que dicho concepto de salario debe ser adoptado únicamente para determinar el alcance de las disposiciones de ese mismo convenio, por lo cual no es dable otorgarle un alcance mayor; como se puede observar que el juzgador en este caso lo realizó, pues determinó que la definición de salario de dicho Convenio configuraba una razón principal por la cual se debía tener como factor salarial a la bonificación judicial, sin que este consecuencia de ampliar un carácter salarial estuviera prevista en el alcance y contenido literal del convenio.
Así mismo, se debe tener en cuenta que en los Arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo se delimitan el concepto de salario, por lo que en suma se debe analizar que si bien un pago puede ser habitual, ello no implica que a dicho valor se le deba otorgar un reconocimiento automático de ser base de liquidación de prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que percibe un empelado, pues tanto en la norma como en la jurisprudencia se observa la facultad del legislador para determinar cuál pago se incluye o no, dentro de las bases de liquidación de otros factores.
Ahora bien, frente a ello es oportuno indicar que existen 5 sentencias de constitucionalidad emitidas por la Corte Constitucional (C-521-1995; C-279- 1996; C-052 de 1999; C-681-2003; C-244- 13), en las que se ratifica que el legislador o quien haga sus veces, cuenta con la discrecionalidad de determinar qué factores salariales deben ser tenidos en cuenta como bases para la liquidación de prestaciones sociales o demás conceptos laborales, es decir que tiene la facultad de restringir el carácter salarial de algún emolumento que recibe el servidor.
Adicionalmente se tienen 6 sentencias emanadas por el Consejo de Estado (Radicación interna - 0867-06; Radicación interna - 0984-06; Radicación interna - 0845-15; Radicación interna - 3458- 14; Radicación interna - 3568-15; Sentencia de Unificación 28 de agosto de 2018), en la cual se adoptan las disposiciones establecidas por la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, así como otras sentencias del Consejo de Estado, en las que se estudia que el legislador o el Gobierno Nacional tiene la facultad de restringir los efectos salariales de un emolumento laboral, sin que ello signifique una extralimitación del Gobierno Nacional o una afectación a disposiciones constitucionales o convenciones internacionales; por lo que si bien el juzgador citó varia jurisprudencia en la que se avala que el concepto de salario es amplio, esto no quiere decir que son los únicos soportes jurisprudenciales, pues se deben sopesar las dos posturas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 11 En consecuencia se determina claramente que si bien en el presente caso se puede llegar a establecer que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 de 2013 se podría encuadrar dentro de la definición internacional y nacional de “salario”, esto no es óbice para que automáticamente se deduzca que dicho rubro constituya base para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales que devengue un trabajador, pues el legislador y el Gobierno Nacional, conforme a las potestades otorgadas en la Ley 4ª de 1992, puede a su libre discrecionalidad establecer si un rubro será parte o no de la base de liquidación de las prestaciones sociales o de los demás rubros salariales que devenga un empleado de la Fiscalía General de la Nación, como en efecto sucede con el Decreto 0382 de 2013, sin que ello constituya una afectación a los derechos laborales de los funcionarios o estando en contravía de la Constitución. Sin ser mucho menos una disposición que desconoce el principio de favorabilidad, como el Despacho lo indica, pues este principio se presenta “Cuando una norma admite varias interpretaciones, ha expuesto esta Corte que para la aplicación de la favorabilidad deben presentarse, además, dos elementos, a saber: (i) la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en función de la razonalibidad argumentativa y solidez jurídica de una u otra interpretación; y, (ii) la efectiva concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso concreto, es decir, que sean aplicables a los supuestos fácticos concretos de las disposiciones normativas en conflicto.”1, y en cara del caso presente se tiene que la Bonificación judicial deviene de un acuerdo colectivo en el que se crea un nuevo emolumento, sin que se vea de alguna manera dos normas o dos interpretaciones en contra.
En suma, tampoco se desconoce el principio de progresividad como el Despacho lo indica, pues la bonificación judicial nació como una retribución adicional a lo que antes se había normado, por lo que por lo contrario la bonificación judicial obedece directamente a dicho principio, siendo progresiva la remuneración de los servidores públicos. 4.
A la par se advierte que el Decreto 0382 de 2013 es resultado de una negociación colectiva que desarrolla los Convenios de la OIT y la jurisprudencia constitucional, los cuales reconocen la posibilidad de que los servidores públicos intervengan en la definición de sus “condiciones de empleo” sin que se alteren los mínimos legales; en virtud de ello en esta ocasión lo concertado fue la concesión de una retribución adicional que antes no existía, siendo preciso además que las partes de la negoción, es decir por una parte los representantes de los trabajadores de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, y por otra los representantes del Gobierno Nacional, acordaron que dicha bonificación judicial tendría efectos salariales restringidos, tal y como se puede advertir claramente en las actas de reunión de la mesa técnica paritaria.
Pues se observa que a lo largo de las reuniones de la Mesa Técnica Paritaria instituida para dar cumplimiento al Acuerdo del 6 de noviembre de 2012, se consideraron dos alternativas a efectos de aplicar la nivelación salarial, así: “1. Una primera propuesta presentada, parte de la estimación los valores de Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 12 ingreso adicional anual para cada denominación de empleos de Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, de conformidad con los parámetros genérales inicialmente previstos y tal valor se asigna así: (…); y ii) a los empleados de Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación se aplica a la asignación básica.
Esta alternativa plantea la afectación de los recursos globales con el costo derivado de prestaciones y demás gastos asociados a la nómina. 2. Una segunda propuesta surge como alternativa a la inicial, en la que se estiman los valores de ingreso adicional anual por empleo y el valor total se agrega a título complemento a todos los servidores de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación; esto es, funcionarios y empleados.
Tal beneficio o complemento que aumenta el ingreso total debe ser de pago mensualizado, considerarse como ingreso mensual del servidor para efectos tributarios y tener efecto salarial para la cotización en salud y pensiones, a semejanza del beneficio otorgado a los Magistrados de Tribunal en relación con la bonificación de compensación.2” (Negrilla fuera del texto) Opciones que finalmente luego de la correspondiente concertación de la Mesa Técnica paritaria se estableció en el Acta No. 25 del 8 de enero de 2013, lo siguiente: “Esta revisión definición de valores de ingresos adicional por año, corresponde a los criterios de equidad, gradualidad, proporcionalidad de los ingresos totales de los servidores, la jerarquía y complejidad funcional de los empleos.
