2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2018-00281-01 (Interno 179-22) Demandante: Urbano Álvarez Rubio Contra: Municipio de Flandes REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, Ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025). RADICACIÓN: 73001-33-33-002-2018-00281-01 (179/22) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Urbano Álvarez Rubio DEMANDADO: Municipio de Flandes REFERENCIA: Apelación sentencia -reintegro Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 15 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Urbano Álvarez Rubio en contra del Municipio de Flandes, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES. La demanda. El señor Urbano Álvarez Rubio, por conducto de apoderado judicial instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Municipio de Flandes, con el fin de que se despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fls. 56 del documento 01. 2018.00281 cuaderno principal, expediente Samai).
Como pretensiones principales solicitó: • Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 205 del 27 de febrero de 2018, expedida por el alcalde municipal de Flandes. A título de restablecimiento del derecho. • Ordenar al municipio de Flandes, reintegrar al señor Urbano Álvarez Rubio en el mismo cargo que desempeñaba antes de su desvinculación o a otro de igual o superior categoría o funciones similares. • Condenar al municipio de Flandes a que se paguen los salarios, primas, reajustes o aumento de sueldos, vacaciones, cesantías y demás emolumentos e indemnizaciones que dejó de percibir el demandante desde la fecha de su 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2018-00281-01 (Interno 179-22) Demandante: Urbano Álvarez Rubio Contra: Municipio de Flandes desvinculación hasta que se produzca su reintegro al municipio de Flandes. • Declarar que no existió solución de continuidad de la relación laboral con el municipio de Flandes, y se condene en costas y agencias en derecho a la entidad territorial demandada.
Hechos (fls. 56 a 58 del documento 01. 2018.00281 cuaderno principal, expediente Samai). Como circunstancias fácticas expuestas en la demanda, de manera sintetizada se establecen: 1. El demandante fue nombrado a través de Resolución No. 429 del 1 de julio de 2014 en el cargo de técnico administrativo código 367 grado 08, desde el 16 de julio de 2014 hasta el 28 de febrero de 2018, fecha en la que se le comunicó la Resolución No. 205 del 27 de febrero de 2018 que dispuso la terminación de su nombramiento. 2.
Aduce el apoderado judicial que la entidad territorial expidió el acto acusado con expreso quebranto del parágrafo único del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, el cual consagra la prohibición de modificar la nómina de la entidad dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular; además, puso de presente que el demandante tenía la calidad de prepensionado porque le faltaban dos años para cumplir la edad de retiro. 3.
El acto administrativo acusado tuvo como fundamento para dar por terminado el nombramiento del demandante una sentencia del Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué, por medio de la cual se declaró la nulidad del Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013 que establecía la planta de personal del municipio de Flandes; no obstante y a juicio del demandante, aquella consideración se quedó sin asidero legal ya que en virtud de la sentencia de tutela proferida el 12 de julio de 2018 por el Consejo de Estado en radicación 11001-03-15-000-2018-00924-00, el proceso tramitado por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué quedó sin efectos, y por consiguiente, el Decreto en mención gozaba de presunción de legalidad. 4.
En sentir del apoderado del extremo activo, el municipio de Flandes quebrantó además el contenido del artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, como quiera que la administración debió contar con el consentimiento previo, expreso y escrito del demandante para dar por terminado su vínculo, o en su defecto haber solicitado la nulidad del acto administrativo de nombramiento. 5.
Aunado a lo ya descrito, adujo la parte demandante que el nombramiento sólo podía terminarse por la provisión definitiva del cargo, la imposición de sanciones disciplinarias, calificación insatisfactoria u otras razones semejantes, pero no por las consideraciones expuestas por la entidad, máxime cuando se quebrantó el derecho al debido proceso al no permitirse la interposición del recurso de reposición que legalmente procedía. Normas violadas y concepto de la violación (fls. 58 a 69 del documento 01. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2018-00281-01 (Interno 179-22) Demandante: Urbano Álvarez Rubio Contra: Municipio de Flandes 2018.00281 cuaderno principal, expediente Samai).
Señaló los artículos 1,2,5,13,25,26,29,42,44, de la Constitución Política, así como el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, artículo 38 de la Ley 996 de 2005, artículo 12 y 13 del Decreto 190 de 2003 En cuanto al concepto de violación, manifestó que el acto acusado quebrantaba derechos fundamentales como el debido proceso, dignidad humana, el respeto de las disposiciones legales existentes como la ley de garantías, la prohibición de revocar actos administrativos de contenido particular sin el previo consentimiento, así como el hecho de desvincular personas que cumplen con los requisitos para ser beneficiarios del fuero de estabilidad laboral por su condición de prepensionado.
A su turno, enfatizó que tanto el Decreto 1083 de 2015 como la sentencia SU-917 de 2010 proferida por la Corte Constitucional prevén que la terminación del nombramiento provisional o de su prórroga proceden, siempre por acto motivado y solo es admisible cuando la insubsistencia invoque causales como la provisión definitiva del cargo, imposición de sanciones disciplinarias, calificación insatisfactoria, entre otras.
Del trámite procesal. De conformidad con el auto del 20 de septiembre de 2018 (fls. 75 a 76, del documento 01. 2018.00281 cuaderno principal, expediente Samai), el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, admitió la demanda, y ordenó la notificación del ente demandado. Corrido el traslado de la demanda al Municipio de Flandes -Tolima, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el término corrió del 23 de enero al 5 de marzo de 2019 (fls. 306 a 307 del documento 01. 2018.00281 cuaderno principal, expediente Samai); y ello discurrió así: Contestación de la demanda Municipio de Flandes (fls. 267 a 305 del documento 01. 2018.00281 cuaderno principal, expediente Samai).
A través de apoderado judicial, el ente territorial demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas, argumentando para tal fin que la expedición del acto administrativo demandado tuvo su génesis en el cumplimiento del Decreto No. 021 del 21 de febrero de 2018, el cual, se expidió como consecuencia del fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué que declaró la nulidad del Decreto No. 086 del 10 de septiembre de 2013, la cual establecía la planta de personal del municipio de Flandes.
Como consecuencia de lo anterior, al desaparecer del mundo jurídico la norma que preveía la planta de personal del municipio de Flandes y más aún, la supresión del cargo que desempeñaba el demandante; la terminación del nombramiento provisional del señor Urbano Álvarez Rubio no requería consentimiento previo y fue amparado bajo lo dispuesto en los artículos 122 de la Constitución Política y el artículo 28 del Decreto 2400 de 1968.
Aunado a lo anterior, adujo que el acto administrativo acusado había sido expedido con observancia de las normas en que debían fundarse y motivado en hechos reales y certeros, ya que al declararse la nulidad del Decreto 086 de 2013, la administración municipal se vio obligada a hacer una reorganización administrativa como 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2018-00281-01 (Interno 179-22) Demandante: Urbano Álvarez Rubio Contra: Municipio de Flandes consecuencia de una decisión judicial que intrínsicamente dispuso la supresión de cargos, pues estos habían sido creados a partir del decreto que había sido declarado nulo.
Afirmó que el demandante no era beneficiario del fuero de estabilidad reforzado por prepensionado, ya que según pronunciamientos de la Corte Constitucional, aquello acontecía únicamente si lo faltante eran semanas cotizadas y no la edad como en el sub lite; también, hizo hincapié en que no se quebrantó la ley de garantías porque la terminación de su nombramiento no fue discrecional, sino que tuvo su génesis como consecuencia de la supresión de la norma en que se fundamentaba, y según el artículo 122 superior, no puede existir empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamentos.
Finalmente, como medios exceptivos propuso i.) expedición regular del acto administrativo, ii.) conservación de la presunción de legalidad del acto administrativo, iii) improcedencia del medio de control contra la Resolución No. 205 del 27 de febrero de 2018 por ser un acto de ejecución. La sentencia apelada (Documento 08. 2018-00281 sentencia municipio de Flandes (Reintegro), expediente Samai) El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 15 de diciembre de 2021, denegó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte activa.
En primer lugar se refirió a la presunta protección de retén social en la que se encontraba inmerso el demandante, advirtiendo para tal efecto que aquella no le beneficiaba por la potísima razón de que, si bien su desvinculación con el ente territorial demandado se dio dentro de los 3 años anteriores al momento de causar la edad de retiro; lo cierto era que aquel requisito pensional podía causarse con el solo paso del tiempo sin necesidad de vinculación alguna, máxime cuando no obraba prueba alguna que demostrara que al señor Urbano Álvarez Rubio le faltaran semanas mínimas requeridas para ser acreedor de su derecho pensional.
Ahora, sobre el presunto quebranto a la Ley de garantías, adujo que si bien el acto administrativo demandado contenido en la Resolución No. 205 del 27 de febrero de 2018 se había expedido dentro de los 4 meses anteriores a los comicios electorales celebrados el 27 de mayo de 2018, - lo que en principio haría asistirle razón a la parte demandante –, lo cierto era que a la luz de la jurisprudencia vigente expedida por el Consejo de Estado1, los actos administrativos derivados de decisiones judiciales no se encontraban dentro de la prohibición contenida en la Ley 996 de 2005, quedando así desvirtuado el anterior argumento.
Por último, frente a la presunta vigencia del Decreto 086 de 2013 a la fecha de cuando fue interpuesto el presente medio de control, expone el juzgado de origen que aquello no tiene vocación de prosperidad, ya que a pesar de haber existido un fallo de tutela conocido por el Consejo de Estado bajo la radicación 11001-03-15-000-2018- 00924-00, el cual inicialmente declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso ordinario cursado en el Jugado Séptimo Administrativo de Ibagué; aquella decisión 1 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: LUIS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO;
Concepto del 15 de noviembre de 2007, radicación número: 1001-03-06-000-2007-00092-00 (int: 1863), asunto: Ley 996 de 2005 /Cumplimiento de fallos judiciales durante la etapa preelectoral 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2018-00281-01 (Interno 179-22) Demandante: Urbano Álvarez Rubio Contra: Municipio de Flandes fue objeto de impugnación y posteriormente fue revocada en proveído del 6 de septiembre de 2018, de modo tal que dicho acto administrativo feneció del mundo jurídico y con este el sustento legal del cargo que venía desempeñando el demandante.
La apelación. Parte demandante. (documento 18. 2018-00281 Recurso de apelación demandante, expediente Samai). Inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la decisión de primera instancia, y se acceda a las pretensiones de la demanda. Adujo en primer lugar que, si bien el Decreto 086 de 2013 fue declarado nulo por la jurisdicción contenciosa administrativa, no era menos cierto que existía previamente una situación jurídica consolidada para el demandante en virtud de la necesidad del servicio, motivo por el cual y en garantía del debido proceso, la entidad demandada para dar por terminado el nombramiento del extremo activo debió solicitar su consentimiento previo o expreso, o en su defecto acudir a la administración para realizar el trámite de la revocatoria directa del acto que hoy es objeto de estudio.
De la misma manera, manifestó que contrario a lo indicado en la parte considerativa del fallo apelado, los cargos creados por el Decreto 086 de 2013 nunca desaparecieron o se suprimieron conforme a un estudio técnico de necesidad del servicio, tal y como lo prevé el artículo 2.2.12.1. del Decreto 1083 de 2015; de modo tal que si bien la motivación del acto acusado alude al hecho de la nulidad decretada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué a través del medio de control de simple nulidad, no podía perderse de vista que aquella decisión judicial no llenaba los requisitos consagrados en la norma de un estudio técnico, esto es, análisis de cargas de trabajo, funciones, perfiles, estudios financieros que conllevaran a la creación, supresión o fusión de las entidades territoriales.
Conforme lo anterior, concluyó que el juzgado de origen erra al concebir el acto administrativo que da por terminador el nombramiento del demandante como consecuencia de la supresión del cargo, en virtud a lo supuestamente ordenado en la sentencia de su homólogo; cuando, en el proceso de simple nulidad no se debatieron situaciones particulares como de necesidad del servicio, análisis de puestos de trabajo, entre otros.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 10 de octubre de 2022 (índice 005, expediente Samai), se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, indicando que una vez ejecutoriada la decisión, ingresara el proceso para proferir sentencia. Alegatos de conclusión. De la parte demandante Guardó silencio.
Municipio de Dolores. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2018-00281-01 (Interno 179-22) Demandante: Urbano Álvarez Rubio Contra: Municipio de Flandes Guardó silencio. Ministerio público. Guardó silencio. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 4º.-, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.
Considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 ibidem) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que dispuso la terminación del nombramiento del demandante. Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso impetrado se centra en determinar si confirma o revoca la sentencia del Juez, para lo cual, deberá examinarse si el acto administrativo contenido en la Resolución No. 205 del 27 de febrero de 2018, mediante el cual, el Alcalde del Municipio de Flandes dio por terminado el nombramiento del señor Urbano Álvarez Rubio se encuentra viciado de nulidad, y en ese sentido, si debe ordenarse el reintegro del demandante junto con el pago de prestaciones sociales y emolumentos salariales, o si por el contrario, el acto acusado atiende lo establecido en el ordenamiento jurídico.
Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 15 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado2. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Asunto: Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23- 31- 000-2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Asunto: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Asunto: Recurso de apelación – procedencia. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2018-00281-01 (Interno 179-22) Demandante: Urbano Álvarez Rubio Contra: Municipio de Flandes Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado3.
Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa4 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial. Terminación del nombramiento provisional. En relación con el retiro de servicio de empleados provisionales, se hace necesario revisar lo concerniente a la terminación del nombramiento provisional, señalando que el Decreto 1083 de 2015 dispuso: “ARTÍCULO 2.2.5.3.4 TERMINACIÓN DE ENCARGO Y NOMBRAMIENTO Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;
Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Asunto: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Asunto: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;
Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009-01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Asunto: Recurso de apelación – Límites. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;
Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Asunto: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2018-00281-01 (Interno 179-22) Demandante: Urbano Álvarez Rubio Contra: Municipio de Flandes PROVISIONAL.
Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. El retiro de los empleados provisionales procede siempre y cuando se motive. La Corte Constitucional5, ha sostenido que el empleado provisional debe conocer las razones por las cuales se le desvincula, para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción. Así mismo, la misma corporación6 sobre el retiro de los empleados vinculados en provisionalidad, expresó: 1.
El deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder.
De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos son, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente. 2. Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. 3.
En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto. 4.
La Corte insistió en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.
Siendo ello así, la motivación que se exige para 5 Sentencia SU-250-98. Referencia: expediente T-134192, Acción de Tutela de María Duque Valencia contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero; Sentencia del 26 de mayo de 1998, Tema: Subsidiariedad de la tutela -Principio constitucional de publicidad- Motivación de los actos administrativos-Motivación concomitante y motivación posterior-El interés general de la función notarial-El principio de imparcialidad en la nominación y retiro de los servidores públicos -confianza subjetiva y objetiva-Estado de cosas inconstitucional por la no convocatoria a concursos en el caso concreto de los notarios-El debido proceso y el derecho a defensa en el acceso en la justicia. 6 Sentencia SU-917-10.
Referencia: Expedientes Acumulados: T-2116104 (Lucas Arturo Pulido Guarnizo); T- 2123871 (Diana Yolima Niño Avendaño); T-2123824 (Gloria María Arias Arboleda); T-2139736 (Gregorio Oviedo Oviedo); T-2155221 (Juan de Dios Pinto Seija);T-2180526 (Luis María Sierra Castilla);T-2180541 (Jorge Cañedo de la Hoz);T-2180822 (Isabel Linero Gómez);T-2188198 (Myriam Lizarazo Vargas);T-2188408 (Abel Antonio Piñeres Mejía);T-2188413 (José Gregorio Gutiérrez Alvarado);T-2188416 (Octavio Mantilla Sáenz);T-2189945 (Carlos Arturo Marín Perea);T-2190768 (Libardo de Jesús Mora Medina);T-2192129 (Jesús Manuel López Celedón);T-2210469 (César Augusto Hernández Aguirre);T-2217575 (Tito Díaz Algarín);T- 2241166 (Jaime Enrique Niño López);T-2259171 (Elena Patricia Cárdenas Díaz);
T-2436474 (Oscar Arturo Escobar Torres) T-2442394 (José Ignacio Pineda Palencia) T- 2482380 (Santiago Rocha Zarta) T-2482383 (Francisco José Mario Renato Orozco Zúñiga) y T-2482404 (Pablo Alberto Villaveces Gelves), Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Carta; Sentencia del 16 de noviembre de 2010, Tema: Deber de motivar los actos de retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargo de carrera. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2018-00281-01 (Interno 179-22) Demandante: Urbano Álvarez Rubio Contra: Municipio de Flandes desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional7, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.
En conclusión, los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, y corresponder a una realidad fáctica. Asimismo, la Ley 909 de 2004 en su artículo 41 establece como causales de retiro del servicio las siguientes: “ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; 7 Ibidem. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2018-00281-01 (Interno 179-22) Demandante: Urbano Álvarez Rubio Contra: Municipio de Flandes l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 1 o.<Parágrafo INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” En Sentencia de Unificación del 30 de agosto de 20228, con el fin de fijar las reglas jurisprudenciales aplicables en relación con los descuentos y los límites del restablecimiento del derecho o indemnización en aquellos casos de desvinculación ilegal de servidores públicos nombrados en provisionalidad, el H. Consejo de Estado se pronunció sobre la terminación del nombramiento en provisionalidad en los siguientes términos: Como primera medida, explicó que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015 (artículo 2.2.5.2.1, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017) regulan las causales de desvinculación para quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa.
Estas mismas causales son aplicables a quienes ocupen cargos de carrera en la modalidad provisional. Para mejor comprensión Propuso la siguiente clasificación de las referidas causales: • Por decisión de la administración, en las siguientes modalidades: (i) Cuando se trate de empleados de libre nombramiento y remoción. (ii) Como consecuencia de la evaluación del desempeño laboral «no satisfactoria» de un empleado de carrera administrativa.
(iii) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario. (iv) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo. (v) Por revocatoria del nombramiento en caso de no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5. ° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen.
(vi) Por supresión del empleo. • Por hechos o circunstancias ajenas a la voluntad de la administración, en las siguientes modalidades: (a) Por orden o decisión judicial. (b) Por renuncia regularmente aceptada. (c) Por muerte. • Porque se dan las circunstancias reguladas en la ley, en las siguientes modalidades: (a) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez.
(b) Por invalidez absoluta. (c) Por edad de retiro forzoso. (d) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. Acá estaría incluido el retiro para designar al titular del empleo que ha superado el concurso, causal que es exclusiva para las personas vinculadas a través de nombramientos en provisionalidad, pues no se presenta frente a los inscritos en carrera ni los de libre nombramiento y remoción. • Deber de motivación del acto que desvincula a una persona nombrada en 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;
Sentencia del 30 de agosto de 2022, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017), Demandante: Sonia Yamile Rondón Tasco, Demandado: Municipio de San Gil, Tema: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia /Sentencia de unificación /Provisionales desvinculados ilegalmente del servicio /Límites al valor del restablecimiento, procedencia de descuentos. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2018-00281-01 (Interno 179-22) Demandante: Urbano Álvarez Rubio Contra: Municipio de Flandes provisionalidad.
El parágrafo 2.º del artículo 41 de la Ley 909 hace varias precisiones que son relevantes. Veamos: La competencia cuando se trate del retiro de los «empleos de carrera» es una facultad reglada que se concreta en dos requisitos: (i) Solo puede fundamentarse en las causales previstas en la Constitución y la ley. (ii) El acto administrativo de desvinculación debe estar motivado.
A su turno, el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015 modificado por el artículo 1 del 648 de 2017 precisó que «antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados». • En conclusión, quien desempeña un cargo de carrera, en la modalidad de provisionalidad, podrá ser desvinculado del servicio siempre y cuando se cumpla con el requisito de motivación del acto y en general por las razones del buen servicio, con el cumplimiento del debido proceso.
En consecuencia, si el juez de lo contencioso administrativo concluye que el acto administrativo de desvinculación está viciado por alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del C. de P.A. y de lo C.A., ello implica que el sujeto pasivo del acto anulado ha sido afectado en un derecho legítimo, que le debe ser restablecido.
Del caso concreto. En el caso sometido a consideración de la Sala de decisión, el señor Urbano Álvarez Rubio presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo se declare la nulidad del acto administrativo contenido la Resolución No. 205 del 27 de febrero de 2018 expedida por el alcalde del municipio de Flandes, a través del cual dio por terminado el nombramiento realizado en favor del demandante en el cargo de Técnico Administrativo Código 367 grado 08.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene el reintegro con el pago de las prestaciones y emolumentos salariales, sin solución de continuidad. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia del 15 de diciembre de 2021, denegó las súplicas de la demanda tras considerar en primer lugar, que el demandante no cumplía con los requisitos previstos en la jurisprudencia constitucional para ostentar la calidad de prepensionado y por ende contar con alguna clase de fuero de estabilidad; además, en lo que respecta propiamente al acto administrativo acusado, afirmó que el ente territorial no quebrantó la Ley de garantías por haber expedido la resolución demandada durante los 4 meses previos a los comicios electorales, por la potísima razón que el cumplimiento de las decisiones judiciales se encuentra dentro de la excepción a dicho imperativo.
Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, alegando que se quebrantó el debido proceso del extremo activo porque aquél tenía una situación jurídica consolidada que se derivó del acto administrativo que lo nombró como técnico administrativo código 367 grado 08; por lo tanto, para dar por terminado su nombramiento, la entidad debió solicitar su consentimiento previo o en su defecto acudir a la administración para declarar su nulidad. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2018-00281-01 (Interno 179-22) Demandante: Urbano Álvarez Rubio Contra: Municipio de Flandes Del mismo modo, argumentó que la supresión de los cargos dada en el acto administrativo acusado nunca estuvieron soportados en un estudio técnico como lo dispone la norma; por lo tanto, si bien la decisión de aquel se soporta bajo la óptica de la declaratoria de nulidad del Decreto 086 de 2013 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué, esto no llenaba los requisitos consagrados en la norma de un estudio técnico ni tampoco se debatieron situaciones particulares como de necesidad del servicio, análisis de puestos de trabajo, entre otros.
Hechos Probados. Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente que no fue tachada de falsa y encuentra probado lo siguiente: • Resolución No. 205 del 27 de febrero de 2018 “Por medio de la cual se da ejecución a la sentencia adoptada mediante Decreto No. 021 de 2018, y en consecuencia se dan por terminados algunos nombramientos en provisionalidad y de declaran insubsistentes algunos nombramientos efectuados en cargos de libre nombramiento y remoción”.
Al revisarse con detenimiento el acto administrativo acusado, da cuenta la sala que aquel tiene su génesis en la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué, al interior del medio de control de simple nulidad con radicación 73001-33-33-007-2014-00043-00, por medio del cual se declaró la nulidad del Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013, norma que establecía la planta de personal del municipio de Flandes; decisión que fue confirmada por este Tribunal Administrativo el pasado 29 de enero de 2018.
Así mismo, precisó que el mentado decreto expedido en 2013 al ser uno de carácter general, tiene efectos en situaciones particulares, de modo tal que el acto administrativo particular y concreto que se derive de un acto general que fue declarado nulo, recibirá estos mismos efectos como si nunca hubiera existido. En tanto, arguye el acto acusado que al declararse la nulidad del Decreto 086 de 2013, debe apelarse a la figura de la reviviscencia de la norma, y darle alcance al Decreto 173 de 2008 (antigua norma que regulaba la planta de personal del ente territorial) por ser este el que en su oportunidad fue derogado por el Decreto 086; en consecuencia, se darían por terminados todos aquellos nombramientos en cargos que fueron creados o adicionados a la planta declarada nula, bajo el fundamento del Decreto 173 de 2008 y artículo 122 de la Constitución Política (fls. 5 a 30 del documento 01. 2018.00281 cuaderno principal, expediente Samai). • Resolución No. 429 del 1 de julio de 2014 “Por el cual se hace un nombramiento provisional”.
Observa la sala que el acto administrativo dispuso nombrar en provisionalidad al señor Urbano Álvarez Rubio en el cargo de Técnico Administrativo adscrito a la Secretaría de Planeación e infraestructura, Código 367 grado 08 y por el término de 6 meses al tenor de lo dispuesto en los artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004 (fls. 35 a 37 del documento 01. 2018.00281 cuaderno principal, expediente Samai). • Resolución No. 01 del 2 de enero de 2015 “Por el cual se prorroga unos nombramientos de provisionalidad”.
Las consideraciones hechas en el acto administrativo dan cuenta de que debido a la necesidad del servicio, es necesario prorrogar los nombramientos en provisionalidad hasta tanto se expida la correspondiente lista de elegibles producto de un concurso de 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2018-00281-01 (Interno 179-22) Demandante: Urbano Álvarez Rubio Contra: Municipio de Flandes méritos (fls. 41 a 43 del documento 01. 2018.00281 cuaderno principal, expediente Samai). • Sentencia proferida el 16 de diciembre de 2015 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué, al interior del medio de control de simple nulidad con radicado 73001-33-33-007-2014-00043-00, a través de la cual declaró la nulidad del Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013 “Por medio del cual se establece la Planta de Personal del Municipio de Flandes”; tras considerar que el mismo fue expedido con infracción en las normas en que debían fundarse por haber suprimido cargos en la planta de personal, a pesar de que el estudio técnico que sirvió de fundamento no realizó esas recomendaciones (fls. 103 a 135 del documento 01. 2018.00281 cuaderno principal, expediente Samai). • Sentencia proferida por este Tribunal Administrativo del Tolima el 29 de enero de 2018, radicación número: 73001-33-33-007-2014-00043-01 (int: 580- 2016, Magistrado ponente: Dr. Carlos Arturo Mendieta Rodríguez, por el cual se confirmó la decisión del Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué, que declaró la nulidad del Decreto 086 de 2013.
Para ello, la sala decisoria argumentó que la planta de personal adoptada en el citado acto administrativo, debió acatar las recomendaciones hechas en el estudio técnico y que en tal sentido, a pesar de solo haberse recomendado la creación de 9 cargos, el burgomaestre creó 27; es decir, existieron 18 cargos creados sin justificación o motivación técnica alguna como lo exigía la norma, habiendo una clara extralimitación en el ejercicio de sus funciones porque suprimió empleos y creó otros sin motivación alguna (fls. 137 a 187 del documento 01. 2018.00281 cuaderno principal, expediente Samai). • Decreto No. 021 del 21 de febrero de 2018 expedido por el municipio de Flandes “Por medio del cual se adopta una decisión judicial y se dictan otras disposiciones”.
Luego de realizar un extenso análisis, concluye que deberá dársele aplicación al fallo judicial que declaró la nulidad del Decreto 086 de 2013, y que por ende aplicará la teoría de la reviviscencia de la norma derogada, esto es, adoptar la planta de personal que tenía el municipio en virtud del Decreto 173 de 2008 y expedir los actos administrativos de carácter particular y concreto, que darán por terminado los nombramientos en provisionalidad hechos en vigencia del extinto Decreto 086, y cuyos cargos no existen en la planta de personal que se pretende adoptar (fls. 189 a 225 del documento 01. 2018.00281 cuaderno principal, expediente Samai). • Primer informe del grupo interno de trabajo del 23 de febrero de 2018, por medio del cual se logró establecer que la antigua planta de personal – Decreto 173 de 2008 – contaba con 42 cargos, mientras que la reestructuración que sufrió aquella a través del Decreto 086 de 2013 conformó un total de 69 cargos; esto es, un total de 27 cargos que en su mayoría no contaba con estudio técnico para su creación, lo cual, en acatamiento del fallo proferido por esta Corporación se previó la desvinculación – entre otros – del demandante Urbano Álvarez Rubio, ya que el cargo de Técnico administrativo código 267 gado 8, fue de aquellos creados con extralimitación de las funciones en vigencia del Decreto 086 de 2013; por lo tanto, al no existir fundamento legal y jurídico del cargo, no podría causarse emolumentos por pagar por parte de la alcaldía de Flandes (fls. 261 a 266 del documento 01. 2018.00281 cuaderno principal, expediente Samai). 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2018-00281-01 (Interno 179-22) Demandante: Urbano Álvarez Rubio Contra: Municipio de Flandes El litigio propiamente dicho.
Recuérdese que el recurso de alzada se encuentra fundado bajo 3 argumentos principales, los cuales son: i.) que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo contiene efectos ex tunc, esto es, que produce efectos retroactivos desde su misma concepción; sin embargo, para aquellos actos de contenido particular que contienen situaciones jurídicas consolidadas, aquella regla contendría su excepción de producir efectos hasta tanto no sean anulados por la jurisdicción competente; ii.) hubo quebranto al derecho fundamental del debido proceso, por la potísima razón que el demandante tenía una situación jurídica consolidada que se deriva de su nombramiento como técnico administrativo código 367 grado 08; haciéndose necesario para su desvinculación el consentimiento expreso y iii.) la supresión del cargo no se encuentra fundada en estudios técnicos como lo dispone la norma, sin que pueda considerarse que un fallo judicial pueda suplir este requisito.
Para abordar el análisis particular, esta sala de decisión procederá a analizar cada uno de los cargos formulados y en el orden en que fueron sustentados. 1. De los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de contenido general. De forma reciente y pacífica, el máximo órgano de cierre administrativo9 ha delimitado sobre el particular lo siguiente: -De forma mayoritaria10, ha advertido que los efectos retroactivos de los fallos de nulidad de los actos de carácter general, son inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable porque fue declarada nula. -Ello significa que los efectos ex tunc no afectan las situaciones jurídicas consolidadas, entendiéndose por tales las creadas, modificadas o extinguidas por un acto particular y concreto que no puede ser objeto de revisión, ni en sede administrativa ni en sede judicial, ya sea porque fueron objeto de decisiones judiciales con efecto de cosa juzgada, o bien porque ya vencieron los términos para el ejercicio de los recursos ordinarios o de los medios de control judicial.
Descendiendo al caso concreto, observa la sala que el primer argumento del extremo recurrente no tiene vocación de prosperidad, por la razón de que contrario a lo afirmado por aquel, no se está frente a una situación jurídica consolidada, ya que si bien el ente territorial demandado nombró a través de la Resolución No. 429 del 1 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS;
Sentencia del 14 de febrero de 2019, Radicación número: 11001-03-15- 000-2019-00171-00(AC), Demandante: Ramiro Cortés Valderrama y otro, Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, Tema: Efectos de la declaratoria de nulidad en actos administrativos de contenido general. 10 “Al respecto ver las sentencias: CONSEJO DE ESTADO, SECCION CUARTA Sentencias de 5 de mayo de 2003.
Consejera Ponente Doctora María Inés Ortiz Barbosa. Expediente 12248 y de 22 de septiembre de 2004. Consejero Ponente Doctor Juan Ángel Palacio Hincapié. Expediente 13645- Sentencia de 23 de noviembre de 2005, Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03886-01(14715) Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE, Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005)Radicación número: 08001-23- 31-000-2001-02351-01(14979” 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2018-00281-01 (Interno 179-22) Demandante: Urbano Álvarez Rubio Contra: Municipio de Flandes de julio de 2014 al señor Urbano Álvarez Rubio en el cargo de técnico administrativo código 367 grado 08; lo cierto es que dicha designación se realizó bajo la figura de la provisionalidad y a la luz de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 909 de 200411.
Atendiendo a la naturaleza del nombramiento del aquí demandante, debe recordar esta colegiatura que la provisionalidad no genera un derecho cierto y legítimo en los empleados públicos que proveen el cargo, como sí ocurre en los empleados de carrera; en otras palabras, aquellos nombrados en provisionalidad no cuentan con un derecho o situación jurídica consolidada porque atendiendo a la naturaleza de su nombramiento, podrán ser removidos de su cargo en cualquier momento, generándose per se una expectativa en la perdurabilidad de su nombramiento, mas no un derecho consolidada como sí ocurre con los empleados de carrera.
Con fundamento en lo anterior y como será desarrollado en los subsiguientes cargos, los efectos de la declaratoria de nulidad de la Resolución 086 de 2013 – por la cual se estableció la planta de personal del municipio de Flandes –, sí genera efectos directos y retroactivos en el acto administrativo que tuvo por objeto realizar el nombramiento del señor Urbano Álvarez Rubio en el cargo de técnico administrativo código 367 grado 08; ello, en la medida que aquella designación se hizo como consecuencia de la creación de nuevos cargos contenida en la otrora Resolución 086 de 2013, por lo cual, al ser declarado nulo el sustento legal y normativo de su designación, aquel debía darse por finalizado. 2.
Quebranto al derecho fundamental del debido proceso por trasgredir un derecho consolidado y haber realizado la revocatoria del nombramiento sin el consentimiento del demandante. Según la tesis del extremo recurrente, el acto demandado es nulo por violación del derecho al debido proceso y por desconocimiento de situaciones jurídicamente consolidadas; que, para ser modificadas, requerían de consentimiento expreso y escrito de su beneficiario, o en su defecto que el acto de nombramiento debía haber sido anulado o suspendido por esta jurisdicción para que la desvinculación se entendiese legal.
Encuentra la Sala que, como manifestación del derecho fundamental al debido proceso y a la garantía de los principios de legalidad y publicidad establecidos en la Constitución de 1991, los actos de retiro de los funcionarios que ejercen un cargo de carrera en provisionalidad deben ser motivados, toda vez que dicha motivación permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas.
En consecuencia, a continuación, esta sala procederá a revisar si en efecto hubo quebranto a este derecho fundamental como lo afirma el recurrente, o si, por el contrario, el acto administrativo demandado se encuentra amparado bajo el principio de legalidad y con apego a las normas que le eran vinculante. Recuérdese que como hechos probados, se demostró que el señor Urbano Álvarez Rubio ocupada un cargo de carrera en provisionalidad como técnico administrativo código 367 grado 8, el cual fue creado mediante Decreto 086 del 10 de septiembre de 11 “ARTÍCULO
25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.” 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2018-00281-01 (Interno 179-22) Demandante: Urbano Álvarez Rubio Contra: Municipio de Flandes 2013 que estableció la planta de personal del ente territorial demandado.
También, quedó sentado que esta jurisdicción retiró del ordenamiento jurídico el citado decreto y, por consiguiente, la administración de Flandes a través del Decreto 021 del 21 de febrero de 2018, apelando a la figura de la reviviscencia de la norma, dispuso tener como planta de personal la establecida en el Decreto 173 de 2008, vigente con antelación a la expedición del acto nulo.
Bajo estas pequeñas consideraciones, encuentra la sala que el reproche de alzada no tiene vocación de prosperidad en el caso sub examine, no solo por el hecho de que como se explicó en acápites anteriores, no se está frente a un derecho o una situación jurídica consolidada como lo afirma el demandante por el tipo de nombramiento que ya feneció; sino porque además, no hubo un quebranto al debido proceso porque la desvinculación del demandante se dio como consecuencia de la declaratoria de nulidad del fundamento normativo de su nombramiento, disposición que va en armonía con lo consagrado en el artículo 122 de la Constitución Política que preceptúa que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento.
Aunado a lo anterior, consta en el proceso que la Resolución 205 del 27 de febrero de 2018, expedida por el alcalde municipal de Flandes, por medio de la cual se da por terminado – entre otros – el nombramiento al señor Urbano Álvarez Rubio, expuso de manera sintetizada: a. los empleos vinculados a la planta del municipio en provisionalidad en virtud del acto administrativo 086 de 2003, no tienen fuero o estabilidad laboral que obligue a la administración a su indemnización o a prolongar su permanencia en la función pública. b. que la motivación que impone y justifica la terminación y desvinculación de los empleados en provisionalidad que fueron nombrados e incorporados en el Decreto anulado, obedece a la razón de que los cargos que ocupaban ya no existen, toda vez que fueron cobijados por la nulidad. c. que con ocasión de los efectos de la sentencia proferida por la jurisdicción Contencioso Administrativa que declaró la nulidad del Decreto 086 del 13 de septiembre de 2013, la administración por medio de acto administrativo, debía ordenar la terminación de algunas provisionalidades vinculadas.
Con fundamento en lo anterior, queda más que vislumbrado que el acto administrativo demandado, no solo no quebrantó el debido proceso del demandante por encontrarse en armonía con el principio de legalidad que debe regir la actuación administrativa, sino que además y como se explicará en detalle más adelante, la decisión de dar por terminado el nombramiento del demandante en el cargo de Técnico Administrativo código 367 grado 8, acaeció como consecuencia de la nulidad del acto que lo creó en la planta de personal de la entidad demandada.
Como se advierte en la exposición de motivos de tal resolución, la planta de personal que quedó vigente luego de la nulidad del Decreto 086 de 2013, no contempla varios de los cargos creados con este último, así que la decisión judicial que sacó del ordenamiento jurídico esta norma fue la que terminó suprimiendo implícitamente el cargo, pese a que haya sido una medida de la administración la de apelar al fenómeno jurídico de la reviviscencia normativa, la cual, resultaba válida para llenar 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2018-00281-01 (Interno 179-22) Demandante: Urbano Álvarez Rubio Contra: Municipio de Flandes el vacío que entorpecería la acción de la administración, pues no podría operar sin norma que estableciera su planta de personal.
Finalmente y en lo que atañe a la presunta obligación del ente territorial en aplicar lo consagrado en el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011 para dar por terminado el nombramiento del demandante, esta sala de decisión observa que aquello no es procedente, ya que por un lado, no se está frente a un derecho adquirido o consolidado debido a la naturaleza jurídica del nombramiento que se le realizó al demandante; aunado al hecho de que al declararse la nulidad del acto administrativo general – Decreto 086 de 2013 –, pierden validez los actos administrativos de carácter particular que se derivaron con la expedición de este.
En consecuencia, lo procedente no era revocar un acto administrativo, sino cesar sus efectos y dar por terminado el nombramiento formalmente, como en efecto ocurrió. 3. La supresión del cargo como causal de retiro. Afirma el recurrente que la supresión del cargo no se encuentra fundada en estudios técnicos como lo dispone la norma, y que un fallo judicial no puede entrar a suplir este requisito.
Respecto a la anterior apreciación que hace el extremo activo, debe recordar la sala de decisión que la razón principal por la cual se expidió el acto administrativo demandado que dio por finalizado el nombramiento del demandante, fue por la supresión tácita del cargo que el señor Urbano Álvarez Rubio ostentaba como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 086 de 2013, más no propiamente dicho por una reforma en la planta de personal que a pesar de que en la práctica aconteció, aquella no se da porque la administración voluntariamente así lo haya querido.
Con fundamento en lo anterior, si bien es cierto la sentencia que retiró del ordenamiento jurídico el Decreto 086 de 2013 no mencionó la aplicación de la reviviscencia de la norma, también lo es que en principio, el ente territorial apelando a la necesidad del servicio podía aplicar o revivir la norma que fue derogada (Decreto No. 173 de 2008) mediante el acto declarado nulo para suplir el vacío normativo, máxime cuando se trata de la norma que fijaba la planta de personal de la entidad y que sin ella no podría funcionar.
Por los motivos que anteceden, encuentra infundado esta corporación el argumento del apoderado judicial según el cual, para realizar una reforma a la planta de personal, debía mediar previamente estudios técnicos; pues, a pesar de que el artículo 2.2.12.1 del Decreto 1083 de 2015 así lo contemple, en situaciones apremiantes como la acontecida tras declarar la nulidad de la norma que regulaba la planta de personal de la entidad, esta última en razón a la necesidad del servicio y el óptimo funcionamiento, tuvo que revivir la antigua norma que regulaba dicha materia.
Superado lo anterior, solo le resta a la sala manifestar que a la luz de lo consagrado el literal l) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la supresión como causal de retiro del servicio se reputa procedente y, en consecuencia, la parte demandante no probó la existencia de vicios de nulidad. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2018-00281-01 (Interno 179-22) Demandante: Urbano Álvarez Rubio Contra: Municipio de Flandes Con base en lo expuesto, esta corporación confirmará la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Ibagué, por el cual denegó las pretensiones formuladas por Urbano Álvarez Rubio en contra del municipio de Flandes.
Costas de la segunda instancia. Resuelto el recurso de apelación y negando las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. El artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., sobre condena en costas, establece que la sentencia que se emita en esta jurisdicción “dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”; por ello, el Consejo de Estado12, enfatizó que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -C. de P.A. y de lo C.A. El C.G del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley; no obstante, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte demandante, atendiendo a que no hubo actuación procesal de las partes en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Urbano Álvarez Rubio en contra del municipio de Flandes, que denegó la súplica de reintegro y pago de salarios, atendiendo a que la finalización del nombramiento de aquel se surtió como consecuencia de la declaratoria de 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;
Sentencia del 7 de abril de 2016, Radicación número: 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14), Demandante: José Francisco Guerrero Bardi, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP - Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE, En Liquidación, (Hoy Liquidada), Referencia: Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-002-2018-00281-01 (Interno 179-22) Demandante: Urbano Álvarez Rubio Contra: Municipio de Flandes nulidad del acto administrativo que contenía el fundamento legal para el cargo que ostentaba.
SEGUNDO: Abstenerse de condenar en costas y fijar agencias en derecho de la segunda instancia.
TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.
CUARTO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia, previa las respectivas anotaciones en el sistema de información judicial Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente por Samai) JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ Magistrado Magistrado (Ausente con permiso) (Firmado electrónicamente por Samai) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de abril de 2024, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
Esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI; de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 de la ley 1437 de 2011. El documento puede validarse en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx