SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS MEDINA PINEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, 25 de septiembre de 2025 ➢ Tema: Responsabilidad Estatal por omisión o incumplimiento tardío de las funciones de vigilancia y control a entidades / Régimen Subjetivo-falla en el servicio in vigilando/ EN PRIMERA INSTANCIA se declara probada la falta de legitimación material en la causa por pasiva de todas las entidades públicas demandadas y respecto de las pretensiones de incumplimiento contractual en las que se involucra a una persona jurídica privada se declara la falta de jurisdicción/ Pronunciamiento en Segunda Instancia / DEJA SIN EFECTOS LA SENTENCIA / Aplicación de la teoría del fuero de atracción tal como lo ha entendido el Consejo de Estado / perpetuatio jurisdictionis / Garantía de la doble instancia / Debió decidir todas las pretensiones bajo las pretensiones extracontractuales propuestas por el demandante / ➢ EL ASUNTO POR DECIDIR En principio debería decidir la sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira el veintidós (22) de septiembre de 2022, mediante la cual, se declaró probadas las excepciones de falta de legitimación material en la causa por pasiva de la Superintendencia Financiera de Colombia, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de la Superintendencia de Industria y Comercio, de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P y de la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P, y falta de jurisdicción para conocer de las pretensiones formuladas por el señor Mauricio Vélez Montes contra 1 El recurso de apelación fue promovido el 06 de octubre de 2022.

Reparación Directa Asunto: Sentencia Segunda Instancia Radicación: 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) Demandante: Mauricio Vélez Montes Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, las Empresas Públicas de Medellín, la Central Hidroeléctrica de Caldas -Chec y el Almacén París S.A. Procedencia: Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) el Almacén Paris S.A.; sin embargo, desde este momento resulta claro que aquello no será posible tal como se explicará a continuación.

1. LA SÍNTESIS FÁCTICA. El señor Mauricio Vélez Montes, actuando en nombre propio y a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, contra la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, las Empresas Públicas de Medellín, la Central Hidroeléctrica de Caldas -Chec y el Almacén París S.A., pretendiendo la declaratoria de responsabilidad administrativa por los perjuicios causados al demandante como propietario del establecimiento de comercio Ferretería y Agropecuaria La Bonanza durante la alianza comercial que sostuvo con el Almacén París S.A. 2.

PRETENSIONES. De la demanda se extractan las siguientes2: (…)” 2 Pág. 44 y ss.AE.001 Cppal. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) (…)” 3.

HECHOS. Se extractan de la demanda, los siguientes hechos: 3.1. El señor Mauricio Vélez Montes es el propietario del establecimiento comercial denominado Ferretería y Agropecuaria La Bonanza, con domicilio en el municipio de Belén de Umbría, que gozaba de buen prestigio. 3.2. Argumenta que, en el año 2013, fue contactado por el Almacén París a través de sus representantes para que fuera su agente comercial intermediario en Belén de Umbría, de unos créditos que dicha empresa estaba otorgando a través de convenio suscrito con la Central Hidroeléctrica de Caldas, filial de las Empresas Públicas de Medellín, prometiendo comisiones por ventas. 3.3.

El demandante se encargaba de aprobar los créditos, otorgar la respectiva tarjeta de crédito a nombre del usuario, recibir sus pedidos de materiales de construcción y Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) enviar toda la información diligenciada al Almacén París S.A. con sede en Manizales, para que éste a su vez enviara el pedido a la ferretería y fuera entregada a los clientes, trámite que era sencillo y si bien en un principio los materiales llegaban a la ferretería de propiedad del demandante en forma puntual, meses después, algunos créditos fueron rechazados sin razón aparente y la entrega de los pedidos diligenciados, comenzó a demorarse injustificadamente. 3.4.

Asegura que, debido a la demora de los pedidos, el demandante se comunicaba con el Almacén París y recibía explicaciones dudosas, mientras que los clientes “recepcionaban” sus quejas en el señor Vélez y su ferretería debido a que algunos créditos que eran rechazados, eran cobrados en las facturas de servicios públicos de manera puntual y cuando los clientes presentaban sus quejas ante las EPM, la respuesta era que no tenían culpa alguna debido a que había desembolsado el valor del crédito al Almacén París. 3.5.

La situación empeoró y todas las reclamaciones recayeron en el demandante, que diariamente debía recibir a los usuarios enfurecidos que lo acusaban de estafa y en vista de que el Almacén París cortó la comunicación y dejó de enviar mercancía, el señor Vélez Montes comenzó a hacer entregas parciales de mercancías de su propia empresa creyendo que una vez se normalizara el asunto, el Almacén París respondería por dicha mercancía, pero ello nunca sucedió, por lo que el establecimiento comercial de su propiedad comenzó a descapitalizarse y las ventas disminuyeron drásticamente al punto que ya no podía pagar los sueldos de sus empleados y sumado a lo anterior, el demandante que se vio agobiado por la multitud de investigaciones adelantadas ante la Fiscalía General de la Nación con ocasión de las denuncias presentadas por los usuarios perjudicados por EPM en su contra. 3.6.

Indica que, estas anomalías ocurrieron por la laxitud con la que procedieron la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que permitieron que las Empresas públicas de Medellín y la Central Hidroeléctrica de Caldas, así como otras empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se hayan convertido en entidades financieras y puedan realizar convenios con empresas particulares para entregar tarjetas de crédito de manera indiscriminada, con las consecuencias adversas que se relatan; es decir, que no es posible que estas ESP demandadas puedan desembolsar créditos a particulares sin verificar la entrega de los bienes a los usuarios a través de un reglamento o protocolo, como pasó en este caso y que no exista la menor actuación disciplinaria por parte de los organismos sin control.

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4. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Y LLAMADOS EN GARANTÍA. 4.1. La Sociedad Almacén Paris S.A.3 se opuso a las pretensiones de la demanda y, como argumentos de defensa, adujo que el convenio suscrito con el señor Mauricio Vélez Montes como representante legal de la Ferretería La Bonanza consistió en una alianza comercial, donde el demandante proveería en el municipio de Belén de Umbría productos y servicios suministrados por la sociedad demandada para lo cual aquel firmó el “formato de condiciones de vinculación de proveedor de bienes o servicios en calidad de aliado comercial”, aceptando las obligaciones allí contenidas, documento en el cual se estableció expresamente que el pago por concepto de los bienes entregados se realizaría dentro de los 30 días hábiles después de presentada la cuenta de cobro a la Chec S.A. E.S.P., y se pactó así mismo, que la responsabilidad de los productos vendidos a los clientes recaía única y exclusivamente en el demandante y como se observa en las facturas expedidas por el Almacén París, los insumos fueron recibidos a satisfacción de la Ferretería La Bonanza, con lo que se demuestra que la sociedad cumplió con las obligaciones consignadas en el convenio, puesto que suministró y entregó todos los materiales requeridos por el demandante, con lo cual se configura la excepción de inexistencia de responsabilidad atribuible como demandado.

Afirma que se configura la culpa exclusiva de la víctima dado que el incumplimiento en la entrega de los materiales adquiridos por los clientes es atribuible al demandante, teniendo en cuenta que sólo se autorizó la compra de mercancía descrita dentro del convenio suscrito entre la Chec S.A. E.S.P y el Almacén París, los materiales vendidos a los usuarios están debidamente consignados en las facturas de venta generadas por la Ferretería La Bonanza, documentos que están suscritos por los clientes y la aceptación de la factura implica la entrega de la mercancía en ella contenida, de manera que, si el señor Vélez Montes expidió las facturas y las hizo firmar por los clientes, pero no hizo la entrega, es una situación ajena al actuar del almacén, que pagó oportunamente las comisiones generadas por la alianza comercial confiando en la buen fe del demandante en relación de la entrega de la mercancía por parte de su establecimiento comercial.

Bajo estos mismos argumentos plantea las excepciones de cobro de lo no debido y buena fe. Propone como excepciones la de “caducidad”, “cobro de lo no debido y “buena fe”. 3 AE.124. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) 4.2. Central Hidroeléctrica de Caldas -Chec S.A. E.S.P.4, se opuso a las pretensiones de la demanda y, como argumentos de defensa, afirma que la empresa de servicios públicos domiciliarios no es entidad de financiamiento, lo que existe es un programa de financiación social PFS, con el cual se brinda a los usuarios acceso a la financiación de productos y de servicios a través de la factura del servicio de energía eléctrica y que opera a través de los aliados comerciales, entre ellos el Almacén París S.A., con el que suscribió el contrato de colaboración empresarial N° UJ-075-013 del 16 de diciembre de 2013, y según las obligaciones pactadas, las reclamaciones por eventuales incumplimientos por la no entrega de los materiales de construcción por parte del aliado comercial a las que se hacer referencia en la demanda, corresponde responder al Almacén París. Aduce que los hechos por los cuales se reclama indemnización de perjuicios, se derivan de una relación comercial entre un comerciante persona natural, el propietario de La Ferretería La Bonanza, con otro establecimiento de comercio, el Almacén París S.A., en el que éste debía despachar los pedidos de materiales de construcción solicitados por el demandante para la entrega a los clientes de la ferretería a cambio del pago de comisiones por ventas; es decir, había entre las partes un contrato de agencia comercial en el que se configuró un incumplimiento por parte del demandante en la entrega de la mercancía a pesar de que suscribían las constancias de recibido, y razón por la que, los clientes formularon denuncias penales por estafa, por lo que los hechos demandados no pueden ser dirimidos por la jurisdicción contenciosa administrativa, si no a la ordinaria por cuanto se trata de un conflicto entre comerciantes, igualmente si se tiene en cuenta los perjuicios que solicita, la pérdida del valor comercial del establecimiento de propiedad del demandante, deterioro de su Good Will, descapitalización de la empresa y las comisiones en ventas no pagadas, corresponde tramitarlas a través de una vía procesal diferente al medio de control de reparación directa pues deben resolverse según lo previsto en el código de comercio.

Propone como excepciones la de “falta de legitimación en la causa para demandar a la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P”, “ausencia de culpa de la demandada”, “la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es competente para dirimir conflictos entre comerciantes”, “suscripción de cláusula que obliga al Almacén París S.A. a responder por las reclamaciones judiciales y extrajudiciales”, “inexistencia de vinculo comercial y/o contractual entre la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P y el demandante”, “cobro de lo debido a la demandada Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P”, “inexistencia de nexo causal entre el hecho dañino y los perjuicios reclamados a la demandada Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P”.