Igualmente, se preserva que el incremento del ingreso anual de los funcionarios y empleados se determinará en un monto de reconocimiento adicionado anualmente progresivo durante seis (6) años, a título de complemento (o denominación que determinen las autoridades competentes) el cual tendrá un reconocimiento de carácter mensual y el cual tendrá carácter salarial sólo para efectos de contribución de pensiones y salud, tal como se viene aplicando a la prima especial de servicios para Magistrados de las Altas Cortes y a la bonificación por compensación para Magistrados de Tribunal.” (Negrilla fuera del texto).
Con lo que es claro que la nivelación en condiciones de equidad y retribución igualitaria de acuerdo con las equivalencias de los cargos de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación se aseguró y garantizó plenamente con el acuerdo que se plasmó en el Decreto 0382 de 2013, sin que en ningún punto sea posible entrar a desconocer en instancia judicial, más aún que la ampliación del carácter que posee actualmente la bonificación judicial para casos particulares y puntuales generaría que esa igualdad entre funcionarios de las diferentes entidades se rompa y se genere una mayor retribución para algunos beneficiados. 5.
Igualmente tanto en el acuerdo suscrito el 6 de noviembre de 2012, como en las actas de la mesa técnica paritaria se puede observar que la bonificación judicial fue creada y diseñada sobre la base de unos recursos específicos que destino el Gobierno Nacional para cubrir los efectos de dicha concertación, atendiendo el mandato constitucional de sostenibilidad fiscal, por lo que afectar los efectos salariales que desde su creación se le otorgó a esta retribución provocaría que se ordenará la disposición de recursos públicos adicionales para sufragar necesidades no proyectadas con anterioridad, desbordando el Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 13 presupuesto destinado para solventar este emolumento adicional, lo que podría conllevar una crisis fiscal del Estado Colombiano. 6.
Adjunto a ello es preciso señalar al ordenar la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial haciendo base de liquidación para todas las prestaciones sociales y emolumentos salariales devengados por los funcionarios, se estaría afectando directamente las normas particulares adicionales que se han promulgado para reglamentar la forma de liquidar cada prestación social o emolumento laboral, pues se adicionaría un factor que no había sido previsto en dichas normas.
Siendo así es dable llegar a la conclusión que la Fiscalía General de la Nación actúo en CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL, al aplicar estrictamente lo regulado por el Decreto 0382 de 2013 y demás normas concordantes, pues no podría ser otro el obrar de la entidad que realizar el pago conforme a lo estipulado en el Decreto 382 de 2013, y consecuentemente emitir respuesta a los requerimientos de la parte actora conforme a la normatividad, que como se demostró es totalmente legal y constitucional tanto de manera formal como de su contenido.
Por lo anterior debe aclararse que para el caso en específico, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad solo procede en aquellos casos en los que se presente una evidente y palmaria contradicción entre una disposición legal o reglamentaria y los preceptos constitucionales, por lo tanto las autoridades judiciales tienen el deber argumentar suficientemente en su providencia la evidente y palmaria contradicción entre la norma que pretende desconocer en el caso concreto y las disposiciones constitucionales; toda vez que en caso de no hacerlo, la decisión puede llegar a desconocer los mandatos legales o reglamentarios y por lo tanto ser arbitraria, constituyendo una vulneración al debido proceso de la parte afectada.
Señores Magistrados, de conformidad con lo expuesto, preciso es concluir que las pretensiones planteadas por la demandante están llamadas a negarse.”
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. Parte demandante, guardó silencio en esta oportunidad. 3.2. Parte demandada, Nación – Fiscalía General de la Nación, guardó silencio en esta oportunidad. 3.3. Ministerio Público, guardó silencio en esta oportunidad.
4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. La Competencia: Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en primera instancia de la demanda aquí interpuesta. Así mismo, se advierte el cumplimiento de los presupuestos procesales y ausencia de causa de nulidad que invalide lo actuado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 14 4.2. El Problema Jurídico a Resolver: De acuerdo con el recurso de apelación6, el problema jurídico a resolver por la Sala se circunscribe a determinar ¿ si hay lugar a inaplicar por inconstitucional la expresión «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» del Decreto 382 de 2013 y los que lo modifican, tal como lo hizo el A Quo, y, en consecuencia, si el demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial como factor salarial? ¿hay lugar a declarar el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional negada a la Dr. María Paola Vergara Albis respecto a la prima especial de servicios como un valor adicional al salario? 4.2.1 Marco normativo y naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial.
Por expreso mandato constitucional, la función de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos corresponde al gobierno nacional conforme a las competencias que el legislador dicte para el efecto, tal como lo estipula el artículo 150, numeral 19, literal e) Superior: “ARTÌCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”. En desarrollo de lo anterior, se expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios a tener en cuenta por parte del Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública.
El artículo primero de la ley en comento dispuso que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos allí señalados, debía fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, los empleados del Congreso, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, entre otros; por su parte, el artículo segundo de la misma disposición señaló que para tal efecto se debía respetar los derechos adquiridos, tanto del régimen salarial 6Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 15 como de los especiales, garantizar el acceso, permanencia y ascenso en el empleo público, y garantizar condiciones adecuadas de trabajo7. Igualmente, el parágrafo del artículo 14 ibidem, estableció que el Gobierno Nacional: «revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.» En virtud de lo establecido en ese parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 382 de 20138 que estableció: «Artículo 1°.
Creáse (sic) para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
(…)
PARAGRAFO. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior.
En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente. 7 “ARTÍCULO 2.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: (…) a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;” 8 “Por el cual se crea una bonificación judicial para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 16 Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE.
Conforme al marco normativo descrito, tenemos que el Decreto 382 de 2013, creó la Bonificación Judicial en favor de los servidores de la Fiscalía General de la Nación con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2013, la cual sería reconocida mensualmente, pero constituyendo únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud.
