66-001-23-33-000-2023-00179-00 · Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Andrés Medina Pineda Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, 09 de octubre de 2024 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de primer grado Radicación: 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Demandante: Rafael Andrés Yara Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Procedencia: Secretaria del Tribunal Administrativo de Risaralda Tema: Debido Proceso – Negación de Pruebas / Vigencia de la Ley Disciplinaria / Desviación de Poder / Falsa Motivación / No accede 1.

OBJETO A DECIDIR Agotadas las etapas propias del proceso, procede la Sala a dictar la correspondiente sentencia de primera instancia. 2.

ANTECEDENTES: 2.1. Pretensiones1: El accionante propone el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con las siguientes pretensiones: «PRIMERO: Que se declare la nulidad del fallo de primera instancia disciplinario de fecha 25 de Julio de 2022 emanado de la oficina de control disciplinario interno de juzgamiento nro. 6 Pereira, que le impuso a RAFAEL ANDRES YARA MARTINEZ sanción de destitución y 10 años de inhabilidad, dentro del proceso disciplinario radicado EE-DERIS2021-27.

SEGUNDO: Que se declare la nulidad del fallo de Segunda instancia disciplinario de fecha 12 de Octubre de 2022, emanado de la Inspección delegada de juzgamiento nro. 3 Pereira, que ratificó sanción de destitución y 10 años de inhabilidad para ARAFAEL ANDRES YARA MARTINEZ, dentro del proceso disciplinario radicado EE-DERIS202-27 TERCERO: Consecuente con lo anterior, se restablezcan los derechos como Funcionario de la Policía nacional en el grado de Patrullero o en el grado 1 Fl. 2 del archivo 03 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 superior en el que se encuentren los compañeros de curso de RAFAEL ANDRES YARA MARTINEZ y se reintegren todas sus prestaciones sociales, salarios, primas y tiempo de servicio a partir del momento en que se produjo el injusto retiro y destitución de la Policía nacional.

CUARTO: Que para efectos de prestaciones sociales se declare que no ha existido solución de continuidad entre el momento de la decisión (sic) destitución y retiro del servicio y la reincorporación al mismo.

QUINTO: Que la parte demandada, quede obligada a dar cumplimiento a la Sentencia dentro del término señalado por el C.P.A.C.A y que reconocerá el pago de las sumas de dinero en los términos establecidos.

SEXTO: Que las condenas anteriores serán actualizadas de conformidad con lo previsto en el C.P.A.C.A, y se reconocerán los intereses legales y moratorios, más la corrección monetaria desde la fecha de ocurrencia del hecho hasta cuando se de cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso.» 2.2. Hechos relevantes2: Señala que, se adelantó procedimiento disciplinario, bajo el radicado EE-DERIS-2021-27 el cual estuvo ligado con el retiro por facultad discrecional mediante Resolución N° 0006 del 25 de Marzo de 2021, el cual a su vez se funda en la orden de captura JPMRSC2021-038 de fecha 19 de marzo de 2021 y por la que fuera capturado y llevado a audiencia de formulación de imputación por el punible de acto sexual abusivo con menor de catorce años El procedimiento disciplinario con radicado N° EE-DERIS-2021-27, concluyó el 18 de febrero de 2022 con fallo de primera instancia con declaración de responsabilidad y con destitución e inhabilidad general de diez (10) años, decisión frente al cual se propuso recurso de apelación. La Inspección Delegada de la Región Tres de Policía, ordenó de oficio la nulidad de la actuación y envió ante el Juez de primera Instancia (creado por la nueva ley disciplinaria, 1952 de 2019 el proceso para que se continuara con su trámite) Debido a la actuación irregular en la aplicación de la norma, presentó solicitud de nulidad, ya que el proceso debía retrotraerse hasta la etapa preliminar, ya que entró en vigencia una nueva norma Ley 1952 de 2019, la cual fue resuelta de forma negativa.

En audiencia de pruebas y antes de pronunciarse el despacho sobre el cierre de esa etapa probatoria, este apoderado solicitó la palabra para pedir al despacho la práctica de unas pruebas sobrevinientes, pero la autoridad disciplinaria, no permitió siquiera enunciarlas, ya que manifestó que no procedía la solicitud probatoria en esa etapa Fueron dictados fallos de primera y segunda instancia con declaración de responsabilidad y con destitución e inhabilidad general de diez (10) años 2 Fls. 6-7 del archivo 01 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 2.3.

Concepto de violación3: Como concepto de violación manifestó la parte demandante que, los actos demandados se encuentran viciados de nulidad por violación al derecho a la igualdad y al debido proceso, dado que, se le inició investigación disciplinaria concomitante con el proceso penal que se adelanta en su contra y en el cual aún no se ha obtenido un fallo, pese a que en el proceso disciplinario demandado, se investigó la misma conducta y tipo penal decantado en el proceso penal o sea “actos sexuales abusivos con menor de catorce años” tipificado en el Código penal Colombiano artículo 209, quedando entonces atado a la decisión penal el mencionado fallo.

Añade que en el procedimiento se vulneró el debido proceso: i) No se acogió lo establecido en la Ley 1952 de 2019 por cuanto, al ser nulitado el proceso, se debía retrotraer hasta la etapa en que se había determinado por el ad quem, pero como quiera que dejaron entrar en vigor la nueva ley, debían retrotraerlo hasta la apertura de investigación disciplinaria, practicar las pruebas el funcionario instructor, solicitar los alegatos (etapa de defensa) y luego verificar si procedía o no elevar pliego de cargos; iii) Se presentó la imposibilidad de solicitar la práctica de pruebas sobrevinientes al momento en que el fallador de Primera instancia Jefe de Control Disciplinario Interno de Juzgamiento nro. 6; iv) error en el análisis y apreciación probatoria.

Indica que, se presenta una falsa motivación y desviación de poder, por cuanto se profirió decisión disciplinaria por razones de mejoramiento del servicio y su fundamento o argumento especial fue la captura de Yara Martínez, lo que no es un motivo justo, que determine que la decisión de aplicar el retiro sea proporcional, necesario y legal, pues ya se conoce que a otros funcionarios no se les aplica la misma medida por circunstancias de mayor entidad.

Sostiene que, la Institución lo apartó disfrazando su actuar en razones del servicio y en la facultad discrecional que tiene el Director General, sin tener en cuenta la hoja de vida y su evaluación en nivel superior. 2.4. La sinopsis de la respuesta4. La entidad demandada contestó la demanda dentro del término y acepta los hechos, precisando que se trata de una destitución por fallo disciplinario independientemente del buen desempeño y las varias felicitaciones que recibió el demandante en el transcurso del servicio activo en la Institución y no un retiro por facultad discrecional. 3 Fls. 5 15 del archivo 03 en SAMAI 4 Archivo 17 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Añade que, de conformidad con el expediente disciplinario obrante en el plenario, donde la Operador Judicial en uso de sus facultades legales y respecto a la discrecionalidad de decretar o no las pruebas solicitadas por el investigado le está permitido negarlas justificando los motivos por los que se adopta las decisiones; sin embargo, el abogado defensor del actor interpuso los recursos procedentes confirmándose por parte del Juez disciplinario la negación de las pruebas solicitadas.

Señala que, la investigación se inició en vigencia de la Ley 1015 de 2006, en tal sentido continuó su curso normal con las disposiciones de esta ley debido a la transitoriedad que contempla la Ley 2196 de 2022, la cual empezó a regir a partir del 29 de marzo de 2022, cuando ya con antelación se había notificado auto de fecha para citación a la audiencia pública disciplinaria, razón por la cual no se avizoro por parte del Despacho disciplinario nuevas nulidades que pudieran entorpecer el proceso.

Es por ello que en aplicación de la norma en mención se debía continuar su trámite hasta el fallo definitivo siendo competencia del Jefe de la Oficina de Control Disciplinario N° 6 y con los preceptos de la Ley 734 de 2002, sin que al respecto se pueda dar la interpretación que aduce el demandante a través de su apoderado, quien reclama que quedaron sin vigencia tanto el auto de citación a audiencia como la notificación del mismo, pues la norma en ningún momento estableció que los procesos adelantados con la Ley 734 de 20022 deba indicarse nuevamente, ni mucho menos considerarse como inexistentes los actos adelantados en virtud de esta norma.

Se opone a que se declare la nulidad del fallo de primera instancia disciplinario de fecha 25 de Julio de 2022 emanado de la oficina de control disciplinario interno de juzgamiento No. 6 Pereira, el cual le impuso sanción de destitución y 10 años de inhabilidad, dentro del proceso disciplinario radicado EE-DERIS2021-27, así como que se declare la nulidad del fallo de Segunda instancia disciplinario de fecha 12 de octubre de 2022, emanado de la Inspección delegada de juzgamiento No. 3 Pereira, que ratificó sanción de destitución y 10 años de inhabilidad. 2.5.

El resumen de la crónica procesal. Actuación Folio(s) del archivo en SAMAI Fechas o asuntos Por reparto fue asignada al Juzgado 6° Administrativo de Pereira 001 27 de marzo de 2023 Auto remite por competencia 008 10 de agosto de 2023 Asignación a este Despacho por reparto 011 23 de agosto de 2023 Auto inadmite la demanda 013 26 de septiembre de 2023 Subsanación de demanda 015 09 de octubre de 2023 Se admite la demanda 018 31 de octubre de 2023 Notificación de la demanda 019 01 de noviembre de 2023 Contestación de la demanda 021 21 de febrero de 2024 Auto prescinde de audiencia inicial, aplica sentencia 024 23 de abril de 2024 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 anticipada y Traslado de alegatos de conclusión Alegatos de la parte demandante 026 06 de mayo de 2024 Alegatos demandada 027 09 de mayo de 2024 A Despacho para Sentencia 028 24 de mayo de 2024 3.

Alegatos de conclusión 3.1. La parte demandante5: La parte actora presentó alegatos de conclusión en los cuales resalta que, el proceso disciplinario trae implícitas todas las pruebas que dan fe de la situación que se presentó con la menor L.O.N. en especial la prueba que determina que la mencionada menor se retractó ante el Juez de Garantías como prueba anticipada de la Fiscalía, de todas las acusaciones que le realizó a RAFAEL ANDRES YARA MARTINEZ.

Lo que es indicativo de que la menor mintió en su primera versión, pero de manera diáfana y sin ninguna presión, asistida por el defensor de familia, y ante el tortuoso y extenso cuestionario de la Fiscalía y de la defensa, se mantuvo firme en que YARA MARTINEZ jamás la toco o la sometió a alguna situación sexual, por el contrario dio a conocer cómo fue que pudo conocer de esas actuaciones sexuales, aduciendo que fue por medio del celular y ante la incredulidad de la Fiscalía, la menor en plena audiencia de testimonio, mostro como buscaba las páginas que la fiscalía creía estaban vedadas o por lo menos restringidas para su búsqueda.

Añade que, en el primer auto de citación a audiencia en donde una vez practicada la audiencia, se niegan todas las pruebas solicitadas por la defensa (solo se podrán apelar en el momento en que presentara recurso de apelación contra el fallo de primera instancia) y se falla en primera instancia con destitución, o sea que el querer en el proceso disciplinario siempre fue quebrantar el debido proceso y fallar en contra de RAFAEL YARA MARTINEZ.

Reitera que, como nació una nueva norma, deciden pese a que se “nulitó” desde el auto de citación a audiencia, pasar por alto que debían devolver el proceso al funcionario instructor y realizar un pliego de cargos, actividad legal que nos e hizo y se entregó al funcionario con atribuciones para juzgar la competencia, sin siquiera haber pasado por manos del funcionario instructor para la materialización de los cargos, pues, el auto de citación no tenía ya vigencia como bien se explicó, ya que el termino de notificación es muy claro y se había sobrepasado como lo indicaba la ley 734 de 2002. 5 Archivo 026 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Colige que, pasaron por alto la ley y el debido proceso, es por ello que el proceso debe declararse nulo en su totalidad o por lo menos desde el auto de citación a audiencia si se quiere. 3.2.

La parte demandada6: presentó alegatos de conclusión señalando que, las pretensiones no están llamadas a prosperar atendiendo la legalidad de los actos proferidos, los cuales están debidamente motivados, y garantizaron el debido proceso del disciplinado, soportados en la investigación adelantada en contra del señor Rafael Andrés Yara Martínez, con radicado N° EE-DERIS2021-27, donde las circunstancias de tiempo, modo y lugar, acreditados con los medios de prueba conllevaron al operador disciplinario a concluir que hubo una transgresión a la norma disciplinaria por parte del Patrullero Yara Martínez.

Sostiene que, si bien es cierto se decretó la nulidad de lo actuado, esto fue hasta la instalación de la audiencia suscitada el 31 de enero de 2022; es decir, que las actuaciones anteriores quedaron incólumes para que el Juez natural continuara con el proceso a partir del auto de fecha 19/02/2022, referente al auto de citación a audiencia pública disciplinaria notificado en debida forma el 21 de enero de 2022, aunado a ello se debía conservar sin afectación alguna las pruebas legalmente practicadas y aducidas en el proceso, es por esta razón, que no hay lugar a otra interpretación para el caso bajo estudio, que la que ya ha mencionado esta defensa, respecto a la transitoriedad de la Ley 2196 de 2022, reiterando que la misma empezó a regir a partir del 29 de marzo de 2022; sin embargo, pese a que dentro de la investigación disciplinaria mediante auto de fecha 15 de marzo de 2022, con vigencia de la Ley 734 de 2002 y Ley 1015 de 2006, se decretó la nulidad hasta la instalación de la audiencia pública la cual se llevó a cabo el 31 de enero de 2022, quedó vigente el auto de fecha 19 de enero de 2020, el cual profirió la citación a audiencia pública debidamente notificado el 21 de enero de 2022, dando de esta manera cumplimiento al artículo 84 de la Ley 2196 de 2022, razón por la cual una vez devuelto el expediente al Juez disciplinario natural éste continuó con la instalación de la audiencia y prosiguió con los trámites procesales subsiguientes Arguye que, el fallador disciplinario encontró en el recaudo probatorio mérito suficiente para responsabilizar disciplinariamente al señor Patrullero.

Si bien la falta endilgada consiste en cometer una conducta descrita en la ley como delito, esto no conlleva a que deba existir necesariamente una condena o un proceso penal, ya que la actuación disciplinaria persigue fines diferentes como es la sanción al incumplimiento del deber funcional. No obstante, en el presente caso se probó la existencia de un proceso penal en el que además existió orden de captura por el 6 Archivo 027 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 presunto delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, en efecto, del material probatorio obrante se logró establecer que el señor Yara Martínez, fue acusado por la hija de nueve años de su compañera sentimental, de cometer con ella actos sexuales abusivos.

Colige que, el despacho fallador disciplinario sí realizó las valoraciones probatorias pertinentes con el fin de determinar la ilicitud sustancial habida en la conducta desplegada por el convocante. Se comprobó que la conducta es ilícita sustancialmente, en este orden de ideas, las pruebas antes relacionadas y que sirvieron como soporte de cargo, hasta el momento no han sido tachadas de nulidad y han sido allegadas con el lleno de los requisitos legales, al considerarse que son oportunas, necesarias conducentes, útiles y concordantes en la forma como ocurrieron los hechos; de igual forma cumplen las formalidades legales que exige la ley disciplinaria y en especial el artículo 29 de la Constitución Nacional, de donde se percibe que no hubo violación alguna del debido proceso, procediendo entonces a hacer una valoración plena en su conjunto, reconstruyendo las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los sucesos, para entrar a valorar cada una de las pruebas, es preciso señalar que en el método de la sana crítica, la ley no le da valor a la prueba sino que otorga libertad al juez para justipreciarla, no para que diga si es plena o semiplena, sino para que manifieste razonadamente el grado de credibilidad que le asigna a cada medio y a todos en su conjunto.

Los únicos límites a esa discrecionalidad son la experiencia, la lógica, la racionalidad y el sentido común. Afirma que, los temas alegados por el demandante, en la presente contienda ya fueron discutidos y resueltos en el proceso disciplinario; sin embargo, insiste en la demanda que se analicen nuevamente las presuntas irregularidades cometidas en la investigación llevada a cabo por la Policía Nacional que responsabilizó al policial, advirtiendo que se trata de interpretaciones erróneas y equivocadas que pretende el apoderado judicial se analicen cuando no hay lugar a ello, lo cual es improcedente porque esta no es una tercera instancia. 3.3.

Concepto del Ministerio Público: No hizo pronunciamiento. 4.- CONSIDERACIONES: 4.1. Competencia. En atención al factor funcional y cuantía (artículo 152 del CPACA), el Tribunal es competente para decidir en primera instancia. 4.2. Problema jurídico: Consiste en determinar si, ¿Es procedente declarar la nulidad del fallo de primera instancia de fecha 25 de Julio de 2022, proferido por el Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de Juzgamiento N° 6 y del fallo de segunda instancia de fecha 12 de octubre de 2022, proferido por la Inspectora delegada N° 3 de juzgamiento en sede de segunda instancia en trámite del proceso disciplinario EE-DERIS2021-27 por haber sido proferidos con infracción de las normas en que deberían fundarse y con falta de competencia; con desconocimiento del derecho al debido proceso; por una falsa motivación y desviación de poder? Problema jurídico asociado.

En el caso en que la nulidad sea declarada, ¿es procedente ordenar el reintegro del demandante y el pago de derechos laborales? En el sub examine se abordará el estudio de la actuación disciplinaria cuyos fallos son objeto de reproche en esta instancia, a partir de los cargos formulados por la parte actora los cuales pueden sintetizarse en (I) violación al debido proceso, (II) falta de competencia, (III) falsa motivación, (IV) infracción de las normas en que deberían fundarse, y (V) desviación de poder En este punto es importante señalar que tal como lo ha indicado el Honorable Consejo de Estado el control jurisdiccional por parte del Juez Contencioso Administrativo de la actuación administrativa de carácter disciplinario se circunscribe a analizar íntegramente las actuaciones surtidas al interior del proceso disciplinario, de cara a la luz del ordenamiento constitucional y legal7.

Así, en sede judicial, al tratarse de una vertiente del derecho sancionador, el debate se ciñe a la protección de las garantías básicas; esto es, cuando en el trámite del proceso disciplinario se han vulnerado derechos constitucionales como el debido proceso, el derecho de defensa, cuando el funcionario que la adelantó no tenía competencia para hacerlo o cuando la etapa probatoria se llevó a cabo pretermitiendo las reglas señaladas en la Constitución y en la ley.

Por tanto, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrantar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la administración, pues en principio se presume que la actuación disciplinaria debió adelantarse con estricta sujeción a las normas que la regulan, las cuales están inspiradas en las garantías constitucionales básicas, por tanto, cuando el asunto se traslada y emerge el momento de control judicial en sede 7 CONSEJO DE ESTADO.

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E). Bogotá D.C., nueve (9) de agosto del dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00316-00(SU). Actor: PIEDAD ESNEDA CORDOBA RUIZ. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Contencioso Administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede deteriorar el fallo disciplinario8. 4.3.

El caso concreto y lo probado en el proceso. Solicita se declare la nulidad del fallo de primera instancia de fecha 25 de Julio de 2022, proferido por el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de Juzgamiento N° 6 y el fallo de segunda instancia de fecha 12 de octubre de 2022, proferido por la Inspectora delegada N° 3 de juzgamiento en sede de segunda instancia, postulados desagregados bajo el marco del proceso disciplinario EE-DERIS-2021- 27, por medio de la cual de sancionó con destitución e inhabilidad al señor Rafael Andrés Yara Martínez.

Como consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho solicita que sea reintegrado al cargo con el pago del retroactivo correspondiente. Así mismo que, se condene al pago de costas y agencias en derecho a la entidad demandada. De las pruebas aportadas se evidencia el siguiente tramite dentro del procedimiento administrativo surtido: ➢ Mediante auto del 24 de marzo de 2021. se ordenó dar apertura a la indagación preliminar con radicación P-MEPER-2019-3 en contra del patrullero Rafael Andrés Yara Martínez9, del cual se extraen los siguientes hechos que dieron lugar a la investigación: ➢ Así misma obra el informe por orden judicial uniformado en el que se consignó10: 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Expediente No 25000232500020020948701. No. Interno: 0532-2010. Actor: David Turbay Turbay Demandando: La Nación – Procuraduría General de la Nación. 9 Folio 3-9 del EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 1.pdf de la carpeta ZIP correspondiente al archivo 22 en SAMAI 10 Folio 15-17 del EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 1.pdf de la carpeta ZIP correspondiente al archivo 22 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 ➢ De igual forma obra informe de captura por orden judicial en el Municipio de Santa Rosa de Cabal por el delito de actos sexuales con menor de 14 años11: 11 Folios 19-21 del EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 1.pdf de la carpeta ZIP correspondiente al archivo 22 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 ➢ Fue aportada copia de las diligencias realizadas en el proceso penal adelantado por la Fiscalía General de a Nación con radicado N° 170016000060202100293 por el delito de actos sexuales con menor de catorce años12. ➢ El 12 de abril de 2021 se practicó el testimonio de Kelly Daniela Narváez Álzate quien manifestó13: 12 Folios 29-181 del EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 1.pdf y 185-200 del EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 2.pdf en la carpeta ZIP correspondiente al archivo 22 en SAMAI 13 Páginas 41-57 del archivo EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 2.pdf de la carpeta ZIP correspondiente al archivo 22 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 ➢ Se practicó el testimonio de Stella Narváez Grisales en la cual manifestó14: 14 Páginas 59-69 del archivo EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 2.pdf de la carpeta ZIP correspondiente al archivo 22 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 ➢ Hoja de vida del señor Rafael Andrés Yara Martínez15. ➢ Certificación del Jefe de Talento Humano en la cual se hace constar16: 15 Páginas 99-106, 119-131 del archivo EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 2.pdf de la carpeta ZIP correspondiente al archivo 22 en SAMAI 16 Página 107 del archivo EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 2.pdf de la carpeta ZIP correspondiente al archivo 22 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 ➢ Historia de atención realizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a la menor L17. ➢ Informe pericial de clínica forense realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses18. ➢ Fallo de primera instancia del 18 de febrero de 202219 en el proceso SIE2D EE- DERIS-2021-27. ➢ Auto del 15 de marzo de 2022 por medio del cual se decreta nulidad de oficio en el proceso SIE2D EE-DERIS-2021-2720. ➢ Auto del 6 de abril de 2022 remitiendo por competencia el proceso SIE2D EE- DERIS-2021-2721. ➢ Acta de audiencia realizada el 07 de junio de 2022 en el proceso SIE2D EE- DERIS-2021-2722. de la cual se extrae: 17 Páginas 149-175 del archivo EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 2.pdf de la carpeta ZIP correspondiente al archivo 22 en SAMAI 18 Páginas 177-183 del archivo EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 2.pdf de la carpeta ZIP correspondiente al archivo 22 en SAMAI 19 Páginas 113-201 del archivo EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 4.pdf de la carpeta ZIP correspondiente al archivo 22 en SAMAI 20 Páginas 31-43 del archivo EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 4.pdf de la carpeta ZIP correspondiente al archivo 22 en SAMAI 21 Páginas 55-57 del archivo EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 4.pdf de la carpeta ZIP correspondiente al archivo 22 en SAMAI 22 Páginas 91-95 del archivo EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 4.pdf de la carpeta ZIP correspondiente al archivo 22 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 ➢ Acta de audiencia realizada el 15 de junio de 2022 en el proceso SIE2D EE- DERIS-2021-2723 en la cual se practicaron los testimonios de la Dra. Lina Mercedes Patiño Giraldo, Dra. Luz Stela Paipilla Jiménez, Kelyy Daniela Narváez Álzate y María Cecilia Ospina de Sánchez y se solicitó por parte del abogado defensor el traslado de las pruebas recaudadas en el proceso penal que adelantaba contra el señor Yara Martínez. ➢ Acta de audiencia realizada el 29 de junio de 2022 en el proceso SIE2D EE- DERIS-2021-2724 en la cual el apoderado defensor presenta alegatos de conclusión. ➢ Fallo de Primera Instancia25: 23 Páginas 123-131 del archivo EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 4.pdf de la carpeta ZIP correspondiente al archivo 22 en SAMAI 24 Páginas 135-136 del archivo EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 4.pdf de la carpeta ZIP correspondiente al archivo 22 en SAMAI 25 Páginas 143-215 del archivo EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 5.pdf de la carpeta ZIP correspondiente al archivo 22 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 ➢ Auto Corriendo traslado para alegar en segunda instancia26. ➢ Fallo de Segunda Instancia27: 26 Página 227 del archivo EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 5.pdf de la carpeta ZIP correspondiente al archivo 22 en SAMAI 27 Páginas 263-291 del archivo EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 5.pdf de la carpeta ZIP correspondiente al archivo 22 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Como se precisó en líneas anteriores, el fundamento de la pretensión de nulidad es (I) violación al debido proceso, (II) falta de competencia, (III) falsa motivación, (IV) infracción de las normas en que deberían fundarse, y (V) desviación de poder, las cuales se fundan en: a) Emitir los fallos de responsabilidad disciplinaria sin que hubiera culminado el proceso penal adelantado por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 b) No citar a nueva audiencia ni notificar el pliego de cargos como lo dispone el artículo 177 de la 734 de 2002 dentro del término legal después de decretada la nulidad, por lo cual lo procedente era no dar aplicación a lo establecido en el artículo 211 y ss de la Ley 1952 de 2019 que entró en vigencia y conceder las pruebas solicitadas que habían sido negadas, en consecuencia, 1) el Juez de Control Disciplinario Interno de Juzgamiento nro. 6, no era competente para conocer de la investigación disciplinaria en ese momento procesal en el que empezó a actuar, ya que lo hizo contrariando la Ley 1952 de 2019 y la Ley 734 de 2002. 2) No se aplicó el procedimiento que estaba reglado para el caso en concreto dada la transición de la norma, pues se debía retrotraer hasta la etapa en que se había determinado por el ad-quem, pero como quiera que dejaron entrar en vigor la nueva ley, debían retrotraerlo hasta la apertura de investigación disciplinaria, practicar las pruebas el funcionario instructor, solicitar los alegatos (etapa de defensa) y luego verificar si procedía o no elevar pliego de cargos. c) La imposibilidad de solicitar pruebas sobrevivientes las cuales fueron negadas en las audiencias del 15 y 29 de junio de 2022 (practica de pruebas y alegatos respectivamente), lo que impidió que se tuviera en cuenta la declaración de la menor L.O.N la cual cambió su versión de los hechos.

Es necesario aclarar que, si bien se señalaron como causales las de falsa motivación, el desarrollo de las mismas hace alusión al procedimiento que debe seguir para aplicar el retiro discrecional, lo cual no tiene relación con el caso bajo estudio el cual se centra en el procedimiento disciplinario adelantado contra el demandante que generó su destitución e inhabilidad.

Es pertinente señalar que la falsa motivación constituye un vicio material del acto administrativo por un error de hecho o de derecho que afecta su legalidad, esto ocurre cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se evidencia como inexistente (error de hecho), o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico (error de derecho), lo cual a su vez tiene relación con el debido proceso que se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política28, que debe ser aplicado en todas las actuaciones judiciales y administrativas, ya sea en asuntos fiscales, tributarios o disciplinarios entre 28 “Artículo 29.

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 otros, garantizando a los investigados dicha protección constitucional. Esto implica que las facultades de investigación, términos, pruebas, impugnaciones y defensa, entre otros aspectos del procedimiento sancionador para el caso concreto, deben enmarcarse dentro del esquema normativo que ha de atenderse de una manera rigurosa para garantizar su aplicación y cumplimiento.

Uno de los pilares del procedimiento disciplinario en razón a su naturaleza administrativa sancionatoria, es el debido proceso, el cual en los diferentes códigos disciplinarios ha sido contemplado como uno de los principios rectores29, con el fin de garantizar protección y brindar el derecho de defensa de los investigados. Para tal efecto, se ha de otorgar la posibilidad de controvertir todos los actos administrativos, sean definitivos o de trámite, aportar y solicitar pruebas, para de esta forma desarrollar otros principios como el de legalidad de la actuación, presunción de inocencia, favorabilidad, contradicción, ilicitud sustancial, defensa y congruencia entre otros Atendiendo los mismos principios constitucionales, el procedimiento disciplinario no puede entenderse como un conjunto de normas aisladas (y esto involucra el debido proceso), el cual ha de ser proporcional, razonable, eficiente y justo.

De esta forma, quien sea investigado debe tener amparo en todos sus derechos, especialmente el que le garantiza un proceso con sujeción a la Constitución y a la ley. 29 Ley 734 de 2002 “ARTÍCULO 6°. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.

Ley 1952 de 2019 “ARTÍCULO 12. Debido proceso. El disciplinable deberá ser investigado y luego juzgado por funcionario diferente, independiente, imparcial y autónomo que sea competente, quienes deberán actuar con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y dándole prevalencia a lo sustancial sobre lo formal.

En el proceso disciplinario debe garantizarse que el funcionario instructor no sea el mismo que adelante el juzgamiento. Todo disciplinable tiene derecho a que el fallo sancionatorio sea revisado por una autoridad diferente, su trámite será el previsto en esta ley para el recurso de apelación. En el evento en que el primer fallo sancionatorio sea proferido por el Procurador General de la Nación, la doble conformidad será resuelta en la forma indicada en esta ley.

(Modificado por el artículo 3 de la Ley 2094 de 2021) LEY 2196 DE 2022 “ARTÍCULO 6o. DEBIDO PROCESO. Los destinatarios de esta ley serán investigados y juzgados por funcionario competente e imparcial con atribuciones disciplinarias previamente establecidas, observando las garantías contempladas en la Constitución Política y las normas que determinen la ritualidad del proceso.