También formuló excepción de caducidad.” 4 AE.169. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) 4.3. Empresas Públicas de Medellín E.S.P.5, se opuso a las pretensiones de la demanda y, como argumentos de defensa, sostiene que no es responsable de los hechos demandados, pues no ha tenido relación ni vinculo comercial con el demandante, ni con el establecimiento de comercio Ferretería y Agropecuaria La Bonanza, ni con el Almacén París S.A. y tampoco intervino en el contrato de colaboración empresarial N° UJ-075-13 suscrito por la Chec S.A. E.S.P. Formuló la excepción de inexistencia de nexo causal toda vez que EPM no celebró el negocio jurídico por el que supuestamente se generaron los perjuicios reclamados, de ahí que el hecho por el cual se demanda no puede ser imputado a una acción u omisión de la entidad.

Agregó que EPM es una empresa industrial y comercial del estado del orden municipal con personería jurídica y patrimonio propio como lo establece el Acuerdo N° 69 de 1997 expedido por el Concejo de Medellín y si bien tiene participación accionaria en la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P., esto no significa que se puede atribuir responsabilidad de los hechos objeto de debate porque esta última es una empresa con naturaleza administrativa, financiera y jurídica propia, que fue constituida mediante escritura pública N° 1760 del 09 de septiembre de 1950 otorgada ante la Notaría Segunda de Manizales y EPM responde únicamente por las actividades en desarrollo de su objeto social. 4.4.

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios6, se opuso a las pretensiones de la demanda y, como argumentos de defensa, señala que la existencia o no de protocolos o reglamentos para el desembolso de créditos a particulares por parte de empresas de servicios públicos domiciliarios, es una cuestión ajena a la órbita de competencia de la superintendencia en la medida en que se trataría de regulación, no de inspección, vigilancia y control que son las funciones que corresponden a la entidad y que de ninguna manera suponen supervisión de cada acto de la empresa vigilada, puesto que vigilar no implica cogestionar.

Planteó la excepción de falta de legitimación material en la causa ya que de los hechos narrados en la demanda se evidencia que si se configurara la existencia de los daños que predica y si fueran antijuridicos, las pretensiones tendría que dirigirlas por la vía contractual mercantil contra la persona jurídica que incumplió el contrato o convenio previamente celebrado e imputar laxitud a la superintendencia es una actitud desacertada que carece de todo fundamento en razón a que la situación anómala no radicó en modo alguno en el otorgamiento de créditos por las empresas de servicios públicos sino en el incumplimiento en la entrega de bienes y como 5 AE.0140. 6 AE.0231.

Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) evidentemente el Almacén París S.A. no es una empresa de servicios públicos domiciliarios, no podía ser vigilada por la entidad. Formuló la excepción de propia turipitudem teniendo en cuenta que de ninguna manera puede reclamarse a entidades estatales ajenas a los hechos, lo que podría ser incluso mera negligencia del demandante por no iniciar oportunamente acciones judiciales a que hubiera lugar frente al interlocutor inmediato, el Almacén París S.A, pues si el crédito era negado, no tendrían que haberse entregado bienes, por lo que la responsabilidad recae sobre quien entregó y si bien los bienes no fueron entregados a pesar que los créditos eran aprobados, por la negligencia o dolo del proveedor en incumplir la obligación, el hecho que las empresas puedan financiar bienes o la ausencia de reglamentos o protocolos no son imputables a la entidad. 4.5.

Superintendencia de Industria y Comercio7, se opone a la prosperidad de las pretensiones, señalando que la falta de legitimación en la causa por pasiva al no existir nexo de causalidad entre los hechos aducidos por el demandante y la reparación que pretende por los daños causados son consecuencia de una actividad comercial que no se enmarca dentro de las facultades de inspección, vigilancia y control asignadas por el legislador a la entidad mediante el Decreto 4886 de 2011 pues esta norma no consagró la función de vigilar y controlar empresas que ejerzan actividades de captación de dinero del público, por lo tanto, no es la llamada a responder en el asunto en caso de reconocerse la existencia de un perjuicio.

Respecto de los elementos para declarar responsabilidad, manifestó que no existe daño antijurídico en tanto el mismo demandante se puso en la situación jurídica, configurándose la culpa exclusiva de la víctima en tanto que desatendió las obligaciones contenidas en el Código de Comercio. 4.6. Superintendencia Financiera de Colombia8, dio contestación a la demanda, señalando que no es cierto que las empresas de servicios públicos domiciliarios se han convertido en entidades financieras puesto que no han sido autorizadas para ello; según lo narrado por el actor, se trata de un contrato de mutuo que involucra recursos propios de la Central Hidroeléctrica de Caldas más no de dineros del público.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva dado que no existe una disposición constitucional o legal que establezca en cabeza de la entidad la función de ejercer la inspección y vigilancia respecto de la Chec. 7 AE.003. Pág. 52. 8 AE.003. Pág. 145. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) Precisa que el artículo 150 numeral 19 literal d y el artículo 335 de la Constitución Política de Colombia establecen en cabeza del gobierno la facultad de regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, que solo pueden ser ejercidas previa autorización del estado y a su vez el Decreto 2555 de 2010 señala que el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de dichas actividades a través de la superintendencia y el artículo 325 numeral 2° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señala expresamente las entidades vigiladas por la entidad, entre las cuales se encuentran las mencionadas en el artículo 75 de la Ley 964 de 2005, de lo cual se puede concluir que las empresas de servicios públicos domiciliarios no son entidades que se encuentren sometidas a la inspección y vigilancia de este organismo de control sino de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Agrega que las actividades desarrolladas por la Chec consistentes en otorgar créditos a particulares, no es una actividad exclusiva de las entidades vigiladas y puede ser desarrollada por cualquier particular por tratarse del contrato comercial de mutuo, que se encuentra tipificado en los artículos 1163 y s.s. del Código de Comercio, de ahí que la entidad no incurrió en ninguna acción u omisión en el ejercicio de sus funciones respecto del asunto controvertido, que obedece a una relación contractual entre las partes involucradas.

Propuso las excepciones de inepta demanda por ausencia de cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 162 del CPACA e inepta demanda por indebida escogencia de la acción, que fueron resueltas en audiencia inicial. 4.7. El Almacén París S.A9, acudió en calidad de llamado en garantía por la Chec S.A. E.S.P., como se observa en las páginas 66 y s.s. del archivo 4 del expediente digital, para expresar que siempre cumplió con la obligación de allegar a la Ferretería y Agropecuaria La Bonanza los materiales que debían ser entregados a los clientes, y sólo está llamado a responder de acuerdo con los términos y condiciones del Contrato de Colaboración Empresarial N° UJ075-13 del 16 de diciembre de 2016, única y exclusivamente en materia de reclamaciones que correspondan con las garantías, calidad, idoneidad y seguridad de los bienes y productos defectuosos como se consignó en la cláusula segunda, numeral 22 del citado contrato, más no por el incumplimiento en que incurrió el señor Mauricio Vélez Montes ante los clientes que compraron productos en su establecimiento de comercio. 9 AE.004.

Pág. 066. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) 4.8. La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza 10, contestó la demanda y el llamamiento, para señalar que respecto de la póliza de seguro de cumplimiento N° 16CU018738 por la cual fue vinculada no cubre los daños reclamados que son objeto del proceso, cuyo alcance y cobertura se encuentra pactado en las condiciones generales de la póliza que hacen parte integral del contrato de seguro y son ley para las partes.

Propuso como excepciones de fondo de la demanda las siguientes: “los hechos objeto del presente litigio ocurrieron por fuera de la vigencia de la póliza de cumplimiento expedida por Confianza”, atendiendo que la póliza N° 16CU018738, tuvo vigencia del 1° de enero de 2015 al 29 de enero de 2016 y los hechos que originaron el proceso se presentaron con antelación al inicio de la vigencia de dicha póliza.

La de “falta de acreditación un incumplimiento imputable al contratista Almacén París – consecuente inexigibilidad de la póliza expedida por Confianza S.A.”. La Chec como asegurada no ha acreditado que los perjuicios pretendidos tuvieron como causa el presunto incumplimiento de las obligaciones del contratista Almacén París S.A. 4.8.

Seguros Generales Suramericana S.A. 11, aduciendo que la Central Hidroeléctrica de Caldas Chec S.A. E.S.P., no es la responsable de indemnizar los perjuicios reclamados por el demandante dado que no existe contrato celebrado entre las partes y aunado a ello se denota una falta de jurisdicción al tratase de un conflicto contractual entre dos comerciantes; es decir, el demandante como propietario del establecimiento de comercio ferretería La Bonanza y otro establecimiento comercial, el Almacén París S.A., en la que la Chec no ha intervenido, de manera que no debe responder respecto del incumplimiento de las partes en la referida relación contractual, máxime según lo pactado en el numeral 22 de la cláusula segunda del contrato de colaboración empresarial entre ellos el N° UJ- 075-013 del 16 de diciembre de 2013.

Concluye que no se debe imputar responsabilidad alguna a la entidad llamante en garantía al haber usencia de falla. Bajo los anteriores argumentos propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “imputación imposible”, “ausencia de nexo causal” “inexistencia de responsabilidad civil e inexistencia de falla o error de conducta”, “ausencia de cumplimiento de la carga probatoria de cada uno de los elementos de la responsabilidad”, “inexistencia de la obligación a indemnizar” y “cobro de lo no debido e intento de enriquecimiento sin causa”.

5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira mediante providencia proferida el veintidós (22) de septiembre de 2022, declaró probadas las 10 AE.004. Pág. 114. 11 AE.004. Pág. 158. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) excepciones de falta de legitimación material en la causa por pasiva frente a la Superfinanciera, Superservicios, Superintendencia de industria y comercio, Empresas Públicas de Medellín y la Central hidroeléctrica de caldas y la falta de jurisdicción para conocer de las pretensiones formuladas por el señor Mauricio Vélez Montes contra el Almacén Paris S.A, textualmente se afirmó: “(…) (…)” Como fundamento a su decisión, adujo el A quo que la responsabilidad del Estado derivada del presunto incumplimiento respecto de la entrega de productos y pago de comisiones durante la alianza comercial que sostuvo con el Almacén París S.A., con ocasión del programa de financiación social adoptado por la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P, se analizará título de imputación bajo el cual se debe someter el estudio del presente asunto.

