Sincelejo, veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiséis (2026) Asunto Sentencia de segunda instancia Medio de control Nulidad y restablecimiento Expediente 70001-33-33-002-2024-00207-01 Demandante Edilsa Sofia López Padilla Demandado Nación-Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Magistrado ponente César Enrique Gómez Cárdenas Tema Régimen de la pensión de jubilación de los docentes - marco normativo / pensión de jubilación /régimen de transición / docente vinculado al servicio educativo oficial mediante relación legal y reglamentaria con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 31 de octubre de 2025, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora Edilsa Sofia López Padilla, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG, con las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 17 de octubre de 2024 frente a la petición presentada el día 17 de junio de 2024, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. ii) Declarar que el actor tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir, a partir del 26 de octubre de 2023. iii) Como consecuencia de lo anterior, condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Tercera de Decisión Oral República de Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir de 26 de octubre de 2023. iv) Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE SINCELEJO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. v) Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. vi) Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. vii) Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. viii) Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. ix) Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso.
Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que: Edilsa Sofia López Padilla, nació el 16 de noviembre de 1966, por lo que en la actualidad tiene más de 55 años de edad. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 Ha laborado en el Municipio de Sincelejo, como docente, de la siguiente manera: Al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación ordinaria a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que le fuera reconocida a partir del 26 de octubre de 2023, fecha en la que completó el status jurídico de pensionado.
La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por medio del acto administrativo demandado, negó el reconocimiento del derecho, acto que no se ajusta a las disposiciones en que debería haberse fundado y además carente de toda coherencia legal. La actividad como docente oficial, por de más de 20 años a la docencia oficial, tener más de 55 años de edad y estar vinculado antes de 23 de junio de 2003, le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación. Como normas violadas por los actos administrativos fictos demandados, se invocaron en la demanda: Ley 33 de 1985, artículo 1° inciso 2°;
Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2; Ley 60 de 1993, artículo 6; Ley 115 de 1993, artículo 115; Ley 100 de 1993, artículo 279; Ley 812 de 2003, artículo 81; Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2. En el concepto de violación, se indicó que los actos demandados violaron normas legales anteriormente citadas, porque los docentes por medio de la Ley 6ª del 19 de febrero de 1945, tienen derecho a gozar de la pensión Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 ordinaria de jubilación. Se afirmó que los docentes que se vinculen después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional.
Esto permite concluir que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales, con el resto de empleados públicos del orden nacional. En el tema de pensiones entonces, hasta el año de 1989, solo se expidieron tres disposiciones normativas que atañen a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes, esto es, la Ley 6 de 1945, la Ley 33 de 1985 y la 91 de 1989.
En este sentido, señala que los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la Ley 71 de 1988, para la pensión por aportes, dicho de otra forma, los servidores públicos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Que, estando vinculado como docente provisional, la afiliación al Fondo Prestacional del Magisterio era obligatoria por orden de la ley, sin que ahora pueda alegarse, que no se encontraba vinculado a esta entidad, cuando lo que debe de hacerse eventualmente, es cobrar las cuotas partes a la entidad que me encontraba afiliada o a la entidad territorial, sin que tenga que trasladarse este perjuicio al trabajador, para proceder a negar la pensión. El demandante se encuentra vinculado con anterioridad al 23 de junio de 2003, y a partir de ese momento se entiende como vinculada para los efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Por consiguiente, el acto administrativo vulnera las disposiciones legales en que debería haberse fundado y por lo tanto, debe declararse su nulidad. 1.2. Contestación Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La entidad demandada se opone a todas las pretensiones de la demanda, argumentando que la demandante no cumple con los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.
Señala que los actos administrativos que negaron la solicitud pensional se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico y que no existe razón para declarar su nulidad ni para ordenar el reconocimiento de las prestaciones reclamadas. Como fundamento de defensa, expone que el régimen pensional aplicable a los docentes depende de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial.
De acuerdo con la Ley 812 de 2003, quienes se vincularon después de su entrada en vigencia están sujetos al régimen de prima media previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que exige cumplir con la edad de 57 años y un mínimo de semanas cotizadas para acceder a la pensión. En este caso, sostiene que la demandante se vinculó como docente en propiedad con posterioridad a dicha ley, por lo que no puede beneficiarse del régimen anterior ni de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 Asimismo, afirma que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que al momento de la entrada en vigencia del sistema pensional (1 de abril de 1994) no cumplía con la edad ni con el tiempo de servicios requeridos. Por ello, su situación debe regirse plenamente por las normas del sistema general de pensiones.
Sostiene que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios no pueden considerarse automáticamente como relación laboral para efectos pensionales, salvo que exista una decisión judicial que declare la existencia de un contrato realidad y se demuestre que se realizaron los aportes correspondientes. Por último, formuló las excepciones de: falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de vinculación de los litis consorte necesario, culpa exclusiva del ente territorial, inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad y prescripción. 1.3.
Contestación del municipio de Sincelejo. El municipio de Sincelejo se opone a todas las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante no tiene derecho a que se le reconozca la pensión ordinaria de jubilación vitalicia prevista en la Ley 91 de 1989, ya que no se encuentra cobijado por dicho régimen. En consecuencia, sostiene que el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que cualquier reconocimiento pensional debe ajustarse a lo dispuesto en esa normativa.
Asimismo, señala que, en caso de que se llegaran a reconocer las pretensiones de la demanda, el municipio carece de legitimación en la causa por pasiva, dado que su intervención se limita a actuar como intermediario en la expedición y suscripción del acto administrativo mediante el cual se reconoce o se niega la pensión, mientras que la responsabilidad del reconocimiento y pago de las prestaciones corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
Como fundamento de defensa, la entidad propone las excepciones: la inexistencia del derecho reclamado, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y prescripción trienal de los derechos laborales. 1.4. La sentencia de primera instancia. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 31 de octubre de 2025, concediendo parcialmente las súplicas de la demanda, así: ”
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto producto de la falta de respuesta a la solicitud presentada el 17 de junio de 2024 con radicado No. SINCE20240617JT61719, que le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora Edilsa Sofia López Padilla, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” reconocer y pagar a favor de la señora Edilsa Sofia López Padilla, una pensión vitalicia de jubilación correspondiente al 75% de los factores salariales devengado en el año previo a la adquisición de su estatus jurídico de pensionada, estos es, la asignación básica, efectiva a partir del 7 de junio del 2024, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: ORDENAR a la señora Edilsa Sofia López Padilla, respecto al pago de la seguridad social en pensión, demostrar, en caso de haberla realizado, las cotizaciones en los periodos durante los cuales se desempeñó como docente contratista. Caso contrario, informar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- para que realice los respectivos descuentos de la condena impuesta en esta providencia, quien está facultado para tal fin, según se motivó.
CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda (…)”. Argumentó el A-quo: “(SIC)”. “Se pretende la nulidad del acto ficto o presunto producto de la falta de respuesta a la solicitud presentada el 17 de junio de 2024 con radicado No. SINCE20240617JT61719, mediante el cual se le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación a la señora Edilsa Sofia López Padilla.
En aras de determinar la legalidad del acto administrativo enjuiciado, se demostró en el expediente lo siguiente: Que la señora Edilsa Sofia López Padilla nació el 16 de noviembre de 1966, de ello se desprende que cumplió 55 años, el 16 de noviembre de 2021, como se extrae del registro civil de nacimiento aportado y de la cedula de ciudadanía. Que el Municipio de Sincelejo, mediante orden de prestación de servicio de fecha 1° de febrero del año 2000 contrato los servicios como docente de la señora López Padilla en el colegio Dulce Nombre de Jesús, como se observa a continuación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 Que, el Municipio de Sincelejo, mediante el Decreto No.186 del 23 de agosto de 2003 “Por el cual se vinculan provisionalmente algunos docentes municipales a las Plantas de Cargos Global Provisional de las Instituciones y Centros Educativos del municipio de Sincelejo financiados con recursos del Sistema General de Participaciones S.G P.” nombró en provisionalidad a la señora Edilsa Sofia así: Que el Municipio de Sincelejo expidió los certificados de historia laboral de la señora Edilsa Sofia López Padilla de fechas 2 de mayo de 2011, 29 de agosto de 2022 y 21 de octubre de 2024, donde se observa lo siguiente: 2 de mayo de 2011: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 29 de agosto de 2022: 21 de octubre de 2024: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 Además, se allegó al proceso sentencia judicial emitida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo de fecha 24 de junio de 2011, donde se resolvió: Igualmente se aportó constancia de ejecutoria donde indica que la sentencia proferida el 24 de junio de 2011 quedó ejecutoriada el 21 de julio de ese mismo año. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 Y, certificado de afiliación con numero de generación CAA2025021706422340574 de fecha 17 de febrero de 2025 expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, donde se observa la siguiente información: Finalmente, encontramos, pantallazo que acredita que, el 17 de junio de 2024, la señora Edilsa Sofia López Padilla radicó, a través del aplicativo digital previsto para ello, ante la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo, solicitud para obtener el reconocimiento y pago de una Pensión de Jubilación, como se observa: Lo anterior evidencia, entonces, que la señora Edilsa Sofia López Padilla se vinculó como docente desde el 1° de marzo de 1999, fecha a partir de la cual, se declaró en su favor la existencia de una relación legal y reglamentaria por orden judicial, lo cual data de antes del 27 de junio de 2003, cuando entró en vigor la Ley 812 de 2003.
Luego entonces, el reconocimiento pensional de la demandante se rige por la Ley 33 de 1985 y las reglas de unificación contenidas en la Sentencia del 25 de abril de 2019. En tal sentido, se pronunció el H. Tribunal Administrativo de Sucre, en providencia del 14 de junio de 2023, en la que consideró: “Pues bien, según la jurisprudencia del H. Consejo de Estado el tiempo laborado como docente en cumplimiento de órdenes de prestación de servicio o contrato de prestación de servicios Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, permite determinar el régimen pensional aplicable al sector docente.
(…) Aclarado lo anterior y teniendo en cuenta que la señora Oniza Esther Martelo Beltrán se vinculó al servicio público educativo oficial el 3 de abril de 1998, mediante autorización de prestación de servicio, esto es, antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, las normas aplicables para el reconocimiento de su derecho pensional, de conformidad con el artículo 81 ibidem y las reglas de unificación contenidas en la Sentencia del 25 de abril de 20197, son la Ley 33 de 1985, en virtud de las cuales para ser beneficiario de una pensión vitalicia de jubilación debe cumplir con los requisitos de tener 55 años de edad y 20 años de servicio.” Así mismo, sobe el tema, sostuvo el H. Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 2021: “En el sub judice el señor Hugo Rodrigo Bustillo Mogollón acreditó tener la calidad de docente desde el 3 de febrero de 1986, vinculado mediante autorización de prestación de servicios, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003; por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985, que, para estos efectos, debe acreditar: a. 55 años de edad. b. 20 años de tiempo de servicio” (Negrilla para destacar).
Posición que fue reiterada por la Subsecciones A y B de la Sección Segunda de esa misma Corporación, en Sentencias del 23 de mayo de 2024, 11 de diciembre de 2024, 30 de enero de 2025 y 13 de febrero de 2025, entre otras. Atendiendo a lo antes concluido, encuentra el Juzgado que, acorde con los lineamientos dispuestos por la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento pensional pretendido, se satisface el requisito de la edad, toda vez que, la demandante nació el 16 de noviembre de 1966, por manera que cumplió los 55 años, el 16 de noviembre de 2021.