Valga la pena resaltar que la expedición del Decreto 382 de 2013, se originó a raíz del cese de actividades promovido por los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, que tenía por objeto la materialización de la nivelación salarial ordenada por el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, y culminó con la suscripción del Acta de Acuerdo fechada noviembre 6 de 2012, conforme con la cual el Gobierno Nacional y los representantes del sector judicial concertaron el compromiso que se cita a continuación: “…1.- Reconocer el Derecho a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y fiscalía general de la Nación a tener una nivelación en la remuneración en los términos de la Ley 4ª de 1992, atendiendo criterios de equidad. 2.- Para los efectos a que se refiere el numeral anterior, el Gobierno Nacional dispondrá de la suma de UN BILLÓN DOSCIENTOS VEINTE MIL MILLONES ($1.220.000.000.000) DE PESOS Mcte, cifra que se distribuirá en los presupuestos anuales, iniciando en la vigencia fiscal de 2013, y culminando en la vigencia Fiscal de 2018 (…) El proceso de ajustes en los sistemas de remuneración de los funcionarios y empleados de la fiscalía general de la Nación iniciará igualmente en la vigencia fiscal del 2013 y se realizará de forma equivalente al proceso que se realice para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, con el monto que para ello se requiera…”.
(Negrita fuera del texto) Posteriormente esta bonificación ha venido siendo ajustada por los Decretos 1269 de 2015, 246 de 2016, 1014 de 2017, 340 de 2018, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022 y 1581 de 2023 conforme al parágrafo del artículo 1º, y en los mismos términos inicialmente reconocida. Por lo dicho, es plausible afirmar que la finalidad de la bonificación judicial no era otra que lograr una nivelación salarial de funcionarios y empleados de la Rama Judicial atendiendo criterios de equidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, empero, el Gobierno Nacional la desnaturalizó solo contemplándola en el ámbito de la base de cotización al Sistema General de Pensiones y de Seguridad Social en Salud, y excluyéndola como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 17 4.2.2 Concepto de salario, su naturaleza y su alcance normativo y jurisprudencial. El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 19919 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas.
Ahora, en pro de la protección de estas garantías, se establece una contraprestación por la labor realizada y/o compensación, esto es, el salario, el cual, si bien constitucionalmente no tiene unas connotaciones específicas en cuanto a su de su definición, elementos integrantes o efectos en la liquidación de las prestaciones sociales, si ha sido abordado por la Corte Constitucional, quien ha manifestado que estos aspectos deben ser regulados por el legislador bajo criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, y consultando principios básicos constitucionales como la igualdad, la garantía de una remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y la primacía de la realidad sobre la formalidad.
Y como noción de salario, concretó: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales.10” En concordancia con lo anterior la Carta Política en su artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.
En ese norte, la Ley 270 de 199611, en su artículo 152 numeral 712, establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna. 9 “ARTÍCULO 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.
Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-521 de 1995. 11 “Estatutaria de la Administración de Justicia”. 12 “ARTÍCULO 152. DERECHOS. Además de los que le corresponden como servidor público, todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho, de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias a: (…) 7.
Percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía la que no puede ser disminuida de manera alguna”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 18 Ahora bien, respecto de los factores que constituyen salario para los empleados públicos, el artículo 42 del Decreto 1042 de 197813 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 42.
De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en forma nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.” (Negrilla fuera de texto).
El concepto de salario también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990, en los siguientes términos: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».
En cuanto a los pagos que no se constituye salario, señaló el artículo 128 ídem: “ARTÍCULO 128. Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de 13 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 19 transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” (Negrilla fuera de texto) El Consejo de Estado, además de tener en cuenta el alcance del referido decreto, al resolver controversias laborales se ha remitido al concepto de salario contenido en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo como criterio de interpretación válidamente aplicable.
Así, en sentencia de 19 de febrero de 2018, la Sección Segunda del Alto tribunal, refirió: “(…) aunque estas normas en principio no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares”, esta Sala ha acudido a esta definición como criterio interpretativo, y de manera concreta se hace referencia en la sentencia de 6 de julio de 2015 donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desempeño grupal14.” (Negrilla fuera de texto).
La Corte la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 8269 de junio 25 de 1996, se pronunció así: «… la índole de un derecho no se desnaturaliza por su origen unilateral o bilateral, por esta razón si un pago en realidad retribuye de manera directa aunque no inmediata el trabajo, su naturaleza no puede ser otra distinta a la de un salario, puesto que constituye salario toda remuneración del servicio prestado subordinadamente cualquiera sea la forma que adopte o la periodicidad del pago.
Por ello la denominación es algo meramente accidental; y de todos modos, como acertadamente lo recuerda la réplica, en su sentido natural y obvio la expresión "gratificación" no es sinónimo de "gratuidad", puesto que uno de sus significados es el de "remuneración fija que se concede por el desempeño de un servicio o cargo" y en cambio, "gratuito" es aquello que se da "de balde o de gracia" Conforme a lo expuesto, el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.
Ahora bien, existe una línea consolidada en la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, sobre la naturaleza del salario, qué es, y cuáles sus elementos integrantes. Véase: 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 25 de mayo de 2023. C.P. César Palomino Cortés. Exp. 11001-03- 25-000-2018-01634-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 20 i) Corte Constitucional, sentencia C-521 de 1995 y C-892 de 2009: «2. El salario en la Constitución. En la Constitución el trabajo representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho, como se deduce del conjunto normativo integrado por el preámbulo y los arts. 1o., 2o., 25, 39,48,53, 34, 55, 56 y 64, en cuanto lo reconoce como un derecho en cabeza de toda persona a pretender y a obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, e igualmente como una obligación social, fundada en la solidaridad social.
La Constitución no ha señalado reglas expresas y precisas que permitan definir el concepto de salario, los elementos que lo integran ni sus efectos en la liquidación de prestaciones sociales. Por consiguiente, dichos aspectos corresponden a una materia que debe ser regulada por el legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, como se expresó en la sentencia C-470/9515, que necesariamente deben consultar los principios básicos que aquélla contiene, como son, entre otros, la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad.
La noción de salario, y particularmente su valor como retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio a trabajo igual salario igual, lo ha deducido la Corte de distintas normas de la Constitución, en diferentes oportunidades. (…). … Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. … Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 21 trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.
Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.» (Resaltos de la Sala).
(…) ”Según lo dispone el artículo 127 CST., subrogado por el artículo 14 de la Ley 50/90, el salario está conformado no sólo por la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contra prestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
En ese sentido. se trata de un criterio amplio, que cobija a las distintas modalidades de ingreso del trabajador, generadas por la retribución del servicio personal que presta al empleador. Esta definición excluye, por ende, otro tipo de ingresos laborales que no están dirigidos a retribuir dicho servicio, sino a asumir riesgos o gastos de otra naturaleza.