Inició analizando las funciones que competen a cada una de las entidades en vista que la parte actora no hizo ninguna imputación diferente a la sola manifestación de laxitud de las superintendencias que permitieron que las EPM y la Chec S.A. E.S.P, se convirtieran en entidades financieras. Que se evidencia del contrato de colaboración empresarial N° UJ-075-13 de fecha 16 de diciembre de 2013, que se encuentra en las páginas 76 y ss. del archivo 2, las partes contratantes eran la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P., y el Almacén París S.A., acto que fue suscrito por los gerentes de la entidad pública y la sociedad.

Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) Expresó que, contrario a lo manifestado por la parte actora, el hecho de que la Central Hidroeléctrica de Caldas haya suscrito el contrato de colaboración empresarial No. UJ-075-13 de fecha 16 de diciembre de 2013, con el Almacén París S.A. con el objeto de establecer las condiciones de una alianza comercial para ofrecer productos de materiales de construcción a los usuarios de la empresa de servicios públicos, financiados a través de la factura del respectivo servicio, no convierte a ninguna de las partes contractuales en entidades ni sociedades financieras dedicadas a esta actividad, porque el desarrollo del contrato no implicaba la captación de recursos del público como lo manifiesta la parte demandante, de ahí que le asiste razón a la Superintendencia Financiera de Colombia cuando manifiesta que se trata de la ejecución de un contrato comercial que no debía ser autorizado o vigilado por el ente de control.

De otro lado, conforme a las funciones otorgadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, le corresponde en general ejercer la inspección, vigilancia y control a las empresas prestadoras de servicios públicos en relación de las actividades que estas realizan, para asegurar la prestación continua y eficiente de tales servicios, asegurar el cumplimiento de la ley y normas que regulan los servicios públicos por parte de las ESP y la función de vigilar los contratos suscritos con los usuarios, que se refiere al contrato de condiciones uniformes que está definido en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, entre otras; de ahí que en el asunto bajo estudio, se deduce que la función de vigilancia que ejerce este ente de control frente a la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P., se refiere exclusivamente a la actividad a la cual se dedica, es decir a la distribución del servicio público de energía eléctrica más no constituía función a su cargo vigilar la ejecución del del contrato de colaboración empresarial No. UJ- 075-13 de fecha 16 de diciembre de 2013, suscrito entre la ESP y el Almacén París S.A, puesto que el objeto del contrato no estaba relacionado con la prestación del servicio público, ni tampoco se trata de un contrato de condiciones uniformes, si no que se trata de un contrato comercial acordado con un establecimiento de comercio.

Indica que tampoco encuentra a su cargo la función de vigilar a las empresas de servicios públicos domiciliarios en relación con la prestación de servicios públicos, ni tampoco le compete vigilar o controlar la ejecución de contratos suscritos por estas empresas fuera del giro ordinario de sus actividades, como lo es el contrato No. UJ- 075-13 suscrito entre la Chec S.A. E.S.P. y el Almacén París S.A., por lo que forzoso resulta concluir que no le asiste legitimación en a causa por pasiva a la Superintendencia de Industria y Comercio por los hechos aducidos en la demanda.

Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) Señala que si bien el señor Mauricio Vélez Montes era un intermediario para la financiación de los bienes que serían entregados a los usuarios de la empresa de energía, su relación comercial no era con la Chec S.A. E.S.P., si no con el Almacén París S.A; y por ende, no le asiste razón a la parte demandante cuando manifiesta que la Central Hidroeléctrica de Caldas incurrió en una omisión al no haber establecido un protocolo para verificar la entrega de los bienes a los usuarios, en tanto que esta obligación no hacía parte del contrato de colaboración empresarial N° UJ-075-13 suscrito entre la ESP y el Almacén París S.A., y aunado a ello, tampoco se pactó la obligación de controlar, vigilar o supervisar las relaciones o alianzas comerciales que el establecimiento de comercio sostuviera con intermediarios, como es el caso del señor Mauricio Vélez, de ahí que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Chec S.A. E.S.P. Finalmente, respecto de las pretensiones invocadas contra el Almacén París S.A, sostuvo que la parte demandante pretende derivar responsabilidad administrativa por los presuntos perjuicios que le fueron causados como propietario del establecimiento de comercio “La Bonanza” durante la alianza comercial que sostuvo con el Almacén París S.A., alegando un incumplimiento respecto de la entrega de mercancía por parte de éste último, y por la facturación sin el pago de comisiones que le correspondían al actor, pretensiones éstas que indiscutiblemente se derivan del incumplimiento de una relación contractual que existió entre las partes, que ostentan la calidad de particulares como se demostró anteriormente; es decir, que la parte demandante pretende derivar una responsabilidad contractual de la persona jurídica privada.

Aduce que, si bien el demandante acumuló estas pretensiones surgidas del presunto incumplimiento del Almacén París S.A. respecto de las obligaciones derivadas del contrato comercial que suscribieron, con pretensiones de carácter extracontractual respecto de las entidades públicas demandadas, no se puede desconocer que las pretensiones formuladas en contra de Almacén París tienen origen el contrato de agencia comercial; así se colige de los hechos de la demanda, acorde con los cuales el demandante se encargaba de aprobar los créditos, otorgar la respectiva tarjeta de crédito a nombre del usuario, recibir los materiales de construcción y enviar toda la información diligenciada al Almacén París S.A. para que éste a su vez enviara el pedido a la ferretería y fuera entregada a los clientes, pero que después de un tiempo, la entrega de los pedidos diligenciados, comenzó a demorarse injustificadamente y luego dejó de recibir la mercancía, por lo que el actor comenzó a hacer entregas parciales de su propio establecimiento y en vista de que el Almacén París nunca respondió por los productos, el establecimiento comercial de su propiedad se descapitalizó y además ello ocasionó la pérdida de su Good Will.

Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) A pesar que se había dicho inicialmente en auto proferido en la audiencia inicial que esta jurisdicción era la competente para conocer del asunto respecto de la responsabilidad que se pretendía endilgar a las entidades públicas demandadas por las anomalías ocurridas con ocasión del contrato N° UJ-075-13 suscrito entre la Chec S.A. E.S.P y la falta de vigilancia de los entes de control, en esta oportunidad el Despacho puede volver sobre este aspecto luego de haberse recepcionado todo el material probatorio y estando en la oportunidad de hacer su valoración integral según la sana crítica, porque aquel análisis se hizo en un momento procesal inicial; esto es, cuando apenas se iba a dar paso a la etapa probatoria; además, no se había adoptado decisión de fondo sobre la falta de legitimación material en la causa por pasiva respecto de todas las entidades públicas demandadas.

Aunque se resolvió también esta última excepción propuesta por ellas, se hizo en cuanto a la falta de legitimación de hecho; esto es, únicamente se tomó en cuenta si habían sido convocadas a la litis como demandadas, lo que en efecto ocurrió y por eso se negó; pero expresamente se dejó consignado en aquella decisión que la legitimación material se analizaría en la sentencia, que es precisamente lo que se hizo en párrafos anteriores.

En el asunto bajo estudio forzoso resulta concluir que, a través del medio de control de reparación directa no puede el Despacho resolver sobre el presunto incumplimiento por parte de Almacén París S.A. de las obligaciones derivadas del contrato de agencia comercial suscrito con el demandante, en atención a que la responsabilidad que pretende imputar no proviene del mismo hecho por el que pretendía derivar la responsabilidad administrativa de las entidades públicas demandadas y respecto de las cuales se configuró la falta de legitimación material por pasiva; en tanto que, respecto de éstas aducía que habían incurrido en acciones u omisiones de las funciones o deberes que les correspondían y que a su parecer eran la fuente de los perjuicios sufridos, las cuales sí se podían tramitar a través de este medio de control, más no las pretensiones dirigidas al establecimiento de comercio cuyo centro de imputación es una relación contractual, las cuales deben ser dirimidas por las normas de derecho privado -Código de Comercio- y la jurisdicción competente para ello es la jurisdicción ordinaria; siendo improcedente acudir al fuero de atracción en este caso, teniendo en cuenta que la fuente de responsabilidad es un contrato privado en donde no son parte las entidades estatales y el juez contencioso administrativo no puede resolver un conflicto comercial en el que ambas partes contratantes son particulares.

En consecuencia, declaró la falta de jurisdicción para conocer de las pretensiones formuladas por el señor Mauricio Vélez Montes contra el Almacén Paris S.A. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022)

6. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la decisión, interpuso y sustentó el recurso de apelación, bajo los siguientes preceptos: A. Acerca de la Superintendencia Financiera de Colombia, señala que existe un total desacuerdo con el operador judicial “Ad Quo”, por cuanto el mismo Despacho, señala en el fallo que las funciones de la Superfinanciera están consagradas en el Decreto 2379 de 1991, en el Decreto Ley 663 de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, en la Ley 964 de 2005 y en el Decreto Único 2555 de 2010, y por ende, ni las Empresas Públicas de Medellín, ni la CHEC pueden sustraerse a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, en tanto estén generando créditos a sus usuarios a través de Tarjetas de Crédito, como tampoco pueden quedar exentos de esa vigilancia, quienes por delegación suya otorgan dichas tarjetas a usuarios de servicios públicos, para cobrarles los mismos a través de las facturas de dichos servicios.

Es evidente y no admite duda, se trata de una intermediación financiera, con cobro de intereses y suscripción de títulos cambiarios, involucrando a una entidad privada como es Almacén Paris S.A., la cual en el presente caso, ha realizado toda suerte de desafueros. Resulta preocupante por decir lo menos, que determinadas entidades prestadoras de servicios públicos se transformen o muten sus objetivos hacia la intermediación financiera con tarjetas de crédito, sin el control, la inspección y la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.

B. Acerca de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no comparte la conclusión a la cual arriba el “Ad Quo”, en la medida en que excluye del control y vigilancia de estas actividades de intermediación comercial de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios a la Superservicios, cuando resulta claro que es necesario verificar en todo momento que tales actividades, no hagan más oneroso para el usuario, el pago de sus servicios y que no se aproveche la credibilidad que tales entidades tienen, para que amplíen su objeto social, invadiendo sin control alguno, esferas de comercialización y financiamiento que necesariamente deben ser vigiladas en aras de garantizar los derechos del usuario, máxime cuando actúan en alianza comercial con entidades privadas con ánimo de lucro.