Así mismo, el relativo tiempo de servicios, en la medida que las pruebas citadas en antecedencia permiten arribar a la conclusión que éste se surtió, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 Acorde con lo antes señalado, se insiste, la señora Edilsa Sofia López Padilla cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de jubilación, prevista en los términos de la Ley 33 de 1985, con fecha efectiva a partir del 6 de junio de 2024, dado que, cumplió 55 años y 20 años de servicio docente.
Ello, toda vez que, en el expediente está demostrado que cumplió 20 años de servicio el 6 de junio del 2024 y 55 años de edad el 16 de noviembre del 2021, de ahí que, sea titular de una pensión vitalicia de vejez correspondiente al 75% de los factores que en el año previo a la adquisición de su estatus jurídico de pensionado se utilizaron para efectuar los respectivos aportes- 6 de junio del 2023 a 6 de junio del 2024-, esto es, la asignación básica, efectiva a partir del 7 de junio del 2024.
En este punto, se advierte que, por regla general los factores salariales que se utilizan para calcular la pensión de los docentes son los previstos en la Ley 62 de 1985, de los cuales devengo y sobre los cuales cotizó durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del derecho pensional. Así mismo, que las mesadas causadas no están afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción, dado que, la demandante cumplió los requisitos para acceder a su pensión de jubilación el 6 de junio de 2024, y la solicitud en sede administrativa la impetro el 17 de junio de 2024, por manera que, sin mucho esfuerzo, se denota que la solicitud fue presentada dentro de los tres años siguiente a la obtención del derecho.
Por último, como quiera que, la demandante laboró mediante órdenes de prestación de servicios, estaba en el deber de realizar los aportes en un fondo de pensión diferente al FOMAG, pero no hay prueba que cumplió con esa carga, lo cual, no le impide ser titular de una pensión vitalicia de jubilación, pero sí le impone el deber de acreditar documentalmente y, manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista, en caso, de no haberlos realizado, indicar lo propio al FOMAG, quien está facultado para descontar los aportes a pensiones no pagados por la actora de los valores derivados de esta condena, para de esta forma, garantizar que la prestación aludida cuente con financiación. (…)” 1.5 El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que esta sea revocada en su totalidad, al considerar que la decisión adoptada por el a quo presenta varios errores.
En primer lugar, señala que existe un error en la determinación de la fecha de adquisición del estatus pensional, ya que no se tuvo en cuenta que la docente laboró desde el año 1994 como docente temporal. En consecuencia, sostiene que el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión se produjo el 26 de octubre de 2023 y no en junio de 2024, como lo estableció el fallo.
En segundo lugar, argumenta que la sentencia también incurrió en un error al momento de calcular la base de liquidación pensional, debido a que únicamente se tuvo en cuenta la asignación básica mensual y se excluyeron otros factores salariales que la docente devengaba, tales como la bonificación mensual, la bonificación pedagógica y las horas extras. 1.6 Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido y a su vez se corrió traslado para alegar de conclusión, mediante auto del 11 de febrero de 2026.
En esta oportunidad procesal, las partes no se pronunciaron y el ministerio público no rindió concepto. 2 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. El Tribunal es competente según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, la Sala deberá determinar desde cuando la demandante reunió los requisitos para adquirir la pensión y cuáles son los factores salariares a tener en cuenta para liquidar la pensión. 1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 2.3.
Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala en respuesta al problema jurídico no modificará la fecha de estatus de pensionado en la forma pretendida por el recurrente, pero, modificará los factores salariales a considerar para efectos de liquidar la pensión de jubilación de la docente demandante. Ello, conduce a que será modificada la sentencia de primera instancia. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.3.1.
El régimen pensional docente. En relación con la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.
En el artículo 15 de la señalada ley, se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.
Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial. del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 Ahora bien, se debe acotar que, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.
La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
No obstante, lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor del régimen actual pensional de la Ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.2 Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 20033, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”4.
Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5. 2 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.
RAD: 76001233100020040119501 3 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 4 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 5 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.
ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000-2005- 00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 20056, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones -Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005-, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado N.º 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente, aclarando los efectos de dicho Acto, en materia del régimen pensional docente: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.7[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; 6 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 7Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.” De igual forma, en ese concepto sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo, se indicó lo siguiente: “Los antecedentes y el texto definitivo del Acto legislativo 01 de 2005, específicamente sobre el régimen pensional de los docentes: El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite8 y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007. 8 Gaceta del Congreso 385, 23 de julio de 2004, pág. 9, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NUMERO 34 DE 2004 CÁMARA; y Gaceta del Congreso 452, 20 de agosto de 2004, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 127 DE 2004 CÁMARA.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del “régimen de transición”; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003.9 Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.10 En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y en pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema,11 se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se les aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.12 Al respecto, en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo se precisó sobre el régimen pensional docente lo siguiente: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están 9 Cfr. Gacetas del Congreso, en particular, No. 645 de 25 de octubre de 2004; 739 de 23 de noviembre de 2004, 824 de 14 de diciembre de 2004, 837 de diciembre 22 de 2004. 10 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000-2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. 12 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social13, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”14. 13 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 14 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23- 25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627-01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).
En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200315, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres16.17 Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.
Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 3.3.2.
De los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios y/o tiempos laborados mediante OPS. Alcance jurisprudencial reciente. Mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por el H. Consejo de Estado, Radicado 23001233300020130026001 (00882015), se precisó: “(…) la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto, el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.