Así, dentro de la categoría de pagos no constitutivos de salario quedan incorporados (i) las indemnizaciones que asume el patrono por daños o demás detrimentos que sufra el trabajador en el marco de la relación laboral; (ii) la remuneración del trabajador durante el descanso obligatorio (vacaciones y días no laborables de naturaleza legal y/o estipulados en el contrato respectivo); iii) las sumas o bienes que recibe el trabajador con el fin de ejercer cabalmente sus funciones, como sucede con el auxilio de transporte de que trata la Ley 15/59, al igual que los demás conceptos que enlista el artículo 128 CST.; y (iv) aquellos montos que recibe el trabajador por simple liberalidad del empleador y no como contraprestación por el servicio personal que presta, según lo dispone el citado precepto del Código Sustantivo del Trabajo." (Negrilla fuera de texto). ii) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Conceptos N°. 1393 del 18 de julio de 2002 y 1760 del 10 de agosto de 2006, respectivamente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 22 "El salario " aparece ( ) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador".
En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) "constituye salario no solo la remunerativo ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie coma contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones." En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” (…) «(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo» iii) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 25 de marzo de 2004, 7 de diciembre de 2006, 1 de agosto de 2013, 9 de febrero de 2017 y 1 de julio de 2021: “el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado.
Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial15” "por salario debe entenderse no solo la remuneración básica mensual sino todo lo que el empleado percibe por concepto de salario, en otras palabras, todo lo que devengue periódicamente como retribución de sus servicios16”.
"( ) la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal directa y subordinada, el cual, no 15 Consejo de Estado. Sección Segunda “Subsección A” C.P Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia 25 de marzo de 2004, Rad. 88001-23-31-000-2001-4932-01(1665-03) Actor: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina Demandado: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina 16 Consejo de Estado – Sección Segunda, subsección B, Sentencia de 7 de diciembre de 2006, M.P. Jesús María Bustamante Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 23 sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual v periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización v liquidación de una prestación pensional17." (Negrilla fuera de texto). (…) el salario «es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación”18-19 En este orden, la jurisprudencia en cita hace referencia de forma amplia al concepto de salario, dejando claro que, sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales. 4.2.3 De la excepción de inconstitucionalidad (control de constitucionalidad por vía de excepción).
En los términos del artículo 4º de la Constitución Política, el modelo de control de constitucionalidad colombiano es de carácter mixto, por cuanto armoniza dos tipos de control: concentrado y difuso o por vía de excepción. El precepto citado dispone: “… La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”.
El control de constitucionalidad concentrado le compete a la Corte Constitucional, y en forma residual al Consejo de Estado. Esta Corporación debe asumir el conocimiento de las demandas formuladas en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucional, respecto de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no le corresponda a la Corte Constitucional, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2º del artículo 237 de la Constitución Política. 17 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 1 de agosto de 2013, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-2011) 18Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017. 19 Consejo de Estado.
Sección Segunda C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia 01 de julio de 2021 Rad. 25000-23- 42-000-2016-04269-01(6190-18) Actor: WILSON MORA HINCAPIÉ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 24 El control por vía de excepción recae en cabeza de cualquier autoridad ya sea judicial o administrativa, incluso sobre particulares que deban aplicar una norma en un caso concreto.
Al respecto, expuso la Corte Constitucional en la sentencia SU-132 de 2013: “Es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no puede dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.
En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la constitución política” Ahora bien, la facultad del Juez ordinario para efectuar un control de constitucionalidad difuso no es irrestricta o ilimitada conforme su particular entender de los principios y valores constitucionales.
En palabras del intérprete legítimo de la constitución: Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.
(…) Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena que "en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones.
Lo anterior no se predica de la norma jurídica de contenido particular, individual y concreto, que crea derechos en favor de un particular, la cual no puede dejar de Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 25 aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, en presencia de la garantía de que gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito de su titular.20 El control mediante la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad le permite a la autoridad o al particular inaplicar aquella norma o ley que se oponga de manera palmaria a una norma constitucional, de oficio o a petición de parte, para salvaguardar la supremacía de la Constitución. Los efectos que produce esta determinación son inter partes, respecto del caso concreto, mas no anulan o le restan valor jerárquico y validez de manera definitiva a la norma exceptuada por el hecho de ser contraría a la Constitución. La Corte Constitucional mediante Sentencia T – 681 de 2016, precisó que la facultad enunciada puede ser ejercida cuando concurra cualquiera de los siguientes presupuestos: “…(i) La norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad (…);
(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o, (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.
En otras palabras, puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales”. Así mismo, la doctrina precisa que al juez administrativo le corresponde pronunciarse en la sentencia sobre la excepción formulada, la cual también puede declarar de oficio si lo estima indispensable.
En este caso, el estudio debe estar enfocado en constatar si se presenta una contradicción entre una norma superior y otra inferior sin que se requiera que se advierta en forma flagrante o evidente21. Alcance normativo y jurisprudencial de la Prima Especial de Servicios para funcionarios de la Rama Judicial y de la Fiscalía General. Interpretación y correcta aplicación del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. 20 Sentencia C-069 de 1995, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. 21 ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Editorial Legis. Segunda edición. Bogotá: 2012. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 26 Por expreso mandato constitucional, la función de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos corresponde al gobierno nacional conforme a las competencias que el legislador dicte para el efecto, tal como lo estipula el artículo 150, numeral 19, literal e) Superior: «ARTÌCULO 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública» En desarrollo de lo anterior, se expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios a tener en cuenta por parte del Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública.
En virtud de esto, el artículo 14 ibidem, autorizó al Ejecutivo para crear una prima equivalente a un porcentaje no inferior al treinta por ciento (30%) ni superior al sesenta por ciento (60%) del salario básico, con carácter no salarial, destinada a los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de lo Contencioso Administrativo, a los agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y a los jueces de la República, incluyendo a los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, a excepción de quienes hubieran optado por la escala salarial de la Fiscalía General de la Nación. Esta prima tendría efectos a partir del 1 de enero de 1993.