C. Acerca de la Superintendencia de Industria y Comercio, señala que la amplia legislación nacional compromete a esta Superintendencia en la protección al consumidor, y le involucra de lleno, en la vigilancia a prevención de todas las entidades, sean públicas o privadas, que se dedican a la comercialización de mercancías al público mediante créditos masivos, para que se impidan hechos como los que se denuncian en este proceso, en los cuales se le cobra a los usuarios de Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) servicios públicos, mercancías que nunca les fueron entregadas, en sus facturas de servicios, con desprecio de toda nuestra normatividad.

Por ello controvierto el fallo, por cuanto de estar en lo cierto, existiría un gran vacío legal, en el cual medran toda suerte de oportunistas, que asaltan a los usuarios con total impunidad. D. Acerca de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., señala que el Despacho de primera instancia soslaya que existe unidad empresarial entre la CHEC y la EPM, en la prestación de servicios públicos domiciliarios y si bien existe el aludido contrato, ello no obsta ni excluye de responsabilidad al socio EPM que provee las Tarjetas de Crédito y aporta sus propios logos, para darle credibilidad a los negocios de intermediación que realizó la CHEC en alianza con ALMACÉN PARIS S.A. E. Acerca de la CHEC S.A. E.S.P., manifiesta que constituye el pilar de esta demanda, como quiera que fue la promotora del programa de “financiación social”, también queda excluida de responsabilidad ab initio y sin entrar a realizar una valoración del abundante acervo probatorio, se confunde el Despacho, al pretender situar a la CHEC S.A. ESP en el mismo plano que las entidades de control y vigilancia también demandadas, por cuanto conforme a todas las pruebas, dicha entidad es actora principal, en todos los desmanes que produjo ALMACEN PARIS S.A. como quiera que existe entre ellas, una relación comercial, con ánimo de lucro, y por tanto a pesar de que los contratos se ejecutan bajo el principio de buena fe, no es de recibo que porque en el clausulado del mismo no se estatuyera la supervisión de las entregas del material de construcción que se le debía a los campesinos en virtud de un crédito adquirido con tarjetas de crédito de propiedad de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Y LA CHEC S.A. ESP, tales entidades prestadoras del servicio de energía eléctrica, quedaran relevadas de cualquier responsabilidad por el accionar irregular de dicha empresa privada.

Finalmente, disiente de la posición adoptada por el Despacho, en cuanto el daño causado no proviene precisamente de la responsabilidad contractual que debería presidir ese contrato de agencia comercial, sino del múltiple incumplimiento contractual tanto de ALMACEN PARIS S.A., como de la CHEC S.A. ESP y las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN al campesinado de Belén de Umbría (Risaralda), los cuales en su calidad de usuarios del servicio público de Energía, accedieron a la Tarjeta de Crédito de la EPM, en un supuesto programa de “financiación social”.

Ante el masivo incumplimiento de ALMACEN PARIS, el actor sufre ingentes perjuicios, puesto que él, como miembro de la sociedad de Belén de Umbría, es la persona visible de tal incumplimiento y es contra él, que acude la comunidad a exigir sus derechos vulnerados, siendo procesado penalmente, Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) amenazado y menoscabado en su patrimonio al irse abajo su negocio comercial, que prácticamente quiebra e incluso sufriendo detrimento en su salud física y mental.

No se trata entonces de una acción de responsabilidad contractual, sino extracontractual.

7. PRONUNCIAMIENTOS DE LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 24 de enero de 202312, y el término de ejecutoria la llamada en garantía SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A13 efectuó pronunciamiento, y sostuvo que el recurrente pasa por alto que no le asistía el deber a nuestra asegurada de haber establecido un protocolo para la verificación de la entrega de bienes a los usuarios, en tanto que la obligación no hacia parte del contrato de colaboración empresarial N° UJ075-13 suscrito entre esta y el ALMACEN PARIS S.A, además de que tampoco fue pactada la obligación de controlar, vigilar o supervisar las relaciones o alianzas comerciales que el establecimiento de comercio sostuviera con intermediarios como es del presente caso con el señor MAURICIO VELEZ MONTES, de ahí que resulta acertado por parte del ad quo la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva de la asegurada.

Por su parte, la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 14 efectuó pronunciamiento, y manifestó que al carecer este Organismo de Control de la calidad en la cual fue vinculada al litigio; esto es, como presunto supervisor de EPM, CHECH y Almacén París S.A., es necesario concluir que no corresponde a la SFC controvertir los derechos y obligaciones derivadas del contrato de agencia comercial que dio origen a este conflicto y tampoco ser la destinataria de la sentencia que resuelva de fondo la controversia netamente contractual que nos ocupa.

Finalmente aduce que, el a quo acertó en su sentencia al sostener que la controversia contractual bajo estudio, dada la inaplicabilidad del fuero de atracción, no podía ser dirimida por la jurisdicción contencioso administrativa, sino, por el contrario, por la jurisdicción ordinaria civil. Por su parte, las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN15 efectuó pronunciamiento solicitando se confirme la sentencia, al señalar que la parte demandante incurre en un error al valorar que el logo “Grupo-EPM” hace referencia a EPM como empresa industrial y comercial del Estado individualmente considerada.

Esta precisión es importante porque la referencia allí destacada, solo evidencia que en efecto la sociedad CHEC hace parte de un grupo empresarial, sin 12 AE.006. 13 AE.004. 14 AE.008. 15 AE.009. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) embargo, esto no compromete la responsabilidad comercial de las demás sociedades miembro, como es el caso de EPM como casa matriz.

8. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL. PRIMERA INSTANCIA Actuación Archivo Plataforma Virtual Microsoft Teams Fechas o asuntos Demanda 1_CDNO1PRINCIPAL201(.PDF) NroActua 29 (Pag, 1) 04/10/2016 Presentación de la demanda la cual fue asignada al Juzgado 5° Administrativo de Pereira 1_CDNO1PRINCIPAL201(.PDF) NroActua 29 (Pag,21 ) 04/10/2016 Auto inadmite Demanda 1_CDNO1PRINCIPAL201(.PDF) NroActua 29 (Pag,213) 20/10/2016 Subsana 1_CDNO1PRINCIPAL201(.PDF) NroActua 29 (Pag,27) 28/10/2016 Se admite la demanda 1_CDNO1PRINCIPAL201(.PDF) NroActua 29 (Pag,56) 07/12/2016 Notificación personal por buzón electrónico 1_CDNO1PRINCIPAL201(.PDF) NroActua 29 (Pag,57) 09/12/2016 Recurso Reposición Superfinanciera 1_CDNO1PRINCIPAL201(.PDF) NroActua 29 (Pag,73) Contestación Almacén Paris 1_CDNO1PRINCIPAL201(.PDF) NroActua 29 (Pag,124) 25/04/2017 Contestación CHEC 1_CDNO1PRINCIPAL201(.PDF) NroActua 29 (Pag,169) 27/04/2017 Contestación EPM 2_CDNO11PRINCIPAL2(.PDF) NroActua 29 (Pag,140) 05/05/2017 Contestación Superservicios 2_CDNO11PRINCIPAL2(.PDF) NroActua 29 (Pag,231) 09/05/2017 Subsana demanda 3_CDNO12PRINCIPAL2(.PDF) NroActua 29 (Pág.53) 30/05/2017 Auto NO REPONE ADMISORIO 3_CDNO12PRINCIPAL2(.PDF) NroActua 29 (Pág.92) 01/09/2017 Notificación personal por buzón electrónico 3_CDNO12PRINCIPAL2(.PDF) NroActua 29 (Pág.95) 04/09/2017 Contestación Superfinanciera 3_CDNO12PRINCIPAL2(.PDF) NroActua 29 (Pág.145) 27/11/2017 Auto NO DECRETA NULIDAD 3_CDNO12PRINCIPAL2(.PDF) NroActua 29 (Pág.255) 23/01/2018 Notificación personal por buzón electrónico 3_CDNO12PRINCIPAL2(.PDF) NroActua 29 (Pág.260) 23/01/2018 Auto admite y niega llamamiento 4_CDNO13PRINCIPAL2(.PDF) NroActua 29 (Pág.5) 09/02/2018 Notificación personal por buzón electrónico 4_CDNO13PRINCIPAL2(.PDF) NroActua 29 (Pág.10) 20/02/2018 Recurso Apelación CHEC 4_CDNO13PRINCIPAL2(.PDF) NroActua 29 (Pág.40) 23/02/2018 Auto revoca negativa llamamiento 4_CDNO13PRINCIPAL2(.PDF) NroActua 29 (Pág.79) 20/04/2018 Contestación llamamiento Fianzas S.A Confianza 4_CDNO13PRINCIPAL2(.PDF) NroActua 29 (Pág.114) 10/07/2018 Contestación llamamiento Suramericana 4_CDNO13PRINCIPAL2(.PDF) NroActua 29 (Pág.158) 11/07/2018 Acta Audiencia Inicial 4_CDNO13PRINCIPAL2(.PDF) NroActua 29 (Pág.365) 21//11/2018 Auto CONFIRMA declaró no probada una excepción 5_CDNO14PRINCIPAL2(.PDF) NroActua 29 (Pág.1) 08/03/2019 Acta Continuación Audiencia Inicial 5_CDNO14PRINCIPAL2(.PDF) NroActua 29 (Pág.81) 17/01/2020 Acta Audiencia Pruebas 27_ACTA099AUDIENCIAP(.PDF) NroActua 29 62_ACTA062CONTINUACI(.PDF) NroActua 2 29/07/2021 08/07/2021 Alegatos superservicios 64_ALEGATOSSUPERINTE(.PDF) NroActua 29 15/07/2021 Alegatos CHEC 65_ALEGATOSCHECSAESP(.PDF) NroActua 29 15/07/2021 Alegatos EPM 66_ALEGATOSEPMESPPD(.PDF) NroActua 29 15/07/2021 Alegatos Almacen 67_ALEGATOSALMACENPA(.PDF) NroActua 29 22/07/2021 Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) Alegatos Superfinanciera 68_ALEGASUPERFINANCI(.PDF) NroActua 29 22/07/2021 Alegatos Superindustria 69_ALEGASUPERINDUSTR(.PDF) NroActua 29 23/07/2021 Alegatos Suramericana 71_ALEGASURAMERICANA(.PDF) NroActua 29 23/07/2021 Alegatos Demandante 72_ALEGADEMANDANTEP(.PDF) NroActua 29 23/07/2021 Sentencia 82_082SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 31 22/09/2022 Notificación Sentencia 83_083NOTIFICACIONSENTENCIA(.pdf) NroActua 32 26/09/2022 Recurso Demandante 86_085APELACIONDTE(.pdf) NroActua 33 06/10/2022 Auto Concede Recurso 88_088AUTODECIDEELRECURSO(.pdf) NroActua 35 15/11/2022 SEGUNDA INSTANCIA Actuación procesal Archivo Plataforma Virtual Samai.