Ahora bien, la Ley 60 de 199314 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.
Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110-01(1658-04). 15 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.
Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 16 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 17 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935- 2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
(…)” Posteriormente, precisó que, para que esos tiempos puedan ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, debe acreditarse que sobre los mismos se efectuaron los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de solidaridad: “(…) es improcedente el cómputo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)10”.
Más adelante, las misma Corporación consideró: “(…) Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto esta Sala estima improcedente lo pedido, habida cuenta de que en el plenario no obra prueba alguna en la que se advierta que la señora Amaya hubiere realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes a pensión, a fin de que la entidad de previsión pueda pagar las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones18. 18 Sobre el particular, ver la sentencia del 18 de febrero de 2021 con Radicado núm. 81001-23-33-0002013- 00012-02 (4163-2014).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”.19 (Subrayado fuera de texto) (…) “(…) 53. En este orden de ideas e independientemente de la naturaleza del contrato (suministro, arrendamiento de servicios, arrendamiento de bienes, prestación de servicios, consultoría, etc.), se tiene que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes al sistema de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal.
(…) 55. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos20.” Asimismo, el Consejo de Estado considera que los tiempos de servicios prestados a través de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente se tienen en cuenta para cumplir el requisito de tiempo de servicio o semanas cotizadas necesarias para ser titular de una pensión de jubilación, en efecto, en Sentencia del 13 de mayo de 202121, en la que se consideró: 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.
Exp. 81001- 23-33-000-2013-00063-01(4169-14) Sent. del 05 de agosto de 2021. C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Exp. 54001- 23-33-000-2014-00169-01(1018-17) Sent. del 24 de junio de 2021. C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 21 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 13 de mayo de 2021, Radicación número: 5201-23-33-000- 2014-00394-01, Número interno:3021-2016, Actor: Dilfredo Libardo Lagos Romo.
Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 “En el sub examine se encuentra demostrado que el señor Dilfredo Libardo Lagos Romo nació el 16 de mayo de 1957, razón por la cual cumplió 55 años el 16 de mayo de 2012, acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales.
Así como también, que prestó sus servicios como docente oficial por espacio de 20 años. Igualmente, que se encuentra vinculado al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.
Lo anterior, por cuanto acreditó conforme constancias laborales emitidas por el alcalde de municipal de Sibundoy y el Gerente de Indercultura, que el actor laboró en la Alcaldía municipal del 1 de febrero al 30 de septiembre de 1981, y en la Junta Administradora de Deportes del Putumayo, del 22 de agosto de 1985 al 13 de enero de 1988, por el termino de 1.105 días.
Como docente mediante órdenes de trabajo en el Municipio de Sibundoy (Putumayo), en la Institución Educativa Champagnat del 16 de enero de 1995 al 15 de diciembre de 1997; por espacio de 1.049 días22. De la información consignada en el Formato Único para la expedición de certificado de Historia Laboral de fecha 27 de junio de 201423, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se desprende que el demandante fue nombrado en propiedad en el Establecimiento Educativo Alberto León mediante decreto 006 del 16 de diciembre de 1997, desde esa misma calenda y hasta el 9 de enero de 201324, es decir, por espacio de 5.423 días.
Siendo ello así, la Subsección precisa que de la jurisprudencia y las pruebas que reposan en el expediente, resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual el señor Dilfredo Libardo Lagos Romo prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de órdenes de trabajo para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, acreditando 21 años y 17 días25 de servicios; que corresponden a 7577 días que equivalen a 21 años y 17 días, para el 9 de enero de 2013 cuando el señor Lagos Romo pidió a la entidad el reconocimiento pensional.
En todo caso, se resalta que, aunque se descuenten los 22 En estos periodos no se tienen en cuenta las interrupciones de las órdenes de trabajo, toda vez coinciden con los periodos de receso académico. 23 Folio 31 y 32 24 Fecha en que solicitó el reconocimiento pensional. 25 7577 días que equivalen a 21 años y 17 días, para el 9 de enero de 2013 cuando el señor Lagos Romo pidió a la entidad el reconocimiento pensional.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 días de interrupciones entre los órdenes de trabajo también se encuentran acreditados 20 años, 7 meses y 10 días26.” De manera más reciente, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 31 de agosto de 202327, señaló: “la existencia de este tipo de relaciones contractuales (de prestación de servicios) es posible tener en cuenta el período durante el cual subsistió ese negocio jurídico como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, bajo el entendido de que el interesado desempeñó un función idéntica a aquella que realizan los docentes oficiales vinculados a través de una relación legal y reglamentaria” En sentencia del 11 de mayo de 202328, indicó que solo la vinculación al sector docente oficial a través de una relación legal y reglamentaria con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, autoriza a estudiar el reconocimiento pensional conforme la Ley 33 de 1985.
Al respecto dijo: “ (…) el FNPSM adujo en su contestación que el nombramiento formal de la libelista como docente oficial, solo ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que la regulación aplicable en materia pensional sería el régimen general de la Ley 100 de 1993 y no el de la Ley 71 de 1988 como lo instó en su demanda.
Al respecto y con el fin de resolver esta tensión jurídica, bastará determinar el marco normativo que gobierna el caso de la reclamante en virtud de la data de ingreso de aquella al servicio educativo oficial, tal como esta misma Subsección lo precisó en sentencia del 25 de abril de 2022, dictada en un proceso de contornos fácticos similares a los del sub lite, en la que se precisó que para dirimir la controversia: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]».