En ejercicio de la facultad otorgada por la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió anualmente, desde 1992, los decretos de actualización salarial aplicables a los servidores públicos, reiterando de manera constante la previsión conforme a la cual el treinta por ciento (30%) del salario devengado por los funcionarios cobijados por el artículo 14 debía ser tratado como prima.
No obstante, las entidades responsables de aplicar dichos decretos interpretaron que el treinta por ciento (30%) del salario básico constituía en sí mismo la prima especial, desconociendo que, conforme al mandato legal, esta equivalía en realidad a un treinta por ciento (30%) adicional sobre la asignación salarial. Tal entendimiento llevó a reducir indebidamente el salario básico al setenta por ciento (70%) de su valor real, en lugar de adicionar al salario el porcentaje correspondiente a la prima, como lo imponía la correcta interpretación normativa.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 27 Por su parte, frente al régimen salarial de los “no acogidos”, estableció que éstos “(…) tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”22.
En relación con la adecuada interpretación y aplicación del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, el Honorable Consejo de Estado ha emitido diversos pronunciamientos23; sin embargo, por su especial relevancia, destaca la Sentencia de Unificación SUJ-016-CE-S2-2019, proferida el 2 de septiembre de 2019 por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda de dicha Corporación. En esta providencia se fijaron los criterios interpretativos que, por su carácter vinculante, deben ser observados por todos los jueces del país respecto de los funcionarios beneficiarios de la prima especial prevista en la mencionada ley, entre quienes se encuentran los jueces de la República. 22 Artículo 7 del Decreto 51 de 1993 “Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la rama judicial, del Ministerio Público, de la justicia penal militar y se dictan otras disposiciones”. 23 Al respecto, se puede consultar las siguientes sentencias: • Del 2 de abril de 2009, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Expediente No. 11001-03-25-000-2007-00098-00 (1831-07); por medio de la cual declaró la nulidad del artículo 70 del Decreto 618 de 2007, rectificó su jurisprudencia frente al concepto de prima, considerando que de la noción de esta como concepto genérico, emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado, que implica un aumento en su ingreso laboral, representando un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salaria[, prestacional o simplemente bonificatorio; concluyendo que “la Sala puede señalar que el concepto de prima dentro del régimen jurídico anterior a la expedición de la Carta de 1991, opera invariablemente como un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público.” es decir, que acogió la segunda interpretación, al afirmar que: “…al tomar un 30% de la remuneración del funcionario para restarle su valor a título de prima especial sin carácter salarial, materialmente condensa una situación de violación a los contenidos y valores establecidos en la Ley 41 de 1992 y por lo tanto habrá necesidad de excluirlo del ordenamiento jurídico.” • Del 29 de abril de 2014, C.P. María Carolina Rodríguez Ruiz, Exp. 11001032500020070008700 (1686- 07), declaró la nulidad de todas las disposiciones relacionadas con el método de cálculo establecido para la prima del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, tanto en el régimen ordinario como en el especial, hasta el año 2007, basándose en otra decisión del 19 de marzo de 2010 en la que examinó lo relativo a la prima y consideró que el que el Gobierno Nacional había disminuido el monto de las prestaciones sociales de los funcionarios de que trata la mencionada norma concluyendo lo siguiente: “1."El Ejecutivo desbordó su poder por cuanto bajo la apariencia de una prima especial equivalente al 30% del sueldo básico, en realidad despojó de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que disminuyó el monto de las prestaciones sociales. 2.
"La Ley 4ª de 1992 materializó el literal e.) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Nacional, que contiene criterios para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso y Fuerza Pública. Esta Ley en el artículo 2 previó un concepto cerrado en cuanto prohíbe al Gobierno de manera genérica desmejorar los salarios y las prestaciones sociales de los servidores del Estado. 3.
"El control de legalidad sobre los decretos reglamentarios de la Ley 4ª de 1992, no se agota en la confrontación formalista de los textos, sino que el alcance del control conduce al Juez Contencioso a examinar los contenidos de la norma respecto de la formulación de los programas para organizar la remuneración de los servidores públicos. 4.
"La Constitución Nacional mantiene el criterio de la Carta Política anterior respecto de que las primas representan un incremento a la remuneración y no una merma en las condiciones laborales". • Del 31 de octubre de 2012, Conjuez Ponente María Carolina Rodríguez Ruiz, Expediente 2001-0642, se consideró que “…la interpretación correcta que se debe hacer del Art. 14 de la Ley 4ª de 1992 y de los Decretos 43 de 1995, 36 de 1996 y 76 de 1997 es la que sea acorde con los principios constitucionales, en especial, los de progresividad y favorabilidad.
En esas condiciones, esta Sala entiende que la prima especial a que se refieren dichas normas debe ser un incremento y no una disminución de la remuneración básica de los servidores señalados en las mismas, entre ellos, los Magistrados de Tribunal de Distrito Judicial." • Del 12 de septiembre de 2018, C.P. Néstor Raúl Correa Henao, Expediente No. 73001233300020120018302, N.I. 3546-2015, que estableció entre otras cosas que el pago del 30% por concepto de prima especial únicamente cuando los servidores de la Rama Judicial prueben que su salario básico fue efectivamente castigado en dicho porcentaje Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 28 «1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.
Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969.
(…) 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 –jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha.»24 Ahora, en relación con el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios para los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, el Consejo de Estado en 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, expediente N° 41001-23-33-000-2016- 00041-02 (número interno 2204-2018), del 2 de septiembre de 2019.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 29 sentencia de unificación SUJ-023-CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 202025, expresó lo siguiente: «(…) Así las cosas, en este punto se puede afirmar, que aunque la discusión jurídica presenta notorias diferencias con aquella que soportan las reclamaciones de los jueces, por todo el recorrido normativo y jurisprudencial que aquí se ha expuesto, en esencia las conclusiones a las que se arriban no difieren de las establecidas en la sentencia de 2 de septiembre de 2019 en la que se precisó el alcance del derecho a la prima especial que se reconoce a los funcionarios judiciales.
Por contera, para los empleados de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron al régimen salarial previsto en el Decreto 53 de 1993 o que se vincularon con posterioridad se fijan las siguientes reglas: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta.
En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente.