En el proceso disciplinario debe garantizarse que el funcionario instructor no sea el mismo que adelante el juzgamiento.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 En cuanto a las actuaciones adelantadas por las autoridades disciplinarias, las mismas deben garantizar el respeto al debido proceso en sus actuaciones, tal como lo ha señalado el H. Consejo del Estado, el cual sobre el alcance de este derecho – principio rector señaló30: 4.1.1.1 Debido proceso disciplinario - aplicación de la garantía fundamental a la presunción de inocencia El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa.

En efecto, el proceso disciplinario es un trámite de naturaleza administrativa, por lo que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas. Al respecto, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra, material.

La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras. Por otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem y el derecho a contradecir las pruebas, entre muchas otras.

La presunción de inocencia es una garantía sustancial que integra el derecho al debido proceso, reconocida en el artículo 29 de la Constitución Política, en virtud de la cual: «Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable». En términos de lo expresado por la Corte Constitucional, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, «significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad»19.

Sobre la aplicación de esta garantía en el derecho disciplinario, la Corte Constitucional en la sentencia C-244/96 sostuvo lo siguiente: Este principio tiene aplicación no sólo en el enjuiciamiento de conductas delictivas, sino también en todo el ordenamiento sancionador disciplinario, administrativo, contravencional, etc.-, y debe ser respetado por todas las autoridades a quienes compete ejercitar la potestad punitiva del Estado.

Ahora bien: el principio general de derecho denominado "in dubio pro reo" de amplia utilización en materia delictiva, y que se venía aplicando en el proceso disciplinario por analogía, llevó al legislador a consagrar en la disposición que hoy se acusa, el in dubio pro disciplinado, según el cual, toda duda que se presente en el adelantamiento de procesos de esta índole, debe resolverse en favor del disciplinado.

El "in dubio pro disciplinado", al igual que el "in dubio pro reo" emana de la presunción de inocencia, pues ésta implica un juicio en lo que atañe a las pruebas y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado. Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado.

Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quien adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado. 30 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03623-01(2838-19) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Las jurisprudencia previamente trascrita, permite concluir que las autoridades disciplinarias podrán adelantar las investigaciones que consideren necesarias y efectuar todas las diligencias que a su juicio sean pertinentes para la correcta y oportuna determinación de la responsabilidad disciplinaria con las limitaciones consagradas en la Ley y la Constitución, acompañada de las pruebas que para tal efecto permita demostrar lo allí resuelto, respetando en todo tiempo los principios y garantías constitucionales de las pruebas, las normas del procedimiento administrativo disciplinario, tal como lo preciso el máximo órgano de lo contencioso administrativo31: “3.5 Debido proceso en el procedimiento disciplinario.

Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las determinaciones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.

Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: […] la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.

Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes32: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” 31 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Demandante: Nancy Esther Linero de Moya 32 Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias33: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus”34.

Entonces, el señor Rafael Andrés Yara Martínez, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, pretendiendo que se declare la nulidad total (i) del fallo de primera instancia de fecha 25 de Julio de 2022, proferido por el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de Juzgamiento N° 6 y (ii) el fallo de segunda instancia de fecha 12 de octubre de 2022, proferido por la Inspectora delegada N° 3 de juzgamiento en sede de segunda instancia expedido en la investigación disciplinaria No. EE-DERIS2021-27, procedimiento en el que se sancionó al señor Rafael Andrés Yara Martínez con destitución e inhabilidad y como consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo sin solución de continuidad.

Tal como se indicó en líneas anteriores las causales de nulidad de (I) violación al debido proceso, (II) falta de competencia e (III) infracción de las normas en que deberían fundarse, se fundan en un procedimiento irregular y la negación de pruebas, cargos que se procederá a abordar aclarando que, en los procesos en los cuales se demanda un acto administrativo disciplinario se realiza un examen de legalidad integral.

Como fundamentos de las pretensiones, indica los siguientes: Violación al Debido Proceso, Falta de Competencia e Infracción de las Normas en que Deberían Fundarse Sostiene que, los actos deben ser anulados por estar viciados, cáusales que funda a manera de síntesis en: 1) Una aplicación de la sanción disciplinaria sin atender las resultas del proceso penal adelantado por los mismos hechos.

Plantea el accionante que, con la expedición de los actos demandados se configuró una violación al debido proceso, dado que, desconociendo lo actuado en el proceso adelantado por la autoridad penal competente, en el cual la menor L.O.N. se retractó 33 Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C-542 de 2010. 34 Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 ante el Juez de Garantías de todas las acusaciones que le realizo a Rafael Andrés Yara Martínez, lo que es indicativo de que la menor mintió en su primera versión En relación con el cargo planteado por el accionante, la Sala considera que el mismo no tiene vocación de prosperidad en tanto, el proceso disciplinario y el proceso penal son autónomos y obedecen a una naturaleza, materia y finalidad diferente, pues cada uno protege bienes jurídicos diferentes, en consecuencia, la falta de imputación de responsabilidad penal al actor no conlleva la misma consecuencia en materia disciplinaria, así lo ha señalado el H. Consejo de Estado35: 2.5.2.2.

De la autonomía del régimen disciplinario El demandante señaló que no era dable que hubiera sido sancionado disciplinariamente cuando, por los mismos hechos, resultó absuelto por el juez penal. Contrario a lo expuesto por la parte actora en relación a que la inexistencia de responsabilidad penal debe llevar al fallador disciplinario a emitir un fallo absolutorio, la Corte Constitucional en Sentencia C-427 de 1997, magistrado ponente Fabio Morón Díaz, manifestó que existe plena autonomía del régimen disciplinario frente al proceso penal y al proceso fiscal.

Al respecto, sostuvo: Es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadran en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde las descripciones de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de faltas sancionables por la diversidad de los comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario.

Es de resaltar que tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado ha establecido que si bien los diferentes regímenes punitivos (penal, contravenciones, disciplinario, correccional, fiscal y de punición por indignidad política) comparten elementos comunes, cada uno de ellos tiene su peculiaridad, en especial, el penal y el disciplinario, dado que la misma conducta puede ser sancionada en estos ámbitos sin que haya violación al principio non bis in idem.

Por su parte, el Consejo de Estado en Sentencia de 26 de septiembre de 2012, expediente No. 0977-10, magistrado ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sostuvo respecto a la autonomía del régimen disciplinario, que: La conclusión no puede ser otra diferente a la independencia del proceso disciplinario del penal, eso sí con la advertencia que comparten entre otros aspectos, los principios rectores de tipicidad y legalidad, integrando el debido proceso, dado que como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional el principio de legalidad: (i) otorga certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción a imponer;

(ii) exige que el texto predeterminado tenga fundamento directamente en la ley, sin que sea posible transferir tal facultad al Gobierno o a las autoridades administrativas, por ser una competencia privativa del legislador (iii) constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos; (iv) protege la libertad individual;

(v) controla la arbitrariedad judicial y 35 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, sentencia del doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022), Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, Radicación: 05001-23-33-000-2015-01768-01 (1100-2019), Demandante: Aglael Estivenson Berrio Macea, Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Temas: Disciplinario Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 administrativa; y (vi) asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionador del Estado.(…)” Así, la ausencia de fallo condenatorio en materia penal no impide imponer sanción disciplinaria, siempre que en esta se configuren los presupuestos exigidos por la Ley para el efecto, como ocurrió en el asunto sometido a consideración, en que la autoridad disciplinaria concluyó que había certeza en la comisión de la falta disciplinaria y, por tanto, de la imposición de una sanción, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar.

Es de resaltar que si bien la jurisdicción penal absolvió al actor por los presuntos delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso con abuso de autoridad por omisión de denuncia sin que aquello fuera vinculante en la actuación disciplinaria, la valoración de las pruebas obrantes en el proceso le permitió a la autoridad disciplinaria establecer, con certeza, la responsabilidad del demandante por la incursión en las faltas disciplinarias que le fueron endilgadas, como se señaló anteriormente.” En igual sentido, el H. Consejo de Estado al analizar el alcance del numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, reiterando la independencia del estudio en sede disciplinaria y penal, indicó36: “Respecto de esta falta gravísima establecida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la Sala debe precisar que la Corte Constitucional en sentencia C-124 de 200337 declaró exequible esta disposición. Conforme a esta sentencia constitucional, se advierte que la potestad sancionatoria del Estado, la integran entre otras modalidades los derechos penal y disciplinario, y cuando la autoridad disciplinaria adelanta una investigación por la falta gravísima prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se debe observar que está disposición es genérica, al ser un tipo abierto o en blanco, que se complementa con la descripción objetiva de un delito previsto en el Código Penal; así entonces, en el ejercicio de la subsunción típica que efectúa la autoridad disciplinaria no es necesario que se analicen los elementos que configuran el delito, cuya competencia está reservada al juez penal, a saber: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, de ahí a que la Corte Constitucional en la misma sentencia C -124 de 2003 afirme, que: “La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Realizada esta precisión conceptual, la Sala se pronunciará respecto de la valoración probatoria efectuada por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA en los actos sancionatorios.

(…) 36 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01429-01(3719- 18), Actor: RONALD JAVIER RODRÍGUEZ ARIZA, Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, Referencia: SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD PARA DESEMPEÑAR CARGOS PÚBLICOS POR EL TÉRMINO DE 13 AÑOS 37 Magistrado Ponente: JAIME ARAUJO RENTERIA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Debe resaltarse que a pesar que al demandante se le hubiere archivado las diligencias penales esto no hace que deba correr el mismo fin la actuación disciplinaria, ya que la conducta del disciplinado debe estar encaminada al cumplimiento de los fines del Estado, sin sobrepasar las atribuciones, derechos, deberes y competencias atribuidos en razón del cargo, con fundamento en el principio de responsabilidad que debe cumplir y afrontar cada servidor público.

(…) Por consiguiente, la atipicidad en materia disciplinaria no comprende el examen de la comisión de un delito, solo se circunscribe a la descripción objetiva de la conducta contenida en el Código Penal, sin analizar los elementos propios del delito, por ello al operador disciplinario le resulta irrelevante que el disciplinado sea condenado penalmente.” En igual sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional38 al indicar que: “cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege.

En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios”.

De conformidad con lo expuesto, es posible establecer que, si bien los actos administrativos hacen alusión a la conducta típica consagrada en el artículo 402 del Código Penal39, esto no genera per se una intromisión en las facultades de la Fiscalía General, puesto que, la falta disciplinaria atribuida al demandante es la consagrada en el numeral 9° del artículo 34 de la Ley 1015 de 200640, lo cual permite evidenciar la diferencia y autonomía de las responsabilidades, en este caso penal y disciplinaria; en consecuencia, el cargo propuesto no es de recibo para la Sala, pues justamente el fundamento legal del acto administrativo hace necesaria la referencia a un tipo penal, sin que, se reitera, se observe una extralimitación o usurpación de funciones, o una vulneración al debido proceso, pues el análisis en cada uno de ellos difiere sin que estén íntimamente relacionados los resultados.

Dicho en otras palabras, “el realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo”, implica para la autoridad disciplinaria 38 C-244 de 1996 39 ARTÍCULO 209. ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años. 40 “por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional.

No se exige el análisis o estudio de la tipicidad subjetiva y tampoco de la antijuridicidad o culpabilidad desde una perspectiva penal, por lo tanto, las decisiones que se tomen en el proceso disciplinario no dependen de lo que se decida en el proceso penal, así lo ha señalado el H. Consejo de Estado41: «Así las cosas, el que la conducta por la cual fue investigado disciplinariamente el demandante también haya dado lugar al ejercicio de una acción penal no implica que el operador sancionatorio deba estar sujeto a las decisiones del proceso penal, y menos aún, que ante cualquier referencia que el operador disciplinario haga en sus providencias, a la connotación penal de los hechos disciplinariamente investigados, tenga que suponer que deba sujetarse o atender a lo decidido en materia criminal.» Se precisa que, la responsabilidad penal y la responsabilidad disciplinaria son autónomas y con objetivos diferentes, y si bien pueden tener origen en una misma conducta, su finalidad es la protección de derechos tutelados diferentes, tal como lo ha señalado el H. Consejo de Estado42: Ahora bien, de conformidad con los fallos disciplinarios sancionatorios expedidos por la Policía Nacional –de 20 de mayo de 2015 y 3 de junio de 2016- y el Acto administrativo de revocatoria directa de 30 de agosto de 2016 expedido por el Procurador General de la Nación objeto de acusación, al señor Helmer Andrés Angarita Lozano en su calidad de Teniente de la Policía Nacional fue investigado por la comisión de la falta gravísima consagrada en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 -en concordancia con la Ley 599 de 2000, artículo 296 falsedad personal- que consagra el siguiente tenor literal: “Artículo 34.

Faltas Gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…). 9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.”. La norma antes trascrita esencialmente se compone de dos partes, la primera de ellas regida por el verbo rector que describe la acción objeto de reproche esto es “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo” y la segunda que contiene una exigencia de cualificación especial de la acción reprochable -que se respalda en los principios y reglas antes vistos- a saber que aquella conducta “se cometa 41 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00510-02(2269-19) Actor:JOSÉ NEFTALI NIÑO SERRANO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL 42 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 2 de junio de 2022. Expediente Nº: 11001-03-25-000-2017-00042-00 (0142–2017) Tipo de Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.”.

La Sala en providencias anteriores43 ha expresado que la norma disciplinaria bajo análisis constituye un dispositivo amplificador de las faltas disciplinarias gravísimas por remisión a las codificaciones de naturaleza penal, sin embargo esa remisión -en especial por lo señalado en la segunda parte de la norma, referida a la cualificación especial de la acción reprochable- no es absoluta pues se debe ceñir a los límites del derecho disciplinario en el marco del bien jurídico que este busca proteger, a saber el correcto ejercicio y desempeño de la función pública.

En ese orden cabe señalar entonces que, el objeto del derecho disciplinario no es la conducta del sujeto disciplinable por sí sola sino únicamente en cuanto tenga relación con la función pública desempeñada y que logre afectarla, esto en la medida en que, a éste no le corresponde corregir las actuaciones de los sujetos de la acción disciplinaria que no trasciendan al ámbito de la función pública -ya que lo contrario daría lugar entre otras a afectación del principio del non bis in idem- pues para ello existen otras disciplinas sancionatorias como la penal y la contravencional.

De esta forma la consagración y preservación de esta regla jurídica en el derecho disciplinario es lo que permite que una misma conducta pueda ser objeto de persecución por parte del Estado a través de sus diferentes disciplinas sancionatorios sin que se afecte el principio del non bis in idem.” Adicionalmente, debe resaltarse respecto a la apreciación del material probatorio en el marco de la Ley 734 de 2002, que en su artículo 141 se señala que aquella debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y con explicación en la respectiva decisión del mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.

Sobre el particular la Sección Segunda - Subsección A44, ha advertido: “No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.

Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […” Con base en lo expuesto se colige que, en el presente caso no se ha configurado una violación al debido proceso incluso por ser juzgado dos veces por el mismo hecho, dado que, se trata de distintos tipos de responsabilidad (penal, disciplinaria, fiscal, patrimonial) independientes y autónomos por lo que una misma conducta puede dar lugar, en forma simultánea, a diferentes investigaciones, procesos, sanciones y exoneraciones en uno de estos ámbitos, sin que eso conduzca al desconocimiento de la garantía constitucional del debido proceso, particularmente el principio de “non bis in 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de 22 de octubre de 2018. Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 250002342000201505837 01 (0615-2017). Demandante: Nelson Francisco Zambrano Pinto. Demandado: NACIÓN – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. 13 Actor: Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Accionado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 44 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 ídem”, ya que los objetivos, fines y bienes jurídicos tutelados, en cada uno de ellos, son distintos, máxime, si se tiene en cuenta que, la conducta disciplinable señalada en los actos administrativos demandados es la contemplada en numeral 9° del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006; esto es, realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo, lo cual implica hacer uso de un tipo penal sin que ello se pueda considerar una extralimitación de funciones o una vulneración al principio del non bis in ídem, tal como,o señaló la H. Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de la norma, providencia C-720-06 en la que concluyó: “El Congreso de la República, en ejercicio de la potestad de configuración legislativa, consideró entre las faltas gravísimas aquellas conductas realizadas objetivamente y que correspondan a una descripción típica consagrada como delito; es decir, “el juez disciplinario” deberá verificar que el comportamiento del procesado concuerde con la descripción prevista en la legislación penal, sin que las decisiones de la autoridad encargada de aplicar la norma que se examina estén condicionadas al pronunciamiento de una autoridad judicial.

Según la disposición sub examine, el proceso disciplinario podrá comenzar con la noticia sobre la realización de la conducta que en ella se menciona, teniendo en cuenta que “el juez disciplinario” no puede imponer sanciones derivadas de la responsabilidad objetiva, sino que su función es la de verificar si el comportamiento causante del proceso se llevó a cabo con dolo o culpa.

(…) Principio non bis in ídem, presunción de inocencia y derecho a juez natural 3. Para la demandante, permitir a la autoridad disciplinaria adelantar un proceso con fundamento en una conducta considerada como delito, atenta contra el principio non bis in ídem, como también contra la presunción de inocencia y el derecho a contar con un juez previamente establecido para el proceso.

En relación con estos cargos la Sala reanuda su explicación teniendo en cuenta que la demandante ha incurrido en un yerro de apreciación al interpretar la norma acusada, toda vez que el proceso disciplinario, al cual refiere la ley 734 de 2002, difiere sustancialmente del juicio penal, pues como lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte: “(…) cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege.

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo.

Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales”.[6] La posibilidad de que un servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley, sean procesados penal y disciplinariamente por una misma conducta no implica violación al principio non bis in ídem, pues, como lo ha explicado la Corte, se trata de dos juicios diferentes que buscan proteger bienes jurídicos diversos y que están encaminados, según exista mérito para ello, a imponer sanciones que se caracterizan por ser de naturaleza jurídica distinta. 3.1.

La norma demandada tampoco implica violación al principio de presunción de inocencia, pues el proceso disciplinario constituye el instrumento jurídico idóneo para que el investigado presente los argumentos y las pruebas para su defensa, controvierta las que obran en su contra y, en general, desvirtúe los cargos que le puedan ser imputados, mediando en todo caso la presunción consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política y reiterada en el artículo 9º. de la ley 734 de 2002, que establece: “Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”. 3.2. En cuanto a la necesidad de contar con un juez previamente establecido por el legislador, principio del juez natural, la demandante considera que la norma acusada impide que el procesado cuente con un juez claramente determinado, por cuanto la jurisdicción penal y la autoridad disciplinaria podrían conocer y decidir sobre el mismo caso.

Los argumentos expuestos por la Sala son suficientes para aclarar toda duda relacionada con la autoridad competente para conocer del proceso al cual refiere la norma demandada, pues ésta se aplica al juicio disciplinario atendiendo a las reglas que sobre competencia prevé el título II de la ley 734 de 2002, artículos 74 y ss. En relación con el principio del juez natural en materia disciplinaria esta Corporación ha explicado: “Tanto en materia penal como disciplinaria, la garantía constitucional del principio de legalidad impone al legislador la obligación de definir previa, taxativa e inequívocamente las conductas consideradas como reprochables y las sanciones en las que incurrirá quien cometa alguna de las conductas prohibidas, pues sólo de esa manera el principio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y democrática, protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal.[7] Cuando ello no ocurre así, la norma en cuestión viola la Carta, bien sea porque no determine claramente la conducta reprochada, o porque no define claramente cuál es la sanción que debe imponerse o los criterios que claramente permiten su determinación. El mandato superior contenido en el artículo 29 de la Carta Política al preceptuar que ‘Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio’, exige al legislador definir de manera clara, concreta e inequívoca las conductas reprobadas disciplinariamente, el señalamiento anticipado de las respectivas sanciones, el establecimiento de las reglas sustantivas y Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 procesales para la investigación y la definición de las autoridades competentes que dirijan y resuelvan sobre la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios investigados.[8] (Subraya la Sala).

El principio del “juez natural” en materia disciplinaria no aparece trasgredido con la norma demandada, pues ella se limita a mencionar algunas conductas de las cuales se puede derivar responsabilidad disciplinaria, sin que la misma disposición asigne competencia a una determinada autoridad, materia que, como se ha dicho, está regulada a partir del artículo 74 del Código Disciplinario Único.

(…) Separación entre las ramas del poder público 5. Para explicar la presunta violación del artículo 113 de la Carta Política, la demandante manifiesta que la norma impugnada permite que la administración –disciplinaria- incurra en contradicciones en relación con las determinaciones judiciales tomadas en el curso de un proceso penal, en el que también se evalúa si se realizó objetivamente la descripción típica consagrada en la ley.

Como se ha explicado en esta providencia, el proceso penal y el disciplinario atienden a naturaleza, materia y finalidades diferentes, sin que exista mérito para considerar que el procesado en ambas instancias por una misma conducta resulta incriminado dos veces por un mismo hecho o sancionado más de una vez por la misma conducta. Así, mientras en el proceso penal el sujeto activo de la conducta puede ser toda persona considerada imputable[17], en el disciplinario el destinatario de la ley únicamente es el servidor público, aunque se encuentre retirado del servicio o el particular contemplado en el artículo 53 de la ley 734 de 2002[18]; el trasgresor de la ley penal puede ser una persona indeterminada, al paso que el destinatario de la ley disciplinaria siempre será una persona subordinada a la administración pública o vinculada a ella; mientras en el proceso penal el legislador prevé distintos bienes jurídicos objeto de protección, en el disciplinario el único bien jurídico protegido está representado por la buena marcha de la administración, su eficiencia, su buen nombre, la moralidad pública, como también la eficacia y la honradez de la administración pública; además, mientras en el proceso penal la pena tiene una función[19] de prevención general y especial, de retribución justa, de reinserción social y de protección al condenado, en el proceso disciplinario la sanción[20] tiene una función preventiva y correctiva para garantizar las efectividad de los principios y fines que se deben observar en el ejercicio de la función pública.

Sobre esta materia la Corte ha expresado: “En la actualidad, es innegable que a través del derecho administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo.

Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas. (…) a juicio de esta Corporación, la potestad sancionadora de la Administración permite asegurar la realización de los fines del Estado, al otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas que exigen un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal (C.P. arts. 1°, 2°, 4° y 16). 5.

Ahora bien, en el terreno del derecho disciplinario, el derecho sancionador de la Administración se concreta en la facultad que se le atribuye a los entes públicos de imponer sanciones a sus propios funcionarios. Con esta potestad disciplinaria se busca particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P. art. 209)”.[21] Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 5.1.

En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal[22] no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria[23], pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al “juez disciplinario” apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, tendiendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético.

Acerca del principio de tipicidad en materia disciplinaria la Corte ha explicado: “Adicional a los principios de legalidad y reserva de ley, en el derecho administrativo sancionador, y en concreto, en el derecho disciplinario, de igual manera resulta exigible el principio de tipicidad. De conformidad con esta garantía del debido proceso disciplinario, en materia administrativa, la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras.

En esta medida, la Corte ha admitido que mediante el principio de tipicidad ‘se desarrolla el principio fundamental ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, es decir, la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria’[24].

En todo caso, como previamente se dijo, aunque el principio de tipicidad forme parte de las garantías estructurales del debido proceso en los procedimientos disciplinarios, no es demandable en dicho campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal. En efecto, como ya se señaló, la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad”[25].

(Se subraya). En la misma providencia la Corte concluyó: “(…) para la Corte no cabe duda alguna que en el ámbito disciplinario los principios de legalidad y tipicidad actúan con menor rigurosidad que en el derecho penal delictivo, pues se admiten bajo determinadas condiciones el uso de tipos abiertos y de conceptos jurídicos indeterminados, a la vez que se le atribuye al juzgador disciplinario una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables.

Sin embargo, en aras de preservar el principio de reserva de ley, esta Corporación ha sostenido que es para el legislador un imperativo constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mínimo, (i) los presupuestos básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en blanco o un concepto jurídico indeterminado, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mínimas que permitan su imposición y (v) los procedimientos que se adelanten para garantizar que su establecimiento se hará conforme a las exigencias mínimas del debido proceso”.[26] 5.2.

La diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.

En todas estas hipótesis se habrá tramitado tanto el proceso penal como el disciplinario, sin que haya mérito para considerar que por tal razón se ha violado el principio non bis in ídem, pues, como se ha explicado, se trata de juicios que atienden a razones y fines diferentes, los cuales pueden dar lugar a decisiones similares o divergentes.” A partir de lo expuesto, la Sala establece que en el proceso bajo estudio no se ha presentado una violación al debido proceso administrativo del accionante; por cuanto la existencia de un proceso penal adelantado con base en el mismo hecho no tiene injerencia directa en el proceso disciplinario como causal de nulidad, pues se itera, se trata de dos tipos de responsabilidades diferentes, con finalidades o propósitos distintos Con base en lo expuesto, no se evidencia una vulneración al debido proceso y tampoco se establece una configuración de una causal de nulidad, pues se itera, el tipo de responsabilidades es diferentes y las resultas no deben estar concatenadas, por lo cual no se debe esperar al fallo definitivo para poder adelantar y fallar el procedimiento administrativo disciplinario. 2) Un desconocimiento del procedimiento legal al no tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 732 de 2002 y la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019 después de declarada la nulidad procesal y la violación al derecho de defensa y contradicción al haber negado las pruebas sobrevinientes solicitadas.

Sea lo primero señalar que, la falta disciplinaria atribuida al demandante es la consagrada en el numeral 9° del artículo 34 de la Ley 1015 de 200645, a su vez dicha norma sobre las disposiciones que regulan el procedimiento disciplinario dispone: «Artículo 58. Procedimiento. El procedimiento aplicable a los destinatarios de la presente ley, será el contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen.» Se puede observar de las pruebas aportadas que, 24 de marzo de 2021 se ordenó la indagación preliminar en el procedimiento disciplinario con radicado N° SIJUR EE- 45 “por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional.

“Artículo 34. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. (…)” Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 DERIS-2021-2746, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único) Así mismo se constata que, mediante auto del 19 de enero de 2022, se realizó la formulación de cargos y se citó a la primera audiencia en el procedimiento disciplinario con radicado N° SIJUR EE-DERIS-2021-2747 El 31 de enero de 2022, se realizó la primera sesión de la audiencia en el procedimiento disciplinario con radicado N° SIJUR EE-DERIS-2021-27, en la que se hicieron los descargos, se adelantó la etapa probatoria y se fijó fecha para alegatos de conclusión. El 14 de febrero de 2022 se realizó la audiencia de alegatos Posteriormente, el 18 de febrero de 2022 se dictó fallo de primera instancia, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único) El 15 de marzo de 2022, en sede de segunda instancia para resolver el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia del 18 de febrero de 2022, la Inspección Delegada Región Policía N° 3 decretó la nulidad de oficio, de lo actuado en el procedimiento disciplinario con radicado N° SIJUR EE-DERIS-2021-27, desde incluso la instalación de la audiencia realizada el 31 de enero de 2022, señalando: 46 Página 3 del archivo EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 1.pdf que obra en la carpeta zip archivo 22 en SAMAI 47 Páginas 3-61 del archivo EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 4.pdf que obra en la carpeta zip archivo 22 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 El 06 de abril de 2022, la Inspección General – Región de Policía N° 03, expide auto remitiendo por competencia el procedimiento disciplinario con radicado N° SIJUR EE-DERIS-2021-27 y el 18 de mayo de 2022.

La Inspección General – Oficina Control Disciplinario Interno de Juzgamiento N° 06, avoca conocimiento atendiendo los parámetros normativos de la Ley 1952 de 2019, modificada por la Ley 2094 de 2021, la Ley 2196 de 2022 y la Resolución N° 00733 del 23 de marzo de 2022, en la misma actuación solicita oficiar al Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal para que allegue la prueba anticipada correspondiente al testimonio de la menor L.O.N. Sobre la cual se insiste en audiencia del 26 de mayo de 2022.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 El 07 de junio de 2022, se corre traslado de la prueba remitida por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, se indaga sobre la presentación de versión libre del investigado, se resuelve nulidad presentada por el apoderado del investigado. Así mismo, se concede el uso de la palabra para presentar descargos y se resuelve de forma negativa la solicitud de pruebas testimoniales solicitadas por el abogado defensor, sin embargo, se repone y se accede parcialmente.

El 15 de junio de 2022, se realiza la práctica de la prueba decretada consistente en los testimonios de la Dra. Lina Mercedes Patiño Giraldo, la Dra. Luz Stela Paipilla Jiménez, la señora Kelly Daniela Narváez Álzate y la señora María Cecilia Ospina de Sánchez. De igual forma se cita a audiencia de alegatos la cual se realiza el 29 de junio de 2022.

Finalmente se profiere el fallo de primera instancia el 25 de julio de 2022. Es necesario resaltar que, el argumento esgrimido por la parte demandante se refiere a una vulneración al debido proceso, una falta de competencia y la infracción de las normas en que debía fundarse; por cuanto, una vez declarada la nulidad, se debía dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley 734 de 200248 y conceder las pruebas negadas; sin embargo, como se dejó vencer el termino, en atención a la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019 se debía dar aplicación al artículo 211 y ss; es decir, reiniciar la investigación disciplinaria y permitir solicitar nuevas pruebas. 48 ARTÍCULO 177.

Audiencia. Calificado el procedimiento a seguir conforme a las normas anteriores, el funcionario competente, mediante auto que debe notificarse personalmente, ordenara adelantar proceso verbal y citara a audiencia al posible responsable En el auto que ordena adelantar proceso verbal, debe consignarse la identificación del funcionario cuestionado, el cargo o empleo desempeñado, una relación sucinta de los hechos reputados irregulares y de las normas que los tipifican, la relación de las pruebas tomadas en cuenta y de las que se van a ordenar, lo mismo que la responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado.

La audiencia debe iniciar no antes de cinco (5) ni después de quince (15) días de la fecha del auto que la ordena. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Al inicio de la audiencia, a la que el investigado puede asistir sólo o asistido de abogado, podrá dar su propia versión de los hechos y aportar y solicitar pruebas, las cuáles serán practicadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de tres (3) días.

Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco (5) días y se señalara fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes. Las pruebas se practicarán conforme se regulan para el proceso ordinario, haciéndolas compatibles con las formas propias del proceso verbal. Podrá ordenarse la práctica de pruebas por comisionado, cuando sea necesario y procedente.

La negativa a decretar y practicar pruebas, por inconducentes, impertinentes o superfluas, debe ser motivada El director del proceso podrá ordenar un receso, por el tiempo que estime indispensable, para que las partes presenten los alegatos de conclusión, el cuál será de mínimo tres (3) días y máximo de diez (10) días. De la misma manera podrá proceder en aquellos eventos que no estén previstos y que hagan necesaria tal medida.

Contra esta decisión no cabe ningún recurso. De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella. Todas las decisiones se notifican en estrados. (Modificado por el art. 58, Ley 1474 de 2011.) (Ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-1076 de 2002.) En el curso de la audiencia, el investigado podrá aportar y solicitar pruebas, las cuáles serán practicadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de tres días, si fueren conducentes y pertinentes.

Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes. De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Sea lo primero señalar que, el artículo 263 de la Ley 1952 de 2019 sobre la transitoriedad y vigencia contempló: «ARTÍCULO 263.

ARTÍCULO TRANSITORIO. A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuaran su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley.

PARÁGRAFO. La designación de la primera sala disciplinaria de juzgamiento a que alude el ARTÍCULO 17 de esta ley, deberá ser integrada de forma tal que, a su entrada en vigencia, asuma inmediatamente sus competencias. El periodo de esta primera sala se extenderá hasta el 17 de marzo de 2025, sin perjuicio de su eventual prorroga.» (Yerro corregido por el Art. 3 del Decreto 1656 de 2021) De acuerdo a la norma trascrita, el hecho determinante para la aplicación de la norma es la fecha en la que se notificó el pliego de cargos o la instalación de la audiencia del proceso verbal, lo cual en el presente caso ocurrió el 21 de enero de 2022 y el 31 de enero de 2022 respectivamente; sin embargo, dado que el 15 de marzo de 2022 se declaró la nulidad, cuando se remitió por competencia se dio aplicación a la Ley 1952 de 2019 modificada por la Ley 2094 de 2021 y en la audiencia de avocar conocimiento se decretó la prueba sobre la cual se fundó la nulidad del proceso.

Posteriormente, el 07 de junio de 2022, se corre traslado de la prueba remitida por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, se indaga sobre la presentación de versión libre del investigado, se resuelve nulidad presentada por el apoderado del investigado. Así mismo, se concede el uso de la palabra para presentar descargos y se resuelve sobre la solicitud de pruebas testimoniales a las cuales se accede parcialmente; es decir, teniendo en cuenta que ya se había formulado cargos mediante auto del 19 de enero de 2022 notificado el 21 de enero de 2022 y que la nulidad afectó la audiencia correspondiente al artículo 177 de la Ley 734 de 2002 celebrada el 31 de enero de 2022, en aplicación de la Ley 1952 de 2019 se realizó la audiencia de que trata el artículo 22749, etapa en la que no se evidencia la vulneración del 49 ARTÍCULO 227.

Instalación de la audiencia. El funcionario competente instalará la audiencia, verificará la presencia del disciplinable o de su defensor y hará una presentación sucinta de los hechos y los cargos formulados. Acto seguido, si el disciplinable acude a la audiencia acompañado de defensor, se le preguntara si acepta la responsabilidad imputada en el pliego de cargos.

Si la aceptare, se seguirá el tramite señalado en el artículo 162 de este Código. Si el disciplinable concurre a la audiencia sin defensor, se le preguntara si es su voluntad acogerse al beneficio por confesión o aceptación de cargos. En caso de que responda afirmativamente, se suspenderá la audiencia por el termino de cinco (5) días para la designación de un defensor de oficio que podrá ser un defensor público o estudiante de consultorio jurídico de Instituciones de Educación Superior legalmente reconocidas, o para que el disciplinable asista con uno de confianza.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 debido proceso, el derecho de defensa y contradicción, por el contrario, se corrobora que se respetaron las actuaciones concernientes a esta diligencia, incluso permitiendo la solicitud de pruebas, por lo que contrario a lo manifestado por la parte demandante, no se le impidió o negó la práctica de pruebas de manera injustificada, pues si bien no se accedió a la totalidad de los testimonios solicitadas, dicha situación per se no genera nulidad o desconocimiento del debido proceso, pues es el juzgador tienen la facultad de decretar los medios de prueba de acuerdo a la necesidad, pertinencia y utilidad de la mismas, tal como lo indica precisamente el artículo 227 de la Ley 1952 de 2019 aplicado, que dispone “El funcionario competente resolverá las nulidades, una vez ejecutoriada esta decisión, se pronunciará sobre la conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas solicitadas y decretará las que de oficio consideren necesarias.” De conformidad con lo expuesto, para la Sala no se encuentran configuradas las causales de nulidad alegadas, dado que, no se evidencia el desconocimiento del derecho de audiencia, defensa y contradicción, ni la vulneración del debido proceso, en tanto se dio el trámite legal al procedimiento administrativo, aplicando la disposición que entraba en vigencia en atención a la nulidad decretada, y dado que la misma no anulo todas las diligencias ni las pruebas recaudadas, se dio continuidad celebrando la audiencia de que trata el artículo 227 de la Ley 1952 de 2019, en la que se permitió solicitar pruebas al apoderado defensor, por lo que no se observa ninguna irregularidad que afecte la presunción de legalidad de los actos acusados.

En el evento en que la confesión o aceptación de cargos sea parcial, se procederá a la ruptura de la unidad procesal en los términos de este código. En caso de no darse la confesión o la aceptación de cargos o si esta fuere parcial, la autoridad disciplinaria le otorgara la palabra al disciplinable para que ejerza el derecho a rendir versión libre y presentar descargos, así como solicitar o aportar pruebas.

Posteriormente, se le concederá el unos de la palabra al defensor, si lo tuviere. De concurrir el delegado del Ministerio Publico, y las victimas o perjudicados o su apoderado judicial, el funcionario, en ese orden, les concederá el uso de la palabra para que puedan presentar solicitudes, invocar nulidades, solicitar o aportar pruebas.

El funcionario competente resolverá las nulidades, una vez ejecutoriada esta decisión, se pronunciará sobre la conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas solicitadas y decretará las que de oficio consideren necesarias. Si se niega a la práctica de pruebas solicitadas, la decisión se notificara en estrados y contra ella procede el recurso de apelación que debe interponerse y sustentarse en la misma sesión. La práctica de pruebas se adelantará hasta por el termino de veinte (20) días prorrogables por una sola vez hasta por el mismo lapso.

En este último caso, la prorroga se dispondrá mediante decisión motivada. Podrá ordenarse la práctica de pruebas por comisionado cuando sea estrictamente necesario y procedente.

PARÁGRAFO. En el caso de la confesión o la aceptación de cargos, no habrá lugar a la retractación, salvo la violación de derechos y garantías fundamentales. Nota: (Entiéndase la expresión subrayada " defensor público o estudiante de consultorio jurídico de universidad legalmente reconocida" de conformidad con el artículo 72 de la Ley 2094 de 2021) (Modificado por el artículo 48 de la Ley 2094 de 2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Como ya se indicó la parte demandante señala como vicio de nulidad la violación al debido proceso por haber negado las pruebas sobrevivientes, causal que no encuentra probada, por cuanto al reanudar el procedimiento administrativo, se solicitaron pruebas de oficio de las cuales se dio traslado y se dio la oportunidad de solicitar nuevamente pruebas de conformidad con los dispuesto en el artículo 227 de la Ley 1952 de 2019, pruebas a las que se accedió parcialmente y fueron tenidas en cuenta en el fallo.

Si bien la parte demandante no señala una indebida valoración probatoria50, la Sala observa que en los actos acusados se hizo una valoración de todas las pruebas testimoniales practicadas, incluyendo la prueba anticipada consistente en la declaración de la menor L.O.N. en la que afirma haber dicho mentiras, por lo cual no es de recibo el argumento desarrollado por la parte en el cual aduce una ausencia probatoria vulneradora del debido proceso, pues tanto el fallo de primera y segunda instancia, hacen una valoración en conjunto del material probatoria y desde una análisis de sana critica concluyen que, si hubo una conducta reprochable generadora de la sanción disciplinaria51; esto es, la conducta descrita en el literal 9° del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, régimen disciplinario para la Policía Nacional52, falta disciplinaria que se sustenta a su vez en el artículo 209 de la Ley 599 de 200053 Sobre el análisis integral de los actos acusados 50 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-03335-01 (3526- 2019) Demandante: Juan Ignacio Rojas Buitrago Demandado: La Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional Tema: Sanción disciplinaria.

Vulneración al debido proceso. No configuración de defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas (dimensión negativa)Defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas (dimensión negativa) Esta dimensión se presenta cuando el operador jurídico, al momento de valorar la prueba, la niega o la valora de manera arbitraria, irracional y caprichosa50 u omite la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados50 y, sin razón valedera, da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

La Corte Constitucional50 determinó que este defecto se configura, entre otros, en los siguientes supuestos cuando: i) En contra de la evidencia probatoria, el operador decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido. ii) A pesar de existir pruebas ilícitas, el operador no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva. iii) Hay incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro. iv) El operador valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, es decir, elementos probatorios que no guardan relación con el asunto debatido en el proceso. v) El operador da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.

Y vi) el operador no valora pruebas debidamente aportadas en el proceso 51 Tal como fue formulada y reiterado en el Fallo de primera Instancia 52 «Artículo 34. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:(…) 9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.(…)» 53 « ARTÍCULO 209.

ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Sea lo primero precisar que, la conducta reprochable generadora de la sanción disciplinaria; esto es, la falta gravísima por realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, que para el caso concreto se concreta en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000 que trata sobre “actos sexuales con menor de catorce años”.

Así las cosas, se tiene demostrada la condición de servidor público del señor Rafael Andrés Yara Martínez quien, para la fecha de los hechos (julio a diciembre de 2020) se desempeñaba como patrullero, tal como se evidencia de la constancia que hace parte del expediente administrativo en la que se señaló54: Ahora bien, resulta oportuno aclarar que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente la tipicidad en las infracciones disciplinarias, se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria.

Así, en atención a lo dispuesto en la Ley 1015 de 2006, artículo 34 numeral 9°, constituye falta gravísima, “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como 54 Página 107 del archivo EXPEDIENTE EE-DERIS-2021-27 PARTE 2.pdf de la carpeta zip correspondiente al archivo 22 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 consecuencia de la función o cargo.”, y teniendo en cuenta que es un tipo penal disciplinario en blanco, requiere de un suplemento normativo para completar su alcance, y por ende, resulta ineludible para la adecuación típica de la conducta en que incurrió, la remisión normativa a la Ley Penal concretamente, en este caso, el artículo 209 de la Ley 599 de 2000 que señala: «ARTÍCULO 209.

Actos sexuales con menor de catorce años. Modificado por el art. 5, ley 1236 de 2008. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a practicas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5). Expresión subrayada declarada Exequible mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-876 de 2011.» Ahora bien, armonizando las disposiciones que describen la conducta disciplinable, su estructura parte del verbo rector “realizar” contenido en el artículo 34-9° de la Ley 1015 de 2009, cuyo significado definido por la Real Académica de la Lengua Española55 es “Efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción”, en este evento, una conducta descrita en la ley como delito.

Bajo tales parámetros, es claro para esta Colegiatura que la conducta desplegada por el señor Rafael Andrés Yara Martínez se subsume en el tipo disciplinario consagrado en el numeral 9° del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, al haber realizado una conducta descrita en la ley como delito, esto es actos sexuales con menor de catorce. Ahora bien, en lo que concierne a la Policía Nacional y el propósito de dicha institución el artículo 218 constitucional prevé lo siguiente: «ARTICULO 218.

La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. (…)» En virtud de lo dispuesto en los artículos 2° y 218 de la Constitución Política, las fuerzas militares y de policía tienen como finalidad primordial procurar la eficacia de los derechos de las personas, de tal manera que se impone la obligación de proteger bienes ius fundamentales como la vida o la integridad personal.

Por su parte, la Ley 62 de 1993, «Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y Bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República», señala: 55 Real Académica de la Lengua Española, para consulta https://dle.rae.es/realizar Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 «ARTÍCULO 1° FINALIDAD.

La Policía Nacional, como parte integrante de las autoridades de la República y como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La actividad de la Policía está destinada a proteger los derechos fundamentales tal como está contenido en la Constitución Política y en pactos, tratados y convenciones internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Colombia.

La actividad policial está regida por la Constitución Política, la ley y los derechos humanos. (…) ARTÍCULO 4° INMEDIATEZ. Toda persona tiene derecho a recibir inmediata protección contra cualquier manifestación delictiva o contravencional y el deber de cooperar con las autoridades. (…) ARTÍCULO 7°. Profesionalismo. La actividad policial es una profesión. Sus servidores deberán recibir una formación académica integral, de tal forma que les permita una promoción profesional, cultural y social, con acento en los derechos humanos, la instrucción ética, ecológica, de liderazgo y de servicio comunitario.

Todo miembro de la Policía Nacional, de acuerdo con su rango, será capacitado integralmente en academias y centros de formación especializada integral. Su formación técnica y académica abarcará, entre otras, nociones de derecho y entrenamiento en tareas de salvamento y ayuda ciudadana. (…)

ARTÍCULO 19. FUNCIONES GENERALES. La Policía Nacional está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, garantizar el ejercicio de las libertades públicas y los derechos que de éstas se deriven, prestar el auxilio que requiere la ejecución de las leyes y las providencias judiciales y administrativas, y ejercer, de manera permanente, las funciones de: Policía Judicial, respecto de los delitos y contravenciones; educativa, a través de orientación a la comunidad en el respecto a la ley; preventiva, de la comisión de hechos punibles; de solidaridad, entre la Policía y la comunidad; de atención al menor, de vigilancia urbana, rural y cívica; de coordinación penitenciaria; y, de vigilancia y protección de los recursos naturales relacionados con la calidad del medio ambiente, la ecología y el ornato público, en los ámbitos urbano y rural.» (Negrilla de la Sala) Como se puede observar, el ejercicio de la actividad policial contiene una carga o exigencia mayor que trasciende a un actuar riguroso mientras se está en ejercicio del cargo e incluso cuando se encuentran en una situación administrativa, tal como lo ha concluido la H. Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad56: 56 Sentencia C-819/06 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 «2.2.

Particularidades del régimen disciplinario de los miembros de la Policía Nacional. Con el propósito de asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos, el legislador colombiano expidió el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2000), el cual determina qué conductas se consideran faltas disciplinarias, las sanciones en las que se puede incurrir y el procedimiento que debe seguirse para establecer la responsabilidad disciplinaria.

Con la expedición de este Código se buscó la instauración de un estatuto uniforme y comprensivo de todo el régimen disciplinario aplicable a los servidores del Estado. No obstante, en razón a la naturaleza específica de sus funciones, la propia Constitución otorgó al legislador la facultad para establecer regímenes especiales de carácter disciplinario aplicables a los miembros de la fuerza pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional).

En este sentido, el inciso 2º del artículo 217 de la Carta prescribe que “[l]a ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera prestacional y disciplinario, que les es propio” (subrayas fuera de texto). En relación con los miembros de la Policía Nacional, el inciso primero del artículo 218 ibídem se establece que “La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario” (subraya fuera de texto).

Los regímenes disciplinarios especiales que rigen la conducta funcional de los miembros de la fuerza pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), revisten tal naturaleza en virtud de la concurrencia de dos caracteres: (i) porque están conformados por un conjunto de normas singulares o particulares en las que se consagran las faltas, las sanciones, los funcionarios competentes para imponerlas y el procedimiento o trámite que debe seguir el proceso respectivo, incluyendo términos, recursos, etc., aplicables a un determinado grupo de personas, en este caso a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional: y (ii) por la especificidad de las funciones que corresponde cumplir a sus destinatarios57.

Sin embargo, esta especificidad del régimen disciplinario propio de la fuerza pública, y su prevalencia, no impide que también sean destinatarios de las normas del régimen disciplinario de los servidores del Estado, en cuanto ellas resulten procedentes58. La índole de las funciones específicas que están llamados a ejecutar estos cuerpos armados, es lo que determina la configuración de faltas propias de un régimen especial y las sanciones que se les pueden imponer.

Sobre la naturaleza y funciones específicas que el régimen constitucional colombiano adscribe a la Policía Nacional, el artículo 218 de la Carta define la institución como, “[U]n cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Precepto que debe ser complementado con el contenido del artículo 2° de la Carta que establece que “[L]as autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, bienes, honra, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que “la institución de la Policía Nacional, como parte integrante de la Fuerza Pública, (…) se distingue de las fuerzas militares por la ausencia de disciplina castrense y 57 Sentencias C- 310 de 1997, MP, Carlos Gaviria Díaz; C- 712 de 2001, MP, Jaime Córdoba Triviño. 58 El artículo 21 de la Ley 1015 de 2006, establece: “Especialidad.

En desarrollo de los postulados constitucionales, al personal policial le serán aplicables las faltas y sanciones de que trata este régimen disciplinario propio, así como las faltas aplicables a los demás servidores públicos que sean procedentes” (Subrayas fuera del original). En la sentencia C- 431 de 2004 se destacó este aspecto en relación con el régimen de los miembros de las Fuerzas Militares: “No obstante, esa especialidad del régimen disciplinario de los militares no impide que también estén sujetos a las normas del régimen disciplinario general de los servidores del Estado”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 por su naturaleza civil, lo cual implica que los inferiores son responsables de la ejecución de las órdenes que reciban. La Policía Nacional como autoridad administrativa, cumple funciones preventivas más no represivas, salvo cuando actúa como colaboradora de las autoridades judiciales en ejercicio de la función de policía judicial.

Este cuerpo policial tiene que actuar dentro del respeto por los derechos humanos y tiene como finalidad esencial mantener las condiciones necesarias para el goce de los derechos y libertades de los ciudadanos y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. Es pues un mecanismo preventivo de protección de los derechos humanos”59 Por su parte la Ley 162 de 1993, - Ley Orgánica de la Policía Nacional - establece en su artículo 19 como funciones generales de la institución las siguientes: (i) Proteger a todas las personas residentes en Colombia, garantizar el ejercicio de las libertades públicas y los derechos que de estas se deriven;

(ii), prestar el auxilio que requiere la ejecución de las leyes y las providencias judiciales y administrativa; (iii) ejercer de manera permanente las funciones de Policía Judicial, respecto de los delitos y contravenciones; (iv) ejercer funciones educativas a través de la orientación de la comunidad en el respeto a la ley; (v) ejercer función preventiva de la comisión de hechos punibles;

(vi) de solidaridad, entre la Policía y a comunidad; (vii) de atención al menor; (viii), de vigilancia urbana, rural, cívica; (ix) de coordinación penitenciaria; y, (x) de vigilancia y protección de los recursos naturales relacionados con la calidad del medio ambiente, la ecología y el ornato público, en los ámbitos urbano y rural. Es evidente la relevancia social de las funciones que en un sistema democrático se asigna al cuerpo policial como garante de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífica.

Su ubicación en la estructura del Estado como integrante de la fuerza pública, con acceso al poder monopólico de las armas, y eventualmente al uso de la fuerza bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, exige sin duda cuidadosos controles al ejercicio de su actividad, uno de ellos el disciplinario. No obstante, la delicada tarea que cumplen los miembros de la Policía Nacional y el incuestionable impacto social de su función, no tienen la virtualidad de despojar los procesos de configuración y aplicación de las faltas disciplinarias de los límites que le impone el concepto de ilicitud sustancial como presupuesto del injusto disciplinario.

En tal sentido esta Corporación ha sostenido que no le está permitido al legislador consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de conductas desprovistas del contenido sustancial requerido en todo ilícito disciplinario. Corresponde al Estado orientar su potestad disciplinaria al cumplimiento de los deberes funcionales de los servidores públicos, y al aseguramiento de la primacía del interés general en la función pública, sin que esté legitimado para, al amparo de el ejercicio de la potestad disciplinaria, intervenir en la esfera íntima de los individuos.60 5.1.1.

Las situaciones administrativas en que se realizan las conductas sujetas a sanción: 59 Sentencia C- 024 de 1994, MP; Alejandro Martínez Caballero. 60 Bajo estas consideraciones la Corte declaró la inexequibilidad de los numerales 1° y 6° del artículo 198 del Decreto 960 de 1970, que establecía como inhabilidades para concursar al cargo de notario el haber sido sancionado disciplinariamente con ocasión de: “La embriaguez habitual, la práctica de juegos prohibidos, el uso de estupefacientes, el amancebamiento, la concurrencia a lugares indecorosos, el homosexualismo, el abandono del hogar, y, en general, un mal comportamiento social” (num. 1°); o por “Ejercer directa o indirectamente actividades incompatibles con el decoro del cargo o que en alguna forma atenten contra su dignidad”.

Consideró la Corte que tales disposiciones desconocían el fundamento de la imputación del ilícito disciplinario y eran violatorias de la libertad, como valor superior, principio constitucional y derecho constitucional. (Sentencia C- 373 de 2002, MP, Jaime Córdoba Triviño). Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Una de las razones que justifica la expedición de los regímenes disciplinarios especiales es justamente la naturaleza específica de la función que cumplen determinados servidores públicos, lo que así mismo demanda la configuración de un catálogo de faltas que garanticen la defensa eficaz de la función pública en aquellos eventos en que la misma está orientada por finalidades y objetivos específicos.

La textura de las normas acusadas responde a la categoría de los denominados tipos abiertos, en cuanto incluyen en su texto, como elementos imputables al tipo sancionador, unos conceptos propios de los reglamentos de la Policía que deben ser determinados a fin de establecer el alcance de la disposición. En ese orden de ideas, es pertinente señalar que los destinatarios del régimen disciplinario para la Policía Nacional son “el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentre retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo61”.

Las normas acusadas contemplan un contexto específico para la realización de las conductas que se erigen en falta disciplinaria, circunstancia que a su vez configura un elemento esencial del cargo formulado. Se trata de la comisión de conducta descrita en la ley como delito, o como contravención, en las situaciones administrativas de franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspensión, incapacidad, excusa de servicio o en hospitalización. La franquicia es definida por el numeral 6° del artículo 40 del Decreto 1791 de 2000, por el cual se establece el régimen de carrera de la Policía Nacional, como “el descanso que se le concede al personal que presta determinados servicios”.

El permiso conforme al numeral 5° del Decreto 1791 de 2000 es “la autorización de un funcionario competente para ausentarse temporalmente en el desempeño del cargo con derecho a sueldo cuando medie justa causa”. La licencia es definida por el artículo 7° del Decreto 1791 de 2000 como “la cesación transitoria en el desempeño del cargo a solicitud propia, sin derecho a sueldo y por autoridad competente”.

Los artículos 45, 46 y 47 se refieren a los tipos específicos de licencia. Las vacaciones según el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978, en concordancia con los Decretos 1212 y 1213 de 1990 (Estatutos de Personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional), “como el período de descanso remunerado a que tienen derecho los servidores públicos.” La suspensión es la separación transitoria del personal policial, de las funciones y atribuciones que le corresponden conforme a la ley y al reglamento, en virtud de solicitud de autoridad judicial competente, como medida preventiva dictada en el curso de una investigación penal, o por decisión de la autoridad disciplinaria en el curso de investigación por mala conducta, en este último evento, con autorización de la Dirección General de la Policía Nacional.

(Capítulo IV del Decreto 1212 de 1990, Arts. 106, 107, 109 y 110). La incapacidad, conforme al Decreto 1796 de 2000 (Art.27), por medio del cual se regula la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral del personal de la policía, es “La disminución o perdida de 61 Artículo 23 de la Ley 1015 de 2006. Conforme a los Decretos 1211 y 1212 de 1990 (Estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional), y 1213 de 1990, (Estatuto de Personal de agentes de Policía), el personal de la policía se encuentra en servicio activo una vez ha sido nombrado y ha ingresado al escalafón sin que hubiere sido retirado o separado de la institución. El retiro es el acto por el cual el oficial, suboficial o agente de la policía “cesan en la obligación de prestar servicio en actividad”, por disposición del Gobierno, o de la Dirección Nacional de la Policía Nacional, según las jerarquías.

La separación del cargo puede ser absoluta, cuando el miembro de la policía sea condenado a pena de prisión por delitos dolosos, o temporal, cuando la condena sea por delitos culposos, caso en el cual se le separará por el tiempo de la pena. (Arts. 50, 53, 81,112 y 135 del Decreto 1211 de 1990). Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 capacidad psicofísica de cada individuo que afecte su desempeño laboral”.

Debe ser determinada por la Junta Médico Laboral de la Policía. La excusa de servicio, conforme se deriva de los artículos 19 y 29 del Decreto 1796 de 2000, es la consecuencia de la disminución o pérdida de la capacidad psicofísica, es decir la consecuencia de la incapacidad. La hospitalización es el estado de internamiento en establecimiento hospitalario o clínica, con propósito de diagnóstico o tratamiento de algún estado de alteración de la salud.

Las características comunes a las situaciones administrativas a que se refieren las normas impugnadas, y que resultan relevantes para el análisis, de este cargo, son: (i) que todas ellas comportan la separación transitoria del servidor público policial de las funciones que ordinariamente cumple en el desempeño de su cargo, y (ii) que no obstante esa transitoria desvinculación del ejercicio de sus funciones, preserva su condición de servidor público y de miembro de la institución policial, en cuanto se encuentra en servicio activo62.

Para abordar el juicio de constitucionalidad de estas disposiciones es preciso recordar algunos de los presupuestos establecidos en el marco conceptual de esta sentencia: (i) la libertad de configuración disciplinaria de que goza el legislador está limitada por el fin que persigue el ejercicio de la potestad disciplinaria, cual es el de asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de los servidores públicos, y los particulares que cumplen funciones públicas, en el marco de los principios constitucionales que rigen la función pública (209 C.P.); y (ii) el ejercicio de la potestad de configuración en materia disciplinaria debe efectuarse con respeto por el principio de legalidad en materia disciplinaria, del cual es expresión el principio de tipicidad.

Del primer presupuesto mencionado se deriva el imperativo para el legislador de contemplar como faltas disciplinarias únicamente aquellas conductas que tengan potencialidad de afectación del interés jurídico que el régimen disciplinario protege: el eficaz, eficiente y correcto ejercicio de la función pública. Quedan excluidas de este ámbito todos aquellos comportamientos, que aún siendo reprochables en otros contextos sociales o normativos carezcan de relevancia, o resulten inocuos frente al interés de preservar la función pública.

Es la infracción al deber funcional, en sus expresiones de cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, obligación de actuar conforme a la Constitución y a la ley, y garantía de una adecuada representación del Estado, lo que legitima desde el punto de vista sustancial la conminación disciplinaria de una conducta. Estas conminaciones disciplinarias, propias de un régimen sancionatorio específico como es el de la Policía Nacional, deben ser analizadas bajo el prisma de la naturaleza de la función que pretenden proteger.

Si bien la ilicitud sustancial (art. 4º) entendida como exigencia de potencialidad lesiva de la conducta respecto del deber funcional, no puede ser restringida al estrecho marco de las específicas funciones derivadas de la misión concreta o del servicio específico, que se desempeñe en un momento determinado, sí requiere ser establecida en cada situación concreta para la determinación del injusto disciplinario.

Conforme a los principios que rigen la actividad policial, los miembros de la policía están obligados a actuar bajo los principios de la inmediatez63, de obligatoriedad de 62 Se trata de una situación administrativa en la cual se encuentran los miembros de la institución policial que desempeñan puestos en los cuadros orgánicos de las unidades, y no han sido retirados ni separados del servicio. 63 Artículo 4° de la Ley 62 de 1993 (Ley Orgánica de la Policía Nacional).

“Toda persona tiene derecho a recibir inmediata protección contra cualquier manifestación delictiva o contravencional, y el deber de cooperar con las autoridades”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 intervención64, y de apoyo policivo65. Estos imperativos, adscritos no a un cargo o a un servicio específico del que se está transitoriamente cesante, sino a la condición de servidor público policial, imprimen unas especiales características a la función pública policial que trasciende el estrecho marco del servicio.66 Los miembros de la policía que se encuentran en las situaciones administrativas a que se refieren las normas acusadas (franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización), conservan su condición de servidores públicos de la institución “en servicio activo”, lo que implica que efectivamente y de manera actual desempeñan un empleo o cargo en esa Institución. Esta circunstancia hace que aún bajo las situaciones administrativas descritas retengan su condición de garantes de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífica (Art. 218 C.P.).

Las conductas que según las disposiciones acusadas son susceptibles de ser sometidas a control disciplinario, aún cuando el servidor público se encuentre transitoriamente separado del servicio, no son de aquellas que puedan adscribirse a la esfera privada del miembro de la Policía, se trata de transgresiones del orden jurídico tipificadas en la ley como delito o contravención, que no obstante tal circunstancia de separación momentánea del servicio, comportan una ruptura del deber funcional en su expresión de deber de actuar conforme a la Constitución y a la ley, lo que eventualmente puede ser objeto legítimo de imputación disciplinaria, siempre y cuando se establezca la necesaria conexidad entre la conducta delictiva o contravencional y el menoscabo de la función pública.

La Corte ha considerado que no resulta desproporcionado, en determinadas circunstancias, consagrar como falta disciplinaria conductas ajenas al servicio, en cuanto involucran una ruptura del orden jurídico y un menoscabo o perturbación de la función pública. En tal sentido señaló: “(…) Estima la Corte que el tráfico de estupefacientes, drogas heroicas o sustancias precursoras es una actividad que independientemente del carácter delictual que pueda tener, por falta de relación con la actividad castrense se erige como una conducta que afecta seriamente el cumplimiento de los deberes funcionales del militar, por lo cual no resulta desproporcionado el consagrarla como causal de falta disciplinaria.

Efectivamente dicha actividad (…) empaña la dignidad de la institución castrense minando el respeto que deben merecer los militares, y repercute por estas dos razones en el adecuado cumplimiento de la alta misión encomendada” (…) “La Corte considera que, por las mismas razones por las cuales el tráfico de sustancias psicotrópicas o estupefacientes llevado a cabo por los militares puede ser sancionado disciplinariamente el “permitir” dichas actividades también puede ser objeto de responsabilidad disciplinaria.

Dicha permisión (independientemente de la responsabilidad penal que pueda acarrear, según el caso) no tiene ninguna relación con la función de los militares, antes bien resulta evidentemente contraria a la misión que les incumbe y perturba su adecuado cumplimiento (…)67”. 64 Ley 62 de 1993. Artículo 8°. “El personal uniformado de la Policía Nacional, cualquiera que sea su especialidad o circunstancia en que se halle, tiene la obligación de intervenir frente a los casos de Policía de acuerdo a la Constitución Política, el presente Estatuto y demás disposiciones legales”. 65 Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía).

Artículo 32. “Los funcionarios de Policía están obligados a dar sin dilación apoyo de su fuerza por propia iniciativa o por que se les pida directamente de palabra o por voces de auxilio, a toda persona que esté urgida de esta asistencia para proteger su vida, o sus bienes, o la inviolabilidad de su domicilio, o su libertad personal, o su tranquilidad.” 66 “Estar en servicio” implica encontrarse realizando la actividad propia del cargo, con la responsabilidad que significa, y la escasa libertad que permite para alejarse del mismo. 67 Corte Constitucional, sentencia C-431 de 2004, MP, Marco Gerardo Monroy Cabra.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 La exigencia de la ilicitud material de la conducta considerada como injusto disciplinario, impone al legislador el deber de erigir como tal, únicamente aquellos comportamientos con idoneidad para afectar los fines de la actividad policial y por esa vía el interés de la función pública, y a la autoridad administrativa disciplinaria el imperativo de establecer, como elemento de la imputación el nexo entre la conducta investigada y la infracción al deber funcional que se proyecta en menoscabo a la función pública.

Es factible que dada la especialísima función que la Constitución y la Ley adscriben a la Policía Nacional, en cuanto garante de las condiciones necesarias para la el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífica, determinadas conductas delictivas o contravencionales de sus miembros, aún bajo las situaciones administrativas descritas, puedan afectar los fines de la actividad policial, y por esa vía la función pública que el régimen disciplinario protege.

Sin embargo, tal nexo debe establecerse tanto en el momento de la configuración, como en el de la aplicación del régimen disciplinario específico. Sólo así la intervención disciplinaria se ubica en el ámbito de lo público, en cuanto referida a conductas que tengan trascendencia pública, y capacidad de afectación de la función pública.

Si bien la naturaleza contravencional o delictiva de las conductas sancionadas, garantiza que las mismas se ubiquen en el ámbito de lo público, los preceptos contienen expresiones que, de una parte, no permiten una inequívoca relación de las faltas con el interés jurídico de protección, vale decir, los fines de la actividad policial, y de otra, introducen elementos semánticos de textura incierta que conducen a que sea el intérprete de la ley quien provea su contenido final.

En lo que ocurre con las expresiones “que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto, el prestigio de la Institución”. Procede la Corte a examinar si tal expresión es acorde con la Constitución, particularmente con el principio de legalidad en materia disciplinaria establecido en los artículos 29, 6° y 124 de la Carta.

Como se advirtió en la parte dogmática de esta sentencia, el derecho disciplinario, en tanto expresión de la potestad sancionatoria del Estado, está guiado por los principios que orientan el derecho penal y en particular por el principio de legalidad, y su derivado el principio de tipicidad de la ley disciplinaria, con sus atributos de precisión y certidumbre, en virtud de los cuales el sujeto disciplinado tiene derecho a conocer anticipadamente cuáles son las conductas prohibidas y las sanciones que se derivan de su infracción, para ajustar su comportamiento a tales prescripciones.

Esta garantía comporta también la prerrogativa de que sea la ley (reserva legal), y no la autoridad administrativa disciplinaria la que decida lo que pertenece al ámbito disciplinario, y lo que queda excluido de él.» (Negrilla y subrayados fuera del texto original) En cuanto a la Tipicidad68, la ley determina que el operador disciplinario debe: 1) identificar la conducta del sujeto disciplinable (imputación fáctica) y analizarla jurídicamente (imputación jurídica) a afectos de establecer si: i) constituye 68 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 27 de noviembre de 2014, Radicado 2010-00196-00, Actor: Heriberto Triana Alvis; y Sentencia de 1 de septiembre de 2016, Radicado 2011-00590-00, Actor: Fabio Zarate Rueda. En estas providencias la Subsección revisó el factor “tipicidad”, estableciendo que se compone de dos sub elementos, a saber a) la imputación fáctica y b) la imputación jurídica, este último a su vez se divide en i) la infracción de la norma de comportamiento y ii) en la falta disciplinaria propiamente dicha.

Distinción que facilita evaluar el proceso que realiza la autoridad disciplinaria cuando subsume la conducta en una infracción disciplinaria a fin de identificar si se está frente a una doble imputación por un mismo hecho –violación del non bis in ídem- o frente a un concurso de faltas, y si la conducta ha sido correctamente identificada con un tipo disciplinario Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 infracción de una norma de comportamiento, esto es si generó: a) una infracción a un deber, b) una infracción a una obligación o c) una extralimitación de funciones previamente establecidas en la constitución, la ley o el reglamento, y ii) si ésta de conformidad con la “clasificación de las faltas”69 (gravísima, grave o leve), constituye una falta disciplinaria atendiendo a un listado taxativo –para las faltas gravísimas70 y a unos “criterios de gravedad o levedad”71 –para las faltas graves y leves-.

Esto se puede condesar a través del siguiente cuadro72: CONTENIDO DEL FACTOR “TIPICIDAD” EN LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. (Análisis de la conducta desde la infracción de una regla de conducta) 1 Imputación fáctica Determinación e individualización de la conducta cometida por el sujeto disciplinable. 2 Imputación jurídica Subsunción de la conducta en una norma que exija un comportamiento.

(Deber, prohibición, extralimitación de función). Subsunción en una falta disciplinaria y determinación de la misma como gravísima, grave o leve. Razón por la cual, la autoridad disciplinaria cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de absolutamente todas las conductas constitutivas de falta; desde un punto de vista constitucional, como consecuencia de ello se ha avalado, la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren consagrados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley.

De acuerdo a lo anterior, precisa esta Colegiatura que efectivamente la materialización en el mundo físico de la conducta del sancionado disciplinariamente, se encuadra como la ejecución de una conducta descrita como delito, ya que actos sexuales en menor de catorce años es la descripción del tipo básico penal contenido en el artículo 209 del 69 Artículo 42 Ley 734 de 2002 70 Artículo 48 Ley 734 de 2002 y 34 de la Ley 1015 de 2006 71 Artículo 43 Ley 734 de 2002 72 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, sentencia del primero (1) de junio de dos mil diecisiete (2017), proferida dentro del proceso identificado con Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00872-00 (1861-13) - Actor: HERNÁN GUILLERMO MAESTRE MARTÍNEZ - Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Código Penal, en razón de su función, pues se encontraba en servicio activo, así los hechos se hubiesen ejecutado por fuera de la base, máxime si se tiene en cuenta que, en el caso de los policías, incluso las acciones desplegadas en situaciones administrativas como los permisos y licencias pueden ser objeto de sanción disciplinaria, tal como lo establece la Corte Constitucional en la sentencia C-819/06, previamente citada y trascrita..

En consecuencia, resulta diáfano que el proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una dinámica de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y específicamente de los miembros de la fuerza pública y el deber presuntamente incumplido; y en ese orden, la falta disciplinaria puede ser realizada por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones.

Bajo los argumentos detallados previamente, resulta claro para esta Colegiatura que la acción del hoy demandante es disciplinable “en razón a su función”, y se subsume en el tipo disciplinario consagrado en el numeral 9° del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, en razón a que el cumplimiento de las funciones de un empleo deberá estar encaminados al servicio del Estado y la comunidad, porque es su deber mantener un comportamiento ajustado a derecho y con respeto hacia las personas, en especial a los menores de edad que gozan de una especial protección constitucional.

En relación con la Ilicitud sustancial, en consideración a que el primer juicio arroja como resultado que el señor Rafael Andrés Yara Martínez es un sujeto disciplinable e imputable, toda vez que con su conducta cometió una falta disciplinaria tipificada en la ley, la Sala pasará al segundo juicio, relativo a la valoración sobre la ilicitud sustancial.

De conformidad con la Ley disciplinaria, la antijuridicidad de la conducta del sujeto disciplinable, se analiza desde una órbita denominada ilicitud sustancial, que se circunscribe a una afectación del deber funcional sin justificación alguna, en la medida en que, la misma no obedece a la magnitud del daño, ya que con independencia de que sea catalogada como grave o gravísima, su esencia radica en determinar la existencia de la afectación de la función, así como la configuración de una de las causales de justificación para la misma.

En punto al tema, es menester de la Sala aclarar que la noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario, tiene una marcada diferencia del derecho penal, Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 no se fundamenta en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público y su falta de justificación. De acuerdo con lo consagrado en el artículo 4° de la Ley 1015 de 2006 se configura cuando la conducta tipificada como falta afecte el deber funcional sin justificación alguna, el tenor de la norma es el siguiente: “Artículo 4°.

Ilicitud sustancial. La conducta de la persona destinataria de esta ley será contraria a derecho cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.” (NFT) De la definición señalada se puede extraer que la referencia a sustancial en relación con la ilicitud significa que la infracción del deber sustancial debe tener cierta relevancia, importancia o esencial frente a los fines del Estado, la satisfacción del bien general y los principios de la función pública.

Así, para que se configure una infracción disciplinaria no es necesario un resultado lesivo o dañino a un bien jurídico o al Estado, sino que se exige el quebrantamiento sustancial injustificado de los deberes funcionales encargados al servidor público, que afecten los valores o principios de la función pública, y la consecución de los fines de la organización; ya que no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, tal contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines, siendo lo que origina la antijuricidad de la conducta.

En ese orden, el legislador sólo puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas, y no puede ser analizada bajo la lupa del derecho disciplinario, la conducta desplegada por el servidor público en su ámbito personal, en razón a que no tiene una relación directa con la prestación del servicio y por ende, descarta el proceder que no tenga relación directa con la función pública, en la medida que al considerar otro tipo de comportamientos ajenos o privados, se invadiría ilegítimamente el derecho a la libertad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Política de 1991.

Respecto a la ilicitud sustancial como condición constitucional de las faltas disciplinarias, la Corte Constitucional en Sentencia C-452/1673, dijo: “(…) 73 Referencia: expediente D-11205. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 35 (parcial) de la Ley 1015 de 2006 “por la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional.” Actor: Pablo César Gómez Garnica.

Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 13. En ese orden de ideas, la Corte ha previsto que si bien el legislador tiene un amplio margen de configuración legislativa para definir las faltas disciplinarias, los límites a ese poder son precisos, destacándose entre ellos el vínculo entre la conducta objeto de reproche y la afectación del deber funcional del servidor público.

Sobre este particular, la sentencia C-819 de 2006[12] estudió la materia, al analizar la constitucionalidad de algunas normas del régimen disciplinario de la Policía Nacional, en especial aquellas que sancionan las prácticas sexuales en público o al interior de la institución, así como aquellas faltas en contra del decoro, la imagen y la credibilidad de dicha entidad.

Así, partió de considerar que, de acuerdo con el artículo 218 C.P. se confiere competencia al legislador para regular el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de la Policía Nacional. Por ende, resulta constitucional que el Congreso expida un estatuto uniforme y especial que regule el ejercicio de la potestad disciplinaria de los servidores adscritos a dicha entidad y que responda a las particularidades de la función que desempeñan, en tanto cuerpo armado permanente de naturaleza civil, que tiene la misión de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, al igual que el aseguramiento de la convivencia y la paz.

Fijado este marco, el precedente en comento señala que a pesar de dicho amplio margen de configuración, la definición de las faltas disciplinarias de los integrantes de la Policía Nacional debe en toda circunstancia cumplir con el concepto de ilicitud sustancial de la conducta respectiva. A ese respecto, determinó la sentencia C-819 de 2006 que “no le está permitido al legislador consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de conductas desprovistas del contenido sustancial requerido en todo ilícito disciplinario.

Corresponde al Estado orientar su potestad disciplinaria al cumplimiento de los deberes funcionales de los servidores públicos, y al aseguramiento de la primacía del interés general en la función pública, sin que esté legitimado para, al amparo del ejercicio de la potestad disciplinaria, intervenir en la esfera íntima de los individuos.” 14.

Como se observa, el concepto de ilicitud sustancial de la falta disciplinaria concuerda con el criterio de afectación del deber funcional, antes explicado. Esto quiere decir que, desde la perspectiva constitucional, solamente podrán ser clasificadas como faltas disciplinarias aquellas conductas u omisiones que interfieran en el adecuado ejercicio de la función asignada por el ordenamiento jurídico al servidor público respectivo.

En términos de la sentencia en comento y a partir de la reiteración de decisiones sobre el mismo tópico “‘[l]as conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia[13] ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley;

(iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias.” Adicionalmente, para la Sala no puede perderse de vista que la existencia de ilicitud sustancial es adoptada legalmente tanto por el Código Disciplinario Único, como por la Ley 1015 de 2006, que fija el régimen disciplinario de la Policía Nacional.

En efecto, el artículo 4º de dicha Ley identifica este principio como la necesidad que “la conducta de la persona destinataria de esta ley será contraria a derecho cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.” Por ende, este concepto opera no solo como una limitación constitucional del derecho disciplinario, sino también como una exigencia prevista por el legislador como presupuesto para la justificación de la falta Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 disciplinaria.

En ese sentido, lo que se exige es que la conducta de la cual se predique ese juicio de desvalor deba estar necesariamente vinculada con la afectación del deber funcional. Así, en caso que esa relación no se acredite, se estará ante un exceso en el ejercicio del poder disciplinario y, por la misma razón, ante la inconstitucionalidad de la norma legal correspondiente, al mostrarse contraria con el principio de proporcionalidad aplicable a las diferentes manifestaciones del ius puniendi del Estado.” (…) En ese sentido, el principio de ilicitud sustancial derivado de los artículos 6° y 218 de la Constitución, respecto de la conducta de los servidores públicos y específicamente de los policiales, exige la idoneidad de la conducta para comprometer los fines de la actividad policial, y estructurar en consecuencia la infracción al deber funcional que legitima el injusto disciplinario.

Lo que determina la ilicitud del comportamiento es su potencialidad de afectación del interés jurídico de la función pública que el régimen disciplinario protege, reflejado en el menoscabo de los objetivos de la actividad y de la disciplina policial. Esta exigencia es la que establece el necesario nexo entre la conducta prohibida y el interés jurídico que el régimen disciplinario de los servidores públicos protege.

Así las cosas, el concepto de deber funcional contenido en el artículo 4° de la Ley 1015 de 2006, amerita un análisis adicional en el contexto de los integrantes de un cuerpo policial que resulta ser el garante de los derechos fundamentales de los asociados y de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífica; luego entonces, la expresión «funcional» no puede contraerse solamente a los comportamientos desplegados u omitidos en el desarrollo de las funciones propias de su cargo, ello por cuanto con la conducta desplegada en otros ámbitos, incluso el campo privado del sujeto disciplinable puede trascender a los deberes a su cargo y afectar la consecución de los fines del Estado y en particular, de la entidad pública en la cual desarrolla sus funciones.

Tal interpretación fue la plasmada por la Corte Constitucional en la sentencia C- 507 de 199974, pronunciamiento donde la Corte debió enfrentar un problema constitucional de naturaleza similar relacionado con los límites a las prohibiciones y sanciones disciplinarias en razón a la realización de prácticas sexuales por parte de miembros de la fuerza pública, dentro de las instalaciones institucionales o hallándose en cumplimiento de un servicio. 74 Referencia: Expedientes D-2254.

Acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 65, 75, 141, 142, 143, 183, 184 y 185 del Decreto 85 de 1989. Actor: Rafael Barrios Mendivil. Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA. Sentencia aprobada en Santafé de Bogotá, D.C., a los catorce (14) días del mes de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999). Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 En esa oportunidad, al referirse a la prohibición de prácticas sexuales dentro del seno de las Fuerzas Militares, la Corte señaló que: Así las cosas, resulta bastante claro que la sexualidad de las personas y, particularmente su comportamiento homosexual, no puede ser objeto de estigmatización particular o institucional y, por tanto, la participación que el individuo como ser social pueda tener en la vida del Estado, en manera alguna puede estar condicionada por su inclinación y desarrollo sexual.

Como ha quedado dicho, la Carta Política, al considerar como fundamentales aquellos derechos que protegen el fuero interno de las personas, está admitiendo que quien interviene activamente en la vida comunitaria del país –incluido el estamento militar-, no está renunciando al derecho de mantener su vida privada y, por tanto, a gozar de plena autonomía para actuar en ésta de acuerdo a sus propias tendencias, siempre que objetivamente no cause un perjuicio social. 5.12 No obstante lo anterior, la Corte debe precisar que los fundamentos expuestos no cubren las prácticas sexuales, sean ellas de carácter homosexual o heterosexual, que se realicen de manera pública, o en desarrollo de las actividades del servicio, o dentro de las instalaciones castrenses propiamente dichas, y que por ello comprometan los objetivos básicos de la actividad y disciplina militares, pues es evidente que las mismas deben ser objeto de las correspondientes sanciones.

En efecto, los actos sexuales de cualquier tipo, llevados a cabo en el ámbito de la comunidad o actividad castrenses, desbordan la esfera de amparo constitucional a la intimidad y al libre desarrollo individual, afectando derechos de terceros y resultando incompatibles con los principios que gobiernan la vida militar, los cuales deben desenvolverse en el marco de un comportamiento caracterizado por el valor, la rectitud y el decoro institucionales, condiciones esenciales para la existencia de toda fuerza pública.

Nótese, que la práctica de comportamientos sexuales no es un delito, pero si se encuentra prohibida y trasciende el ámbito privado y en el caso de los militares, comprometan los objetivos básicos de su actividad y disciplina, afectando derechos de terceros y resultando incompatibles con los principios que gobiernan la vida militar o policial, los cuales deben desenvolverse en el marco de un comportamiento caracterizado por el valor, la rectitud y el decoro institucionales, condiciones esenciales para la existencia de toda fuerza pública.

Así pues, el principio de “ilicitud sustancial”, en el marco de los empleados públicos de las fuerzas militares y especialmente de la Policía, a causa precisamente a que tienen asignada Constitucionalmente75 como fin primordial el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, no puede restringirse a la actividad que se cumple dentro del horario de trabajo; ya que, en virtud de los principios de “inmediatez” y de “obligatoriedad de intervenir” consagrados en el Código Nacional de Policía y en la Ley 62 de 1993, el personal uniformado, independientemente de su especialidad o de la circunstancia en que se halle, tiene la 75 Ver artículo 218 C.P. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 obligación de intervenir frente a los casos de policía, lo cual significa que, aun en las situaciones administrativas mencionadas, puede concurrir la ilicitud sustancial, en determinados eventos.

De acuerdo con lo expuesto, la autoridad disciplinaria debe evaluar la sustancialidad de la ilicitud, dentro del marco de la función o tarea constitucional que le fuere asignada, para efectos de determinar si se está en presencia de una falta disciplinaria; esto es, si el proceder del servidor público, además de desconocer formalmente el deber, lo infringió de manera sustancial; es decir, si atentó contra el buen funcionamiento del Estado, el interés general o los principios de la función administrativa y en consecuencia afectó la consecución de sus fines.

En consecuencia, esta Colegiatura colige que el actuar del policía en el presente caso si configura una ilicitud sustancial de la conducta sancionada, pues no solamente son disciplinables aquellas faltas cometidas en estricto desarrollo de las funciones asignadas, de lo contrario se desconocería el hecho de que existen deberes de mera conducta que le impone la ley al servidor público adscrito a la fuerza pública, y en este sentido, el hecho de que el comportamiento no se hubiera producido durante el horario de oficina o en la sede de la entidad de manera alguna excluye su naturaleza disciplinable, teniendo en cuenta que fue denunciado como agresor en la conducta denominada actos sexuales con menor de catorce mientras estaba activo y en servicio, es una conducta con trascendencia pública y tiene la capacidad de afectar la finalidad Constitucional primordial de la policía nacional y su función pública; esto es, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, lo que evidentemente repercute en la función pública, el servicio público, la prestación de las labores que tienen a su cargo e incluso los deberes funcionales que debe acatar, dentro de los cuales se encuentra no incurrir en las prohibiciones previstas en la ley, en este caso, el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 prohíbe a todo servidor público ejecutar conductas tipificadas en la Ley como delitos, a título de dolo, en razón, con ocasión y como consecuencia de la función o cargo.

De ahí que, el sujeto de reproche disciplinario en su condición de policial y en consecuencia de garante y guardián social, aun cuando hipotéticamente se hubiese encontrado en situaciones administrativas que lo separasen transitoriamente del servicio, mucho más cuando no se encuentra en ellas y para el caso concreto no se encontraba en aquellas, se encuentra atado a su función constitucional y legal; en el asunto sub judice, se trata de una transgresión del orden jurídico tipificada en la ley como delito, que comportan una ruptura del deber funcional en su expresión de deber de actuar conforme a la Constitución y a la ley y que a juicio de esta colegiatura menoscaba y perturba la función pública de la Policía Nacional, pues al Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 demandante le correspondía respetar y proteger la dignidad humana de los menores de edad, así como mantener y defender los derechos humanos de esta, toda vez que en el cumplimiento de los cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos adscritos a las fuerzas del orden, no pueden distanciarse del objeto principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley, y el reglamento; por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones ( arts. 6 y 123 CN)” En igual sentido, se encuentra probado que, el señor Rafael Andrés Yara Martínez era la pareja de la señora Kelly Daniela Narváez Álzate madre de la menor L.O.N. (9 años para la fecha de ocurrencia de los hechos), la cual denunció al patrullero.

De igual forma, las pruebas aportadas al proceso disciplinario y las trasladas del proceso penal, permiten inferir la ocurrencia de los hechos narrados por la menor, por lo que, se observa que la calificación en el presente caso estuvo acorde con los presupuestos facticos. Como se puede observar, la nulidad declarada no modificó la formulación de cargos y una vez avocado se dio continuidad respetando las etapas propias del proceso, permitiéndole a la investigado presentar sus descargos, solicitar pruebas y ejercer su defensa, así como interponer los recursos de ley, por lo tanto no se observa una irregularidad que genere una violación o vulneración dela debido proceso y el derecho de defensa del demandante, sin que la negación de pruebas afecte la validez del procedimiento, pues como ya se anotó, los actos demandados tienen fundamento y están soportados en la pruebas debidamente aportadas y recaudadas en el proceso que dan cuenta del actuar del sancionado.

La formulación de los cargos se hizo con base en el literal 4° del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, norma vigente (Derogada por Ley 2196 de 2022) para la fecha de la comisión de los actuación enjuiciada (julio y diciembre de 2020), norma que sobre la prescripción de la acción y de la sanción remitía76 a la Ley 734 de 2002 la cual estuvo vigente hasta el 29 de marzo de 2022 fecha de entrada en vigencia de la Ley 1952 de 201977, la cual sobre el término de prescripción de la acción disciplinaria señala: 76 Artículo 32.

Las Causales de Extinción de la Acción Disciplinaria, al igual que la Prescripción de la Acción y de la sanción, se regularán, por lo contemplado en la Ley 734 de 2002 "Código Disciplinario Unico". 77 Ley derogada, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, 'por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 “ARTÍCULO 33.

Prescripción e interrupción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado, desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas, cuando haya cesado el deber de actuar. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas.

La prescripción se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá sí. transcurridos dos (2) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se notifica la decisión de segunda instancia. Para las faltas señaladas en el artículo 52 de este Código, el termino de prescripción será de doce (12) años.

La prescripción, en estos casos, se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos tres (3) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se ha notificado la decisión de segunda instancia.

PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique.” El H. Consejo de Estado a través de sentencia de Sala Plena, Expediente N° 11001-03- 15-000-2003-00442-01(S)IJ de 29 de septiembre de 2009, C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, se pronunció sobre la prescripción de la acción disciplinaria señalando que, se adopta la tesis según la cual, en tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa.

Se precisa que, para determinar la configuración de la prescripción de la acción disciplinaria es necesario establecer si se trata de una conducta disciplinable de ejecución instantánea; es decir, si la realización del comportamiento descrito como “típico irregular” se agota en un sólo momento, esto es, cuando se exterioriza la acción o la omisión; o permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta. relacionadas con el Derecho Disciplinario', publicada en el Diario Oficial No. 50.850 de 28 de enero de 2019.

La norma señaló inicialmente que, el procedimiento disciplinario establecido en la Ley 1952 de 2019, entraría en vigencia a partir del 28 de julio de 2020, sin embargo, el artículo 140 de la Ley 1955 de 2019, 'por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”', publicada en el Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019, amplió el plazo de entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019 hasta el 1 de julio de 2021.

Posteriormente, el artículo 73 de la Ley 2094 de 2021, 'por medio de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones', publicada en el Diario Oficial No. 51.720 de 29 de junio de 2021, prorrogó el plazo de entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019 (Art. 265) hasta el 29 de marzo de 2022 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Precisado lo anterior, es pertinente analizar el tipo de conducta desplegada por el sancionado; esto es, si se trata de una conducta de ejecución instantánea o continuada, para lo cual se hace necesario identificar el hecho generador de la actuación disciplinable que para el presente caso se circunscribe en actos sexuales abusivos con menor de 14 años por parte del señor Rafael Andrés Yara Martínez entre los meses de julio y diciembre de 2020; es decir, de naturaleza sucesiva, continuada y permanente que cesó en diciembre de 2020, por lo anterior se colige que, la acción disciplinaria de la conducta disciplinable desplegadas no se encuentra prescrita, pues los actos administrativos demandados, fallo de primera instancia de fecha 25 de Julio de 2022, y el fallo de segunda instancia de fecha 12 de octubre de 2022, fueron notificados dentro del término legal otorgado, pues no transcurrieron más de 5 años entre la conducta investigada y la notificación del fallo de primera instancia, y dos años desde esta hasta el fallo de segunda.

Observadas las consideraciones y el resuelve del acto administrativo se constata que, efectivamente hubo una descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó, así mismo la sanción impuesta encuentra respaldo en las pruebas debidamente aportadas y recaudadas en el procedimiento administrativo las cuales sirvieron de motivación de los actos enjuiciados.

Por último, se colige que la acción disciplinaria no había prescrito. Por lo anterior, la Sala estima que los cargos planteado por el accionante no tienen sustento, ya que, es posible corroborar una imputación clara y precisa que obedece a los postulados que rigen la acción disciplinaria, sobre la cual se adelantaron las etapas contempladas para el procedimiento, respetando el debido proceso y el derecho de defensa, así como la existencia de una sanción que cuenta con una debida motivación y valoración probatoria lo que conlleva a dar por demostradas la casuales de nulidad alegadas, pues no fue desvirtuada la legalidad del acto administrativo.

Conclusión: Encuentra esta Sala de decisión que en el presente caso se no acreditó por parte de la demandante, las causales de nulidad alegada, por lo cual advierte este juez colegiado, que no se accederá a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho. 5. Condena en Costas: En lo que refiere a las costas, advierte la Sala que la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A., en su Art. 188 señaló: “ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 Ahora, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 –Artículo 47-, se adicionó a la norma trascrita un segundo párrafo, que al tenor literal establece: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costa cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

A su vez, el Art. 365 del C.G.P. aplicable en virtud de la remisión anterior sobre el tema estableció:

ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)” Entonces, materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que la demanda prosperó, pero teniendo en cuenta el cambio dispuesto en el artículo 47 de la ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, no encuentra esta colegiatura una manifiesta carencia de fundamento legal, actuaciones irregulares que afectaran el desarrollo del proceso y tampoco advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no se condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Rafael Andrés Yara Martínez contra la Nación – Policía Nacional por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66-001-23-33-000-2023-00179-00 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, realícense en el sistema de registro SAMAI las anotaciones de rigor, y archívese el expediente El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala, en Sesión presencial de la fecha,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA (Ausente con permiso) «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»