TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciséis de octubre de dos mil veinticinco Providencia Sentencia de segunda instancia Radicado 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Medio de control Controversias contractuales Demandante César Augusto Gómez Giraldo Demandada Municipio de La Virginia Temas - Falta de salvedades dentro de las ampliaciones o ajustes al objeto del contrato, no impide el análisis de las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico. - Equilibrio económico del contrato de obra pública. - Ajuste en los precios. - Pretensión subsidiaria.
Decisión 1ª inst. Niega pretensiones Apelante: Demandante Decisión 2ª inst. Confirma. 1.
ANTECEDENTES De la lectura de la sentencia de primera instancia, se destacan como hechos relevantes que el 8 de noviembre de 2017, el municipio de La Virginia y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social -Fondo de Inversión para la Paz suscribieron convenio interadministrativo número 308 de 2017 para “la ejecución de obras de infraestructura social», en el cual se indica que en el parágrafo primero de la cláusula primera «…mediante el presente convenio se pretende la ejecución del siguiente proyecto [CONSTRUCCIÓN DE PAVIMENTOS EN VIAS URBANAS SECTOR NORTE DEL MUNICIPIO DE LA VIRGINIA]».
El aludido convenio estableció un plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2019, y una cuantía en $1.869.158.888. Se precisó, entre otras, como obligaciones del municipio de La Virginia: «Previo a la apertura del proceso de selección de contratistas, contar con los estudios, diseños, planos y avaluaciones de factibilidad necesarios que permitan ejecutar el proyecto, teniendo en cuenta el impacto social, económico y ambiental, para la debida ejecución de las obras.
(…) 10. Establecer en el pliego de condiciones del correspondiente proceso de selección, las siguientes obligaciones a cargo del contratista seleccionado: 10.1. Instalar una vaya informativa sobre el proyecto en el cual se reconozcan expresamente los respectivos créditos a PROSPERIDAD SOCIAL – FIP…» En el pliego de condiciones definitivo no se señaló la instalación de valla informativa alguna, de forma tal que la obligación no fue impuesta al contratista; tampoco se Exp.
Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 2 incluyó en los alcances del contrato de obra. Además, estipuló en su cláusula séptima en cuanto a la forma de efectuar desembolsos por parte del DPS al municipio de La Virginia, a través del patrimonio autónomo y directamente al contratista, según el avance de obra y señalando además la suma a cancelar en avances del 5 %, 15 %, 30 %, 60 %, 90 % y 100 %.
Mediante la Resolución número 290 del 14 de noviembre de 2018, el municipio de La Virginia adjudicó al ingeniero civil César Augusto Gómez Giraldo la licitación pública número AM-LP-003-2018 con objeto «construcción de pavimentos en vías urbanas sector norte del municipio de La Virginia». En consecuencia, el 14 de diciembre de 2018, se suscribió contrato número 249 de 2018 entre dichas partes, dentro del cual se pactó plazo de seis meses contados desde la suscripción del acta de inicio.
Que, el 18 de junio de 2019 se ofició al municipio de La Virginia para indicar la preocupación ante la falta de suscripción del acta de inicio del contrato número 249 de 2018, dentro del cual se señaló que: «la obra no se podría estar concluyendo en el presente año fiscal [2019], con las consecuencias presupuestales correspondientes, llevándonos necesariamente a un replanteamiento total frente al contrato suscrito con la administración municipal».
En relación con lo anterior, el 4 de octubre de 2019, el municipio de La Virginia comunicó respuesta a la solicitud, en la cual indicó que las circunstancias que sustentaron la demora en la suscripción del acta de inicio no es imputable al municipio, pues dependían del aval del Departamento de la Prosperidad Social y sólo fue allegada en el mes de octubre de 2019; y frente a la solicitud de revisión y ajuste de precios para el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato se manifestó que una vez suscrita el acta de inicio, en comité de obra se procedería a revisar el equilibrio económico del contrato.
El 9 de octubre de 2019 se suscribió el acta de inicio del contrato de obra número 249 de 2018. En comunicación escrita del 23 de octubre de 2019 se solicitó al ente territorial realizar una revisión de precios al contrato, a fin de lograr el restablecimiento de la ecuación financiera del mismo, y sustentado en la tardanza en la suscripción del acta de inicio respecto de la fecha de legalización del contrato y presentación de la propuesta, además de la duración del contrato que implicaba una finalización para el año 2020.
El 13 de noviembre de 2019 se elevó petición a la entidad contratante tendiente a la «actualización de valores de los ítems pactados, con el fin de restablecer la ecuación financiera del contrato» dado el avance de tiempo desde la suscripción del acta de inicio y el tiempo trascurrido desde la legalización del negocio jurídico. En el acta suscrita el 18 de diciembre de 2019, se precisó como causales la entrega de diseño de empalme de tramo 1, la entrega de diseño de tramo 2 y la entrega de respuesta al comunicado respecto de las obras a ejecutar en áreas próximas a la Exp.
Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 3 red de alcantarillado; aspectos a cargo del municipio de La Virginia, acto en el cual se suspende por 32 días calendario. En acta de suspensión suscrita el 20 de enero de 2020, se indicó como causales las mismas anotadas en acta de suspensión del 18 de diciembre de 2019, prorrogando la suspensión por 27 días calendario.
El 23 de enero de 2020, ante inicio de período constitucional de la nueva administración del municipio de La Virginia, se ratificó la solicitud de actualización de los valores de los ítems contractuales para el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato. El 17 de febrero de 2020, se suscribió acta de inicio; pero el 15 de marzo siguiente se suscribió nuevamente acta de suspensión No. 3, motivando como causales la aclaración de las áreas a intervenir en el área del tramo 2, certificado de pertinencia relacionado con la modificación planeada al tramo 2, entrega de actas de vecindad del tramo 1 y cierre de balance del contrato, con justificación en las modificaciones y conciliación entre las partes.
Para esta suspensión se estableció un plazo de 33 días calendario. En comunicación del 9 de marzo de 2020, se solicitó a la interventoría la elaboración de acta de suspensión hasta tanto se definan las áreas a intervenir en el segundo tramo (calle 19), por cuanto ya se encontraba la maquinaria en el lugar de obra e implicaba pérdidas económicas y retraso en la ejecución de la obra; en la misma fecha, se envió comunicación electrónica al municipio de La Virginia para solicitar la resolución del contrato, con sustento en el incumplimiento de las obligaciones contractuales del municipio de La Virginia, tanto en el pago de actas parciales y en la entrega de diseños que técnicamente implicaron retraso en la ejecución del contrato.
Para el 15 de abril de 2020 se suscribe acta de suspensión número 4, en la que se precisa como causales la aclaración del área a intervenir en el tramo 2, entrega del certificado de pertinencia relacionado con la modificación al tramo 2, corrección de las observaciones efectuadas a las actas de vecindad de los tramos 1, 2 y 3, cierre del balance del contrato y la entrega de protocolos de bioseguridad; suspensión suscrita por 30 días calendario.
El 16 de mayo de 2020 se suscribió acta de suspensión número 5 por un término de 23 días calendario, precisando como causales las mismas establecidas en acta de suspensión del 15 de abril de 2020, en la que se agregó la entrega, revisión y aval de los protocolos de bioseguridad de conformidad con el Decreto 531 de 2020 y Decreto 539 de 2020.
El 9 de junio de 2020 se suscribe acta de suspensión número 6 por un plazo de 50 días calendario, en la que se define como causales la entrega y viabilidad a la propuesta de intervención y certificado de pertinencia planeada para el tramo 2; respuesta al oficio que comunicó de las observaciones efectuadas a las actas de vecindad de los tramos 1, 2 y 3 y el cierre del balance del contrato; suspensión que se mantuvo según acta de suspensión número 7 del 30 de julio de 2020 por 31 días Exp.
Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 4 calendario adicionales, indicando como causales la viabilidad a la propuesta de intervención y certificado de pertinencia planeada para el tramo 2 y cierre del balance del contrato con la justificación de las modificaciones y conciliación entre las partes.
El 8 de julio de 2020 se recibe comunicación por parte del municipio de La Virginia en respuesta a los planteamientos elevados el 23 de enero, 9 de marzo y 23 de junio de 2020 en la que indica «aclarar» cuáles son esos «ALGUNOS» ítems y allegar los documentos que soporten la solicitud; que no existe incumplimiento alguno por parte del municipio de La Virginia ya que las suspensiones obedecen a situaciones que se están solucionando y la improcedencia de la figura de resolución del contrato.
El 31 de agosto de 2020 es suscrita acta de reinicio número 2, en la que se dejó la salvedad por parte del contratista de la solicitud de ajuste de precios y restablecimiento de la ecuación financiera del contrato que cursaba para el momento ante la Procuraduría delegada para asuntos Administrativos de la ciudad de Pereira. El 23 de octubre de 2020 se suscribe acta de suspensión número 8 por un plazo de 30 días calendario, en la que se precisaron como causales la legalización de compra del predio para la construcción del segundo carril del tramo 2, aprobado por el Concejo Municipal de La Virginia mediante acuerdo municipal número 010 del 13 de octubre de 2020, además del cierre del balance financiero con las nuevas cantidades para la construcción del nuevo carril del tramo 2.
El 23 de noviembre de 2020 se suscribe acta de suspensión número 9 reiterando las causales señaladas en el acta del 23 de octubre de 2020, fijando un término de 21 días calendario; el 15 de diciembre de 2020 se suscribe acta de suspensión número 10, reiterando las causales señaladas en acta de suspensión número 8, precisando de un término de 33 días calendario.
Mediante acta de suspensión número 11 del 18 de enero de 2021, se reiteran las causales de suspensión consignadas en el acta de suspensión número 8, precisando de un plazo de 34 días calendario, suspensión que se mantiene tal como consta en acta de suspensión número 12 del 22 de febrero de 2021 por un término de 13 días calendario; plazo que finalmente se interrumpe mediante acta de reinicio número 3 del 8 de marzo de 2021, acto en el cual el contratista deja consignada la salvedad que «frente a la declaración y aceptación de la suscripción de la presente acta de reinicio, si bien es cierto que esta se efectúa en ejercicio de la autonomía de la voluntad, me aparto del criterio del equilibrio económico, toda vez que por la situación de la ejecución en el tiempo del contrato, existen costos adicionales y ajustes de precios por mayor permanencia en obra, lo que conlleva a un rompimiento de la ecuación económica del contrato, los cuales serán reclamados por los medios legales pertinentes.» Superados en parte los hechos que motivaron las distintas actas de suspensión del Exp.
Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 5 contrato, en fecha del 9 de mayo de 2021 se dio por finalizado el contrato de obra; no obstante, se señala en el acta suscrita de la existencia pendientes de obra en los tramos 1 y 2. A la fecha se encuentra pendiente la suscripción del acta parcial número 6 que en los términos del contrato celebrado no reviste de la condición de cantidad en avance de obra, no obstante, en fecha del 9 de mayo de 2021 se suscribe acta de terminación, de la cual se colige que el periodo de dicha acta será del 30 de marzo de 2021 al 9 de mayo de 2021 por la suma de $186.915.888.
Con relación al último pago, se precisó en la minuta del contrato que sería por una suma de $253.329.029, con previa suscripción del acta de recibo a satisfacción; no obstante, con la terminación de la obra y a la fecha, no ha sido suscrita acta de liquidación y tampoco el pago de las actas números 6 y 7, insistiéndose en la solicitud de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato.
Si bien en la relación contractual y posteriores modificaciones no se indicó expresamente fecha de liquidación del contrato, la ley 1150 de 2007 estableció en el artículo 11 el plazo para la liquidación del contrato en cuatro meses ante la ausencia de estipulación contractual. En aplicación de lo anterior, el plazo contractual después de las suspensiones realizadas expiró el 9 de mayo de 2021 de lo que se tiene entonces que el plazo para la liquidación feneció el pasado 9 de julio de 2021, sin que a la fecha se encuentre legalizada la actuación contractual.