Fechas o asuntos Acta de Reparto 1_001ACTAREPARTO(.jpg) NroActu a 1 06/12/2022 Pronunciamiento Suramericana 4_004PRONUNCIAMIENTORECURSOSURA (.pdf) NroActua 3 05/12/2022 Ingresó a Despacho del Magistrado Ponente 5_005INGRESODESPACHO(.pdf) NroActua 5 20/01/2023 Auto Admite Recurso 6_006AUTOADMITERECURSO(.pdf) NroActua 6 24/01/2023 Pronunciamiento Superfinanciera 8_008MEMORIALYPODERSUPERFINANCIERA(.pdf ) NroActua 11 26/01/2023 Pronunciamiento EPM 9_009PRONUNRECURYPODEREPM(.pdf) NroActua 12 30/01/2023 17:01 horas 31/01/2023 A Despacho para Sentencia 10_010INGRESODESPACHO(.pdf) NroActua 13 03/03/2023

9. CONSIDERACIONES DE LA SALA 10. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto objeto de debate judicial, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem.

Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado. 11. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar si procede el reconocimiento o no de los perjuicios materiales e inmateriales en virtud de la responsabilidad estatal extracontractual endilgada a la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Empresas Públicas de Medellín, la Central Hidroeléctrica de Caldas -Chec y el Almacén París S.A., por la Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) omisión en la adopción de medidas de acción de inspección, vigilancia y control que ejerce la Administración sobre el las entidades.

O si, por el contrario, en el sub lite se configuran las excepciones de falta de legitimación material en la causa por pasiva de la Superintendencia Financiera de Colombia, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de la Superintendencia de Industria y Comercio, de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P y de la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P, y la falta de jurisdicción para conocer de las pretensiones formuladas por el señor Mauricio Vélez Montes contra el Almacén Paris S.A., como lo estimó el a quo.

Sin embargo, aquel problema no puede ser resuelto por esta sala de decisión en esta oportunidad, ya que se advierte, que frente a una pretensión específica y concreta no existió pronunciamiento de fondo, lo que constituyo un fallo inhibitoria injustificado para el caso concreto. 12. ACERVO PROBATORIO. Del material de pruebas que conforma el expediente, resultan relevantes los siguientes elementos para resolver el asunto debatido: 12.1.

DOCUMENTALES: • Certificado de Cámara de Comercio de la Ferretería La Bonanza.(AE.74) • Declaraciones por concepto de IVA de los años 2014 y 2015..(AE.74) • Contrato de Colaboración Comercial suscrito entre la CHEC y Almacén Paris. S.A (Pág. 328 AE.001) • Constancias de algunas acciones civiles y penales efectuadas por algunos usuarios en contra del demandante..(AE.74 P.66 y ss) • Documentación de créditos otorgados a Usuarios, constantes en Talonarios de facturas anexos en caja pequeña. (AE.76;77;78;79) 12.2.

TESTIMONIALES: • Testimonio del señor Javier Trujillo Buitrago, rendido en audiencia de pruebas celebrada el día 08 de julio de 2021. (AE.062) • Interrogatorio de parte Mauricio Vélez Montes, rendido en audiencia de pruebas celebrada el día 12 de noviembre de 2020(AE.027). • Testimonio de la señora Lina Tatiana Giraldo Pinzón, rendido en audiencia de pruebas celebrada el día 12 de noviembre de 2020(AE.027). 12.3.

DICTAMENES: Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) • Dictamen rendido por el contador público Conrado Hernández Chica (AE.057), y su contradicción rendida en audiencia de pruebas celebrada el día ocho (08) de julio de 2021. (AE.062) 13. De la falta de jurisdicción declarada y ausencia de decisión que para el caso concreto, materializa un fallo inhibitorio sin justa causa.

Lo primero que resalta esta sala de decisión es que el juez de primer grado en el numeral 2 de la parte resolutiva de la sentencia, declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa material por pasiva de la Superintendencia Financiera de Colombia, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de la Superintendencia de Industria y Comercio, de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P y de la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P, no niega expresamente las suplicas de la demanda y si bien es cierto aquello resulta subsanable pues puede entenderse válidamente que niega las súplicas de la demanda frete a dichos demandados, lo que no resulta saneable es la declaración de falta de jurisdicción para conocer de las pretensiones formuladas por el señor Mauricio Vélez Montes contra el Almacén Paris S.A., tal como lo estimó el a quo, pues aquello a juicio de esta colegiatura desemboca en un fallo inhibitoria ya que no existe pronunciamiento de fondo respeto de dicha pretensión y por ello habrá de devolver el proceso para que defina nuevamente LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL de todos los demandados, bajo las siguientes consideraciones: El artículo 29 de la Constitución Política establece: “[…] El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”; atendiendo lo dispuesto en el artículo 31 ibídem, “[…] Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley […]” (Destacado y subrayado de la Sala).

En la sentencia C-666 de 1996, con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 91 (parcial) y 333 (parcial) del Código de Procedimiento Civil, referidos a que el fallo inhibitorio no interrumpe la prescripción ni la caducidad de la acción y que estos no constituyen cosa juzgada, la Corte Constitucional definió las características y alcance de esta clase de decisiones dentro del ordenamiento jurídico colombiano En la sentencia que se reitera, la Corte estableció dos hipótesis bajo las cuales los jueces pueden proferir, de manera excepcional, decisiones inhibitorias: (I) Hipótesis concreta: Por falta de jurisdicción. Consiste en la absoluta carencia de facultades por parte del juez para administrar justicia en el caso puesto a su consideración. En consecuencia, lo apropiado es no resolver de fondo, pues de hacerlo invadiría la órbita propia de la jurisdicción a la que verdaderamente corresponde el Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) pleito, lo que justifica la inhibición cuando la demanda no ha sido rechazada de plano. (II) Hipótesis general: Casos en que “agotadas por el juez todas las posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para resolver y adoptadas por él la totalidad de las medidas conducentes a la misma finalidad, siga siendo imposible la decisión de fondo”.

Ahora bien, aclara la jurisprudencia que siempre que exista la posibilidad de fallar, el juez tendrá la obligación de tomar una decisión de mérito, o incurrirá en denegación de justicia…” Luego entonces, visto el artículo 229 de la Constitución Política, “[…] Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia […]”; considerando el numerales 5° y 6°del artículo 42 del Código de General del proceso (ley 1564 de 2012), sobre los deberes del juez, es obligación de los jueces “[…] 5.

Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia.” 6. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal. […]”, así como el numeral 5° del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 que indica: “[…] 5.

Saneamiento. El juez deberá decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias” […] (Destacado de la Sala). La Sala observa que las normas constitucionales y legales citadas supra, imponen a los jueces, en la medida de lo posible, el deber de evitar proferir decisiones inhibitorias; es decir, aquellas en las que no se resuelven de fondo las pretensiones; en consecuencia, la regla general que garantiza una administración de justicia real y efectiva; y por consiguiente los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, es la que impone a los jueces la necesidad de adoptar las medidas necesarias para que resuelvan de fondo las pretensiones en un determinado proceso.

Ahora bien, el a quo, al declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades demandadas a excepción de Almacén París S.A., no decidió de fondo dicha pretensión al considerar que a través del medio de control de reparación directa no puede el Despacho resolver sobre el presunto incumplimiento por parte de Almacén París S.A. de las obligaciones derivadas del contrato de agencia comercial suscrito con el demandante, en atención a que la responsabilidad que pretende imputar no proviene del mismo hecho por el que pretendía derivar la responsabilidad administrativa de las entidades públicas demandadas y respecto de Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) las cuales se configuró la falta de legitimación material por pasiva; pero, indica que las pretensiones dirigidas al establecimiento de comercio cuyo centro de imputación es una relación contractual, deben ser dirimidas por las normas de derecho privado -Código de Comercio- y la jurisdicción competente para ello es la jurisdicción ordinaria; siendo improcedente acudir al fuero de atracción en este caso, teniendo en cuenta que la fuente de responsabilidad es un contrato privado en donde no son parte las entidades estatales y el juez contencioso administrativo no puede resolver un conflicto comercial en el que ambas partes contratantes son particulares.

No obstante, desde la demanda y en el recurso de apelación se sostiene que el régimen de responsabilidad aplicable al caso no es de naturaleza contractual, sino extracontractual, por unos hechos. En punto al tema, le corresponde a esta Colegiatura precisar que aunque la aplicación del fuero de atracción debe ser excepcional, en consideración a que la modificación de las autoridades legalmente facultadas para conocer de una controversia no puede quedar al arbitrio de las partes, cuando se formula una demanda, de manera concurrente, contra una entidad estatal y contra un sujeto de derecho privado, por un asunto que en principio debería ser decidido ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante esta jurisdicción, que adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados.

La jurisprudencia del Consejo de Estado16 ha desarrollado la teoría del fuero de atracción según la cual, cuando en los procesos de responsabilidad del Estado sean demandadas una o varias entidades públicas y otras de carácter privado, la competencia para dirimir el conflicto se radica en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: “En virtud del fuero de atracción, esta jurisdicción tiene competencia para fallar las pretensiones formuladas frente a los sujetos de derecho privado cuando se les demande de manera conjunta con una entidad pública.

Para lo anterior se requiere que los hechos en los que se sustenten las imputaciones formuladas en contra de la entidad y el particular sean los mismos, que tengan la misma fuente, pues se parte de la existencia bien sea de un litisconsorcio necesario por pasiva o de una con-causalidad, en virtud de la cual los dos sujetos eventualmente contribuyeron con su conducta a generar el daño y, por ende, son responsables de los perjuicios causados.

Esta Subsección, en sentencia del 20 de noviembre de 2020, precisó que tal supuesto no se configura cuando al Estado y al particular demandado 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A,Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 85001-23-33-000-2014-00159-03 (60078), Actor: AGROFUTURO INVERSIONES S.A.S.,Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y OTROS.

Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) se le imputan pretensiones de distinta naturaleza: extracontractual a las entidades y contractual al privado, razonamiento con fundamento en el cual se concluyó que en el caso analizado en esa oportunidad no resultaba aplicable el fuero de atracción46 y, por ende, lo procedente era declarar probada la excepción de falta de jurisdicción frente al asunto contractual de carácter particular.

De este modo, al juez le corresponde determinar la naturaleza y la fuente de la responsabilidad imputada a cada sujeto, con el fin de evitar que la jurisdicción que debe conocer el asunto sea alterada de manera temeraria, sino que, en efecto; la autoridad judicial que conozca del proceso sea la habilitada para tal fin. En suma, en virtud de la garantía del juez natural, del derecho a que un asunto sea definido de acuerdo con la normativa previamente definida y del carácter de orden público de las normas que rigen la jurisdicción, la aplicación del fuero de atracción debe ser excepcional, porque la modificación de las autoridades legalmente facultadas para conocer de una controversia no pueden quedar al arbitrio de las partes, máxime cuando cada una de las jurisdicciones que se encuentran establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, verbigracia la ordinaria o de lo contencioso administrativo, tienen acciones y procesos propios que atienden a la naturaleza sustancial de los asuntos que han sido puestos bajo su consideración. Con todo, el fuero de atracción implica la modificación de la jurisdicción, pero no el régimen jurídico al amparo del cual se deben resolver las pretensiones formuladas en contra de los particulares, toda vez que, al margen de que el proceso lo conozca el juez de lo contencioso administrativo, a ellos no les resultan aplicables las reglas de la responsabilidad estatal, sino las del derecho privado49, al punto de que les son aplicables los criterios establecidos por la Corte Suprema de Justicia.” En consecuencia, conforme con la jurisprudencia, cuando en los procesos de responsabilidad del Estado sean demandadas una o varias entidades públicas y otras de carácter privado, al asumir dicha competencia es claro que queda facultada para dilucidar la responsabilidad de todos los demandados, y con independencia, de que no se logre establecer la responsabilidad de las personas de derecho público, el fuero de atracción impone que es el mencionado juez administrativo quien mantiene la competencia para fallar el asunto en lo relativo a las pretensiones contra aquellos sujetos no sometidos a su jurisdicción; excepto, cuando al Estado y al particular demandado se le imputan pretensiones de distinta naturaleza: extracontractual a las entidades y contractual al privado, que no es el caso, pues el propio demandante en su apelación insiste que no ha formulado ninguna pretensión contractual, como se constatará además con la demanda más adelante.

Así, el fuero de atracción resulta procedente siempre que, desde la formulación de las pretensiones y su soporte probatorio, pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas; y tal circunstancia es la que posibilita al mencionado juez administrativo adquirir y mantener la competencia para fallar el asunto en lo relativo a las pretensiones contra aquellos sujetos no sometidos a su jurisdicción; pero una vez agotadas las etapas probatorias y recaudado el acervo, si se avizora la Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) falta de legitimación en la causa o que la sentencia finalmente absuelva al ente público, a diferencia de lo considerado por el Juez de primera instancia, aquello no excluye la competencia de esta jurisdicción por la inaplicación del fuero de atracción; por el contrario, es la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la llamada a conocer del pleito, con independencia de que se trata un asunto que deba ser analizado por las reglas del derecho privado.

En ese sentido, no se comparte el criterio del a quo en lo relativo a que ante la existencia de acumulación de pretensiones, concretamente, las pretensiones dirigidas al establecimiento de comercio cuyo centro de imputación es una relación contractual, aquellas deben ser dirimidas por las normas de derecho privado - Código de Comercio- lo que es acertado y que la jurisdicción competente para ello es la jurisdicción ordinaria procediendo a declarar la falta de competencia, contrario sensu, se concluye que esta jurisdicción tiene competencia para vincular y juzgar a los particulares o personas de derecho privado en virtud del fuero de atracción, aun cuando al momento de realizar el análisis probatorio del proceso se establezca que la entidad pública, también demandada, no es responsable de los hechos y daños que se le atribuyen en el libelo.

Bajo este escenario, pasa la Sala a verificar si existe la acumulación de pretensiones de responsabilidad extracontractual y controversias contractuales, incorporadas en el presente litigio que deban ser dilucidadas, al momento de estudiar el fondo del asunto por esta Jurisdicción, incluso en el evento de resultar absueltas, a la luz de las normas del derecho privado.

Inicialmente, en la demanda se indicaron las siguientes pretensiones (Pág.14 AE.001): Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) Posteriormente, en la subsanación de la demanda de los defectos anotados en el auto inadmisorio, se precisa que las entidades demandas deben responder solidaria y administrativamente POR UNOS HECHOS que materializan una falla en el servicio, precisando las pretensiones, así (Pág.31 ídem): Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) A juicio de la Sala, el a quo concluye, previos razonamientos efectuados en el fallo de primera instancia, que en el fondo existiría una acumulación de pretensiones de una controversia contractual y de responsabilidad extracontractual, dicha apreciación, es sustentada en la tesis que el daño que se reclama frente al particular, tuvo origen en un incumplimiento contractual del ALMACEN PARIS S.A.; de ser así, efectivamente debió ser desagregada la demanda y enviada la controversia contractual a la jurisdicción ordinaria para que allí se decidiera; pero, desde el inicio del proceso, pues el juez no puede cambiar el medio de control en el fallo; nótese que no se trata de cambiar un título de imputación dentro de la reparación directa, sino que el cambio es tan profundo que hacerlo implica un nuevo proceso.

Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) Habiendo hecho tal precisión, lo siguiente que hay que advertir, es que, si bien se alude como antecedente a la falla del servicio endilgada el programa de financiación desarrollado por el referido grupo empresarial, y las vicisitudes que se presentaron en la ejecución de la agencia comercial con el almacén Paris S.A, el único centro de imputación referido en la demanda es la responsabilidad extracontractual por unos HECHOS que configuran una supuesta falla en el servicio y fue sustentado correctamente en la falencia consistente en la omisión de las entidades de cumplir con su deber legal de vigilancia y control respecto de la ejecución del programa de financiación que otorgó las tarjetas de créditos, y respecto del cual, el actor fue agente comercial.

Por otro lado pero relacionado, en virtud del principio de la relatividad de los contratos, estos solamente surten efectos respecto de las partes que los suscriben, motivo por el cual los derechos y obligaciones que de estos surgen, así como las controversias originadas en los mismos, deben ser planteadas taxativamente por las partes, su discusión no es un asunto que deba dirimirse de forma automática o de oficio, especialmente por ser aquellas completamente ajenas a la relación jurídico sustancial planteada que dio origen a los daños cuya indemnización se persigue, en este caso, una responsabilidad extracontractual por el incumplimiento de deberes legales de vigilancia y control respecto de las actuaciones desplegadas en virtud del programa de financiación. En ese orden, se considera que no está ajustado a la línea decisoria del Consejo de Estado en los escenarios judiciales de fuero de atracción, la determinación del juez A quo de declararla falta de jurisdicción, al sostener que existe acumulación de pretensiones de una controversia contractual de debe ser estudiada por la jurisdicción ordinaria civil, por al menos dos razones, la primera es que en el presente asunto NO se solicita la indemnización de los daños sufridos por el demandante como consecuencia del incumplimiento del contrato de agencia comercial por él suscrito con dicha sociedad, se itera, las pretensiones consisten en una responsabilidad extracontractual estatal por la omisión en el cumplimiento de las funciones de vigilancia y control respecto de la ejecución del programa de financiación referido.

Y la segunda es que, la pretensión de responsabilidad, por el factor de conexión da lugar a la aplicación del fuero de atracción, circunstancia que mantiene la competencia del Juez administrativo y por ende, correspondería definir la responsabilidad de todos los demandados, incluso aquellos de derecho privado, pues recordemos que en la responsabilidad civil puede haber una responsabilidad extracontractual y una responsabilidad contractual, para el caso concreto, el demandante desde el inicio del proceso y aun en la demanda pretende una condena por una responsabilidad civil extracontractual y por esa razón, el juez debió analizar si aquella existe frente al privado y no declarar la falta de jurisdicción. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) Se insiste, conforme la demanda y tal y como se afirma en el recurso de apelación el presente asunto se circunscribe al régimen de responsabilidad aplicable al caso extracontractual, que evidentemente difiere de un debate de naturaleza contractual.

Así las cosas, partiendo del escenario que la responsabilidad civil extracontractual, aquella está regulada por el Código Civil en su artículo 2341, así: “ARTICULO 2341. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.” Se desprende del contenido de la norma que allí se determina como necesario probar primero el daño causado, para después proceder a fijar su monto; ya que, en tratándose de la responsabilidad civil extracontractual, sea del Estado o de un particular, aquel se erige en elemento básico para la declaración o dicho en otras palabras, no es factible predicar responsabilidad extracontractual sin daño demostrado.

Descendiendo al centro del debate judicial de la presente providencia, esta Sala de Decisión considera desacertada la decisión del A quo de declarar la falta de jurisdicción, toda vez que los fundamentos esgrimidos por el juez para adoptar tal determinación no se ajustan, como ya se expresó, a la línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la teoría del fuero de atracción; lo anterior desemboca en que en lo relativo a la imputación de responsabilidad de naturaleza civil del particular, correspondía igualmente ser dilucidada por esta Jurisdicción en atención a la aplicación de la teoría del fuero de atracción como ya fue explicado y bajo ese entendimiento, de conformidad como fue presentada la demanda y fue reiterado en el recurso de apelación, se debía responder a la siguiente pregunta, ¿se encuentra probada la responsabilidad civil extracontractual del Almacén Paris S.A frente al señor Mauricio Vélez? y la respuesta es la decisión de fondo que extraña esta colegiatura, lo que deriva en un fallo inhibitoria y ante la situación sui generis, lo procedente para el caso concreto, en aras de encausar debidamente el proceso y sanearlo, es revocar en su integridad la sentencia de primer grado y como consecuencia devolver el expediente al juzgado de origen para que profiera una nueva sentencia que abarque todos los puntos de la demanda; esto es, para que expresamente se pronuncie de fondo sobre la totalidad de los cargos que se plantearon en la demanda17, tal como es explicado en la parte motiva de esta providencia. 17 El remedio anterior ha sido utilizado previamente por el Consejo de Estado, ver entre otras: Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) Este juez colegiado considera que solamente un pronunciamiento de fondo permite que las partes del proceso conozcan las razones concretas por las que a su contraparte se le reconoció el derecho; asimismo, garantiza que esas razones se puedan controvertir mediante la interposición de los recursos procedentes; para el caso bajo examen el de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia. La Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia del 06 de junio de 201918, con sustento en el numeral 4° del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, se pronunció respecto de una sentencia inhibitoria en la que se declaró probada la excepción de indebida integración del contradictorio, en el siguiente sentido: “[…] En el presente caso, llama la atención de esta Sala que el juez en primera instancia no haya utilizado los mecanismos necesarios a su alcance para evitar un fallo inhibitorio.