(…) Lo que sí se extrae con claridad de los medios de convicción recaudados y practicados, es que la demandante ha ejercido 26 Esto al tomar como días laborados solo 892 y no 1049. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del 31 de agosto de 2023, Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-2022), Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa y Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio). 28 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 11 de mayo de 2023, Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, Radicación: 68001-23-33-000-2019-00830-01 (1340-2022), Demandante: Dora Ligia Martínez Vargas, Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 labores como empleada pública nombrada en el cargo de docente oficial del orden nacional al servicio del municipio de Floridablanca (Santander), esto luego de haber tomado posesión de aquella plaza desde el 30 de abril de 2007, y al menos, conforme al hecho tercero del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (11 de septiembre de 2019).
Sobre el punto se recuerda conforme al desarrollo del marco jurídico y jurisprudencial propio del presente caso, que en lo atinente a los servidores del magisterio, la aplicación de uno u otro régimen pensional está condicionada a la acreditación de la primera data de vinculación de cada docente como tal, sin que cobre relevancia para el efecto los contratos particulares que el reclamante hubiese ejecutado en calidad de maestro de una institución privada, así como tampoco los aportes que aquel efectuara a otras entidades de previsión diferentes al FNPSM con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 En el sub examine se encuentra debidamente demostrado y sin contradicción al respecto, que la fecha a partir de la cual la señora Dora Ligia Martínez Vargas comenzó a ejercer funciones propias de una docente del Estado fue el 30 de abril de 2007, cuando esta tomó posesión del mentado cargo para el cual fue nombrada mediante el Decreto 0440 del 25 de abril de dicha anualidad, expedido por el municipio de Floridablanca, data que definitivamente es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
En tal sentido, la Sala encuentra que al haberse comprobado en el litigio bajo estudio que la demandante solo ha tenido una relación legal y reglamentaria con el Estado como maestra oficial, pero consolidada con posterioridad a la promulgación de la norma precitada, se torna inviable verificar su situación pensional conforme a las previsiones anteriores de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en la medida en que lo propio estaría regulado por la Ley 100 de 1993.” Así las cosas, resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual queda mayormente reforzado si en sede judicial se ha reconocido la existencia de la relación laboral que convalida dichos tiempos como una verdadera relación laboral.
Es decir, hasta aquí, la jurisprudencia del Consejo de Estado consideró que el tiempo ejercido en la docencia en cumplimiento de órdenes o contrato de prestación de servicios previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se computa para efectos pensionales, pero nada establecía respecto al régimen pensional aplicable, pues según los antecedentes descritos, solo se es beneficiario de la transición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 2003, cuando los docentes se vinculan al sector oficial mediante una relación legal y reglamentaria antes del 27 de junio de 2003.
Sin embargo, el H. Consejo de Estado ha venido de forma reiterada señalando, tanto en la Sección Segunda29, como en las demás secciones a través de la acción de tutela30, que los períodos de vinculación a través de órdenes o contratos de prestación de servicios deben ser tenidos en cuenta para efectos de determinar el régimen pensional aplicable.
Por ejemplo, en la sentencia de 31 de otubre de 2024, la Sección Segunda - del Consejo de Estado, señalo: «Ahora bien, con el fin de analizar la posibilidad de tener en cuenta los servicios que los docentes prestaron con ese tipo de vinculaciones, se encuentra pertinente recordar lo expuesto por la Corte Constitucional cuando declaró inexequibles las normas que autorizaban la vinculación de los docentes a través de contratos de prestación de servicios: «No sería extraño que el criterio diferenciador pudiera inferirse de la discrecionalidad del Estado.
Ni la forma contractual ni la estatutaria, tendrían carácter forzoso. El Estado de acuerdo con las necesidades por atender y las condiciones financieras, variables en cada momento histórico, tendría la facultad de acudir libremente a una cualquiera de las dos formas. A esta posibilidad se oponen varias consideraciones. El ejercicio permanente de una función pública, como ocurre con los "docentes temporales", no sólo se revela en el afán del legislador de regularizar su situación en un término de seis años mediante su incorporación a la planta de personal, sino que, constitucionalmente, exige que sea la ley - que no el contrato - la que determine y regule su régimen, funciones y responsabilidades (CP art. 123).
A lo anterior se agrega que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, lo que consulta la eficiencia y la estabilidad propias de la función pública (CP art. 125). Por lo visto, los requerimientos institucionales inmanentes a la función pública no confieren una dilatada libertad al legislador para otorgar a una misma función pública permanente, un tratamiento que se traduzca en condiciones abiertamente dispares en lo que atañe al ingreso y régimen que la gobierna.
Pero, si ello fuera así, la discrecionalidad no podría ejercitarse con menoscabo de la Constitución. 29 Véase: (Subsección “A”) sentencias del 23 de mayo de 2023, radicación 25000-23-42-000-2019-01673-01, C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez y 23 de mayo de 2024 con radicación 25000-23-42-000-2019-01673-01 C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.
(Subsección “B”). Sentencias de 4 de julio de 2024, radicación 68001-23-33-000- 2021-00210-01, C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera, 12 de septiembre de 2024, radicación 15001-23- 33-000-2021-00407-01 C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar y 19 de septiembre de 2024, radicación 15001-23- 33-000-2021-00135- 01 C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 30 Véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Wilson Ramos Girón, sentencia del 8 de mayo de 2025, Referencia: Acción de Tutela, Radicación: 11001-03- 15-000-2025-00670-01;
Sección Cuarta, Consejero Ponente: Milton Chaves García, sentencia del 5 de diciembre de 2024. Referencia: Acción de Tutela, Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00; Sección Cuarta. Sentencia del 19 de junio de 2025. C.P. Myriam Stella Gutiérrez Arguello. Exp. 11001031500020250167901; Sección Primera. Sentencia del 24 de julio de 2025.