De igual forma, la modificación aclaratoria suscrita el 31 de enero de 2020 expresamente indicó con relación al séptimo y último pago que este «será cancelado con recursos propios del municipio en el que conste el 100% de la ejecución de la obra, con el acta de recibo a satisfacción de la obra, debidamente suscrita por la interventoría designada por Prosperidad Social y la entidad territorial o su supervisor».
El 10 de septiembre de 2021 se remite por correo electrónico copia del OTROSI suscrito entre el municipio de La Virginia y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, documento en el que se advierte fechado al 30 de junio de 2021, no obstante, la fecha debió ser posterior tal como consta que el oficio del 3 de septiembre de 2021 en el que la administración municipal indicó no poder realizar el último pago hasta tanto no se legalizara el mencionado OTROSI.
El pago número 7 por la suma de $253.329.029, en los términos del contrato y las modificaciones posteriores, se sujetó al acta de recibo a satisfacción de la obra y la fuente de financiación correspondía a recursos propios del municipio en el que conste el 100% de la ejecución de la obra, por lo que condicionar su pago a la suscripción de documento contractual para con el DPS constituye una clara y notoria infracción a las normas contractuales, y en especial a la ley que regula la contratación pública.
La parte actora pretende que se declare que por hechos no imputables al contratista Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 6 César Augusto Gómez Giraldo, el contrato de obra número 247 de 2018 tuvo mayores costos a los planeados y pactados, de los que se benefició el municipio de La Virginia, consecuencia de lo cual se rompió el equilibro económico del contrato.
Como consecuencia de la anterior declaración, se condene al municipio de La Virginia a restablecer el equilibrio económico del contrato, indemnizando al señor César Augusto Gómez Giraldo, con actualización monetaria, intereses y mayores costos en que incurrió, hasta el pago efectivo, así como al reconocimiento de perjuicios derivados de la afectación a la ecuación financiera del contrato Que se ordene el reconocimiento y pago de las sumas correspondientes al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, surgidas al momento del nacimiento de contrato de obra, de conformidad con el índice de precios a la construcción prestada, vigente al mes de diciembre de 2018 y con corte al mes inmediatamente anterior al corte en que se paguen las actas parciales números 4, 5, 6 y 7.
Como pretensiones subsidiarias plantea que, se proceda a efectuar la liquidación judicial del contrato en el estado actual, ordenando cancelar al contratista las sumas que resulten a su favor debidamente ajustadas con el IPC desde el momento de su causación y hasta la fecha de pago. Que se declare el incumplimiento del contrato de obra número 249 de 2018, por cargos imputables al municipio de La Virginia.
En consecuencia, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de intereses moratorios en los términos del inciso segundo del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, calculados desde el vencimiento del plazo contractual para el pago y hasta cuando se verifique el pago correspondiente de las actas números 6 y 7. Por el valor de los intereses moratorios causados desde el 9 de mayo de 2021 (fecha de acta de entrega) y hasta que se verifique el pago correspondiente al acta número 6 calculado sobre el monto de ciento cuarenta y un millones cuatrocientos ocho mil novecientos cuarenta y nueve pesos ($141.408.949).
Por el valor de los intereses moratorios causados desde el 9 de mayo de 2021 (fecha de acta de entrega) y hasta que se verifique el pago correspondiente al acta número 7 calculado sobre el monto de doscientos setenta y ocho millones trescientos veintiocho mil quinientos setenta y nueve pesos ($278.328.579). Y que se condene en costas a la entidad demandada.
2. INTERVENCIÓN DE LA DEMANDADA El municipio de La Virginia presentó contestación de la demanda en la que se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que el demandante no presentó prueba fehaciente del presunto desequilibrio contractual Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 7 Como razones de defensa expone que, de los elementos de prueba aportados no se logra demostrar que se hubiera causado un perjuicio al demandante.
La parte actora únicamente menciona las suspensiones en tiempo de la obra y anexa el índice de costos de construcción pesada, pero no demuestra su propio detrimento, pretendiendo que la autoridad judicial reconozca un desequilibrio que no está demostrado. Explica que sí se presentaron suspensiones durante la ejecución de la obra, pero que la gran mayoría fueron justificadas e impuestas por la interventoría; y que se realizaran suspensiones en la ejecución de la obra no basta para alegar el desequilibrio contractual, pues este debe ser debidamente justificado.
Adicionalmente, indica que, durante la ejecución del contrato en las diferentes mesas de trabajo y en respuesta a las solicitudes del contratista, siempre se le solicitó aportar elementos con los cuales probar el detrimento alegado por el transcurrir del tiempo, sin que procediera de conformidad. Formuló como excepciones las que denominó inexistencia de nexo causal, buena fe de la administración pública e inexistencia de prueba que demuestro el detrimento patrimonial o restablecimiento del contrato pretendido entre el actor y el municipio de La Virginia.
4. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira dispuso en la parte resolutiva de su sentencia: 1. NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, por lo considerado. 2. Sin condena en costas, por lo advertido. 3. EXPÍDANSE a costa de la parte interesada las copias auténticas que sean solicitadas, con las constancias secretariales requeridas, con observancia de los parámetros legales (artículo 114 del C.G.P.).
A partir de allí, y lo que puede señalarse como fundamentos principales, el juzgado administrativo dejó contemplado en la providencia que: «El acta de inicio del contrato No. 249 de 2018 se suscribió el 9 de octubre de 201912 y consta en oficio CI-IPDPS-6675-2021 del 11 de mayo de 2021, por el cual el Consorcio Interprosperidad solicitó suscribir del acta de terminación del contrato13 que la fecha de terminación fue el 9 de mayo de 2021; lo que se traduce en que el desarrollo del objeto contractual tardó un año y siete meses, por situaciones que se imputan tanto a la entidad pública demandada como al contratista y puntualmente, este Despacho considera, a la imprevisión o análisis de los pliegos de condiciones y documentos previos, como se verá a continuación. En la ejecución del contrato se dieron doce suspensiones suscritas así: (…) Las dos primeras suspensiones obedecieron, entre otras situaciones, a que para diciembre de 2019 no se había ejecutado el porcentaje requerido de la obra, Exp.
Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 8 incumplimiento en la entrega de diseños por parte de la entidad territorial, existencia de una red principal de gas. En la tercera suspensión se invocó necesidad de aclaración de áreas a intervenir en el tramo 2, relacionado con la modificación de dos a un carril, problemática de predios e individuos arbóreos identificados.
Últimas causales que se mantuvieron para las suspensiones cuarta y quinta, en las que además se requirió la entrega de protocolos de bioseguridad. La sexta suspensión se relacionaba principalmente con la viabilidad de la propuesta de intervención y pertinencia para el tramo 2, de acuerdo con el PBOT y cierre de balance con modificaciones y conciliación, las cuales se mantuvieron en la séptima suspensión. Se resalta de la octava y novena suspensiones, la causal de legalización de compra de un predio para la construcción del segundo carril del tramo 2.
Para la décima y décima primera suspensiones, se contaba con escritura pública respecto de la propiedad del inmueble que debió adquirir el municipio. La última suspensión invocó como causales el cierre de balance del contrato incluyendo cantidades de construcción para el nuevo carril y reajuste del proyecto de condiciones a esa construcción. Pues bien, ciertamente correspondía a una de las obligaciones del municipio de La Virginia suministrar oportunamente la información que requiere el contratista para el cumplimiento de sus obligaciones.
De acuerdo con el material probatorio allegado al proceso, concretamente las comunicaciones ente el municipio y el contratista, es posible establecer que parte de los diseños se vio modificado por indicación de la interventoría, la cual fue posterior a la celebración del contrato de obra; esto, a su vez, conllevó a la necesidad de iniciar un trámite de enajenación voluntaria para adquirir una franja de un predio, lo cual no estaba contemplado en los diseños iniciales.
Frente a la tubería de gas, en efecto, en acta de reunión entre el supervisor del Departamento para la Prosperidad Social, el municipio de La Virginia, el contratista y la interventoría, el 6 de febrero de 202014, se trató el tema de la tubería de gas en el tramo 2, y el municipio había adquirido el compromiso de informar con anticipación el inicio de la actividad de excavación respectiva y realizar el acompañamiento con el operador.
Esta situación incidió en la afectación en la continuidad de la ejecución de la obra. Se encuentra pues, una serie de situaciones, algunas previsibles por la entidad contratante y otras imprevisibles, tales como la emergencia sanitaria decretada desde el año 2020 por el virus COVID 19. Asimismo, una serie de solicitudes elevadas por el ahora demandante tendientes a obtener un reajuste en los costos de los materiales requeridos con ocasión a la mayor permanencia en la obra.
No obstante, en cada una de las suspensiones se dejó plasmado por las partes que “las partes declaran y aceptan que la suscripción de la presente suspensión se efectúa en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes y que el mismo no causa ningún desequilibrio económico al contrato, ni costos adicionales por mayor permanencia en obra o interventoría”; en igual sentido se dejó consignado en las actas de reinicio respectivas.
Así las cosas, salvo lo que atañe al acta de suspensión No. 11, el ingeniero César Augusto Gómez Giraldo no consignó ninguna observación sobre el mayor tiempo de permanencia en la obra. (…) Salvedad consignada luego de diez suspensiones previas, es decir, que todas las anteriores y la última hubo aceptación de su parte. (…) De lo advertido en el transcurso de esta providencia, se tiene que si bien se imputa a la entidad pública el hecho de no haber tramitado con antelación el trámite para adquisición de un predio de utilidad para la obra y la falta de diseños, lo cierto es que las suspensiones fueron consentidas por el contratista, de quien no se puede asegurar la oportuna materialización de sus obligaciones de acuerdo con lo Exp.
Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 9 pactado no sólo en el contrato de obra No. 249 de 2018, sino en el pliego de condiciones donde se pactaron la obligaciones a su cargo y donde él aceptó una serie de actividades a realizar en porcentajes que, a la terminación de la obra no se encontraban realizados en el 100 %.
En ese orden de ideas, la mayor permanencia en obra encuentra sustento en las suspensiones contractuales suscritas por el contratista sin reparo sobre su impacto en la economía del contrato, amén que algunas de esas situaciones no constituyen hechos imprevisibles para las partes co – contratantes, que motiven el restablecimiento del equilibrio económico del contrato; por el contrario, revisten condiciones propias del cumplimiento contractual que, como se mencionó en precedencia, no ameritan un reproche por parte del juzgado, toda vez los hechos que motivaron la postergación en el tiempo de la ejecución contractual fueron producto de acuerdos con el contratista que en su momento no elevó. En lo que atañe a la observación realizada en el acta No. 11, citada precedentemente, encuentra el despacho las prestaciones económicas reclamadas no se encuentras determinadas y probadas, en la medida que no es posible establecer con certeza que la prolongación en el tiempo del contrato celebrado generara un real desequilibrio.
No desconoce este despacho que los testigos Jaqueline Rodríguez Marín, Carlos Alberto Rodas Osorio y Jairo de Jesús Eusse González, indicaron que las suspensiones del contrato y su postergación en el tiempo generaron incrementos en los costos, toda vez que los precios de insumos como el cemento y el acero incrementan periódicamente; sin embargo, en su exposición no aportan datos concretos, relacionados con la obra que se ejecuta puntualmente, que permitan afirmar que en el caso concreto ese suceso afectó la economía del contrato.