En efecto, es deber del juez precaver, con todos los instrumentos jurídicos a su alcance, una sentencia inhibitoria, esto por cuanto, como lo ha sostenido la Corte Constitucional19 la inhibición para resolver de fondo solamente se da en“[…] circunstancias excepcionales, en las que resulta imposible adoptar un fallo de mérito, a pesar de que el juez haya hecho uso de todas sus facultades y prerrogativas para integrar los presupuestos procesales de la sentencia[…]”, así también lo ha considerado esta Sección en diferentes oportunidades […]”.

La Sección Primera del Consejo de Estado, profirió sentencia el 05 de diciembre de 201920, mediante la cual revocó la sentencia proferida, en primera instancia, por la Subsección C en descongestión, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual, con fundamento en el estudio de un cargo ⇨ CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, sentencia del veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021), proferida dentro del proceso identificado con Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00100- 03 - Actor: COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. - Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – MINMINAS;

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG - Asunto: Sentencia inhibitoria injustificada – Garantía de los derechos al debido proceso; acceso a la administración de justicia y doble instancia – Reiteración Jurisprudencial - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ⇨ CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, sentencia del tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020), proferida dentro del proceso identificado con Radicación número: 19001-23-31-000-2010-00097-01 - Actor: LUÍS GONZALO MUÑOZ BOLAÑOS - Demandado: MUNICIPIO DE POPAYÁN – CAUCA - Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD. ⇨ CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, sentencia del doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020), proferida dentro del proceso identificado con Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00089-01 - Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN - EPM E.S.P. - Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE ANTIOQUIA – CORANTIOQUIA 18 Consejo de Estado.

Sección Primera. Sentencia de 6 de junio de 2019. Expediente: 19001-23-31- 000-2001-01336-02. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 19 Corte Constitucional, sentencia C- 666 de 28 de noviembre de 1996, M.P: José Gregorio Hernández Galindo. 20 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 5 de diciembre de 2019. Expediente: 25000- 23-24-000-2012-00295-01.

C.P. Oswaldo Giraldo López. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) de los planteados en la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados. Esa Sala, en esa oportunidad ordenó devolver el expediente al Tribunal a quo para que resolviera todos los cargos que se plantearon en la demanda.

La Sala manifestó: “[…] Como ha quedado evidente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sólo se refirió a uno de los reproches de validez de las Resoluciones números 2011440010805 del 3 de mayo de 2011 y 2011440021285 del 1 de agosto de 2011, emitidas por la SSPD, y dejó de lado el estudio de los demás cargos invocados en el libelo introductorio (INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES LEGALES, LO CUAL ES FUNDAMENTO DE LA SANCIÓN e ILEGALIDAD DE LA ORDEN DE DEVOLUCIÓN, POR PROHIBIR EXIGIR LOS DOCUMENTOS QUE ACREDITAN QUIEN ES EL TITULAR DEL DERECHO), eliminando la posibilidad de que se lleve a cabo el control judicial de doble instancia sobre esos precisos reparos.

Así pues, y en orden a garantizar la doble instancia, el debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia, se dispone, tal y como se ha ordenado por esta Sala en otras oportunidades, que el a quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda en lo concerniente a los demás cargos que no analizó, en primera instancia, al centrar su examen exclusivamente en el cargo caducidad de la potestad sancionatoria.

La decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con el auto de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la fecha que el expediente ingrese al despacho para tal fin […]” (Destacado de la Sala). La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre las decisiones inhibitorias manifiestas e implícitas y las razones por las que afectan los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En concreto, ha manifestado21: “[…] Contenido y alcance del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia. Derecho a obtener una decisión judicial de fondo.

Decisiones inhibitorias manifiestas e implícitas 3. El artículo 229 C.P. establece la garantía a todas las personas del acceso a la administración de justicia, de manera general a través de abogado o, en los casos excepcionales señalados en la ley, sin la necesidad de apoderado judicial. Esta prerrogativa constituye un derecho fundamental estrechamente relacionado con la vigencia y la efectividad de otros bienes constitucionales básicos dentro Estado Social y Democrático de Derecho, en especial la conservación de la convivencia pacífica y de un orden justo, puesto que es claro que la función mediadora y racionalizadora del Derecho depende en gran medida de que los asociados tengan a su alcance las herramientas suficientes e idóneas para dirimir las controversias sociales ante un árbitro imparcial, autónomo y cuya actuación esté limitada por un ordenamiento normativo previo e identificable.

Es bajo estas premisas que el artículo 228 C.P. dispone que la administración de justicia es función pública y, en tal calidad, debe ser ejecutada con primacía del derecho sustancial, sin dilaciones injustificadas y a través de un funcionamiento desconcentrado y autónomo. Estas características cualifican la administración de justicia e impiden que la garantía de su acceso se vea limitada a una perspectiva formal y, en contrario, obligan a que las controversias sometidas al estudio de la jurisdicción obtengan una decisión de fondo que otorgue certidumbre sobre 21 Corte Constitucional.

Sentencia T-134 de 18 de febrero 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) la titularidad y el ejercicio de los derechos objeto de litigio, razón por la cual las providencias judiciales de carácter inhibitorio, que dejan en suspenso la resolución del asunto correspondiente, prima facie atentan contra el derecho al acceso a la administración de justicia y, por ende, son solamente admisibles cuando el juez carece de alguna otra alternativa a la luz del ordenamiento jurídico aplicable, situaciones que, por supuesto, deben ser extraordinarias. 4.

Estas son las conclusiones a las que arribó la jurisprudencia constitucional al señalar la existencia de un derecho a la decisión de fondo como componente intrínseco del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia. En un caso en que la Corte Constitucional dejó sin efecto algunos fallos de segunda instancia proferidos por el Consejo de Estado, en los cuales se había inhibido de decidir varias acciones de nulidad y restablecimiento del derecho por presentarse una indebida acumulación de pretensiones, […]. 5.

Este deber, además, constituye un límite a la autonomía funcional de los jueces, pues si se parte de la premisa de que el ejercicio de esta facultad debe interpretarse de forma armónica con los postulados constitucionales y de manera esencial con el respeto de los derechos fundamentales, las sentencias inhibitorias contradicen tales presupuestos en una doble perspectiva: De un lado, impiden la materialización del acceso a la administración de justicia y, del otro, aunque tienen el carácter formal de decisiones judiciales, desdicen de la función constitucional del juez, al desligar el ejercicio de la judicatura de la resolución cierta de las controversias sociales. 6.

Los precedentes jurisprudenciales expuestos hacen referencia a la incompatibilidad entre el Estatuto Superior y la existencia de fallos inhibitorios carentes de motivación objetiva, razonable y que no estén basados en la necesidad extrema e indiscutible de adoptar una decisión en ese sentido. Sin embargo, la Sala advierte cómo esta doctrina constitucional debe extenderse a aquellos casos en que la sentencia, si bien formalmente no es inhibitoria, no resuelve el problema jurídico planteado y deja en suspenso la titularidad de derechos o el ejercicio de los mismos, pues en estos eventos las consecuencias en términos de afectación del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia son idénticas a las de la providencia inhibitoria formal, ya que en ambos eventos no existe fallo material de fondo que concluya la controversia sometida al conocimiento del juez.

El estudio de las instituciones de derecho procesal muestra cómo el ejercicio de la facultad de acción se concreta en la fijación de las pretensiones que se ponen a consideración del aparato judicial. Estas pretensiones delimitan el ámbito de competencia en la decisión del juez, con excepción de los casos en que la ley permite fallar ultra o extra petita, por lo que, planteado el problema jurídico, el funcionario judicial está obligado a pronunciarse sobre todos los extremos de la litis, so pena de vulnerar el derecho al acceso a la administración de justicia. 7.

Lo anterior permite concluir, entonces, que se está ante dos formas de sentencia inhibitoria injustificada y, por ello, contraria a la Constitución. La primera, el fallo inhibitorio manifiesto, en que el juez expresamente decide no resolver de fondo lo pedido sin haber agotado todas las posibilidades conferidas por el ordenamiento jurídico aplicable, y, la segunda, el fallo inhibitorio implícito, caso en el cual el juez profiere una decisión que en apariencia es de fondo, pero que realmente no soluciona el conflicto jurídico planteado y deja en suspenso la titularidad, el ejercicio o la efectividad de los derechos y prerrogativas que fundaban las pretensiones elevadas ante la jurisdicción. En ambas situaciones se está ante la afectación del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, lo que hace inferir que la acción de tutela es un mecanismo procedente para controvertir los fallos inhibitorios manifiestos o implícitos en ausencia de otro mecanismo idóneo de protección judicial.

En efecto, cuando el juez injustificadamente deja de resolver materialmente la controversia que se ha presentado a su estudio, Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) interpreta las normas de rango legal en contravía con los mandatos superiores y, por lo tanto, viola de forma directa la Constitución e impide el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales de las partes en el proceso, su actuación encuadra en las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales a las que se hizo referencia en apartado anterior de la presente Sentencia […]” (Destacado y subrayado de la Sala).

Siguiendo con el hilo argumental, se resalta que la Sección Primera del Consejo de Estado ha considerado que cuando se revoca una decisión inhibitoria en la cual, el juez competente no estudió los cargos de la demanda, es necesario ordenarle al Tribunal de primera instancia que profiera una decisión de fondo con el objeto de garantizar el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y la doble instancia, así como el cumplimiento de los derechos previstos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos22 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos23 toda vez que “[…] resolver de fondo la controversia en la segunda instancia, implica reemplazar al a quo en el estudio de los cargos de la demanda que no realizó y equivale a convertirla en única instancia, privando a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia […]”24.

En ese sentido, la sección primera, mediante sentencia proferida el 12 de diciembre de 2019, consideró lo siguiente: “[…] De lo anterior, se concluye que este primer reproche con el que se cuestionó el fallo inhibitorio del a quo impone la decisión de revocar y, en su lugar, para garantizar el examen de los cargos que se plantearon contra las resoluciones demandas y la doble instancia, el proceso retorne al Tribunal para lo pertinente.