C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Exp. 11001-03-15-000-2025-03978-00. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 El ejercicio de cualquier competencia discrecional que degenere en tratamientos discriminatorios (CP art. 13), frente a sujetos que se encuentren colocados en una misma situación, se torna arbitraria y pierde sustento constitucional.
Por estas razones, no puede fundarse en la mera discrecionalidad la diferenciación de supuestos que, descontada ésta, comparten una misma naturaleza y características.» En consonancia con lo anterior, se concluye que existe una «prohibición constitucional» de vincular a docentes al servicio público educativo oficial a través de contratos de prestación de servicios.
Por lo que excluir de la transición prevista en la Ley 812 de 2003, a quienes prestaron sus servicios al magisterio con ocasión de una relación contractual, resulta a todas luces inconstitucional, puesto que, conllevaría a una interpretación desfavorable con sustento en una situación que, como se explicó anteriormente, se aparta de las normas constitucionales, esto es, la vinculación de docentes a través de un contrato.
Por lo expuesto, las vinculaciones del demandante a través de órdenes de prestaciones de servicios docente, con ocasión de los cuales prestó sus servicios entre el 9 de julio y el 23 de noviembre de 2001, entre 3 de febrero y el 13 de junio de 2003, entre 14 de julio y el 14 de diciembre de 2003 y entre el 23 de enero y el 11 de junio de 2004, lo hacen beneficiario de la transición prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, puesto que acreditó una vinculación anterior a la entrada en vigor de esta».
De manera reciente, en la sentencia del 23 de abril de 202531, la Sección Segunda, expuso: «Ahora, en atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que, contrario a las afirmaciones de la autoridad recurrente y del tribunal de primera instancia, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, y mucho menos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio.
(…) Bajo este entendido y en atención a que es la Ley 33 de 1985 la que regula la situación jurídica de la actora por haber trabajado como maestra estatal con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en adición a que sí son computables los períodos laborados en la modalidad de prestación de servicios, se corrobora la ilegalidad del acto administrativo demandado como lo determinó el juez de origen» 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 23 de abril de 2025, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Radicación: 68001- 23-33-000-2021-00738-01 (3238-2023). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 De modo que, acorde con el marco jurisprudencial antes referenciado, para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 sólo se requiere haber desempeñado las funciones de docente antes del 27 de junio de 2003, indistintamente la forma de vinculación, dado que, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, como tampoco para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio.
Adicionalmente, es preciso resaltar que, en cuanto a los aportes derivados del tiempo laborado por OPS, dijo la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en fallo de tutela de 19 de junio de 202532, citando la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016, y las sentencias dictadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 11 de febrero de 2021, 17 de junio de 2022 y el 6 de febrero de 2025, que: «En efecto, mediante sentencia de unificación de CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016, el Consejo de Estado señaló que los docentes vinculados mediante órdenes de prestación de servicios merecen protección especial, pues esta modalidad de vinculación no desvirtúa el carácter personal de su labor ni es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, pues resulta similar a la de los docentes empleados públicos.
(…) Si bien en algún momento la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que los tiempos laborados como docentes bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios solo resultaban válidos, siempre que se demostrara que sobre ellos efectivamente se habían hecho los aportes al subsistema de seguridad social en pensiones, tal postura fue reconsiderada y la línea que se mantiene es la de avalar esos tiempos indistintamente de si se efectuaron aportes, pero garantizando al ente previsional la posibilidad de recobrar esas sumas a quien tenía la obligación de hacerlos» En esa línea, resulta clara la posibilidad de computar tiempos de servicio prestados a través de órdenes de prestación de servicios para efectos pensionales; teniendo en cuenta que, en caso de no haberse realizado los aportes o existan diferencias en contra del beneficiario de la pensión, este “tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador”.
En suma, debe tenerse en cuenta que, la Sección Segunda en sentencia del 13 de febrero de 202533, señaló que, «atiendo lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, según el cual, [t]odas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente». 32 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia del 19 de junio de 2025. C.P. Wilson Ramos Girón. Exp. 11001-03-15-000-2025-00799-01. 33 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 13 de febrero de 2025. C.P. Elizabeth Becerra Cornejo. Exp. 25000-23-42-000-2019-01210-01 (1889-2023). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 Por consiguiente, el FOMAG debe realizar las actuaciones interadministrativas correspondientes para que se adelante el cobro respectivo ante la autoridad y/o fondo correspondiente, frente a las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión que le habría correspondido como empleador, por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subyacente. 3.3.3 Aplicación de la sentencia SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. Sobre la aplicación de los criterios jurisprudenciales fijados el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de abril de 2021, el Alto Tribunal expuso que: «la Sala advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio frente a los asuntos de los docentes oficiales afiliados en algún momento a otra entidad de previsión diferente al FNPSM, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Dicha situación fáctica-jurídica ya fue analizada y precisada por esta Subsección en sentencia del 12 de noviembre de 2020, de manera que se destaca el hecho de que aún se encuentra vigente dicha línea jurisprudencial.
Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio, como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente posturas que permitan resolver el problema jurídico planteado.
La conclusión referida tiene sustento en la medida en que el fallo del 25 de abril de 2019, si bien se profirió en ejercicio de la función unificadora del órgano de cierre de esta jurisdicción, ello ocurrió con base en un caso particular y específico, cuyos supuestos fácticos y jurídicos eran los de una docente afiliada exclusivamente al FNPSM.
Dichas circunstancias demuestran que las formulaciones de aquel proveído a título de reglas tuvieron un sustento de hecho específico, por lo que esta, con motivo justificado, no pudo abarcar en su momento todas las posibilidades y variantes que podían presentarse para el mismo eje temático objeto de unificación que era lo referente a la liquidación de las pensiones de los docentes oficiales.