Las afirmaciones que los declarantes realizan sobre el particular corresponden a su opinión a raíz del comportamiento de los precios y la economía en general, pero no develan con certeza lo ocurrido en el caso concreto. (…) Así entonces, al carecer de pruebas en ese sentido, no hay lugar a retribuir u ordenar el pago de sobrecostos que no se encuentran probados dentro del contrato pactado y que conlleven a declarar el desequilibrio económico del contrato, porque la permanencia en la obra por más tiempo al señalado primigeniamente, tuvo que ver tanto con situaciones imprevisibles por las partes, como con falta de planeación, y por demora en la ejecución por parte del contratista a corte de diciembre de 2019, sin que se informara o se dejara observación alguna que indicara que ese retraso obedecía a situaciones ajenas a su responsabilidad, y sin que en esta instancia del proceso se hubiera arrimado prueba alguna que contradijera lo allí consignado, no quedando camino diferente para este Despacho, que negar las súplicas de la demanda.»
5. EL RECURSO DE APELACIÓN El municipio de La Virginia interpuso y sustentó de manera oportuna recurso de apelación, en el cual solicita revocar la sentencia de primera instancia, en su escrito aduce que se desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 27 de julio de 20231, la cual establece que el juez no puede exigir salvedades como requisito para la prosperidad de las pretensiones, ni interpretar el silencio como renuncia a derechos. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SALA PLENA consejero Ponente: Guillermo Sánchez Luque Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-02151-01 (39121).
Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 10 Refiere que es claro el acervo probatorio que para la ejecución del contrato de obra número 249 de 2018 cuyo inicio se practicó en fecha del nueve (09) de octubre de 2019 fue objeto de doce (12) suspensiones contractuales, implicando que una relación contractual prevista para seis meses en la vigencia 2019 terminó ejecutándose en diecinueve (19) meses, pasando por dos vigencias ficales en las que sin lugar a duda se estructuró un incremento al IPC, tal como se solicitó en la demanda.
Aduce que, desde un inicio se manifestó a la entidad la inconformidad y necesidad de realizar un ajuste de precios para la preservación de la ecuación financiera del contrato, reiterando la solicitud el veintitrés (23) de enero de 2020, dieciocho (18) de enero de 2021 y ocho (08) de marzo de 2021 cuando se consignó en acta de suspensión: «…frente a la declaración y aceptación de la suscripción de la presente acta de reinicio, si bien es cierto que esta se efectúa en ejercicio de la autonomía de la voluntad, me aparto del criterio del equilibrio económico, toda vez que por la situación de la ejecución en el tiempo del contrato, existen costos adicionales y ajustes de precios por mayor permanencia en obra, lo que conlleva a un rompimiento de la ecuación económica del contrato, los cuales serán reclamados por los medios legales pertinentes».
Agrega que, la entidad demandada en su escrito de alegatos de conclusión indicó: «La Administración Municipal entiende que se presentaron suspensiones durante la ejecución de la obra, pero también es cierto que la gran mayoría de éstas fueron justificadas e impuestas por la Interventoría del mismo, ahora que se realizaran suspensiones en la ejecución de la misma, no basta para alegar o deprecar un desequilibrio contractual, el cual debe ser debidamente justificado, con elementos mucho más exactos y precisos que permitan al operador jurídico tomar una decisión más allá de toda duda razonable, situación que no sucede o que no está demostrado en el actual proceso», ratificando de esta forma que las suspensiones no fueron imputables al contratista, acercando una vez más al demandante a la prosperidad de la petición judicial.
Por último, sostiene que la demanda incluyó pretensiones subsidiarias como la liquidación judicial del contrato y el reconocimiento de intereses moratorios por el incumplimiento en el pago de las actas números 6 y 7, por valores de: $141.408.949 (acta 6) y $278.328.579 (acta 7). Aunque en audiencia inicial se indicó que las facturas habían sido canceladas, no se aportaron pruebas ni se abordó el tema en la sentencia. Por ello, solicita en segunda instancia que se oficie a la entidad demandada para certificar los pagos y aportar los soportes correspondientes.
6. ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante proveído calendado 21 de mayo de 2024 se admitió el recurso interpuesto, sin que se corriera traslado para alegar en función de la vigencia de lo dispuesto Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 11 para los efectos en la Ley 2080/21.
No hubo pronunciamiento de las partes ni el Ministerio Público rindió concepto. 7. CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA: Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en segunda instancia, de conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación surtida, la Sala decide en esta instancia sobre el asunto planteado, según el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
7.2. OBJETO DEL LITIGIO. 7.2.1. Problemas jurídicos: ¿Resulta procedente el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato cuando las suspensiones fueron suscritas sin reparos por el contratista? ¿las cláusulas de exoneración en los acuerdos de voluntad (adiciones, modificaciones, prórrogas, otrosíes y suspensiones) celebrados en la ejecución del contrato eximen al contratante de responsabilidad por un eventual desequilibrio económico? ¿Para que se presente el restablecimiento judicial de la ecuación financiera del contrato, que presupuesto debe acreditar el contratista afectado? ¿El desequilibrio económico deberá probarse? ¿Debe reconocerse el desequilibrio económico del contrato por el incremento del IPC durante la ejecución prolongada del contrato? ¿Procede la liquidación judicial del contrato ante la falta de liquidación convencional dentro del plazo legal? ¿El reconocimiento de los intereses moratorios por el presunto incumplimiento de las actas parciales debe probarse? 7.2.2.
Asunto a resolver: El análisis del asunto litigioso en esta instancia se circunscribe a los aspectos que son objeto del recurso de alzada interpuesto por la parte demandante, tendiente a determinar si en efecto en la ejecución del contrato de obra pública número 249 de 2018, se incurrió en mayores costos de obra y si los mismos deben ser reconocidos por el Municipio de La Virginia, entidad que suscribió el contrato estatal con el señor César Augusto Gómez Giraldo. 7.3.
Análisis jurídico probatorio. Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados la Sala se dispondrá, a fin de determinar si resulta procedente entrar a modificar lo resuelto por el a quo. 7.3.1. De la oportunidad para presentar las salvedades en el contrato. Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 12 El precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que se debe exigir para el reconocimiento de los sobrecostos por modificaciones contractuales, que el contratista oportunamente reclame estos efectos económicos dentro de las ampliaciones o ajustes al objeto del contrato; esto es, al momento de suscribir acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, entre otros.
En efecto señaló:2 «[…] La Sala reitera la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación acerca de la oportunidad de las reclamaciones por concepto de desequilibrio económico del contrato, de acuerdo con las consideraciones expuestas en las siguientes sentencias: 2.1. Subsección B “E]l legislador protege ese equilibrio prestacional, que se debe mantener a lo largo de la ejecución contractual, tal y como lo dispone el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 (…) esa ecuación económica inicial, se puede ver afectada por situaciones imprevistas e imprevisibles, sucedidas con posterioridad a la celebración del contrato y ajenas a la parte afectada, lo que le dará derecho a reclamar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato (…) ya que el fabricante dejó de producir el tipo de vehículo 711 D, que se pretendía adquirir por parte del Ministerio de Defensa y fue reemplazado por el vehículo del tipo 814 D, cambio que la entidad aceptó, por cuanto ofrecía mejores condiciones de operación y además se adecuaba a lo pactado en el contrato (…) no se entiende cómo el contratista, aquí demandante, en plena ejecución del contrato estatal celebrado con el Ministerio de Defensa nacional, procedió a manifestar, primero unilateralmente y luego al suscribir un acta con representantes de la contratante, su clara intención de efectuar los arreglos y cambios sin contraprestación adicional alguna, y ahora viene a reclamar judicialmente el pago de dichos trabajos, desconociendo su previo pronunciamiento, vertido en un acta en la que claramente se estableció que, con su suscripción, quedaba terminada la controversia que la motivó (…) En consecuencia, la palabra dada en ese momento, lo obliga y hace imposible reconocimiento alguno por ese concepto”3. 2.2.
Subsección C “Al respecto es necesario resaltar lo que se dijo al inicio de las consideraciones y específicamente en los puntos 4 y 4.2, es decir, para que proceda el restablecimiento judicial de la ecuación financiera del contrato y cualquier otra reclamación V.gr. el incumplimiento, entre otros requisitos, es necesario que el contratista realice las solicitudes, reclamaciones o salvedades dentro de la oportunidad correspondiente, esto es que se efectúen al momento de suscribir las actas, suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., deber éste que se deriva del principio de la buena fe contractual4. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejero ponente Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia del 19 de abril de 2018, radicación 13001-23-33-000-2013-00048- 01(54590). 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, consejero ponente Danilo Rojas Betancourth, sentencia de 12 de octubre de 2017, radicación 25000-23-26-000-2000-00079- 02(37322), actor Isrex (94) Ltd.
(Isrex Colombia Ltda.), demandado Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, consejero ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 27 de enero de 2016, radicación 88001-23-31-000- 2011-00021-01 (54.415), actor Orbita Arquitectura e Ingeniería Ltda. (Hoy SA) y C&C Arquitectura e Ingeniería SA, demandado Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade.
Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 13 2.3. Subsección A “8.3.1. Como consecuencia del análisis de las pruebas, se afirma la fuerza vinculante de las prórrogas del contrato, con fundamento en el artículo 1602 del Código Civil, la cual lleva a establecer que el contratista no podía alegar hechos imprevisibles en relación con aquellos eventos que conoció y pudo valorar antes de firmar las prórrogas del contrato5.
“8.3.2. Se puntualiza, además, que dentro del contrato sub lite, las adiciones de obra extra y los nuevos precios que se negociaron durante 2006, se debían entender como fundados en las condiciones del mercado a la fecha en que se propuso la respectiva adición, teniendo en cuenta que no hubo reserva o pacto expreso en contrario, de manera que se tornó improcedente y por fuera de la ecuación económica del contrato, la solicitud posterior que se planteó en la etapa de liquidación del contrato, consistente en solicitar ajustes o actualizaciones sobre los mismos valores”6.
En el mismo sentido esta Subsección ha reiterado la interpretación que se comenta, en la siguiente forma: “Por tanto, en el presente caso resulta aplicable la jurisprudencia que ha sido referida en esta providencia, amén de aquella que advierte que las etapas del contrato son preclusivas, es decir, que las partes gozan de las oportunidades para negociar y pactar las condiciones del contrato, así como para proponer y acordar sus modificaciones, con base en la información disponible y en sus propios cálculos, las cuales, una vez formalizadas, en realidad precluyen, en lo que se refiere a buscar nuevos reconocimientos sobre las mismas condiciones que se conocieron, o debieron conocerse, a la celebración del contrato o de su respectiva modificación7”8 […]».
Como se observa, la oportunidad para efectuar las solicitudes, reclamaciones o salvedades en relación con los hechos generadores de un desequilibrio económico del contrato, se concreta en el momento mismo en que se suscriben las prórrogas, adiciones y demás acuerdos que se supone están instituidos como mecanismos para restablecer el sinalagma contractual, siempre y cuando se haya hecho uso de aquellos y no de manera posterior, incluso en la liquidación del contrato, pues dichas salvedades se repercuten como extemporáneas. 5 En el mismo sentido pueden citarse, entre otras, las siguientes sentencias: 1.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejero ponente (e) Hernán Andrade Rincón, sentencia de 2 de julio 2015, radicación 68001231500019961131101 (34518); actor Julio Antonio Rubiano Saldaña, demandado Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”; 2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 2 de diciembre de 2015, radicación 470012331000200100660 01 (36285), actor Consultores Constructores Asociados Limitada, demandado departamento del Magdalena. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2016, radicación 17001233100020080013801 (47336), actor Constructora Castilla y otros, demandado: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales – INFI-MANIZALES. 7 Ibidem.
Cita original de la sentencia: “En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 3 de agosto de 2016, radicación: 05001-23-31-000-2010-00587-01 (56.513) actor: Traing Trabajos de Ingeniería Ltda.- Hidroeléctrica de Colombia S.A.S., demandado: Cormagdalena, acción contractual, asunto: recurso de apelación”. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 17 de agosto de 2017, radicación 7000123300020140000601(52988), actor: Dicon Ingeniería e Inversiones Limitada – DICON LTDA, demandado municipio de Sincelejo.
Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 14 En este orden de ideas, para que procedan las pretensiones frente a determinadas reclamaciones contractuales es necesario que ellas hayan sido informadas en la oportunidad correspondiente, lo que le impone una carga al contratista en reclamar en término aquellos fenómenos que puedan afectar la ecuación financiera del contrato.
No obstante, como lo expuso la parte actora en el recurso de apelación esta posición ha variado de manera reciente por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación en pronunciamiento de unificación9, en la cual consideró que la ausencia de salvedades en los acuerdos modificatorios, otrosíes o contratos posteriores no impedía conocer de fondo sobre las pretensiones, sobre este aspecto: «Por ello, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en manera alguna establece una suerte de «requisito para la prosperidad de las pretensiones», según el cual, al suscribirse pactos adicionales durante la ejecución del contrato, el silencio de una de las partes frente a una determinada reclamación, genera una decisión contraria a sus pretensiones.
El hecho de que el legislador propicie en esta norma acuerdos entre las partes, como lo hace en otros preceptos (p.ej. 4.9 y 25.14), no impide que puedan acudir al juez del contrato a resolver litigios y controversias, como derecho de los contratistas reconocidos en el artículo 5.3 de la Ley 80 de 1993. El artículo 27 de la Ley 80 de 1993, pues, no establece «requisitos para la prosperidad de las pretensiones».
Y al interpretar este artículo no pueden crearse requisitos de «oportunidad» para que prospere determinada pretensión o para reclamar los perjuicios que se derivan, por ejemplo, del incumplimiento del contrato, por el hecho de que durante su vigencia firmaron pactos que facilitaron su ejecución. 18. Tampoco pueden aplicarse, de manera extensiva, criterios jurisprudenciales que se han desarrollado respecto de la liquidación bilateral del contrato (art. 60 Ley 80).
Como ya se precisó, la liquidación es un acuerdo de las partes en el que se declararan a paz y salvo. Los acuerdos (otrosíes o adiciones, vgr) que se pacten en desarrollo de la relación negocial, por el contrario, no tienen necesariamente, ese propósito, justamente porque la relación negocial continúa. 19. Los contratos estatales deben celebrarse y ejecutarse de buena fe.
De manera que obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella (arts. 1603 CC y 871 C.Co). La dinámica contractual impone a cada una de las partes ligadas por un acuerdo bilateral, poner de su parte todos los medios para cumplir sus obligaciones correspondientes10.
La buena fe, en la ejecución del contrato, se ha entendido como objetiva, es decir que no parte de la «creencia» del sujeto de actuar ajustado a la ley, sino en respetar el pacto, cumplir las obligaciones o perseverar en su cumplimiento y actuar con corrección y lealtad durante su ejecución. Esta regla de conducta impone al juez estudiar cuál fue el comportamiento de las partes frente a la ejecución de sus obligaciones, desentrañar, según el tipo de contrato, qué corresponde a cada una de acuerdo con la naturaleza de la obligación y definir, con base en esos comportamientos, cuál es la responsabilidad con ocasión de la ejecución del contrato. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente Jaime Guillermo Sánchez Luque, sentencia de 27 de julio de 2023, radicación 05001-23-31-000-1999-02151-01 (39121) 10 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de 11 de marzo de 1958 LXXXVII [fundamento jurídico párrafo 12].
Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 15 La buena fe, entonces, no habilita la juez para, vía jurisprudencia, crear «requisitos para la prosperidad de las pretensiones» o, a la manera de presupuestos procesales para dictar sentencia de mérito, implantar exigencias generales y abstractas, no establecidas en la ley (art 17 CC), que impidan estudiar el fondo de los conflictos sobre la ejecución del contrato -como lo son las «salvedades» en los acuerdos modificatorios–.
El juez debe tener en cuenta lo expresado por las partes, valorar las pruebas e indagar el alcance de las modificaciones pactadas para determinar así, las responsabilidades que a cada una de ellas les atañen. Si no se resuelve de fondo la controversia, so pretexto de un silencio indeterminado derivado de la firma de acuerdos posteriores, se olvidaría que el deber fundamental del juez del contrato es desentrañar la intención de las partes y estudiar de fondo las pretensiones. 20.
El silencio no puede ser interpretado por el juez del contrato como una declaración dispositiva. Si así se entendiera, se desconocería la autonomía de la voluntad. Este postulado supone la capacidad de disponer o no libremente de los derechos que son renunciables. Solo la ley o las partes pueden otorgar consecuencias al silencio. Negar las pretensiones por la inexistencia de «salvedades», es darle valor dispositivo al silencio por vía general, en otras palabras, implicaría el surgimiento de «reglas contractuales» sin que haya una declaración de voluntad.
(…) Si las entidades públicas no pueden exigir renuncias o desistimientos, el juez del contrato tampoco puede imponerlas mediante «requisitos para la prosperidad de las pretensiones», como la constancia de desacuerdos mediante «salvedades», ni mucho menos interpretar el silencio como generador de disposiciones contractuales, sin que la ley lo prescriba o las partes así lo hayan acordado. 23.
No toda vicisitud o reclamación del contratista durante la ejecución del contrato, supone la existencia de una controversia. Solo existirá una verdadera controversia cuando las partes han puesto en conocimiento y discusión el motivo y las razones que afectan la ejecución del contrato y se desarrolla un debate alrededor de estas razones, sin que, finalmente, se llegue a un acuerdo.
(…) No se pueden, pues, extraer conclusiones a priori generales. En todo caso, en esa labor interpretativa, se reitera, el juez no podrá concluir del silencio de las partes la renuncia a un derecho. El juez no podrá negar las pretensiones porque no se deduce de lo pactado que se hubiera dejado abierta la posibilidad de reclamar. Tendrá que estar probado que la intención de las partes, expresa, en el texto de los acuerdos, adiciones otrosíes etc, posteriores, o desentrañada de acuerdo con las reglas previstas por la ley, fue zanjar la diferencia que ahora se reclama en la demanda.
Si no es así, esto es, si no se acordó nada en la respectiva modificación y se guardó silencio al momento de su suscripción sobre esa pretensión, siempre quedará abierta la posibilidad de reclamar. El juez se encargará, pues, caso por caso de determinar el alcance del pacto, de acuerdo con la intención de las partes, sin que el silencio de una de ellas en acuerdos modificatorios, contratos adicionales u otrosíes, constituya una renuncia automática e inmediata a la posibilidad de formular reclamaciones.
El juez tiene a su cargo determinar –al desatar la controversia contractual– la voluntad de las partes, con el fin de establecer si esos acuerdos regularon los aspectos que comprenden las pretensiones y si tuvieron o no relación con esos aspectos, si se acordó o no algo frente a ellos. El juez deberá verificar, caso a caso, el alcance de lo acordado previamente por las partes en cada modificación contractual.
No puede olvidarse que ese iter surtido antes del acuerdo puede ser Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 16 muy importante para resolver de fondo el litigio, que es la obligación del juez como quedó dicho.» Atendiendo al anterior referente jurisprudencial, el Tribunal considera que le asiste razón al recurrente cuando afirma que es procedente acceder al estudio de fondo de las pretensiones pecuniarias deprecadas en la demanda, cuando el contratista no presentó las reclamaciones contractuales en las adiciones o prórrogas que se realizaron al contrato; porque la Ley 80 de 1993 no estableció como presupuesto procesal o como requisito de oportunidad para el examen de la prosperidad de las pretensiones que se tuvieran que dejar salvedades en los pactos adicionales durante la ejecución del contrato.
El silencio de las partes en los acuerdos modificatorios, contratos adicionales u otrosíes, no constituye una renuncia automática e inmediata a la posibilidad de formular reclamaciones. La ausencia de salvedades no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes, en tanto es fundamental analizar igualmente la conducta de las partes en relación con los mismos aspectos que dan lugar a la suscripción de esos documentos, con el propósito de desentrañar su verdadera voluntad, y las reales causas del desequilibrio y, por ende, la determinación del sujeto llamado a restablecerlo.
Con el mentado pronunciamiento de unificación, se retoma el criterio original, con fundamento al cual el único acto contractual en el que se impone dejar esta clase de salvedades es el de la liquidación, por ser esa la oportunidad en el que las partes, por disposición legal (artículo 60 de la Ley 80 de 1993), deben acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, consignando en la respectiva acta los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.
Es así como la prosperidad del medio de controversias contractuales se encuentra circunscrita a la posibilidad de controvertir exclusivamente aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el contratista hubiere manifestado expresamente su disconformidad en el acto de la liquidación bilateral del contrato, quedando excluido aquello respecto de lo cual se hubiere guardado silencio.
En consecuencia, el hecho de que el contratista no hubiera dejado salvedades en las adiciones, prórrogas y suspensiones que se produjeron durante la ejecución del negocio jurídico, no resulta suficiente justificación para la negativa de las súplicas, por lo tanto, se verificará de cara al caso concreto y a las particulares reclamaciones de la parte accionante si están acreditados los elementos que permiten reclamar restablecimiento del equilibrio económico del contrato. 7.3.2.
Del rompimiento del equilibrio económico en la ejecución del contrato estatal. En lo concerniente a la figura de equilibrio económico, es pertinente hacer alusión a lo preceptuado por el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, que establece como deber Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 17 del ente público la adopción de las medidas necesarias para mantener durante la ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere efectuado o contratado, bajo tal supuesto, señala la norma que se utilizarán los instrumentos de ajuste y revisión de precios o los procedimientos de revisión de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución del contrato.
En desarrollo normativo del precitado artículo, la Ley General de Contratación Pública estableció en su artículo 5 numeral 1 que los contratistas tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato, siguiendo dicha línea legal, el numeral 1 del artículo 14 establece que para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato, entre otros tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato.
Por ende, con el objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de ese artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
Por su parte, el artículo 25 numeral 14 ibidem prevé que las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos originados por los retardos en los pagos, así como lo que ocasionados en la revisión de los precios pactos por razón de las transformaciones o cambios en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.
De manera precisa, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 contempla la ecuación contractual de la siguiente manera: «DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros en intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de los pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.» (Negrilla fuera de texto).
En el artículo siguiente, referido a la interpretación de las reglas contractuales, se establece que las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esa ley, los mandatos de la Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 18 buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.11 En relación con dicha figura la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado12, se ha referido de la siguiente manera: «…Por medio del contrato estatal se persigue la prestación de los servicios públicos y por ende la satisfacción de intereses de carácter general, propósitos estos que finalmente conducen a que la ejecución del objeto contractual sea una de las cuestiones fundamentales en la contratación del estado.
Por esta razón que la ley ha previsto diversos mecanismos para conjurar aquellos factores o contingencias que puedan determinar la inejecución de lo pactado, destacándose dentro de ellos el reajuste de los precios convenidos de tal manera que al mantenerse el valor real durante el plazo negocial, el contratista pueda cumplir con sus obligaciones y se satisfaga entonces el interés general mediante la prestación del servicio público.
Siendo esto así, “la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse”13.
Este deber de restablecimiento del equilibrio económico se encuentra normativamente previsto en los numerales 3º y 8º del artículo 4º, en el numeral 1º del artículo 5º y en el artículo 27, todos de la Ley 80 de 1993, que respectivamente preceptúan: (…) Luego, el restablecimiento del equilibrio económico más que proteger el interés individual del contratista, lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato.
Por otra parte, las circunstancias determinantes de la alteración del equilibrio económico del contrato, como suficientemente se sabe, pueden derivarse de hechos o actos imputables a la Administración o al contratista, como partes del contrato, que configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes.
Sin embargo, debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no corresponde a un 11Ley 80 de 1993. Artículo 28. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017), proceso con radicación número: 15001-23-33-000-2013-00526-01(55855). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 22 de junio de 2011, Expediente 18836.
Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 19 riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales…” Ciertamente, en fallo del 21 de marzo de 2025, proferido por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicación 25000- 23-26-000-2011-00549-01 (61936), precisó que «(…) independientemente de la causa -proveniente de la entidad o ajena a las partes- por la cual se alegue que se produjo el rompimiento del equilibrio económico del contrato, lo cierto es que, lo primero que debe acreditar el demandante es la grave afectación económica sufrida, mediante la demostración de los sobrecostos que debió asumir el contratista y que rebasaron el alea normal del contrato, haciendo excesivamente onerosa su ejecución; es decir que no basta con acreditar el hecho al cual se atribuye la afectación, sino que resulta indispensable probar que ello representó una significativa disminución patrimonial para la parte afectada.» De los criterios jurisprudenciales citados, se puede colegir que el desequilibrio económico del contrato se predica en los eventos en que durante la ejecución del mismo se presentan condiciones que afecten gravemente su economía, toda vez que las prestaciones a cargo de las partes y existentes al tiempo de celebración del contrato, no se mantuvieron durante la vigencia de aquél, de tal manera que a la terminación no se alcanzó la finalidad esperada, lo que conduce a que la entidad pública contratante tenga que adoptar las medidas pertinentes para tratar de reestablecer al contratista a la condición inicialmente pactada, es decir, tendrá que compensarlo (llevarlo hasta el punto de no pérdida) o indemnizarlo integralmente, según el caso previo cumplimiento de los requisitos especificados en las siguientes figuras: i) La potestad variandi de la administración contratante, que se traduce en el acto particular de aquella, en ejercicio de su potestad de dirección y control, incumpliendo con sus obligaciones o introduciendo prerrogativas de índole abusivo para el contratista, ii) el hecho del príncipe, son actos generales que profiere la administración en ejercicio de sus funciones públicas (constitucionales y legales), que afecta gravemente la ecuación financiera del contrato, y iii) la teoría de la imprevisión, deviene cuando con posterioridad a la celebración del contrato, se presentan circunstancias extraordinarias y ajenas a las partes contratantes, imprevisible que alteran el equilibrio económico de manera grave, sin paralizar su ejecución. De los precitados eventos, solo en uno de ellos - el hecho del príncipe -, convergen los elementos determinantes de la responsabilidad contractual por parte de la administración, y en consecuencia la obligación de indemnizar de manera integral al contratista, mientras en los otros se determina la obligación por parte del Estado de reconocer la reparación de la ecuación financiera del contrato a través del pago de necesario para reequilibrarlo, llevarlos a un punto de no pérdida, sin que ello signifique una indemnización plena.
Aunado a ello, cabe resaltar que cuando se desarrolla el contenido del equilibro económico de un contrato, ello no significa que se desconozcan los riesgos contractuales que le incumba a las partes asumir, en atención a las conductas Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 20 asumidas por estas durante la ejecución del contrato, es decir, el contratista debe soportar el riesgo normal, lo que sí no tiene porqué resistir es el de índole anormal, que modifique la economía del contrato de tal envergadura que lo sitúe en un punto de pérdida o inclusive lo prive de las ganancias razonables que hubiera obtenido si la relación contractual se hubiera cumplido en las circunstancias convenidas inicialmente.
De este modo, para que exista el reconocimiento del desequilibrio del contrato, se deberá demostrar o probar el hecho que lo configura, esto es, la pérdida real, grave y anormal en la economía del acuerdo contractual, por cuanto el hecho por sí solo (sin sustento probatorio) no significa un rompimiento automático de la ecuación financiera del contrato estatal, sino que deberá estudiarse cada caso particular, para establecer la ocurrencia de la afectación grave de las condiciones pecuniarias del contrato.
Sobre el particular, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo14, consideró la necesidad de pruebas idóneas del vínculo entre la situación fáctica alegada y el desajuste grave del equilibrio económico del contrato: «…Las circunstancias determinantes de la alteración del equilibrio económico del contrato, como suficientemente se sabe, pueden derivarse de hechos o actos imputables a la Administración o al contratista, como partes del contrato, que configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes.
Sin embargo, debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales » En efecto, para que declare el incumplimiento del contrato por parte de administración o que se dieron variaciones unilaterales que afecten el equilibrio económico del contrato y para que se reconozca el respectivo restablecimiento del mismo, debe acreditarse probatoriamente por parte del contratista, que dicha circunstancia condujo un rompimiento trascendental en la ecuación contractual, que supera toda clase de previsión y constituye una mayor onerosidad que no tiene por qué soportar el afectado, y es allí en el tema de la imprevisibilidad que debe encontrarse probados los hechos que se aducen como causantes del desequilibrio económico.
La figura del equilibro económico del contrato tiene como objetivo principal la conservación de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo negocial, de ahí que en el evento de comprobarse su ruptura procederá el restablecimiento de la ecuación a las condiciones inicialmente pactadas, cuestión que se diferencia de la indemnización 14 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso con radicación No. 68001-23-33-000-2013-00118-01(52666).
Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 21 de perjuicios, cuya procedencia se encuentra ligada a que su ocurrencia, que al igual que el desbalance económico debe estar debidamente acreditada. 7.3.3. Caso concreto – cargos de apelación. Procede la Sala a reiterar los elementos materiales probatorios destacados por la a quo, y que servirán para el estudio aquí circunscrito a la alzada: Comunicación radicada el 20 de junio de 2019 ante el municipio de La Virginia, por la cual el señor César Augusto Gómez Giraldo manifiesta preocupación por la falta de suscripción del acta de inicio del contrato No. 249 de 2018, aludiendo que por causas ajenas no se han iniciado las obras y que esto le causa perjuicios de carácter económico, atendiendo la afectación a su capacidad de contratación e incumplimiento con los proveedores de material (pág. 1 doc. 8 carpeta 5).
Oficio fechado el 4 de octubre de 2019, por el cual el alcalde y el director técnico de Infraestructura de Gestión del Riesgo del municipio de La Virginia, dan respuesta a solicitud del señor César Augusto Gómez Giraldo, en el cual indica que no había sido posible suscribir el acta de inicio porque dependía del Departamento para la Prosperidad Social y previo a ello se tuvo que hacer una serie de modificaciones al convenio número 308 de 2017 de las que él tuvo conocimiento.
Asegura que el municipio no ha incumplido con sus obligaciones, pues realizó sus responsabilidades precontractuales en debida forma, sin que le fuera imputable la demora en el inicio de la obra, pues el Departamento de Prosperidad Social debía autorizar la suscripción del acta de inicio y ello ocurrió sólo hasta el pasado 3 de octubre.
Por último, indica al contratista que es en la ejecución del contrato donde se podría evidenciar el perjuicio alegado, solicitando la firma del acta de inicio para iniciar la ejecución del contrato inmediatamente, tras lo cual en comité de obra se verificaría el equilibrio económico del mismo (pág. 2-5 doc. 8 carpeta 5). Acta de inicio del contrato de obra número 249 de 2018 suscrita el 9 de octubre de 2019 (pág. 543-544 doc. 5, carpeta 5).
Se consignó que: se hace entrega al contratista de obra del sitio donde se realizarán los trabajos, que la interventoría verificó el cumplimiento de todas las actividades requeridas para el inicio de la obra, que se previeron antes del inicio de la obra las actividades que son compromiso de otras entidades. Oficio CI-IPDPS-1295-2019 del 24 de octubre de 2019, dirigido al municipio de La Virginia, por el cual el consorcio interventor da respuesta a solicitudes varias elevadas por el señor César Augusto Gómez Giraldo (pág. 14-15 doc. 8 carpeta 5).
Oficio radicado el 29 de octubre de 2019 ante el municipio de La Virginia, por el cual el señor César Augusto Gómez Giraldo solicitó actualización de precios del contrato número 249 de 2018 a fin de restablecer la ecuación económica del contrato, pues su propuesta contenía valores para la ejecución durante el primer semestre de 2019 (pág. 6 doc. 8 carpeta 5).
Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 22 Oficio CI-IPDPS-1378-2019 del 12 de noviembre de 2019 dirigido al señor César Augusto Gómez Giraldo, por el cual el Consorcio Interprosperidad da respuesta sobre una solicitud de suspensión de contrato del 7 de noviembre en forma negativa, al considerar las actividades de excavación realizadas en el tramo 1 y las que se pueden adelantar en el tramo 3, con lo cual la suspensión no procede hasta tanto se pueda realizar el pavimento en concreto hidráulico para el tramo ya excavado y se pueda intervenir el tramo 3 que no cuenta con ningún problema para iniciar actividades de construcción (pág. 7-8 doc. 8 carpeta 5).
Acta de suspensión número 01 del 18 de diciembre de 2019, según la cual el contrato se suspendió por 32 días calendario hasta el 20 de enero de 2020 (pág. 1 doc. 7 carpeta 5): Oficio fechado el 26 de diciembre de 2019 suscrito por el director técnico de Infraestructura y Gestión del Riesgo, por el cual se dirige a la dirección general de interventoría del contrato No. 208 FIP de 2019, en relación con la no suspensión del contrato de obra número 249 de 2018, indicando que no acepta el acta de suspensión No. 1 firmada por interventor y contratista por cuanto: i) se reconoce que durante los primeros dos meses de ejecución se presentó una temporada de lluvias que no permitió el avance de las obras, causa que no se menciona para la Exp.
Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 23 suspensión o por el posible retraso en las obras, ii) el contratista hizo reparos a algunas condiciones del diseño, pero en las reuniones entre el municipio, interventoría y contratista quedó expuesto que los reparos a los diseños no son causa para el retraso en el avance de las obras porque siempre se han tenido áreas de trabajo sin interferencia; iii) la razón de no iniciar algunos trabajos por temporada decembrina no era válida; iv) con relación a los ajustes de diseños, no soporta la suspensión de las obras; v) en cuanto a la situación de la red del gas, la empresa EFIGAS informó sobre la profundidad de la red y se aclaró que se pueden realizar trabajos sin perjuicio de algunas recomendaciones.
Por todo lo cual, solicita a la interventoría la realización de un comité de obra urgente (pág. 9-11 doc. 8 carpeta 5). Acta de suspensión número 02 del 20 de enero de 2020, según la cual el contrato se suspendió por 27 días calendario y se reiniciaría el 17 de febrero de 2020, aludiendo que las causales descritas en el acta No. 1 no habían sido resueltas (doc. 5, carpeta 5; pág. 2 doc. 7 carpeta 5): Acta de reunión del 6 de febrero de 2020, según la cual ante permanencia de los motivos originantes de la suspensión de la suspensión se realizaría un nuevo seguimiento el 12 de febrero de 2020.
(pág. 525-529 doc. 5, carpeta 5). Oficio CI-IPDPS-2029-2019 del 13 de febrero de 2020, por el cual el Consorcio Interprosperidad solicita al municipio de La Virginia la suspensión del contrato (pág. pág. 538-541 doc. 5, carpeta 5). Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 24 Acta de reinicio número 01 del 17 de febrero de 2020, según la cual las partes declararon que la suscripción del acta de suspensión se efectuó en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes y que el mismo no causa ningún desequilibrio económico del contrato ni costos adicionales por mayor permanencia en obra o interventoría (pág. 542 doc. 5, carpeta 5; pág. 13 doc. 7 carpeta 5).
Acta de suspensión número 03 del 12 de marzo de 2020, según la cual el contrato se suspendió por 33 días calendario y se reiniciaría el 15 de abril de 2020, aludiendo como causales: i) aclaración de áreas a intervenir en el Tramo 2 relacionado con la modificación en la cual se proyecta pasar de dos (2) carriles a un (1) solo carril desde la calle 19 con carrera 5 hasta la carrera 8B, problemática de predios e interferencia de individuos arbóreos identificados; ii) entrega de certificado de pertinencia relacionado con la modificación planteada en el tramo 2; iii) cierre de balance de contrato con la debida justificación de modificaciones planteadas y conciliación entre las partes (pág. 3 doc. 7 carpeta 5): Acta de suspensión número 04 del 15 de abril de 2020, según la cual el contrato se suspendió por 30 días calendario y se reiniciaría el 16 de mayo de 2020, aludiendo como causal, además de las descritas en el acta de suspensión número 03, la entrega de protocolos de bioseguridad adoptados para la ejecución del proyecto previo reinicio de la obra de conformidad con el Decreto 531 de 2020 (pág. 4 doc. 7 carpeta 5): Exp.
Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 25 Acta de suspensión número 05 del 16 de mayo de 2020, según la cual el contrato se suspendió por 23 días calendario y se reiniciaría el 9 de junio de 2020, aludiendo como causales las descritas en las actas de suspensión No. 03 y 04 (pág. 5 doc. 7 carpeta 5): Exp.
Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 26 Oficio radicado el 9 de junio de 2020 por el señor César Augusto Gómez Giraldo ante el municipio de La Virginia, en el cual requiere respuesta a solicitudes del 18 de junio de 2019, 23 de octubre de 2019, 13 de noviembre de 2019, 23 de enero de 2020 y 11 de marzo de 2020 (pág. 19-20 doc. 8 carpeta 5).
Acta de suspensión número 06 del 9 de junio de 2020, según la cual el contrato se suspendió por 50 días calendario y se reiniciaría el 30 de julio de 2020, aludiendo como causales: i) entrega y viabilidad a propuesta de intervención y certificado de pertinencia plasmada para el tramo 2 de acuerdo al PBOT y condiciones existentes, ii) entrega de respuesta a comunicado CI-PDPS-2280-2019 de fecha 18 de marzo de 2020, sobre observaciones de acta de vecindad, iii) cierre de balance de contrato con la debida justificación de modificaciones planteadas y conciliación entre las partes según últimas observaciones enviadas a través de correo electrónico del 13 de abril de 2020 (pág. 6 doc. 7 carpeta 5): Oficio radicado el 23 de junio de 2020 por el señor César Augusto Gómez Giraldo ante el municipio de La Virginia, manifestando que, como no se estima en forma cierta en el tiempo una fecha razonable para el reinicio de actividades (a causa de la pandemia COVID 19, y el ajuste de dos carriles a uno en la intervención del tramo 2), se está afectando gravemente la situación económica del contrato porque ya no se encuentran vigentes los precios bajo los cuales se suscribió el mismo.
Solicita modificación en la forma del pago, para que se cancelen recursos invertidos a la fecha para el cuarto desembolso (pág. 21-25 doc. 8 carpeta 5). Oficio fechado el 4 de julio de 2020, por el cual la directora de Infraestructura y Gestión del Riesgo da respuesta considerando que no existe incumplimiento por Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 27 parte del municipio, pues las suspensiones del contrato obedecen a situaciones que se están solucionando y a la pandemia causada por el virus COVID 19, y tampoco procede la resolución del contrato (pág. 26-27 doc. 8 carpeta 5).
Oficio fechado el 6 de julio de 2020, por el cual la directora de Infraestructura y Gestión del Riesgo da respuesta a solicitud del 23 de junio, informando que no se cumple ninguna de las condiciones de que trata la Ley 80 de 1993 para modificar la forma de pago del contrato, aunado a que ya se había realizado tres pagos de acuerdo con lo pactado, y que se estaban adelantando todas las gestiones para reiniciar el contrato (pág. 28-30 doc. 8 carpeta 5).
Acta de suspensión número 07 del 30 de julio de 2020, según la cual el contrato se suspendió por 31 días calendario y se reiniciaría el 31 de agosto de 2020, en la que se alude como causales: i) viabilidad a propuesta de intervención y certificado de pertinencia plasmada para el tramo 2 de acuerdo al PBOT y condiciones existentes, y iii) cierre de balance de contrato con la debida justificación de modificaciones planteadas y conciliación entre las partes según últimas observaciones (pág. 7 doc. 7 carpeta 5): Oficio radicado el 23 de junio de 2020 por el señor César Augusto Gómez Giraldo ante el municipio de La Virginia, en la cual se manifestó que, como no se estima en forma cierta en el tiempo una fecha razonable para el reinicio de actividades (a causa de la pandemia COVID 19, y el ajuste de dos carriles a uno en la intervención del tramo 2), se está afectando gravemente la situación económica del contrato porque ya no se encuentran vigentes los precios bajo los cuales se suscribió el mismo.
Solicita modificación en la forma del pago, para que se cancelen recursos invertidos a la fecha para el cuarto desembolso (pág. 21-25 doc. 8 carpeta 5). Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 28 Oficio fechado el 6 de julio de 2020, por el cual la directora de Infraestructura y Gestión del Riesgo da respuesta a solicitud del 23 de junio, en la que se informa que no se cumple ninguna de las condiciones de que trata la Ley 80 de 1993 para modificar la forma de pago del contrato, aunado a que ya se había realizado tres pagos de acuerdo con lo pactado, y que se estaban adelantando todas las gestiones para reiniciar el contrato (pág. 28-30 doc. 8 carpeta 5).
Acta de suspensión número 08 del 23 de octubre de 2020, según la cual el contrato se suspendió por 30 días calendario y se reiniciaría el 23 de noviembre de 2020, en la que alude como causales: i) legalización de compra de predio para la construcción del segundo carril del tramo 2, compra autorizada por el concejo municipal según Acuerdo No. 010 del 13 de octubre de 2020; y iii) cierre de balance de contrato, incluyendo las cantidades de construcción para el nuevo carril del tramo 2 y las consideraciones incoadas por la interventoría y comités de obra (pág. 8 doc. 7 carpeta 5): Acta de suspensión número 09 del 23 de noviembre de 2020, según la cual el contrato se suspendió por 21 días calendario y se reiniciaría el 16 de diciembre de 2020, en la que se alude como causales: i) legalización de compra de predio para la construcción del segundo carril del tramo 2, compra autorizada por el Concejo Municipal según Acuerdo número 010 del 13 de octubre de 2020; y iii) cierre de balance de contrato, incluyendo las cantidades de construcción para el nuevo carril del tramo 2 y las consideraciones incoadas por la interventoría y comités de obra (pág. 9 doc. 7 carpeta 5): Exp.
Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 29 Acta de suspensión número 10 del 15 de diciembre de 2020, según la cual el contrato se suspendió por 33 días calendario y se reiniciaría el 18 de enero de 2021, en la que se alude como causales: i) legalización de compra de predio para la construcción del segundo carril del tramo 2, compra autorizada por el concejo municipal según acuerdo No. 010 del 13 de octubre de 2020, a la fecha se contaba con escritura pública No. 0738 de 4 de diciembre de 2020; y iii) cierre de balance de contrato incluyendo las cantidades de construcción para el nuevo carril del tramo 2 y las consideraciones incoadas por la interventoría (pág. 10 doc. 7 carpeta 5): Exp.
Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 30 Acta de suspensión número 11 del 18 de enero de 2021, según la cual el contrato se suspendió por 34 días calendario y se reiniciaría el 22 de febrero de 2021, en el que se alude como causales: i) legalización de compra de predio para la construcción del segundo carril del tramo 2, compra autorizada por el Concejo Municipal según Acuerdo No. 010 del 13 de octubre de 2020, a la fecha se contaba con escritura pública No. 0738 de 4 de diciembre de 2020; y iii) cierre de balance de contrato, incluyendo las cantidades de construcción para el nuevo carril del tramo 2 y las consideraciones incoadas por la interventoría (pág. 11 doc. 7 carpeta 5): Oficio CI-IPDPS-5597-2021 del 16 de febrero de 2021, por el cual el Consorcio Interprosperidad solicita al municipio de La Virginia la firma del acta de suspensión número 11, en la cual considera improcedente la nota que al pie de la misma consignó el contratista respecto al desacuerdo frente al desequilibrio económico, en virtud de que aún no se cuenta con el análisis técnico económico y soportes que vislumbren la afectación o desequilibrio económico aludido por el contratista (doc. 12 carpeta 5).
Acta de suspensión número 12 del 22 de febrero de 2021, según la cual el contrato se suspendió por 13 días calendario y se reiniciaría el 8 de marzo de 2021, aludiendo como causales: i) cierre de balance de contrato incluyendo las cantidades de construcción para el nuevo carril del tramo 2 de acuerdo con el comunicado de 19 de febrero de 2021; y ii) reajuste o reformulación del proyecto de acuerdo con las condiciones de construcción actual para el tramo 2 (pág. 12 doc. 7 carpeta 5).
Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 31 Solicitud fechada el 17 de agosto de 2021, por el cual el señor César Augusto Gómez Giraldo solicita a la Secretaría de Infraestructura y Gestión del Riesgo, información acerca de la razón por la cual no se ha dado trámite al acta de pago final del contrato de obra número 249-2018, pese a que la obra fue entregada el 7 de mayo de 2021 (doc. 16).
Oficio del 3 de septiembre de 2021 por el cual se da respuesta a la solicitud elevada por el demandante, en la cual manifiesta que “si bien la obra pactada dentro del contrato número 249 del 14 de diciembre de 2018 fue entregada el día 07 de mayo de 2021 y recibida el 09 de julio de 2021 mediante acta de entrega y recibo final a entera satisfacción de la administración municipal y la interventoría del DPS, cabe recordar que de conformidad con lo establecido en la cláusula 4-valor del contrato y forma de pago del contrato de obra, éste está sujeto a registro presupuestal y el pago de su valor a las apropiaciones presupuestales que, para el efecto, le corresponden por una parte a la administración municipal y por otra al Departamento para la Prosperidad Social como producto del convenio interadministrativo número 308 FIP de 2017”; y que como quiera que el otrosí número 4 al referido convenio pretende modificar algunas cláusulas, el séptimo y último pago no puede ser liberado ni pagado hasta que el mencionado otrosí no se encuentre legalizado y perfeccionado, además de existir la respectiva apropiación presupuestal por parte del DPS (doc. 17).
En las suspensiones desde la 1 a la 10 se indicaron, entre otras situaciones, en que no se había ejecutado el porcentaje requerido de la obra, incumplimiento en la entrega de diseños por parte de la entidad territorial, existencia de una red principal de gas, aclaración de áreas a intervenir en el tramo 2, la entrega de protocolos de bioseguridad, viabilidad de la propuesta de intervención, pertinencia para el tramo 2, de acuerdo con el PBOT y cierre de balance con modificaciones y conciliación, legalización de compra de un predio para la construcción del segundo carril del tramo 2 y no se contaba con escritura pública respecto de la propiedad del inmueble que debió adquirir el municipio, lo que condujo a las ampliaciones de mutuo acuerdo del plazo; el demandante no reclamó incremento de la remuneración producto de esas adiciones y, por el contrario, se observa que en los acuerdos modificatorios se indicó explícitamente que «las partes declaran y aceptan que la suscripción de la presente suspensión se efectúa en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes y que el mismo no causa ningún desequilibrio económico al contrato, ni costos adicionales por mayor permanencia en obra o interventoría», cláusula que, a juicio del Tribunal, es una manifestación de la cual se desprende una renuncia a cualquier reclamación en contra de la entidad, fundamentada en los hechos que motivaron las prórrogas.
En este sentido, la Sala precisa que las salvedades o inconformidad que se exigen no tienen que ver con el requisito de procedibilidad para acudir a esta jurisdicción, como se explicó en un acápite precedente; sino en el hecho que las partes pactaron adicionar el plazo de ejecución para superar algunos aspectos que demoraron la ejecución, sin modificar el precio pactado.
De esta forma lo entendieron cuando suscribieron las modificaciones, en consecuencia no es admisible considerar que Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 32 esos acuerdos fueron independientes de los efectos económicos que estaba llamados a generar porque, de ser así debieron acordarse de la misma forma, lo contrario equivaldría a sorprender a la administración municipal quien, de buena fe, aceptó la adición bajo la convicción de que no le generaría costos adicionales; no se trata de afirmar que el contratista actuó de mala fe sino, de entender que no puede sorprenderse a la contratante con unos posibles efectos económicos del acto bilateral que no fueron acordados ni aceptados por ella.
En lo concerniente a las consecuencias que se desprenden de las renuncias expresas a las reclamaciones elevadas en el marco de un contrato estatal, por las extensiones del plazo y la afectación económica que ello pudiera derivarse, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado15 ha precisado que se trata de la aplicación de la ley en cuanto a la obligatoriedad de los contratos y la aplicación de la teoría de los actos propios según la cual no es posible obrar en contra de estos.
Al respecto, sostuvo: «7.3.2.4. Los pactos o cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad es admitido en el derecho colombiano16, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1604 y 1731 del Código Civil (CC)17, que prevén un régimen de responsabilidad contractual de culpa graduada —no exento de críticas—, los cuales, no obstante, pueden ser modificado en ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Este es, pues, un régimen supletorio, en el que el deudor se libera de responsabilidad demostrando su diligencia (o ausencia de culpa), el caso fortuito o la fuerza mayor. Ahora bien, al tratarse de derechos económicos del contratista que, como tales, son transigibles18, dicho régimen de imputación de responsabilidad contractual puede ser modificado por acuerdo mutuo, en cuanto no suponga una condonación del dolo futuro19, ni contravenga el derecho público20, las buenas costumbres o el orden público21, o suponga una obligación sujeta a 15 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C, Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS, sentencia del veintidós (22) noviembre de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso con Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00724-01(52430) 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de diciembre de 2005, expediente 14174, FJ 3. 17 CÓDIGO CIVIL.
“Artículo 1604. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. || El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. || La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. || Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. […] Artículo 1731.
Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación de este subsiste, pero varia de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. || Sin embargo, si el deudor está en mora, y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito, que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo, en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora.
Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa, y los perjuicios de la mora”. 18 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de diciembre de 2016, exp. 32109. 19 CÓDIGO CIVIL. “Artículo 1522. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente.
La condonación del dolo futuro no vale”. 20 CÓDIGO CIVIL. “Artículo 1519. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”. 21 CÓDIGO CIVIL. “Artículo 1518. […] Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible.
Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”. Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 33 una condición meramente potestativa22, entre otras. De esta forma, puede regularse, como parte de una relación intersubjetiva, los presupuestos de imputación de responsabilidad por incumplimiento del contrato, por caso fortuito o por fuerza mayor.
De la misma forma, pueden modificarse en el Derecho colombiano el alcance de los prejuicios indemnizables, esto es, de los efectos del incumplimiento que quien incumple estaría obligado indemnizar23-24. De igual manera, tratándose de una renuncia a los derechos económicos del contratista, que es un colaborador de la Administración, la interpretación de las cláusulas de exclusión o limitación de responsabilidad debe ceñirse a los condicionamientos de la renuncia25.
En cualquier caso, en esta labor hermenéutica no puede perderse de vista que “la primera y cardinal directriz que debe orientar al juzgador es, según lo preceptúa el artículo 1618 del Código Civil, la de que conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; las demás reglas de interpretación advienen a tomar carácter subsidiario y, por lo tanto, el juez no debe recurrir a ellas sino solamente cuando le resulte imposible descubrir lo que realmente hayan querido los contratantes; cuáles fueron realmente los objetivos y finalidades que estos se propusieron al ajustar la convención”26.» En este orden no resulta jurídicamente viable que, posterior de sentar su anuencia en relación del impacto nocivo que la prolongación del vínculo contractual pudiera acarrear, la parte de la que suscribió la renuncia a la reclamación, cuyo alcance podría asimilarse al de un acto transaccional y dispositivo frente a su derecho patrimonial, pueda apartarse, incumplir y desconocer los términos en que quedó trabada la negociación contenida en los acuerdos de prórrogas libremente pactados.
De conformidad con lo expuesto el contratista aceptó adicionar el plazo contractual para superar diversos fenómenos, y no reclamó un incremento en la remuneración; por el contrario, afirmó que esas prórrogas no causarían valor adicional a lo contratado por mayor permanencia en obra ni tampoco desequilibrio económico al contrato, lo que conlleva entonces asumir las consecuencias económicas que eventualmente se habrían de presentar durante ese período.
Ahora bien, en la suspensiones números 11 y 12 del contrato, el demandante dejó la siguiente salvedad «…en mi condición de contratista dejo constancia que: frente a la declaración y aceptación a la suscripción de la presente acta de suspensión, si bien es cierto que esta se efectúa en ejercicio de la autonomía de la voluntad, me aparto del criterio del desequilibrio económico, toda vez que por la situación de ejecución en el tiempo del contrato existen costos adicionales y ajustes de precios 22 CÓDIGO CIVIL.
“Artículo 1535. Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. || Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá”. 23 CÓDIGO CIVIL. “Artículo 1616. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. || La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios. || Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. 24 No se asimila, en todo caso, el incumplimiento con la responsabilidad que de aquel se deriva ni el alcance de los perjuicios indemnizables, de la misma forma en que el daño y la imputación no se asimilan a la responsabilidad, de la que son presupuestos independientes. 25 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de diciembre de 2016, exp. 32109. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de julio de 1983, Gaceta Judicial, Tomo CLXXII núm. 2411, pp. 112-129.
Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 34 por mayor permanencia de obra, lo que conlleva a un rompimiento de la ecuación económica del contrato, los cuales serán reclamados por los medios legales pertinentes». Sin embargo, la Sala encuentra que en todas y cada una de las prórrogas del plazo del contrato las partes convinieron en relación con los efectos económicos que de ellas se derivarían; razón por la cual, no resulta admisible que el demandante reclame por vía judicial sobrecostos que contravienen lo convenido por ella en la suscripción de actas de suspensión. Dicho sea de paso, la Sala no encuentra prueba que indique que las suspensiones efectivamente no fueron imputables al contratista y las mismas causaron un incremento en la ejecución del contrato con incremento del IPC entre las vigencias 2019 a 2021, en tanto, conviene indicar que el presente contrato de obra se pactó mediante precios unitarios como lo establece la cláusula cuarta «Valor del contrato y forma de pago: El valor del presente contrato corresponde a la suma de (…), el cual se pagará teniendo en cuenta que el precio se pactó mediante precios unitarios…» A este respecto se recuerda que el contrato de obra a precio unitario implica que la forma de pago es por unidades y su valor final es el que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas dentro de los límites que el mismo contrato fije, en cuanto se desconocen las cantidades requeridas; es así, que la entidad pública contratante esquematiza un cálculo de la cantidad o unidad de obra que se requiere ejecutar, para que el proponente en su oferta económica presente la cuantificación de unos valores unitarios respecto de cada unidad de obra, lo que impone que cada ítem deba cubrir los costos de materiales, mano de obra, prestaciones sociales, herramientas, maquinaria, imprevistos, gastos de administración, impuestos, contribuciones y utilidades del contratista, los cuales no estarían sujetos a revisiones o cambios, ni habría lugar a reajuste por dicho concepto y en el evento que se requiera realizar actividades complementarias no previstas en el contrato para cumplir con el objeto del mismo, éstas deben ser desarrolladas y remuneradas partiendo de los precios unitarios previamente determinados.27 28 Por lo tanto, la Sala advierte que los contratos a precios unitarios llevan implícita la obligación de ejecutar los componentes a los precios acordados por las partes, lo que deberá considerar si se incluyeron cláusulas de reajustes o revisión de precios o si no se hizo.
Por ello, en ausencia de una cláusula de reajuste o revisión, como en el asunto bajo examen, el contratista tiene la obligación de ejecutar a los precios unitarios pactados en el contrato, en virtud del principio pacta sunt servanda 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 1999, expediente 10.929, consejero ponente Ricardo Hoyos Duque. 28 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencia del 3 de mayo de 2019, radicación 66001-23-33-001-2011- 00255-00, demandante Unión Temporal Pereira, demandado Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo – FONADE- Exp.
Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 35 contenido en el artículo 1602 del Código Civil, que prevé que «todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales». En este punto es de resaltar que la figura del reajuste de precios es una medida preventiva frente a una circunstancia previsible, que puede afectar el resultado económico final del contrato en desmedro de cualquiera de las partes y que se soluciona a través de la inclusión en el mismo de la respectiva cláusula de reajuste, normalmente mediante una fórmula matemática.
Sin embargo, puede presentarse que no se haya pactado una fórmula de reajuste de precios, o bien que la incluida en el contrato resulte insuficiente para absorber las variaciones que se hayan presentado en algunos de los elementos componentes de los precios unitarios, de tal manera que al aplicarla realmente no se produzca la actualización de estos.
En el caso concreto, aparece acreditado que, en el contrato de obra pública celebrados entre las partes, no hay lugar al reconocimiento de reajustes de precios, comoquiera que primero no fue pactado por las partes y no se encuentra probado que ello hubiera ocurrido, pues como lo argumenta la juez de primera instancia las prestaciones económicas reclamadas no se encuentras determinadas y probadas, en la medida que no es posible establecer con certeza que la prolongación en el tiempo del contrato celebrado generara un real desequilibrio.
Tampoco se acreditó que los hechos a los que atribuía la mayor permanencia en obra fueran imprevisibles y graves, ni se demostró que la variación sustancial de los precios unitarios, por lo que no es procedente restablecer el equilibrio económico del contrato, como reclama en el recurso de apelación. En lo tocante a la pretensión subsidiaria de liquidación judicial del contrato, que no fue resuelta en la sentencia de primera instancia, resulta importante destacar que el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación y así mismo establece que «También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar», de modo que «En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo».
Por su parte, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 dispone: «ARTÍCULO
11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 36 En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.» Es decir que la liquidación del contrato corresponde a una etapa posterior a su terminación cuya finalidad es la de establecer el resultado final de la ejecución de las prestaciones a cargo de las partes y determinar el estado económico final de la relación negocial, definiendo en últimas, quién le debe a quién y cuánto.
Es en ese momento cuando las partes se ponen de acuerdo respecto de sus mutuas reclamaciones derivadas de la ejecución contractual y es en la liquidación en la que deben incluirse los arreglos, transacciones y conciliaciones a los que lleguen. Por ello, constituye un negocio jurídico que debe ser suscrito en principio de común acuerdo por ellas, a través de sus representantes legales y solo a falta de tal acuerdo, deberá proceder la entidad a liquidarlo en forma unilateral a través de un acto administrativo y si esta no la hace, puede acudirse ante el juez, quien deberá definir las prestaciones mutuas entre los contratantes.
La Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado, de manera uniforme y reiterada29, que la liquidación de los contratos estatales se define como aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato, mediante la cual se busca determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para, de esta forma, realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose quién le debe a quién y cuánto, es decir, que con dicha actuación se finiquita y se obtiene el paz y salvo de la relación negocial.
La liquidación judicial es así el balance o corte de cuentas económico que realiza el juez sobre un determinado contrato estatal dentro de un proceso judicial y, que sólo resulta procedente en tanto no se haya realizado la liquidación bilateral, ni unilateral del respectivo contrato estatal celebrado30. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 04 de junio de 2008, expediente 16293; sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 1731;
Subsección C, sentencia del 18 de mayo de 2017, expediente 57864; Subsección C, sentencia del 28 de octubre de 2019, expediente 29054; y Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2019, expediente 61.614. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de febrero de 2019, expediente 59727. Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 37 En el contrato de obra número 249 de 2018 no aparece cláusula que precise la forma como se liquidaría, así mismo una vez revisado el portal digital SECOP31, sistema electrónico de contratación pública, la Sala encuentra que el contrato no ha sido liquidado, lo que permite colegir que en principio es procedente estudiar la liquidación judicial solicitada por la parte actora, al ser planteada como pretensión subsidiaria.
No obstante, evidencia este Tribunal que la pretensión subsidiaria elevada por el demandante no fue expresada con claridad en cuanto al alcance o finalidad perseguida con la liquidación judicial. Al respecto el actor en su pretensión cuarta solicitó: CUARTA: En subsidio a la anterior, liquidar el contrato en el estado actual y cancelar al contratista las sumas que resulten a su favor debidamente ajustadas con el índice de precios de la Construcción Pesada (IPCC), desde el momento de su causación y hasta la fecha de pago.
En efecto, ni en esa pretensión subsidiaria ni en las demás que conforman el acápite de pedimentos se elevó solicitud pecuniaria, ni tampoco en el acápite fáctico se planteó conflicto sobre el cual se sustente la misma, siendo la misma meramente declarativa, ya que sustenta la pretensión en lo que considera un desequilibrio económico del contrato por los presuntos mayores costos en la ejecución del contrato, que no se encontraron probados.
En sentencia reciente proferida por la Subsección A Sección Tercera del Consejo de Estado fechada junio 17 de 202432, se hizo alusión expresa a la necesidad de concreción en la pretensión de liquidación al explicarse: «( ) la demandante tiene la carga de expresar con claridad la causa que soporta ese pedimento, la cual, por lo dicho, debe estar determinada por el conflicto que espera sea resuelto en instancias judiciales a través de la definición del balance final de cuentas, pues no hacerlo así conduciría a contravenir la teleología que la inspira, al imponer al juez por esta vía la labor de ejecutar las obligaciones que corresponde a las partes vinculadas en la relación negocial, y no la de administrar justicia solucionando de manera definitiva las controversias que se pongan a su conocimiento, que es la que conforme a la ley le corresponde. 31https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=18-21-5666&g-recaptcha- response=0cAFcWeA6Zr- 171AXfChGOwroCe8v6jU7rXnpQaYwMzeeSD324j5f3tYFg0biGtzdjxjMe9B9BadMIZ4tWR-pvjUd6IdF- hnJpQrRmRj0mTDgD3lU1X6TMS2iiyBE38nlYOj9tyTwfwNQ95ZmzFVy4yb251Qx- cJ5dQ3fszdKgmjsRuheRgxjfAqXsLm- cXvDVdZYWo7tA1b8xqYcoJVBI8BaqML1ebhxYqAOAGHfoJxpxLDdVRFbK9HztQPHHqfeUW8WcAR6NVbhR rEL0W0INlfKRp3meZ4CpNJxA3YAY-Nz8EOUZ51GZHCtXqRR8zy8qfLX3I4thj1rBy0APnOowz6- GDbJaStqQrza1CDLsl6TajNFCBaoeAY9V4SWc615ewFgYbzsQuZiOj4nEsL6KcRs5p6bsdUSoLOH_ifeojfqZB 8krEC0Ci2IC-oSLqzg6soLY1ZEbzJsxHe2EUyR2M4Y6-NwBv5a4Jain6Y8exVTimSoumBnKy2WgAJ- JlHGLqeB6_WhxYL7MT33LNAsOBevSWlES2fSZhJWOJ9Htlw5poeQSSoX1BEtW9Z8z3RIXHgiOiFo2zxw5fP nByD2RzHGJTiserFz61igkBsdUV73-bb1bwLJpQtUT1ti3C0- tDrNCxLJ9vwIXBjlBL0ReqS2W7MsMCZcxBVJ4RugtWG2hbehJL1Zz9GN3pVmMaR4tuUMuKRA6mmHgd3xm lDZrDDx6tPGQEan7Ta8m34AHgmIv5B_mqw9kvpF3oEHnGJmgIqAh_OznOZjxdHdoVwN_W6efALswk51qBE NymjnwaeF2rcjJ_Ye3RC8 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 250002336000 201900758 01 (67.395) Exp.
Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 38 47. La pretensión de liquidación judicial entonces no se agota solamente en el hecho de pedir que se haga una declaración en tal sentido, sino que debe estar acompañada de los fundamentos fácticos de los que se derivarían las consecuencias jurídicas que se solicita sean declaradas con carácter definitivo y vinculante entre las partes, las cuales, a su vez, deben revelar el conflicto sobre el cual ha de pronunciarse el juez para dirimirlo, previa intervención de la contraparte.
Si el conflicto, que es la causa del proceso, no existe, cualquier pronunciamiento que realice el juez de cara a la liquidación del negocio jurídico supondría suplantar a las partes en el cumplimiento de los deberes que solo a ellas compete ejecutar.» Delimitando el análisis en exclusivo a la demanda -como es debido por tratarse del análisis concreto de las pretensiones en ella contenidas- se evidencia que, como se indicó en precedencia, no se elevaron pretensiones de carácter económico que denotaran un conflicto con impacto en el resultado que debería arrojar el balance final de cuentas, sino que la estructura argumentativa de la narrativa fáctica enfoca su reproche en el desequilibrio económico del contrato por los mayores costos en la ejecución del contrato con incremento del IPC en las vigencias 2019 a 2021.
En virtud de lo anterior, comoquiera que en el cuerpo de la demanda no se evidencia un conflicto económico a resolver sino meramente administrativo y que la confrontación económica corresponde a aspectos que exceden el objeto litigioso, resulta claro que la parte actora incumplió con la carga procesal que le era atribuible, cual es, expresar con claridad sus pretensiones, contrario a ello, pretende trasladar al Juez la labor de completar la etapa de liquidación que convinieron los contratantes y que a falta de acuerdo entre las partes le concierne.
En otras palabras, para que sea procedente la liquidación por vía judicial, la parte demandante debe poner en consideración del Juez un conflicto que concretamente se refiera al balance final de cuentas, de esta manera en los términos del precedente acogido por esta Sala, a ello es a lo que se aplica la teleología de la norma. Si en gracia de discusión se aceptara que el conflicto meramente documental o de trámite administrativo sustenta la pretensión de liquidación judicial, aquello tampoco tiene vocación de prosperidad, puesto que no existen elementos de prueba que permitan realizar la liquidación del convenio, entendido este como el cruce de cuentas sustentando en un balance técnico, económico, financiero, administrativo y jurídico, y con ello establecer las obligaciones cumplida e incumplidas y los eventuales saldos a devolver, en consecuencia, se negaran las pretensiones de la demanda, pues se resalta que, la carga probatoria u onus probandi, proviene del derecho civil clásico (Artículo 1757 del CC), a saber: a.-) Onus proboandi incumbit actori: el actor tiene el deber de probar el hecho que invoca como soporte a su pretensión. b.-) Reus, in exipiendo, fit actor: el demandado que contradice la pretensión del actor, a su vez, se hace demandante, ante la urgencia de probar el hecho que le sirve de excusa.
Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 39 c.-) Actore non portante, reus absolvitur: el demandado queda exonerado de la obligación cuando, propuesta su excepción a la pretensión del actor, este se muestra incapaz de contradecirlo, probando la vigencia de su causa De lo anterior, significa que el riesgo de no probar un hecho, no es otro que el fracaso de la pretensión; en decir, la parte activa o pasiva con su incuria o negligencia sólo puede provocar su propio daño y en el caso concreto que nos ocupa, no se demuestra ni siquiera las transferencias o pagos de recursos con cargo al contrato de obra por parte de la entidad demandante, ni se aportan informes financieros, de supervisión o del comité técnico; dicho en otras palabras, se desconoce en qué proporción fue ejecutado el objeto contractual y qué sumas verdaderamente se adeudan entre las partes.
Por esta razón, la Sala se abstendrá de liquidarlo judicialmente, como se solicita de manera subsidiaria. No puede pasar desapercibido para esta sala de decisión, que la responsabilidad primaria de hacer la liquidación de un contrato estatal (ya sea bilateral o unilateral), radica en la o en las entidades estatales, quienes son en efecto, las primeras llamadas por el ordenamiento jurídico para materializar dicho deber ser, que no puede ser trasladado de forma burda a la jurisdicción, pues solamente se puede trasladar tal actuación, para ser resuelta por el juez de lo contencioso administrativo, cuando tenga como causa un conflicto o litigio entre las partes en torno al balance de cuentas de la relación negocial que les impida arribar de forma directa y sin la intervención de la jurisdicción a la realización de ese acto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado.
Por último, en lo concerniente al reconocimiento de intereses moratorios por el incumplimiento en el pago de las actas números 6 y 7, en efecto, en audiencia inicial celebrada el 17 de mayo de 2022 por el despacho de primera instancia al momento de fijar el litigio indicó: «El apoderado del municipio de La Virginia precisa que se cancelaron a la parte demandante las facturas que se describen como pendiente en la demanda, quedando únicamente lo relacionado con el ajuste de precios, frente a lo cual este Despacho advierte que esa situación hará parte del debate probatorio, por tanto no se modifican los hechos que se plantearon como pacíficos y discutidos.», frente a lo cual la parte demandante guardó silencio, como se observa en la referida diligencia, sin embargo, en el recurso de apelación, solicita que se oficie a la entidad demandada para certificar los pagos y aportar los soportes correspondientes, lo que en primer lugar, es una carga probatoria que le compete al demandante; en segundo lugar, no aparece probado que esta afirmación hubiese sido tachada o debatida en la misma audiencia, siendo esa la oportunidad para esclarecerlo, razón por la cual no procede el reconocimiento de los intereses moratorios por el supuesto incumplimiento de las actas 6 y 7. 7.4.
Conclusión. Así las cosas, no se encuentran probados los cargos de apelación propuestos por la parte actora, especialmente el referido a la certeza del daño patrimonial en Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 40 detrimento del contratista por las suspensiones no imputables al contratista y que prolongaron la ejecución contractual con incremento del IPC entre las vigencias 2019 a 2021, por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
En este punto cabe mencionar que, si bien de acuerdo con el análisis efectuado en esta instancia resulta procedente confirmar el fallo proferido por la a quo, la Sala advierte que no se profirió pronunciamiento expreso sobre las pretensiones subsidiarias formuladas en la demanda, particularmente en lo relativo a la liquidación judicial del contrato y al reconocimiento de intereses moratorios por el presunto incumplimiento en el pago de las actas números 6 y 7.
Aunque dicho aspecto no amerita la devolución del proceso para que la juez de primer grado le de resolución, se hace preciso proveer, en garantía de la doble instancia33, en tanto a la parte actora le asiste el derecho a obtener una revisión integral de todas sus pretensiones por parte del superior funcional. Ciertamente, la doble instancia, como garantía procesal de rango constitucional, no se agota en la mera posibilidad de impugnar una decisión, sino que exige que el superior jerárquico ejerza un control pleno sobre los aspectos sustanciales del litigio, lo cual incluye el deber de pronunciarse sobre todas las pretensiones propuestas, tanto principales como subsidiarias que, en todo caso, fueron analizadas de fondo en esta instancia. 8.
Costas No fueron objeto de apelación las que se dispusieron en primera instancia, por lo tanto, se confirmará también en ese punto. Ahora, al evaluarse su causación, según el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que no aparecen probadas, porque no obra elemento de erogación en su consecución, razón por la que esta Colegiatura no condenará. En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Confirmar íntegramente la sentencia apelada. 2. Sin costas en esta instancia. 33 «44. Al prever que toda sentencia judicial, como regla general, podrá ser apelada o consultada, el Constituyente consagró lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado la “doble instancia.” La finalidad de la doble instancia es permitir que la providencia dictada por una autoridad judicial sea revisada por otro funcionario, independiente e imparcial de la misma naturaleza y más alta jerarquía.33 Lo anterior, con la finalidad de que decisiones contrarias a los intereses de las partes tengan una más amplia deliberación y permitan mayor grado de corrección, así como enmendar la aplicación indebida de la Ley o la Constitución, que se haga por parte de la autoridad judicial.» Extractado de la sentencia C-406 de 2021 de la Corte Constitucional.
Exp. Rad 66001-33-33-001-2021-00118-01 (L-0534-2024) Controversias contractuales 41 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»