Sobre el particular se reitera la tesis de esta Sección frente a los fallos inhibitorios y la no resolución de la totalidad de los cargos planteados en la demanda. Al respecto en reciente pronunciamiento la Sala puntualizó: “[…] Ahora bien, cuando la decisión que se adopta es la de revocar la providencia del a quo, la Sala debe examinar que en sede de primera instancia el estudio sobre los cargos formulados hubiera recaído sobre la totalidad de los reproches endilgados contra los actos acusados, pues, de lo contrario, se dejaría sin solución los demás planteamientos expuestos, bajo la consideración que por la prosperidad de un cargo, como ocurrió en el sub - lite, el Tribunal se relevó del estudio de los demás. Con esta claridad, debe resaltarse que en situaciones como la acaecida en este asunto, AL IGUAL QUE OCURRE EN TRATÁNDOSE DE DECISIONES INHIBITORIAS25, esta Sala privilegia la garantía 22 Adoptada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969; aprobada mediante la Ley 16 de 30 de diciembre de 1972. 23 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966; aprobado mediante la Ley 74 de 26 de diciembre de 1968. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

C.P. Dra. María Elizabeth García González; sentencia de 26 de abril de 2013; núm. único de radicación: 50001-23-31- 000-2006-01004-01. 25 Esta Sala de manera reiterada ha aplicado la postura que adoptó la Sección en el fallo de 26 de abril de 2013 Consejo de Estado, Sección Primera. Expediente núm. 2006-01004-01. C.P. María Elizabeth García González, en el que al respecto se precisó: “[…] en tratándose de recursos de apelación Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) de la doble instancia para que el expediente retorne al juez de primer grado y sea quien se ocupe de resolver de fondo la totalidad de los cargos que se plantearon contra los actos acusados […]”26(Subrayado y negrillas fuera del texto) […]”27 La falta de pronunciamiento de fondo sobre alguna de las súplicas o pretensiones de la demanda también ha sido abordado por la sección primera bajo el prisma de la congruencia, precisamente, en la sentencia de 25 de julio de 201928, la sección primera del Consejo de Estado resolvió una controversia en la que el Tribunal de conocimiento había negado las pretensiones del demandante resolviendo parcialmente los cargos de nulidad propuestos, lo cual esta autoridad judicial encontró injustificado por las siguientes razones: […] Al decidir la controversia el funcionario judicial debe pronunciarse de conformidad con los hechos y pretensiones indicados en la demanda y las excepciones que sean planteadas por la contraparte o aquellas que resulten debidamente probadas en el transcurso del trámite judicial, pero, en tratándose del juicio e legalidad de los actos administrativos, también las normas violadas y el concepto de violación desarrollados en la demanda constituyen el marco de la decisión, de manera que respete el principio de congruencia. Ahora bien, en el sub lite, la Sala encuentra que el fallador de primera instancia se abstuvo de pronunciarse sobre todos y cada uno de los cargos señalados en el concepto de violación, por lo que no analizó ni se pronunció sobre la totalidad de los fundamentos que demarcaron la controversia, lo que en los términos de las normas y de la jurisprudencia analizada configura una violación al principio de congruencia de la sentencia, principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales.

Cabe resaltar que el Consejo de Estado es el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que cualquier decisión que adopte esta Corporación sobre los puntos que omitió analizar el a quo equivaldría a una actuación de única instancia, desconociendo el derecho contemplado en el artículo 31 de la Constitución Política, que radica en la posibilidad de acudir ante un juez de superior grado del que ha resuelto para que revise la sentencia, valga decir, el derecho a la doble instancia, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. A partir de la disposición superior referida, la jurisprudencia ha enfatizado en que la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión exigen la presencia jerárquica del superior, que respecto de FALLOS INHIBITORIOS INJUSTIFICADOS, COMO OCURRE EN EL SUB LITE, SE DEBE DEVOLVER EL EXPEDIENTE AL A QUO PARA QUE ESTUDIE LOS CARGOS DE LA DEMANDA QUE NO REALIZÓ, PUES RESOLVER DE FONDO LA CONTROVERSIA EN SEGUNDA INSTANCIA, equivaldría a convertirla en única instancia, privando de esta manera a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia […]”. 26 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera.

Sentencia del 24 de octubre de 2019. Número único de radicación: 05001233100020110160301 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho. Actora: MARIA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ. C.P. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 12 de diciembre de 2019; C.P. Dra. Nubia Margoth Peña Garzón; núm. único de radicación: 76001-23-31- 000-2006-02039-01. 28 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Radicación: 76001-23-31-000-2002-200722-01 Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o porque resulte forzosa la consulta29.

De conformidad con lo anterior, con el propósito de honrar el principio de congruencia de la sentencia y garantizar los derecho a la doble instancia, al debido proceso, a la defensa y el acceso a la administración de justicia, esta Sala revocará parcialmente el fallo impugnado en cuanto se abstuvo de resolver todos los extremos de la litis y, en su lugar, dispondrá que el a quo se pronuncie sobre las normas violadas y los fundamentos que delimitaron la controversia y que fueron omitidos en la decisión. Cabe resaltar que la parte actora no puede entender que con la presente decisión se están reviviendo términos fenecidos o se le esté habilitando para que cuestione los cargos frente cuales el a quo sí se pronunció, dado que en el recurso de alzada objeto de este pronunciamiento el apoderado no señaló argumento de inconformidad contra ellos.

Para los fines anteriores, y como lo ha resuelto esta Sección como consecuencia de la revocatoria de fallos inhibitorios,30 se devolverá el expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con la advertencia de que, en consideración de la fecha de radicación de la demanda, la decisión deberá emitirse conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción del expediente.

De conformidad con el inciso 1.º del artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, y en los términos del recurso de alzada, corresponde a la Sala determinar si al dictar la sentencia por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca omitió pronunciarse sobre todos los vicios expuestos en sustento de la solicitud de nulidad de la Resolución GG-001810 expedida el 30 de julio de 2001 por el agente especial designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como representante legal de las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P. […] Como puede observarse, en dicha oportunidad, El Consejo de Estado concluyó que un pronunciamiento de fondo sobre los cargos no resueltos por el a quo desbordaría el ámbito de competencia funcional del ad quem, y, además, desconocería las garantías constitucionales de contradicción y defensa, así como los principios de congruencia y de doble instancia. En igual sentido, la sentencia de 24 de octubre de 201931 Es claro, entonces, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se han ocupado de analizar el deber del juzgador de observar los principios de congruencia y de doble instancia, coincidiendo en que ambos postulados exigen, por una parte, que la sentencia esté acorde con los hechos, las pretensiones 29 Corte Constitucional.

Sentencia C-095 del 11 de febrero de 2003. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 21 de septiembre de 2017. Radicación: 54001-23-31-000-2001-01533-01. M. P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Actor: Víctor Jorge Sánchez Albarracín. 31 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN, Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) esgrimidas en la demanda y con los conceptos de violación y oposición presentados por las partes y, por la otra, que el debate judicial de la segunda instancia considere en extenso todos los puntos propuestos en la apelación que fueron resueltos por el juez que conoció de la controversia en un principio.

De ahí que, en situaciones procesales como la aquí descrita, sea necesario devolver el proceso al juzgado de origen para que se pronuncie de fondo sobre los cargos y las excepciones propuestas por las partes que no fueron resueltas en su momento. Conclusión: Una vez analizados los hechos demanda y las actuaciones judiciales surtidas al interior del presente proceso, concluye la sala que no se justifica la sentencia inhibitoria proferida por el juez administrativo; entonces, debido a que la sentencia inhibitoria conllevó a que el a quo no se pronunciara de fondo sobre TODAS las pretensiones de naturaleza extracontractual de la demanda; considerando que deben garantizarse los derechos a la doble instancia, al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia de las partes demandante y demandada, esta Sala revocará la sentencia recurrida, para disponer, en su lugar, que el a quo, dentro de los cuarenta (40) días siguientes contados a partir del recibo del expediente, se pronuncie de fondo sobre la totalidad de los cargos que se plantearon en la demanda.

Finalmente, de conformidad con el memorial allegado al expediente32, se reconocerá personería al abogado Yair Alfonso Mozo Pacheco, identificado con cédula de ciudadanía Nº 1.079.913.966 y portador de la T.P. Nº 230.717 del C.S.J, para actuar como apoderado de la parte demandada Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; circunstancias fáctico jurídica que releva a esta Colegiatura de efectuar pronunciamiento respecto de la renuncia presentada por el abogado Jaime Alonso Gallardo Silvera, en su condición de tal.

De otro lado, de acuerdo con el memorial allegado al expediente33, se reconocerá personería al abogado Daniel Eduardo Argumedo López identificado con la cédula de ciudadanía Nº 1.017.222.463 y portador de la tarjeta profesional N° 330.043, para actuar como apoderado de la parte demandada Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Decisión: En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 32 AE.013. 33 AE.009.

Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2016-00322-03 (A-1307-2022) FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida, en primera instancia, el veintidós (22) de septiembre de 2022, mediante la cual se declaró probadas las excepciones de falta de legitimación material en la causa por pasiva de la Superintendencia Financiera de Colombia, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de la Superintendencia de Industria y Comercio, de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P y de la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P, y falta de jurisdicción para conocer de las pretensiones formuladas por el señor Mauricio Vélez Montes contra el Almacén Paris S.; para disponer, en su lugar, que el a quo, dentro de los cuarenta (40) días siguientes contados a partir del recibo del expediente, se pronuncie de fondo sobre la totalidad de los cargos que se plantearon en la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente a Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira para los fines señalados en el ordinal anterior.

TERCERO: Se reconoce personería al abogado Yair Alfonso Mozo Pacheco, identificado con cédula de ciudadanía Nº 1.079.913.966 y portador de la T.P. Nº 230.717 del C.S.J, para actuar como apoderado de la parte demandada Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme poder otorgado para tal efecto.

CUARTO: Se reconoce personería al abogado Daniel Eduardo Argumedo López, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 1.017.222.463 y portador de la tarjeta profesional N° 330.043, para actuar como apoderado de la parte demandada Empresas Públicas de Medellín E.S.P, conforme poder otorgado para tal efecto. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala, en Sesión presencial de la fecha,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA «Este documento fue firmado electrónicamente y puede ser consultado con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»