Se subraya que la discusión que se presentó en sede de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, se circunscribió a determinar la naturaleza del 30% que en su momento se descontaba del salario asignándole el carácter de prima especial. Luego de varias contradicciones jurisprudenciales finalmente se reconoció que este descuento no era adecuado sino que aquello que se pagaba correspondía en su totalidad a la asignación básica y no al sobresueldo reconocido por el legislador.
De igual manera, no se hizo un análisis particularizado de la ley 476 de 1998 sino que la confrontación se realizó entre los decretos del gobierno proferidos desde 1993 hasta el 2002 y el artículo 14 de la ley 4ª de 1992. 3. Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta én (sic) cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969» Consideradas las reglas jurisprudenciales antes expuestas, la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 constituye un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios.
En consecuencia, la correcta interpretación de dicha norma exige que el ingreso mensual de los funcionarios cobijados por dicha prima se liquide incluyendo el salario básico más un treinta por ciento (30%) adicional por concepto de prima 25 Consejo de Estado. Sentencia de Unificación del quince (15) de diciembre de dos mil veinte (2020).
Consejero Ponente: Jorge Iván Rincón Córdoba. Radicado. 73001-23-33-000-2017-00568-01(5472-18). Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 30 especial de servicios. Por ende, la asignación básica debe reconocerse en su totalidad (100%) y, sobre esa base, deben reliquidarse las prestaciones sociales, las cuales fueron indebidamente afectadas al haberse reducido el salario en un 30%.
Ahora bien, atendiendo a los lineamientos fijados por la Sentencia de Unificación SUJ-016-CE-S2-2019 de 2 de septiembre de 2019, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 272 del 11 de marzo de 2021, “Por el cual se establece la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992”. En este decreto se dispuso que la prima especial equivale al treinta por ciento (30%) del salario básico, adicional a la asignación básica de cada empleo, con pago mensual a partir del 1° de enero de 2021 y con el carácter de factor salarial únicamente para efectos del ingreso base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los términos previstos en la Ley 797 de 2003. 5.
Caso concreto - De la Bonificación Judicial En el caso bajo análisis, conforme al material probatorio antes descrito tenemos que, la señora MARIA PAOLA VERGARA ALBIS, se desempeña como empleada de la Fiscalía General de la Nación, vinculada desde el 06 de octubre de 2008, actualmente se desempeña en el cargo de fiscal delegado ante jueces de circuito por encargo en la Dirección Seccional - Sincelejo – Sucre, sin solución de continuidad.
Que presentó reclamación administrativa dirigida a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera del 05 de diciembre de 2019, la cual, mediante acto administrativo DS.SRANOC - GSA -18-000252 de fecha de 06 de diciembre de 2019, proferido por el subdirector General de Apoyo Noroccidental se negó el reconocimiento y pago de la bonificación judicial como factor salarial.
El 06 de diciembre de 2019 se presentó recurso de apelación contra el acto administrativo DS.SRANOC - GSA -18-000252 de 06 de diciembre 2019, que mediante resolución N° 000013 del 18 de febrero de 2020 se resolvió el recurso de apelación interpuesto. Igualmente, se observa que percibe de manera habitual y continua conforme a la constancia de servicios prestados, la bonificación judicial establecida en el Decreto 0383 de 2013.
Pues bien, dicho lo anterior, y atendiendo al marco normativo y jurisprudencial descrito en precedencia, queda claro para la Sala que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Rama Judicial, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no hay motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 31 si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial.
Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y atentar contra principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.
De hecho, el Consejo de Estado en sentencia del 21 de noviembre de 2022, concluyó que el Gobierno no debió sustraer la bonificación judicial como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores de la Rama Judicial, debido a que se está en presencia de un emolumento continuo, permanente y de carácter retributivo.
Por ende, este mandato se aparta del marco fijado por el Legislador mediante la Ley 4ª de 1992, en torno al establecimiento de la remuneración de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación y los criterios de la equidad. “..la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.
Así tenemos, que la susodicha Bonificación Judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, pues constituye una retribución directa por sus servicios, incluidas las bonificaciones habituales, conforme se demostró en los documentos obrantes en el expediente26…” Igualmente, el H. Consejo de Estado, específicamente sobre el carácter salarial de la bonificación judicial, señaló: «Pero bien, adicional al factor de la competencia, lo cierto es que la potestad legislativa radica en el Congreso de la República y, mediante la Ley marco lo que hace el legislador es fijar los objetivos y criterios que deben guiar al Gobierno Nacional para expedir un determinado régimen.
Para el caso de la Ley 4ª de 1992, se trataba de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual el legislador fijó el marco o reglas a las cual debía sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial de dicho empleados, pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Conjuez Ponente: Sol Marina de la Rosa, providencia del 21 de noviembre de 2022. Rad. No. 76001333300020160133201 (6117) (AG). Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 32 revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear una bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por cuanto el mismo indica que dicha bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”.
Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.
Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.
Así tenemos, que la susodicha bonificación judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.
(…) 1.12. Su reconocimiento como no factor salarial de la bonificación, proviene del ejecutivo más no del legislativo; concluyendo, que el ejecutivo carece del margen de configuración del cual si está revestido el Legislativo. 1.13. Para el caso del demandante, el reconocimiento mensual se dará de la inaplicación de la norma solicitada en la demanda. 1.14.
Por último, el no reconocimiento como carácter salarial de la bonificación, considera la Sala que es asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de sus diferentes decisiones ha fijado el criterio que la Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 33 regulación de los factores salariales es de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa.»27 (Destacado de la Sala) Si bien la decisión antes mencionada se refiere al Decreto 382 de 2013 (empleados de la Fiscalía General), lo cierto es que la misma connotación recibe dicho emolumento para los empleados de la Rama Judicial a través de los Decretos 383 y 384 de 2013, en virtud de las facultades otorgadas en la Ley 4 de 1992.
En otra oportunidad, el Consejo de Estado se refirió específicamente al carácter salarial de la bonificación judicial creada en el Decreto 382 de 2013, así: «Así las cosas, al apartarse el Decreto 383 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.
Además de las anteriores consideraciones, la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.
Así tenemos, que la susodicha bonificación judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, pues constituye una retribución directa por sus servicios, incluidas las bonificaciones habituales, conforme se demostró en los documentos obrantes en el expediente.
Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia.»28 (Se resalta en negrilla). 27 Consejo de Estado.
Sección Segunda Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos, Sentencia de 6 de abril de 2022, Rad. 76001233300020180041401 (0470-2020). Demandante: María Elide Acosta Henao. Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación. 28 Ibidem, nota al pie 27. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 34 Ahora bien, teniendo en cuenta las particularidades de estos casos, debe tenerse en cuenta como aspecto relevante, que los acuerdos efectuados en ejercicio de la autonomía de la voluntad y del derecho de asociación no pueden desconocer derechos mínimos fundamentales de los trabajadores, así como que la libertad de configuración legislativa y la potestad reglamentaria del Gobierno están limitadas por el respeto de los principios laborales del artículo 53 superior, debiendo en todos casos consultar el espíritu de la norma y la jurisprudencia sobre la materia, para no exceder el marco del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, que impone una nivelación salarial bajo criterios de equidad.
Po tal motivo, la Sala estima acertada la decisión del a quo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4 de la Constitución Política, en relación con el aparte pertinente del artículo primero del Decreto 383 de 2013 que restringe el alcance de la bonificación judicial únicamente para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en tanto que tal condición contraría cánones superiores y como quiera que no se ha producido un pronunciamiento con autoridad acerca de su constitucionalidad.
De modo que la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, consignada en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013, constituye una exclusión irracional y violatoria de los artículos 25 y 53 constitucionales, al desconocer la protección especial del trabajo a los servidores de la Rama Judicial y la primacía de la realidad sobre las formalidades, pues no es la calificación que hace el legislador lo que determina si un factor es salario, sino la naturaleza habitual y remuneratoria del mismo; puesto que a juicio de la SALA, la bonificación judicial es una retribución directa del servicio prestado por el servidor judicial y no una mera liberalidad o un pago ocasional, de ahí su clara y evidente connotación salarial que por mandato constitucional no puede ser desconocida.
En sentencia T- 1029 de 2019, la CORTE CONSTITUCIONAL, demarcó la ineficacia de las exclusiones salariales, cuando se establezcan en contravía de la primacía de la realidad y la evidente connotación de un pago que sea salario. «La Corte recuerda que los extremos de las relaciones laborales se encuentran vinculados a los principios constitucionales y a los derechos fundamentales del trabajador, porque aquellos no son enteramente libres al momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del C.S.T. La sentencia C-521 de 1995 advirtió que los pactos de desregularización salarial son constitucionales, siempre que no vulneren derechos irrenunciables del trabajador.
El artículo 53 de la Carta Política establece que la irrenunciabilidad del salario es un mínimo que el trabajador no puede ceder. ( ) 7.2. En síntesis, la Sala precisa que la interpretación del artículo 128 contiene las siguientes premisas: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 35 Es una norma que establece por vía de ejemplo los pagos que no son constitutivos de salario, que corresponden a:“(i) los montos que la doctrina ha denominado como ´pagos no constitutivos de salario´, descritos por el artículo 128 CST, y relativos a las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;
(ii) el descanso remunerado generado por las vacaciones o los días no laborables; (iii) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad; según lo expresa el artículo 128 CST; y (iv) las indemnizaciones”.
Las partes tienen la autonomía para estipular pagos extralegales que se cancelan de forma ocasional o habitual y señalar que esos no revisten la naturaleza de salarios. Estos acuerdos serán válidos además de eficaces siempre y cuando ese rubro no tenga connotación salarial. El juez laboral debe evaluar si el pacto que excluye el carácter salarial de un pago es una remuneración al trabajador por el servicio prestado o si cuenta con los elementos establecidos en el artículo 127 de Código Sustantivo del Trabajo, estudiando las circunstancias de cada caso concreto, las pruebas que obran en el expediente y atendiendo a la finalidad del ingreso.
La simple consagración del pacto de desregularización salarial no le quita la naturaleza de salario a un pago que tiene ese carácter. En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el ordenamiento jurídico estableció la sanción de ineficacia a los desembolsos que siendo salarios pretenden esconder dicha característica a través de un convenio entre las partes del contrato de trabajo o una decisión unilateral” De ahí que, sin duda, con el tratamiento disímil otorgado a la bonificación judicial para efectos de liquidación de las prestaciones sociales y definición de la base de cotización para pensión y salud, el Gobierno se apartó de los criterios que rigen la equidad, como principio general del derecho, cuyo alcance dentro del caso concreto, debió estar orientado a la creación de un sistema de remuneración justo que logre una verdadera nivelación salarial en el sector judicial en estricta concordancia con lo previsto en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.
Ahora bien, demarca y reitera está Sala que considera este Tribunal que cuando el Gobierno Nacional expide el Decreto 382 de 2013 y crea la bonificación judicial para los servidores de la Rama Judicial, e indica que «…y constituiría únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud», pese a que le otorga carácter de salario a la misma, al mismo tiempo la despoja de tal carácter para efectos prestacionales, como sí corresponde a su naturaleza salarial intrínseca en la medida que se percibe de manera habitual y periódica, que no ocasional, además, como retribución directa Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 36 del servicio personal que prestan los trabajadores a la entidad demandada, por lo que la naturaleza misma de la bonificación judicial corresponde al concepto de salario, ante lo cual la restricción de tal carácter, para reducirla a efectos únicamente de seguridad social, comporta un desconocimiento flagrante de los principios y mandatos constitucionales señalados en los artículos 1, 25 y 53 de la C.P., que aluden al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, progresividad, primacía de la realidad sobre las formas, favorabilidad en la interpretación de las fuentes, así como al principio de equidad al no establecerse una nivelación salarial justa.
Por ello, si bien es cierto, el H. Consejo de Estado ha señalado que el Ejecutivo al fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, tiene la facultad para determinar la incidencia salarial de un emolumento creado por éste, no es menor que, en dicha providencia se alude claramente a que ello no puede operar cuando «…se advierta que dadas las condiciones no era posible restar el carácter salarial de algún factor porque ello condujo a vulnerar los presupuestos de un salario justo y digno, una remuneración equitativa, mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y respetuosa del principio «a trabajo igual salario igual» o que se hubieren desconocido los derechos adquiridos de los servidores o quebrantado el principio de progresividad o vulnerado la proporcionalidad requerida frente a la naturaleza, categoría y nivel del cargo, sus funciones, responsabilidades y requisitos exigidos para su desempeño, entre otros indicadores que se han establecido como integradores del núcleo esencial del derecho al trabajo».
Por manera, a juicio de está este Tribunal, además de ser un contrasentido constitucional, al Ejecutivo restringir o limitar el carácter salarial a la bonificación judicial creada mediante el Decreto 382 de 2013, para darle el efecto de factor salarial solo para aportes a pensión y salud, cuando no solamente se trata de un factor que tiene todas las características de salarial, en la medida que se percibe de manera habitual y periódica, como retribución directa del servicio y, por ende, debe tener incidencia en las prestaciones sociales; sino que la finalidad legal de la creación de este emolumento en favor de los servidores judiciales, conforme lo señaló claramente la misma ley marco que le sirve de sustento legal a la facultad ejecutiva, fue fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Rama Judicial (art. 1 literal b), con la óptica de revisar el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad (parágrafo art. 14); lo que a la luz de los derechos y principios constitucionales ya estudiados, no puede ir en desmedro de la incidencia salarial de la bonificación judicial en las prestaciones sociales de la demandante, ante lo cual se justifica la inaplicación, en lo pertinente, del artículo 1° del Decreto 382 del 2013 y sus modificaciones.
Véase que la Corte Constitucional en la sentencia C- 710 de 1996, determinó claramente que: “La definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 37 convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.
En esta materia, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral. Por tanto, si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución directa del servicio prestado, el juez laboral, una vez analizadas las circunstancias propias del caso, hará la declaración correspondiente.
El artículo se limita a establecer que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente, y por mera liberalidad recibe el trabajador, y a señalar algunos ejemplos de esos conceptos. Definición que no desconoce norma alguna de la Constitución, ni impide que se pueda reclamar ante el juez competente, el reconocimiento salarial de una suma o prestación excluida como tal, cuando, por sus características, ella tiene por objeto retribuir el servicio prestado.
En caso de que los regímenes salariales desconozcan la norma, y, por ende, se cree una desigualdad, lo lógico es demandar esos regímenes y, no el artículo que se acaba de analizar, pues él se limita enunciativamente a determinar que sumas no son salario. Sin que ello implique que, en casos concretos, el juez, una vez analizadas las circunstancias que rodean el caso puesto a su consideración, concluya que determinadas sumas de dinero que recibe el trabajador, a pesar de estar excluidas como factor salarial lo son, en razón al carácter retributivo de la labor prestada.
Nada obsta para que el legislador, en relación con determinadas prestaciones, establezca que ellas, a pesar de no ser salario, se consideren como tal, para asignarle determinados efectos”. En ese orden de ideas, se concluye entonces que la aquí demandante, servidora de la Fiscalía general de la nación percibió la bonificación judicial de manera habitual y como contraprestación directa de la prestación de sus servicios, por lo tanto, en el caso concreto la frase contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 "y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud" y sus decretos modificatorios, resulta contraria a principios y garantías constitucionales, antes mencionados y desconoce el efecto útil de la norma con el que fue concebida, teniendo en consecuencia derecho la parte demandante a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la Bonificación Judicial como factor salarial, razón por la cual se confirmará íntegramente la sentencia apelada. - De la Prima Especial de Servicios D En el caso bajo análisis, conforme al material probatorio antes descrito tenemos que, la señora MARIA PAOLA VERGARA ALBIS, se desempeña como empleada de la Fiscalía General de la Nación, vinculada desde el 06 de octubre de 2008, actualmente se desempeña en el cargo de fiscal delegado ante jueces de circuito por encargo en la Dirección Seccional - Sincelejo – Sucre, sin solución de continuidad.
Que presentó reclamación administrativa dirigida a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera del 05 de diciembre de 2019, la cual, mediante acto Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 38 administrativo DS.SRANOC - GSA -18-000252 de fecha de 06 de diciembre de 2019, proferido por el subdirector General de Apoyo Noroccidental se negó el reconocimiento y pago de la bonificación judicial como factor salarial.
El 06 de diciembre de 2019 se presentó recurso de apelación contra el acto administrativo DS.SRANOC - GSA -18-000252 de 06 de diciembre 2019, que mediante resolución N° 000013 del 18 de febrero de 2020se resolvió el recurso de apelación interpuesto. En atención a lo expuesto, resulta claro que el treinta por ciento (30%) correspondiente a la prima especial no podía ser sustraído del salario fijado por el Gobierno Nacional, pues dicho porcentaje constituye un incremento remuneratorio y no una porción quitada del salario básico.
En consecuencia, al haberse excluido ese 30% para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, tales prestaciones debieron reliquidarse sobre el cien por ciento (100%) del salario o asignación mensual, sin reducirlo indebidamente ni convertir esa disminución en la denominada prima especial. Atendiendo las reglas jurisprudenciales fijadas tanto en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-016-S2-19 de 2019, como en la sentencia de Unificación SUJ-023-CE-S2- 2020 del 15 de diciembre de 2020, la Sala reitera que la prima especial debe entenderse como un emolumento adicional de naturaleza retributiva, por lo cual los actos administrativos acusados se fundamentaron en normas que contravienen principios constitucionales como los previstos en el artículo 53 Superior.
Esto es así, porque la prima especial del treinta por ciento (30%), prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, no puede configurarse como una parte que se resta del salario o asignación básica, sino como un valor que se suma a esta. En esa misma línea, acierta el juez de primera instancia al concluir que al demandante se le desmejoró su salario en un treinta por ciento (30%) al otorgarle a dicho valor la connotación de prima especial, afectando así la base para la liquidación de sus prestaciones sociales, las cuales se calcularon erróneamente sobre el setenta por ciento (70%) de su remuneración y no sobre el cien por ciento (100%).
Por ello, el demandante tiene derecho a que su salario y sus prestaciones sociales sean liquidados sobre el cien por ciento (100%) de su remuneración básica, durante el período que se desempeñe como Fiscal Delegada y continúe percibiendo dicho emolumento. Así las cosas y tal como se anticipó, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.
6. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2020-00210-02 DEMANDANTE: MARÍA PAOLA VERGARA ALBIS DEMANDADO: LA NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. 39 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. 7.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de octubre de 2024, proferida por el Juzgado 403 Administrativo Transitorio de Montería, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado electrónicamente VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Firmado electrónicamente JORGE ELIECER LORDUY VILORIA Firmado electrónicamente RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY