Sincelejo, once (11) de marzo de dos mil veintiséis (2026) Radicación 70001-33-33-009-2021-00151-01 Demandante EDILBERTO JOSÉ HERNÁNDEZ ROMERO Demandado NACIÓN–MINISTERIO DE EDUCACIÓN–FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG-DEPARTAMENTO DE SUCRE Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) Tema Sanción por mora - Ley 1071 de 2006 – cesantías docentes – modifica sentencia que accedió a pretensiones M. Ponente SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA QR expediente Asunto por resolver: El recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, el 21 de agosto de 2024, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones: El actor pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo por la falta de respuesta a la petición de fecha 12 de febrero de 2021, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el no pago oportuno de sus cesantías.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario diario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud y los 45 días siguientes al Rad. 9-2021-00151-01 Edilberto Hernández vs Min.
Educación-FOMAG Sentencia de 2ª instancia momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoce las cesantías, de conformidad con la Ley 1955 de 2019. 1.2. Hechos relevantes: Manifiesta la parte actora que el 3 de marzo de 2020 solicitó el retiro de sus cesantías parciales ante la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, trámite que transcurrió así: Le fue reconocida mediante Resolución N° 0241 de 10 de marzo de 2020.
El pago se efectuó el 13 de julio de 2020. El 12 de febrero de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, solicitud que le fue negada a través del acto acusado. 1.3. Normas violadas y concepto de violación: Señala la parte demandante como normas violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Estimó que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fueron expedidas para regular la situación de pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, fijando un término de 15 días para el reconocimiento de la prestación, siguientes a la solicitud, y 45 días para el pago, luego de expedido el acto administrativo. Aunque la jurisprudencia ha establecido que el trámite de reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de radicada la petición, el FOMAG cancela por fuera de ese tiempo; con lo cual se genera la sanción para la entidad, hasta que se efectúe el pago, en razón de un día de salario por cada día de retardo.
La jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha coincidido en que la sanción moratoria es aplicable a los docentes afiliados al magisterio y estudió, en sentencia de unificación, el momento a partir del cual se hacía exigible el pago de la sanción moratoria en cada caso. Rad. 9-2021-00151-01 Edilberto Hernández vs Min. Educación-FOMAG Sentencia de 2ª instancia 1.4 Pronunciamiento de la parte demandada: Las entidades demandadas se opusieron a las pretensiones de la demanda, exponiendo los siguientes argumentos: Departamento de Sucre: La Secretaría de Educación aceptó que expidió la resolución N° 0241 de 10 de marzo de 2020, pero no le constaba la fecha de pago porque ese trámite era responsabilidad del FOMAG, representado por la Fiduprevisora.
Aclaró que se encarga únicamente de la expedición del acto de reconocimiento y liquidación y su notificación, pero el pago está a cargo solo del FOMAG. Propuso excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y prescripción. 1.5 Sentencia de primera instancia: El 21 de agosto de 2024, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo accedió a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Sucre y no probada la excepción de prescripción estudiada de oficio.
SEGUNDO: Declárese la nulidad del acto administrativo ficto o presunto generado ante la falta de respuesta a la petición presentada el día 12 de febrero de 2021, mediante el cual se negó al actor el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía parcial reconocida mediante Resolución No. 0241 de 10 de marzo de 2020, según lo expuesto.
TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” a reconocer y pagar al señor EDILBERTO JOSÉ HERNÁNDEZ ROMERO, VEINTICINCO (25) DÍAS DE MORA, valor que debe ser calculado sobre el salario básico diario devengado por la parte actora, vigente al momento de generarse la mora (año 2020), según lo certifique la Secretaría de Educación correspondiente.
CUARTO: Niéguense las demás suplicas de la demanda. (…)”. Consideró que el acto administrativo de reconocimiento de cesantías se expidió en tiempo, pero no había constancia de Rad. 9-2021-00151-01 Edilberto Hernández vs Min. Educación-FOMAG Sentencia de 2ª instancia notificación, por lo que el pago debía efectuarse dentro de los 70 días siguientes a la radicación de la petición, que vencían el 17 de junio de 2020 y se pagaron el 13 de julio de ese año, consolidándose una mora de 25 días.
Sobre la entidad responsable estimó que sería el FOMAG: “Finalmente, la entidad que debe responder en este caso es Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 y el Decreto 1075 de 2015 artículo 2.4.4.2.3.2.2, lo anterior, teniendo en cuenta que para la fecha en que se genera la mora se encontraba vigente la Ley 1955 de 2019, sin embargo de los elementos materiales probatorios no es posible determinar que existió mora en el procedimiento adelantado por el Departamento de Sucre y la entidad que debe responder por el pago de las prestaciones sociales de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 1.6 Recurso de apelación: La parte demandada – NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG- formuló recurso de alzada, con el fin de que se revocara y se le eximiera de la condena.
Adujo que, aunque el acto administrativo fue expedido el tiempo, no fue enviado a la Fiduprevisora inmediatamente para el pago, por lo cual el único responsable de la sanción mora era el ente territorial. 1.7 Actuación procesal en segunda instancia: Admisión del recurso: 24 de febrero de 2026. 1.8 Pronunciamiento de las partes y el Ministerio Público: Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto. 2.
CONSIDERACIONES: 2.1. Competencia: La Sala es competente para conocer del presente asunto, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Rad. 9-2021-00151-01 Edilberto Hernández vs Min. Educación-FOMAG Sentencia de 2ª instancia 2.2 Problema jurídico: De acuerdo con la decisión de instancia y los argumentos del recurso, consiste en establecer si en el presente caso se generó la sanción moratoria por resolver por fuera de los términos previstos en la ley, la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías de la parte actora.
En caso de encontrar configurada la mora, deberá establecerse a qué entidad corresponde la condena. La Sala modificará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, considerando que el actor tiene derecho a la sanción por mora reclamada, generada por el retraso en el trámite, pero estará a cargo tanto del FOMAG como del ente territorial demandado.
Para desarrollar la tesis planteada, abordaremos el siguiente orden conceptual: i) Marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y ii) caso concreto. 2.3 Marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria de los docentes afiliados al FOMAG: El sistema especial que beneficia a los docentes afiliados al FOMAG, es el establecido en la Ley 91 de 19891 que regula entre otros aspectos, la administración de sus prestaciones, entre ellas sus cesantías.
No obstante, referente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, la Ley 244 de 19952, contempla una especie de protección al servidor público en el trámite de pago de sus cesantías, en la medida en que señala un término concreto para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales, según sea el caso.
A la conclusión anterior se arriba, como quiera que el parágrafo del artículo 2 de la misma Ley 244 de 1995, establece las consecuencias de la mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales, así: “ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual 1 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 2 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” Rad. 9-2021-00151-01 Edilberto Hernández vs Min.
Educación-FOMAG Sentencia de 2ª instancia quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Subrayas nuestras)” Seguidamente, es expedida la Ley 1071 de 20063, que en su artículo 4º dispone: “ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.
Así las cosas, de acuerdo con la norma citada, la entidad cuenta con un término de quince (15) días hábiles para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías, a través de acto administrativo -en caso de que reúna los requisitos legales-, término que deberá contabilizarse desde el día siguiente a la presentación de la solicitud.
Debido a las diversas posturas asumidas por algún tiempo al interior del H. Consejo de Estado, referentes a la sanción 3 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” Rad. 9-2021-00151-01 Edilberto Hernández vs Min.
Educación-FOMAG Sentencia de 2ª instancia moratoria por pago tardío de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, la Sección Segunda de la Corporación, unificó4 su jurisprudencia, señalando las siguientes subreglas: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 236 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 4 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 SUJ-012-S2 Bogotá D.C., 18 de julio de 2018 Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. Rad. 9-2021-00151-01 Edilberto Hernández vs Min. Educación-FOMAG Sentencia de 2ª instancia CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.” De acuerdo con el anterior criterio unificado, en lo referente a la sanción moratoria causada en el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados al FOMAG, son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 anteriormente citadas.
En la decisión, también fueron establecidos una serie de criterios para identificar el momento en el que se hace exigible el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías, poniendo de presente varias situaciones o hipótesis, que fueron plasmadas en el siguiente cuadro5: Finalmente, en la decisión el H. Consejo de Estado definió el salario base para calcular la sanción moratoria, el cual dependerá del tipo de cesantía reclamada (parcial o definitiva) y determinó que no hay lugar a la indexación de la sanción, pero sí al ajuste del valor de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 5 En hipótesis sexta, en lo referente a la notificación del acto administrativo: “Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cuales, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días.” Rad. 9-2021-00151-01 Edilberto Hernández vs Min. Educación-FOMAG Sentencia de 2ª instancia El Decreto 1075 de 20156, fue modificado por el Decreto 1272 de 20187, en cuanto al trámite o procedimiento detallado, adelantado para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de las cesantías a cargo del FOMAG, así: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22.
Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, 6 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación” 7 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones” Rad. 9-2021-00151-01 Edilberto Hernández vs Min.
Educación-FOMAG Sentencia de 2ª instancia deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías. Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes. (…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.30. Notificación y recursos contra los actos administrativos. El término y la forma de notificación, así como la procedencia y el trámite de los recursos en contra de los actos administrativos que resuelven las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones económicas que por disposición legal debe reconocer el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se sujetarán a lo establecido en el Código de Rad. 9-2021-00151-01 Edilberto Hernández vs Min.
Educación-FOMAG Sentencia de 2ª instancia Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.” En lo relacionado con el origen de los recursos destinados al pago de la sanción moratoria, el decreto en cita, dispone: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” Con la entrada en vigencia de la Ley 1955 del 25 de mayo de 20198, se regula en el parágrafo del artículo 579, la 8 25 de mayo de 2019“Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad” 9 ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Rad. 9-2021-00151-01 Edilberto Hernández vs Min.
Educación-FOMAG Sentencia de 2ª instancia responsabilidad de los entes territoriales cuando el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos casos, el FOMAG será responsable únicamente del pago de las cesantías, no de la sanción. Con la expedición del Decreto 942 de 2022 se modifican algunos artículos del Decreto 1075 de 2015, así: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22. Término de la Entidad Territorial Certificada en Educación para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías y su gestión. La solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas deberá contener los documentos requeridos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria que lo administra, de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica.
La Entidad Territorial Certificada en Educación deberá resolver la solicitud de reconocimiento mediante acto administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad territorial observe que la solicitud está incompleta, deberá informar al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalando expresamente los documentos y/o requisitos pendientes, para que la complete en el término máximo de un (1) mes. El término para resolver la solicitud empezará a contar a partir del día siguiente en que el interesado subsane y aporte los documentos requeridos y será resuelta de conformidad con lo señalado en el inciso segundo de este artículo.
En caso de que el peticionario no allegue dentro del término requerido los documentos o requisitos necesarios para la tramitación de la solicitud, se considerará que ha desistido de la misma, salvo que antes de que se venza el plazo concedido solicite prórroga hasta por un término igual al inicialmente otorgado para atender la solicitud.
La Entidad Territorial decretará el desistimiento mediante acto administrativo motivado, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser presentada nuevamente con el lleno de los requisitos legales. Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos. El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.
Rad. 9-2021-00151-01 Edilberto Hernández vs Min. Educación-FOMAG Sentencia de 2ª instancia ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria para el pago de cesantías. La sociedad fiduciaria, conforme con los términos señalados en el presente Decreto, deberá: Garantizar en todo momento el acceso, consulta y veracidad de la información. Para ello deberá mantener, actualizar y gestionar de manera completa y con calidad los datos, las bases, sistemas o herramientas tecnológicas dispuestas para la liquidación de las cesantías y de consulta de las entidades territoriales certificadas en educación. Efectuar el pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas, atendiendo el contenido del acto administrativo, debidamente expedido y ejecutoriado por la entidad territorial certificada, a través del sistema o plataforma tecnológica determinada para ello.
Mantener actualizados los pagos causados, con ocasión de los actos administrativos en firme gestionados por la entidad territorial que reconoce las cesantías parciales y definitivas, a través de las herramientas tecnológicas que se dispongan para tales fines. Actuar de manera diligente en la gestión de las solicitudes, siendo responsable de las acciones y del personal que se encuentra bajo su cargo.
En su condición de administradora del fondo de prestaciones del magisterio, brindar asesoría y orientación a las entidades territoriales o a quien lo requiera, en los trámites asociados a las cesantías.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.
En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada Rad. 9-2021-00151-01 Edilberto Hernández vs Min. Educación-FOMAG Sentencia de 2ª instancia del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.” (Subrayas de la Sala) Recapitulando, de conformidad con los preceptos normativos y el criterio jurisprudencial unificado, la Sala extrae las siguientes conclusiones: i) Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, son aplicables a la sanción moratoria causada en el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados al FOMAG. ii) Para determinar la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, deberá estudiarse cada caso en particular, realizando el conteo de los días de mora, según las hipótesis planteadas en la sentencia SUJ-012-S2 de 2018.
Rad. 9-2021-00151-01 Edilberto Hernández vs Min. Educación-FOMAG Sentencia de 2ª instancia iii) La responsabilidad en el pago de la sanción moratoria recae en el FOMAG, pero también en las entidades territoriales, según la actuación de cada una en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías. iv) Para determinar la responsabilidad, deberá establecerse en cada caso concreto, en qué etapa del trámite se causó el retardo y será endilgada a quien corresponda.
De haberse generado la mora por ambas entidades, la sanción será imputable a ambas y responderán de manera proporcional. 2.4. Caso concreto: De acuerdo con la prueba recaudada, en el caso bajo estudio se encuentran acreditadas las siguientes circunstancias relacionadas con el trámite impartido a la solicitud del actor: -La solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales fue presentada el 3 de marzo de 2020. -Fueron reconocidas mediante Resolución No. 0241 del 10 de marzo de 2020, proferida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, notificada por correo electrónico el 30 de marzo de 2020, como se aprecia: -El 13 de julio de 2020, de acuerdo con el recibo de caja del banco BBVA, se produjo el pago.
Rad. 9-2021-00151-01 Edilberto Hernández vs Min. Educación-FOMAG Sentencia de 2ª instancia -La solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías fue presentada el 12 de febrero de 2021 ante la Secretaría de Educación Departamental, sin obtener respuesta, configurándose el acto presunto nacido del silencio administrativo que niega lo pedido y es objeto de demanda.
Pues bien, en este asunto, el actor ostenta la condición de docente afiliado al FOMAG, por lo que, le es aplicable el régimen especial de la Ley 91 de 1989, en lo que atañe al reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses. En lo relacionado a la sanción moratoria causada en el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados al FOMAG, le son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
En ese orden, dando aplicación a la normatividad citada, tenemos que el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales fue expedido el 10 de marzo de 2020, es decir, dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud (3 de marzo de 2020), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.23 del Decreto 1272 de 2018, que modificó el Decreto 1075 de 2015, término que vencía el 25 de marzo de 2020.
El acto administrativo debía notificarse dentro del término de quince (15) días señalado anteriormente, sin embargo, se notificó el 30 de marzo de 2020. Dicho lo anterior y dando aplicación a la Sentencia de Unificación del H. Consejo de Estado, tenemos que el asunto bajo estudio encaja dentro de la sexta hipótesis señalada en el cuadro citado por la Corporación, y en virtud de ello, el FOMAG contaba con un plazo de 67 días posteriores a la expedición del acto para realizar el pago de las cesantías solicitadas por el demandante.
Así las cosas, el plazo de 67 días para pagar se extendió hasta el 19 de junio de 2020. En ese orden, habiéndose realizado el pago el 13 de julio de 2020, puede afirmarse que se realizó por fuera del plazo y con ello se causó la mora, que transcurrió entre el 20 de junio y el 12 de julio de 2020, es decir, por 23 días. Rad. 9-2021-00151-01 Edilberto Hernández vs Min.
Educación-FOMAG Sentencia de 2ª instancia Para el a quo, en el trámite de reconocimiento y pago de cesantías efectivamente se incurrió en una mora de 25 días, que estarían a cargo del FOMAG, por cuanto no se pudo establecer el retardo por parte del ente territorial. Por su parte, el extremo recurrente – FOMAG- alegó la demora en el envío del proceso para pago, con lo cual, a su juicio, se debía imputar la mora al departamento.
Frente a la entidad responsable de la sanción mora, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 previó que la entidad territorial lo era en el evento en que incumpliera el plazo para la entrega de la solicitud de pago de cesantías al FOMAG y este a su vez respondería por la tardanza en el pago de las cesantías reconocidas, disposición que se reiteró en el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 942 de 2022.
Advierte la Sala que está acreditado en el proceso la fecha de notificación del acto administrativo, que se produjo de manera extemporánea, con lo cual se puede admitir que se produjo un retardo en la obligación que se encuentra a cargo del departamento de Sucre, por lo cual sería responsable de la mora en 5 días. Además, se evidencia que correspondía al FOMAG pagar la prestación dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (10 días siguientes a la notificación), lo que no ocurrió. Para la Sala, existe evidencia en el expediente, que acredita que el incumplimiento de los plazos dentro del trámite es imputable tanto a la entidad territorial como al FOMAG, por lo cual resulta procedente condenar a ambas entidades de manera proporcional, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo.
Vale la pena aclarar que, para la Sala el número de días de mora causados en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías del docente (23 días), es inferior al número de días señalados en la decisión de primera instancia (25 días). No obstante, como quiera que la entidad apelante manifiesta en su recurso que su inconformidad está relacionada con el responsable del pago de la sanción sin cuestionar el cálculo de esta, no será objeto de estudio y alteración el restablecimiento del derecho ordenado por el A Rad. 9-2021-00151-01 Edilberto Hernández vs Min.
Educación-FOMAG Sentencia de 2ª instancia quo, sino que al tener también como condenada a la entidad Departamento de Sucre, se le ordenará a esta realizar el pago de cinco (5) días de mora, que corresponde al tiempo que se excedió en el cumplimiento de sus obligaciones, y el resto de los días (20), los asumirá el Fondo. Finalmente, destaca la parte recurrente el hecho de que el departamento remitió de manera tardía la solicitud de pago, con el fin de justificar que el ente territorial sería el único responsable de la sanción mora.
Para ello anexó en su recurso de alzada la captura de pantalla de la hoja de revisión del sistema, en la que se visualiza la fecha de recepción del expediente para pago. No obstante, esta prueba es un elemento nuevo, que no se aportó en la oportunidad debida en primera instancia, y por tanto no puede ser tenida en cuenta en esta instancia judicial, so pena de transgredir el derecho al debido proceso, defensa y contradicción de los extremos de la litis.
Al efecto, este Tribunal ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos10: “Sin embargo, no existe prueba que acredite tal afirmación, pues no se aportó debida y oportunamente en primera instancia ningún elemento probatorio que permitiera inferir el pago a favor del demandante y este argumento fue introducido en el recurso de apelación, pese a que no es la oportunidad procesal para agregar elementos de defensa que pudieron ofrecerse en el trámite de la primera instancia. En ese sentido, el artículo 164 del C.G.P., destaca, el principio de necesidad de la prueba, como columna vertebral de la decisión judicial, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 164.
Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.” La regularidad de la prueba tiene que ver con el cumplimiento de la forma o la ritualidad establecida por la ley procesal para su incorporación, decreto, práctica y valoración al proceso, mientras que la oportunidad está relacionado con el principio de preclusión o eventualidad, en torno a la debilitación en la incorporación del elemento probatorio, que viene dado por la misma ley procesal, y que permite entre otros, la vigencia del principio de igualdad de oportunidad probatorias, la publicidad y la contradicción como aristas sustanciales del debido proceso. 10 Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, sentencia de 30 de marzo de 2023, radicado: 700013333004 2020 00184 01.
Rad. 9-2021-00151-01 Edilberto Hernández vs Min. Educación-FOMAG Sentencia de 2ª instancia Asimismo, el artículo 173 del C.G.P., demarca claramente, que para que una prueba pueda ser objeto de valoración por el juez debe ser solicitada, practicada e incorporarse al proceso, dentro de los términos y oportunidades señaladas para ello. En el caso del proceso contencioso administrativo, regulado por la ley 1437 de 2011, sobre la oportunidad probatoria, el artículo 212, dispone textualmente: “ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles” De donde se sigue, que las oportunidades signadas para que las partes pidan y aporten, vienen dadas, fundamentalmente por la demanda y su contestación, sin contar con las posibilidades Rad. 9-2021-00151-01 Edilberto Hernández vs Min.
Educación-FOMAG Sentencia de 2ª instancia excepcionalísimas de aporte adicional, como lo son la reforma o corrección de la demanda, la reconvención, el aporte documental por testigos, pero siempre teniendo presente, que las documentales que reposen en poder de las partes, deben ser traídas necesariamente con la demanda o su contestación4, pues se constituyen en anexos obligatorios de la demanda, so pena de ser consideradas inoportunas y excluidas de análisis crítico o valorativo, ello, porque el proceso como método de diálogo para la solución de un conflicto jurídico, tiene establecidos precisos momentos probatorios, para que las partes, hagan uso de las oportunidades que la ley les otorga en pro de la prueba de los supuestos fácticos que fundamentan el derecho solicitado.
Así las cosas, la información relacionada en esta oportunidad por el FOMAG en su recurso de apelación no cumple con los presupuestos expuestos en la norma para pedir pruebas en segunda instancia, pues no se trata de hechos nuevos, que fuera imposible analizar en primera instancia; por el contrario, lo que advierte esta Sala es el intento del demandado por solventar la ausencia de defensa en primera instancia”.
Así las cosas, ese medio de prueba no puede ser tenida en cuenta y en consecuencia, en virtud de lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, las llamadas a responder por la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías parciales del docente demandante son tanto el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales-FOMAG-, a través de Fiduciaria La Previsora, como el departamento de Sucre.
Conclusión: La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda, al determinarse el incumplimiento de los plazos señalados para realizar el pago de las cesantías parciales. No obstante modificará la condena que dispuso responsabilidad a cargo del FOMAG, al establecerse que el retraso obedeció tanto al FOMAG como al ente territorial. 2.5.
Costas de segunda instancia: De acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con la jurisprudencia unificada del H. Consejo de Estado, no hay lugar a condena en costas. Lo anterior, en aplicación de los principios de buena fe y confianza legítima. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
RESUELVE
Rad. 9-2021-00151-01 Edilberto Hernández vs Min. Educación-FOMAG Sentencia de 2ª instancia PRIMERO: Modificar la sentencia de primera instancia de fecha 21 de agosto de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, que quedará así: “PRIMERO: Declárese la nulidad del acto administrativo ficto o presunto generado ante la falta de respuesta a la petición presentada el día 12 de febrero de 2021, mediante el cual se negó al actor el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía parcial reconocida mediante Resolución No. 0241 de 10 de marzo de 2020, según lo expuesto.
SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” a reconocer y pagar al señor EDILBERTO JOSÉ HERNÁNDEZ ROMERO VEINTE (20) DÍAS DE MORA, valor que debe ser calculado sobre el salario básico diario devengado por la parte actora, vigente al momento de generarse la mora (año 2020), según lo certifique la Secretaría de Educación correspondiente.
TERCERO: condénese al DEPARTAMENTO DE SUCRE a reconocer y pagar al señor EDILBERTO JOSÉ HERNÁNDEZ ROMERO CINCO (5) DÍAS DE MORA, valor que debe ser calculado sobre el salario básico diario devengado por la parte actora, vigente al momento de generarse la mora (año 2020), según lo certifique la Secretaría de Educación correspondiente.
CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda”.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Devolver el expediente al juzgado de origen, previas anotaciones en los sistemas de información, una vez en firme esta providencia. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado en sesión de la fecha
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA Magistrada Rad. 9-2021-00151-01 Edilberto Hernández vs Min. Educación-FOMAG Sentencia de 2ª instancia Firmado electrónicamente CESAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Magistrado Firmado electrónicamente VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Magistrada (Firmado electrónicamente en SAMAI) Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documento s/evalidador.aspx