En tal sentido, los vacíos interpretativos que se llegaran a presentar frente a los postulados aplicables para la regla general de un caso como el de los educadores del Estado, corresponden a excepciones que por su propia esencia deben ser estudiados en concreto, pero definitivamente de forma cohesionada con el lineamiento jurisprudencial descrito.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 El omitir este juicio integrador, resultaría en una acción nugatoria del fin ulterior de las posturas como la desarrollada en la sentencia en comento. Aquello por cuanto es sabido que, a partir de una temática general o macro, se desprenden en ocasiones subtemas especiales y particulares, los cuales tienen ciertas diferencias que ameritan un análisis adicional pero no apartado de la intelección base del caso.
Lo anterior habida cuenta de que cada asunto con singularidades como el presente, tiene un origen común y transversal, el cual, en efecto para el sub iudice, es la determinación de los requisitos, condiciones y formas de calcular las pensiones de los docentes oficiales que en sí mismos ya hacen parte de un régimen exceptuado34». En el mismo sentido, ha advertido que: «No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, la docente también tiene acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones).
Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985. Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.
Este presupuesto interpretativo ya ha sido utilizado precisamente para resolver procesos de reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 198535» La tesis en cita demarca que a los docentes «también les resultan aplicables las reglas de la sentencia de unificación aludida en lo que concierne a la liquidación del derecho pensional con los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año»36. 3.3.4 Material probatorio aportado válidamente al proceso37. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 29 de abril de 2021.
Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicación: 66001-23-33-000-2017- 00514-01 (0939-19). 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-17). 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de abril de 2021.
Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 25000-23-42-000-2016-01145-01 (2045-18). En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicación: 66001-23-33-000-2016- 00082-01 (4676-17). 37 Expediente digital.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 • Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la demandante. • Copia del registro civil de nacimiento. • Pantallazo del proceso de solicitud de reconocimiento pensional del aplicativo digital de la secretaria de educación del municipio de Sincelejo. • Copia de formato único para la expedición de historia laboral, expedido por la Secretaría de Educación Municipal, con fecha 7 de septiembre de 2023. • Copia de formato único para la expedición de historia laboral, expedido por la Secretaría de Educación Municipal, con fecha 21 de octubre de 2024. • Copia de formato único para la expedición de certificado de salarios, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de los años 2020,2021,2022 y 2023. • Recibo de nómina de la Secretaria de Educación Municipal del 17de octubre de 2024. • Copia de formato único para la expedición de historia laboral, expedido por la Secretaría de Educación Municipal, con fecha 29 de agosto de 2022. • Copia de formato único para la expedición de certificado de historia laboral- cesantías parciales del 2 de mayo de 2011. • Orden de prestación de servicio del 1 de febrero de 2000, para laborar por 90 días, desde el 1 de febrero de 2000 a 30 de abril de 2000, en el colegio Dulce Nombre de Jesús. • Acta de posesión No 0395 del 23 de septiembre de 2003, en el cargo de docente provisional en el colegio Dulce Nombre de Jesús • Decreto No 0186 del 2003, que vincula provisionalmente a la señora Edilsa Sofia López Padilla al cargo de docente en la institución educativa dulce nombre en el municipio de Sincelejo. • Sentencia del Juzgado Quinto Administrativo Del Circuito De Sincelejo de 24 de junio de 2011, por medio de la cual le reconoce prestaciones sociales, con su constancia de ejecutoria 3.4 Caso concreto.
La señora Edilsa Sofia López Padilla, nació el 16 de noviembre de 1966, tal como se encuentra demostrado en el registro civil de nacimiento. Igualmente se encuentra demostrado, según formato único de expedición de certificado de historia laboral - Experiencia laboral expedido por la Secretaría de Educación de Sincelejo, la señora Edilsa Sofia López Padilla, prestó sus servicios de manera temporal desde el 27 de mayo de 1994 a 18 de agosto de 1994 en la Institución Educativa Técnico IND Antonio Prieto de Sincelejo, por un periodo de 82 días.
Así: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 Que, según sentencia del 24 de junio de 2011, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Sincelejo, la señora Edilsa Sofia López Padilla, demostró haber ingresado a prestar sus servicios como docente al municipio de Sincelejo, a través de contrato de prestación de servicio en los siguientes períodos: Como se puede ver, la señora Edilsa Sofia López Padilla, demostró que estuvo vinculada al Municipio de Sincelejo, como docente, primeramente, en el año 1994 de manera temporal y posteriormente desde el año 1999 a 2003 a través de contratos de prestación de servicio; tiempo válido para el cómputo de reconocimiento pensional, tal como se señaló en las consideraciones jurisprudenciales en precedencia. En ese sentido, se tiene que la vinculación de la demandante data de marzo de 1994; esto es, previo al 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003, por tanto, la demandante goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989, en concordancia con la Ley 33 de 1985; de manera que, para acceder a la prestación deprecada, debe cumplir con los requisitos de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos y cincuenta y cinco (55) años de edad, contemplados por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 Establecido lo anterior corresponde la Sala en determinar, si la demandante cumple con los requisitos para acceder a la pensión establecidos en la norma ibidem; esto es, 55 años y 20 años de servicios En ese orden, tenemos que la señora Edilsa Sofia López Padilla, nació el 16 de noviembre de 1966, por lo que para el año 2021, había cumplido los 55 años, cumpliendo de esta manera, uno de los requisitos para ser beneficiario de la pensión. Con relación al tiempo de servicio, la demandante se desempeñó como docente, en una primera etapa, vinculada mediante contratos de prestación de servicios por un período de 3 años 11 meses y 22 días: AUTORIZACIÓN P. S INICIO FINAL DÍAS temporal 27-05-1994 1808-1994 82 OPS 1-03-1999 30-11-1999 269 OPS 1-02-2000 30-11-2000 299 OPS 1-02-2001 30-11-2001 299 OPS 1-02-2002- 31--11-2002 299 OPS 1-02-2003 30-08-2003 209 1.456 AÑOS 3.98 TOTAL 3 AÑOS-11 MESES Y 22 DIAS Luego nombrada en provisionalidad y posteriormente en propiedad en un lapso de 16 años, 3meses y 18 días, según formato único de expedición de certificado de historia laboral- experiencia laboral.
Así: AUTORIZACIÓN P. S INICIO FINAL INSTITUCION DÍAS Decreto 186 01/09/2003 28/03/2005 Institución educativa Dulce Nombre - Provisional 568 Resolución 7911 24/10/2005 13/11/2005 Institución educativa Dulce Nombre- Provisional 20 Resolución 1204 11/03/2006 27-05-2006 Institución educativa técnico IND- Antonio prieto de Sincelejo- Provisional 77 Resolución 5573 27/11/2006 07/12/2006 Institución educativa Normal Superior – Provisional 11 Resolución 5573 15/01/2007 13/03/2007 Institución educativa Normal Superior- Provisional 59 Decreto 191 20/04/2010 23/02/2011 Institución Educativa San José CIP 304 Decreto 101 24/02/2011 21/10/2024 Institución Educativa San José CIP- en Propiedad 4918 TOTAL, DE DIAS 5.950 AÑOS 16.30 TOTAL 16 AÑOS - 3 MESES- Y 18 DIAS Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 De la sumatoria del tiempo laborado mediante OPS y la legal y reglamentariamente, se tiene un total de 20.28 años, lo que equivaldría a 20 años, 3 meses y 10 días.
Cabe anotar que, conforme al criterio establecido por el Consejo de Estado, los tiempos laborados en virtud de contratos de prestación de servicios pueden ser tenidos en cuenta para efectos pensionales «indistintamente de si se efectuaron aportes, pero garantizando al ente previsional la posibilidad de recobrar esas sumas a quien tenía la obligación de hacerlos».
De manera que, aunque en este caso no obra ninguna prueba ni manifestación respecto a la realización de los aludidos aportes por parte de la actora, resulta válido el cómputo del tiempo durante el cual la señora Edilsa Sofia López, estuvo vinculada al servicio oficial docente mediante contratos de prestación de servicios. De acuerdo con lo expuesto, la señora Edilsa Sofía López Padilla cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, esto es, haber alcanzado los 55 años de edad y acreditar 20 años de servicio, los cuales se consolidan el 22 de junio de 2024, fecha en la que completa el tiempo de servicios exigido por Ley, esto es, los 20 años.
Lo anterior, descarta el argumento de apelación de la parte actora respecto de la fecha de status pensional, que afirman fue el 26 de octubre de 2023. No obstante, observa la Sala que el juez de primera instancia señaló que los 20 años de servicios fueron cumplidos el 6 de junio de 2024. En ese sentido, si esta Corporación tomara como referencia la fecha del 22 de junio de 2024, se estaría desmejorando la situación de la demandante frente a lo decidido en primera instancia. Por tal razón, y en aplicación del principio de non reformatio in pejus, por ser apelante único, la Sala acogerá la fecha indicada por el juez de primera instancia, esto es, el 6 de junio de 2024.
Finalmente, en lo que respecta a los factores salariales para liquidar la pensión de vejez, tales como la bonificación mensual, la bonificación pedagógica y las horas extras, alegadas por la parte demandante en el recurso de apelación, observa la Sala que estas fueron efectivamente devengadas por la demandante durante el año 2023, tal como se evidencia en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios expedido por el municipio de Sincelejo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 En ese orden, se concreta que para liquidar la pensión de jubilación de la demandante se debe tener en cuenta el 75 % del todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, a saber: asignación básica, las horas extras, la bonificación mensual establecida en el Decreto 2000 de 202338, la bonificación pedagógica prevista Decreto 2354 del 201839 y no solamente la asignación básica como se dispuso en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. La prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones, prestaciones devengadas en el último año de servicio, no pueden ser incluidas dentro de la base de liquidación, toda vez que no hacen parte de los factores salariales señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 como integrantes del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la mesada pensional.
En consecuencia, la sentencia de primera instancia será modificada en lo que respecta a los factores salariales a considerar para la liquidación de la pensión de jubilación de la docente demandante, y en todos los demás aspectos será confirmada. 4 Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4740 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda y/o el recurso de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto.
Amen que no existe prueba de su causación. 5 DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 38 ARTÍCULO 1. Bonificación. Créase una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o la Sección 4 del Capítulo 5 del Título 3 de la Parte 3 del Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, la cual se reconocerá mensualmente a partir del primero (1) de enero de 2023 y hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2023, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales, por ende, los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. 39 “ARTÍCULO 3. Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica.
Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. 3.
La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4. La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 5. La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración”. 40 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 00207 01 FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, el cual quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” reconocer y pagar a favor de la señora Edilsa Sofia López Padilla, una pensión vitalicia de jubilación correspondiente al 75% de los factores salariales devengado en el año previo a la adquisición de su estatus jurídico de pensionada, estos es, la asignación básica, la bonificación mensual 2000 establecida en el Decreto 2000 de 2023, bonificación pedagógica prevista Decreto 2354 del 2018 y horas extras efectiva a partir del 7 de junio del 2024, por lo dicho en la parte motiva de este proveído”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, pero por las consideraciones expuestas en esta sentencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado.
CUARTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS JORGE ELIECER LORDUY VILORIA Este documento fue firmado electrónicamente. Se garantiza la autenticidad, integridad y conservación. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co